经济法理论论文范文

经济法理论论文范文第1篇

关键词：全球化、国际经济法、法理学、理论多元、中国学术

国际经济法是二战之后新兴的年轻的法律领域，也是一个存在着概念争议的领域，但是，这个领域在相当长的一段时期里并未形成繁荣的学术景观和多元的理论争鸣。这大概与国际经济法领域的制度实践在当时不够活跃、不够成熟或不够发达有关，也可以说与国际经济法学界的理论研究在当时不够自觉、不够开放和不够沉潜有关。国际经济法理论在当代经济全球化的时代终于因缘各种契机（尤其是WTO的建立及其法理和实践）而开始形成了理论上的探索和学术上的争鸣、走出总体理论上的幼稚和贫困并进而出现了多元的理论视角和各种视角之间的对话和交流。

一、全球变革——国际经济法学术的语境变迁和话语转型

20世纪80年代中后期以来，全球经济制度实践出现了重大的制度转型。英美新自由主义的经济政策、拉美严重的债务危机、东亚“四小龙”经济的起飞、苏联解体和巨变，促成了自由市场体制在全球范围内开始复兴，各国经济和国际经济越来越强调市场化和自由化，全球经济越来越结成了复杂的相互依赖的统一网络体系。这种全球大转型在法律和制度层面表现为各国和国际经济法律制度正经历着自由化、全球化和一体化的大变革，在国际层面，WTO、IMF和世界银行这战后国际经济法律秩序的三大支柱也发生了巨大的变迁。这种经济领域及其法律制度的全球化大变革也带动着政治、社会、文化、环境、教育、卫生、人权等等其他领域的全球化，经济发展和资源开发所导致的人与自然之间的关系紧张即生态系统的失衡，以及这种天人矛盾所引起的南北矛盾的复杂化导致发展问题和可持续发展问题成为全球经济及其法律体制所必须面对和处理的重大问题，国际经济法律制度越来越走向复杂、多样，同时也孕育了变革的契机和因素。

语境变迁促动了国际经济法学术话语的转型。全球化既促成了传统的一般人文社会学科开始越来越自觉的把经济全球化和可持续发展问题纳入自己的理论视域，也促使国际经济法学术开始思考人类社会制度和秩序的一般秩序原理，以及人文社会学科、理论和学术的理论资源。在这种背景下，国际经济法学术终于开始逐渐走出传统的，初级的议题和论争，例如，国际经济法是否存在？国际经济法是否有效？国际经济法如何定义？等等。如今，国际经济法学术已经开始超越了这种初期的国际经济法理论与实践的门类定位和定义之争，广泛深入

到国际经济法的更加深层次的理论基础和更加专门性的具体问题的思考和研究。国际经济法学术也越来越具有法理自觉和理论意识，甚至越来越回归到一般人文社会科学学术，开始努力尝试走出传统上没有理论和不成体系的状况。这种国际经济法学术的话语转型可以概括为“从概念之争到理论之争”。

二、法理思考——国际经济法学术的视角多元和复杂进路

自从20世纪80年代末期至今的十几年来，国际经济法学术开始呈现出前所未有的理论研究热潮和学术争鸣现象。英国国际经济法学者夸尔希（Asif。Querish）在其1999年出版的《国际经济法》之中首先意识到并强调了国际经济法学术的语境变迁及其多元进路。夸尔希指出，“可以从多种多样的角度来洞察国际经济秩序：法律的，经济的，政治的，情境的，哲学的（例如分配正义），目标导向的（例如比较优势模型），国家中心论的，个人的（例如人权），机构的，南/北的，可持续发展的，新国际经济秩序的，女性主义的，文化的，或者历史的。有一点是非常清楚的：国际经济秩序不可能仅仅从一个单一视角来理解，同样清楚的是，它需要从每个单独视角来更好的理解。”[①]随后，夸尔希教授推动了2001年5月4日曼彻斯特大学国际经济法多元视角的研讨会，并主编了《国际经济法诸视角》的研讨会文集，旨在荟萃国际经济法诸多视角各自的优点和旨趣，这些视角包括法律分析的综合视角、治理全球化的机构视角、国际机构冲突与协调视角、民族国家及其国民身份的视角、争端解决的发展中国家视角、多边贸易谈判的发展中国家视角、区域经济一体化视角、人权视角、女性主义视角、新葛兰西政治经济学视角、弗兰克国际法正义论视角、伊斯兰文明视角、可持续发展视角、经济分析视角、历史分析视角等等，被划分为9大类16种视角。[②]不过，正如夸尔希所指出的，这些视角并没有穷尽国际经济法的所有视角，它们只是提供了一种观察国际经济法的模糊的大纲，而且，即使这些视角本身也并没有深入展开而仅仅是考察的起点。[③]除了以上这些视角之外，国际经济法的法理视角还广泛包括民主视角、视角、科学视角、视角、非政府组织视角、规制竞争视角、机制冲突视角、公共健康视角、经济制裁视角、域外管辖视角、国际伦理视角以及其他各种不断涌现的理论视角，等等。

在各种视角之中，Thompson阐释了治理全球化的机构视角，认为所谓全球化和国家自治空间的消失是夸大其辞的，国际体系的治理机制不应该被塑造成一个单一的全球治理机构，也不应该像全球激进抗议者所主张的那样被激进的加以彻底摧毁，欧美日三边治理机制的作用也不必被过分夸大，民族国家、国家治理及其适当的国际协调仍然是最重要治理机制，同时，也可以考虑各种可能的区域一体化治理机制甚至可以考虑适当的各种私人市场治理机制和公民社会治理机制。Kwakwa指出，国际经济组织的不断扩展出现了职能、权限和管辖的冲突与重叠的现象和问题，认为需要保持既有国际组织的多样性，发挥不同国际组织各自的专业化和分工的比较优势，加强不同国际组织之间的有效协调，加强不同国际组织的程序和过程方面的有效治理，并且需要创建世界经济安全理事会作为全球经济治理的总体战略协调。Carty强调“国民”（TheNational）应该是国际经济法的元概念，他认为当代国际经济法的意识形态基础在于自由主义的方法论个人主义和消费主义的拜物教，政治与市场的简单二元划分及其隐含的政府消极不干预的意识形态在现实实践中遇到了政治合法性的危机，在认识论上则存在着巨大的困境，“国民”概念提供了一种相对更好（尽管其力量很微弱）避免消费主义的方法，这种方法无法在北方国家主导的国际经济秩序之内实施，只能在国家或区域机构的层面实施，然后，在此基础上，立足“国民”概念而在国际经济法的全球联邦框架之中适当界定“国际”的概念地位，进而，达致必要的全球政治均衡。Sornarajah认为，新自由主义意识形态支配了当代国际经济法争端解决机制，为此，发展中国家需要采取各种可能的战略来质疑目前的国际经济争端解决机制，例如在有合理理由的情况下诉诸国家豁免原则和国家行为学说，在涉及环境、腐败、文化保护和世界遗产保护等全球公益问题的情况下，要考虑地方共同体乃至国际共同体的政策和价值，最好由国际法院来解决这样的案件，贸易和投资国际争端解决机构只能用来解决比较单纯的贸易和投资争端。Page认为，发展中国家应该积极参加多边贸易谈判，这样可以维护自己的利益，发展中国家在谈判之中可以结成新型的灵活利益联盟，多边贸易谈判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性，应该作出调整，以便更多的更灵活的考虑发展中国家的参与。Pomfret考察多边贸易体制下区域经济一体化的几次浪潮，分析了区域一体化对于多边贸易体系的影响，认为目前的第三次区域一体化浪潮本身对多边贸易体制没有大的负面冲击，却又一定的积极效果，而且，多边贸易体制的发展仍然是处于领先地位的。Addo认为，人是国际经济法的价值所在和存在理由，经济活动的目的在于人的自由、尊严和福利，国际经济法中的国家应该遵守它们签署的国际人权条约义务，非国家行为者的活动同样影响到人权，争端解决机制如果限制利害相关的国家提讼也不利于保障人权，因此，必须把人权与国际经济法相互结合起来，必须认识到，所有国际法的基础都在于人，国际经济法必须兼容人权价值，必须具有人性化的面孔。

Childs与Beveridge则强调国际经济法具有性别属性，在全球化和国际经济一体化过程之中，妇女的地位、价值、利益和声音在很大程度上是“缺席的”，更是“被排除的”，必须反思国际经济法的机构、规则和过程中的这些问题。Wilkinson将葛兰西的理论和概念分析工具运用到国际关系和国际经济法领域，指出，国际经济法最好被理解为一种跨国统治精英和全球资本主义借以行使霸权的媒介，为此，在当代全球化语境之中，应该在新的霸权秩序尚未形成之前，寻求各种替代的可能性。Rehman阐释了伊斯兰宗教法律传统对于当代法律文明和国际经济法的贡献，指出了当代伊斯兰国家面临的追求政治独立和经济繁荣的挑战以及走向伊斯兰国家区域一体化的前景。Subedi阐释了国际经济法的可持续发展视角，分析了国际经济法与环境法、人权法中的可持续发展原则的历史与实践，认为可持续发展原则整合了国际经济法与国际环境法，有助于实现更高的国际共同体目标。Cass把规范经济学的效率分析、实证经济学的效果分析、博弈论合公共选择理论运用于国际经济法，对国际经济法进行了经济分析，认为各种经济分析工具有助于我们丰富对于国际经济法的理解、解释乃至预测。Botchway从历史视角分析了国际经济法的理论与实践的演进和发展，认为历史分析有助于我们对于国际经济法律现象及其发展规律的把握。Cryer运用弗兰克的国际法正义论分析了国际经济法中的合法性和正义话语问题，尤其强调了分配正义和程序正义以及罗尔斯正义论的“最大最小”原则在国际经济法中的运用。[④]

三、管中窥豹——国际经济法学术的视角选择与学术采撷

在国际经济法的多元法理视角之中，我们选取三种基本视角加以概括介绍和初步分析。

（一）杰克逊实用主义政策视角、宪法理论与制度分析

杰克逊教授的国际经济法研究视角和理论风格都颇为独特，可以说是一种实用主义的宪法、政策和制度分析视角。

杰克逊的国际经济法研究特别强调国际经济法的规则导向、政策考量和便利功能。首先，杰克逊对于国际经济法的界定体现出了典型的实用主义风格。杰克逊一方面认为国际经济法是一个范围非常广阔的领域，既包括了跨国经济关系的“交易法”，又包括了跨国经济关系的“规制法”，还包括了跨国经济关系的“国际（公）法”。同时又强调避免把许多不同的主题堆在一起的“大杂烩”（smorgasbord）方式。杰克逊屏弃了传统的概念主义的法律分科模式，采用了实用主义的跨国法方法。其次，杰克逊对GATT/WTO研究在总体风格和具体内容上都体现出明显的实用主义和政策导向。正如DavidKennedy指出的，杰克逊教授的研究风格超越了传统上简单的公法与私法、经济与法律、法律与政治、外交与贸易、国际与国内的区分，尽管仍然可以看出经济更胜于法律、法律更胜于政治、私法更胜于公法、国际更胜于国内，但比之于传统上国际公法学者而言，杰克逊对于这些问题的处理更加自如，能够信手拈来的把各种理论、材料和历史融合在一起。杰克逊没有抽象的探讨国际法的存在、性质和效力问题以及市场经济和自由贸易理论的哲理问题，而是把国际法的存在和效力、自由贸易促进人类福利的好处以及国际法能够促进自由贸易直接作为一种事实、一种历史和一种背景。杰克逊强调世界贸易体制的“规则导向”，强调自由贸易和人类福利的世界主义和国际主义精神，但是，又并不急于倡导建立一种严格的、明确的、肯定的、刚性的国际公法秩序和机制，他对各种宏大的理论和计划一般都持有一种实用主义的经验主义的怀疑。杰克逊强调的是如何通过一种分散化的、多元性的互惠、交易、协调、界面、调适的机制和过程来说服各国决策者支持自由贸易及其法律规则。这是一种管理相互依赖的政策过程和治理技术。第三，关于GATT/WTO法，杰克逊不仅强调一般的规则导向和各种具体的规则和程序，更强调GATT/WTO乃至一般国际经济关系的基本体制（system）即宪法问题。杰克逊的国际经济法宪法视角既体现了一般的精神，即强调规则导向而非权力导向，强调通过国际规则和国际组织的“SIFT”过滤功能来筛选出各国的合法的国内政策目标，削减跨国自由的国内障碍特别是国内特殊利益集团和寻租活动对自由贸易的扭曲作用。但是，他却并不赞成过于理想主义的古典自由主义民主理论，他认为GATT/WTO法的“自动执行”或“直接效力”并不可行，因为这会违背国内民主代议制，会限制政府的灵活选择乃至轻微违反国际协定的空间，各国一般不会支持这种直接适用的制度安排。第五，关于问题。杰克逊的理论也明显体现出了实用主义政策导向的风格。杰克逊也否弃传统绝对主义的神话和鬼迷心窍的观念，甚至也赞成废弃这个词汇，不过，他还是认为可以保留这个词汇而重新理解其含义，认为问题的关键在于就特定事务的治理权力究竟应该配置在国家还是国际、民间还是政府这样一个权力资源的配置及其决策问题，在这里，就成为一种事务性的和技术性的制度安排及政策过程。[⑤]

（二）彼德斯曼的自由主义理想视角、理论和人权分析

彼德斯曼是德国人，著名的国际经济法学家，他开创了国际经济法的自由主义民主理论。

彼德斯曼结合国际经济法尤其是GATT/WTO法的理论与实践、历史与现实指出，个人是知识和价值的最终源泉，只有通过个人在国内市场以及跨国市场上自由行使财产权利，才能够实现国际范围的有效的专业化和社会分工，最终促进各国国民财富的持续增长和世界经济的长久繁荣，这就需要各国国内的民主法律规则。但是，在国际经济交往层面，各国历来都深受形形重商主义和贸易保护主义的思想和政策的影响，进而在对外（经济）事务领域公共权力不能受到有效制约的国家全权主义问题，结果，往往都是维护国内特定产业部门和特殊利益集团的利益，而损害了国民总体财富和利益。

为此，需要借助于国际法律规则机制予以帮助解决国内层面自由贸易和体制的失灵和失效问题。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的国际组织和国际制度安排正是起到了限制和约束各国政府在经济事务尤其是对外经济事务领域的公共权力从而使之不被任意滥用的作用。彼德斯曼认为，WTO调整范围的不断扩展、法律规则的不断明确、监督机制尤其是争端解决机制的不断强化，表明国际经济法能够通过有效的机制来保障跨国私人财产权利和经济自由，能够有效约束各国的贸易保护主义权力滥用。但是，彼德斯曼也同时指出，通过国际组织和国际机制来约束各国公共权力滥用和保障跨国经济自由客观上存在许多局限，为此，需要把直接约束政府权力行为而间接保护私人权利利益的自由国际经济规则有效地转化为国内法上针对政府权力的私人权利，并通过国内法院诉讼机制直接予以保护。这样，就可以把个人的跨国财产权利和经济自由提升到一项基本人权的地位，可以通过国际法的直接效力原则抵制国内法层面上固有的贸易保护主义和特殊利益集团问题，减少国家间谈判和交易层面上的公共权力滥用现象，克服国际谈判过程之中的权力、利益和信息不对称问题尤其是生产商利益偏向的问题。

彼德斯曼指出，在全球化与复合相互依赖语境中，国际组织的数量扩展和职能扩张在民主的授权、权力和责任链条上拉得过长，确实引起了国际机制的合法性危机问题。为此，

国际组织本身必须同样遵循和良治的一般原则。同时，这种危机也表现为经济领域与社会、文化、环境、健康等等其他领域之间的紧张关系问题。为此，需要加强各国国内立法的民主，或者可以设立一个多边议会监督机制参与国际贸易谈判过程，需要加强非政府组织的参与和国际经济立法过程的公开和透明，需要各国和国际组织在决策和行为之中遵守或尊重国际人权义务，尤其是需要在国际争端解决过程之中比较灵活的解释国际经济条约，从而，真正实现财产权利、经济自由——公民权利、政治权利——经济、社会和文化权利之间的不可分割和相互促进，需要特别考虑发展中国家的发展问题尤其是有效参与国际经济法的立法、实施和争端解决过程及发展援助和能力建设问题。但是，发展中国家的发展最终仍然要立足于国内的民主机制。

彼德斯曼运用古典的自由主义的启蒙思想、个人主义的方法论、秩序自由主义的构成原则与调节原则、民主与经济学乃至国际、政府规制与公共选择理论等等这些古典的、个人主义的、自由主义的理论进路及其当展，阐释了国际经济法的自由主义理论。论述了从国内民主秩序到国际自发经济秩序，从对外事务失灵到需要自由国际经济规则，从各国分散实施失灵到国际组织实施机制，从国际法律机制的困境到国内秩序的回归的国际经济自由秩序原理。[⑥]

（三）夸尔希的综合折衷视角、全球视野和复杂进路

夸尔希是著名的英国国际经济法学者，他特别具有国际经济法的学术自觉和理论意识，提出了追求、理解和从事国际经济法研究和实践的独特的多元综合折衷视角（aproactiveeclecticapproach），这种方法或者视角能激活现有的研究，使其深化或提高其水平。

夸尔希认为，国际经济法的视角可以指称某种追求的理念、观察的角度或者努力的方法，无论如何理解，“视角”必须具有规范品格和分析意义。国际经济法是一个内容纷繁复杂、图景极其广阔且论述多种多样的法律领域，因此，需要采取一种全球的、开放的、复杂的、折衷的过程和进路来追求、理解和从事国际经济法，而不适合追求一种单一的、独特的、清晰的特定或唯一视角。这是因为，对于国际经济法来说，各种视角与其说是帮助人们理解和解释国际经济法的照明灯（illuminators），还不如说是经常成为教条主义的蒙眼罩（blinkers）。

夸尔希认为，利益驱动了不同的视角。为了理解国际经济法及其法理视角，必须思考国际经济关系之中存在的不同利益及其承载主体。国家、国际经济组织、非政府组织和个人分别具有不同的身份、利益和要求，它们分别具有各种经济的或非经济的利益，例如出口利益、生产利益、发展利益、环境保护、人权保障、公共健康，等等。为此，需要寻找各种方法、途径、进路来识别、认定和澄清各种利益。这可能包括从各国国内的善治和民主过程以及国际组织的法律过程来分析和思考。这样，不同的利益及其识别过程就提供了国际经济法的不同法理视角。法律在国际经济法中的地位可以包括便利基本宪法框架的确立、促成立法的变化和提供行动守则以及通过争端解决机制解决冲突。在国际经济法的不同领域，法律的地位和作用也是存在差异的。尤其值得指出的是，由于国家、法律、制度（包括国际经济法制度）本身存在的差异，由于国际经济法之中公正话语的差异，导致了国际经济法的法律分析本身存在各种不同视角，通过采取一种综合折衷的灵活视角，可以包容和审视各种法律视角，可以更好的理解国际经济秩序和从事国际经济事务。例如，有的强调国家管辖权，有的强调跨国私人经济人权，有的强调实证主义法学，有的强调自然法，有的将国际经济法仅仅理解为一套规则，有的则将国际经济法理解为一种过程。有的强调国际经济法就是经济领域的国际公法，有的则强调国际经济法几乎无所不包，有的认为国际经济法是国际公法的一个分支，但有的则认为国际经济法与国际公法是具有不同理论假定因而是不同并且可能相互冲突的两个领域。这些都体现了国际经济法的不同视角。国际经济法领域的公正话语（fairnessdiscourse）也体现出法律视角的差异。这里的正义既包括实体维度即分配正义，也包括程序维度即正当程序，这意味着，国际经济领域的成本——收益分配及其影响的配置标准必须是公正的，而且，实施和执行这种配置标准的形式过程也必须是公正的。正义话语的法理分析要求具有一种共同体感，在国际经济法领域，国家、国际组织、区域组织、个人和非政府组织都是我们这个共同追求经济发展的相互依赖的共同体的参加者。正义话语也要求区分集中总和意义上国家间公正，也要考察分散个体意义上的国家内部以及代语境之中个人之间的公正。国际经济法公正话语的核心在于遵循罗尔斯正义论中的“最大最小”原则（“maximin”principle），即只有当处于分配水平最底部的每个其他国家都得到适当的或者不只是适当的利益和好处之时，不平等才可以说是正当的。就国际经济法和国际经济争端解决机制而言，夸尔希认为，国际法院具有一种独特的、根本的、起决定性作用的和首要的宪法性的地位。这种地位既保障了国际经济法的基本原则和程序，又包容和便利了国际经济法的多元视角即不同的理论和实践方法。

夸尔希认为，国际经济法的多元综合视角与其说提供了一个清晰的视角，不如说是体现了一种从事（engaging）国际经济法研究和实践的方法论，这种方法论本质上是开放的、包容的和分析性的，因为，这种多元综合视角更多的集中于如何从事国际经济法而非集中于国际经济法的实体内容应该是什么，这保证了国际经济关系中的国际话语不走向某种极端的主张。国际经济法的多元综合视角首先有助于识别和澄清国际经济法各种可能的视角渊源，包括各种经济或非经济的利益以及表达这种利益的各种人格者；它提供了国际经济法发展的各种可能方向和各种理解向度；它既考察了国际经济法的各种利益驱动，同时也分析了各种理论和哲学基础；它提供了一种能够最大程度上包容和汇合各种国内和国际经济“意识”（consciousness）的必要过程和思路；它也提供了从各种视角来分析国际经济法的公平与效率问题的思路。总之，国际经济法的多元综合视角作为一种从事国际经济法的方法论，在严格的方法论意义上，必须是明晰的和深入的，在实体内容层面，则必须是一种既能够反映人类状况，又能够以一种公正和有效率的方式来实施的包容性的进路。

四、中国学术——国际经济法学术的中国视角和中国问题

中国学界曾经长期争论国际经济法的概念、对象、范围和体系及其与国际公法、国际私法乃至国际商法之间的边界关系问题，无论是教材、专著还是论文往往都用大量的篇幅来介绍国际经济法的定义之争问题。[⑦]这既与国际经济法作为一个新兴领域的自身定位存在模糊之处有关，与国外学界对于国际经济法的主题、内容和范围的争论有关，也与国际经济法律实践之中所需解决的各种不同但紧密相连的法律问题有关。此外，这还与中国国际经济法学发展自身的两个重要因素密不可分。这里首先涉及到中国法律教育和研究中国际经济法学、国际私法学、国际公法学乃至国际商法学相互之间的学术论争和资源配置有关。[⑧]同时，中国之所以对于国际经济法的定义问题存在长期论争且迄今尚未取得基本共识，也与中国法学尤其是法学基础理论（理论法学、法理学）受到苏联法学的深刻影响有关，法律部门的概念、划分及其标准是从苏联学界学习过来的，法律部门这个概念是一个非常重要也非常有价值的分析工具，但是，中国学界（以及苏联学界）对于法律部门的论争本身却存在一些未能很好解决的问题，尤其是法律部门的划分标准不符合基本的形式逻辑要求。这与其他西方学界形成了明显的对比，西方学界探讨国际经济法的范围问题但却并不争论国际经济法作为一个独立的法律部门及其独占调整对象的问题。[⑨]

中国国际经济法学术目前需要深化，进而超越国际经济法的定义问题和概念之争，走向多元视角和理论之争。晚近，中国国际经济法学界也已经开始关注全球化与国际经济法的秩序变迁及其对于国际经济法学术的影响，开始自觉关注国际经济法的多元视角和理论发展，[⑩]开始调动各种理论资源尤其是国际关系理论资源和分析工具，[11]进而拓展国际经济法问题视域，加强国际经济法学术交流[12]。在经济全球化、国际经济法大发展和国际经济法学术多元视角的语境之中，中国学界应该加强译介和研究当代西方国际经济法学术热点和学术前沿，发现和思考国际经济法的中国问题，开启当代中国国际经济法学术成长和学术繁荣之路，进而，为中国也为世界作出既具中国问题意识又有全球视野的学术贡献。

可以预期，随着国际经济法的不断发展和国际经济法学的不断成熟，国际经济法的观察视角必然越来越多，而且，每一种观察视角也必将走向纵深和拓展。

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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.

[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.

[③]Ibid.p.vii.

[④]这些视角的综述均依据夸尔希编著的论文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.

[⑤]关于杰克逊的国际经济法视角的分析，主要参见：JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.

[⑥]关于彼德斯曼国际经济法视角的分析，主要参见：Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彦志：《国际经济法的进路》，《当代法学》2004年第4期。

[⑦]其中关于国际经济法性质、范围及其与国际法、国际私法、国际商法之间关系的比较集中的讨论至少有3次，参见王铁崖、陈体强主编：《中国国际法年刊》（1983），中国对外翻译出版公司1983年版，第359-397页；王铁崖主编：《中国国际法年刊》（1996），法律出版社1997年版，第409-439页；沈四宝主编：《国际商法论丛》，第6卷，法律出版社2004年版，第580-587页。值得指出的是，晚近中国学者对于国际经济法概念及其定位已经开始了深入反思，并且提出了比较合理的解释方式和解决方法，参见左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年版，第1-18页；徐崇利：《走出误区的“第三条道路”：“跨国经济法”范式》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2005年第4期。

[⑧]中国法学会国际经济法学研究会的成立（2005年7月6日）过程也体现出中国对于国际经济法的定位以及对于国际经济法与国际商法之间关系的学术认知视角的矛盾和学术治理体制的问题。

[⑨]这种强调或者争论法律部门的独特对象和独立地位的现象不独存在于中国国际经济法学界，也存在于中国其他所有部门法学界，不过，在中国国际法学界这种争论更加突出而且迄今未能有效解决，这种现象似乎也可以说是中国法学包括中国国际经济法学的苏联传统和中国特色。

[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.

[11]参见徐崇利：《经济一体化与国际经济法律体制的构建》，载于陈安主编《国际经济法学刊》，第8卷，北京大学出版社2004年版，第53-92页；刘志云：《新自由制度主义与国际经济法的发展》，《现代国际关系》2003年第10期。

经济法理论论文范文第2篇

论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序,从民法到行政法,私法属性不断减弱,公法属性不断增长。其中,以社会法为纽带,私法属性与公法属性的消长变化,说明法律对于社会关系的调整,分别有自身的任务和功能,并呈现出相继联结的内在联系。

一、法律部门划分的一般理论

经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。

划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。

对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。

二、经济法与民法的关系

经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。

(一)经济法与民法的联系

经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。

(二)经济法与民法的区别

经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者,管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。

经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。

三、经济法与商法的关系

商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交

叉关系。

(一)经济法与商法的区别

从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。

从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。

从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。

从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。

总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。

(二)经济法与商法的联系

《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。

在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147,149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174,175,176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15,16,56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6,7,8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争

，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。

当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。

四、经济法与行政法的关系

从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。

(一)经济法与行政法的联系

经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。

(二)经济法与行政法的区别

首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理,即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。

其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。

五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系

民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。

参考文献:

[1]史际春.经济法:法律部门划分的主客观统[J]中外法学,1998,(3).

[2]单飞跃.经济法的产生要因权力与民商法的接规[J]中外法学，1998,(3).

[3]何文龙.经济法理念简论[J]法商研究,1998,(3).

经济法理论论文范文第3篇

法律作为人类在成长途程中的一个重大发现和重要选择，其理念、价值、制度、意识等，曾历经无数次大小不一的“重构”。其中，主要发端于20世纪初期的经济法，曾带来了整个法律———从法律理念到法律制度的一次重要重构与创新。

囿于人类的有限理性，经济法的新兴，同样会产生法律系统的“排斥性”问题———从认识框架到具体制度的重构，从传统到现代的理念创新，必然会带来些许阵痛，而止痛的良方妙药，则是传统法学观念的转变，是经济法理论的重构与创新。

中国的经济法理论肇始于20世纪末叶，在20余年的风雨历程中曾经历了两次整体性的大规模重构：

①一次发生在1992年之后，重构的目标是寻找经济法制度的经济基础和社会基础，以使经济法的制度和理论更适应市场经济体制发展的需要；另一次则发生在2002年以后，重构的目标是针对中国成功入世，国内外的理论与实践均发生巨变的情势，有效确定经济法理论的法理基础，以全面实现经济法理论的内在自足。

两次重构的目标的变化，反映了经济法理论正在不断的创新中走向成熟。第一次理论重构，基本上解决了经济法的经济基础和社会基础问题，经济法作为独立部门法的地位不仅得到了学界的普遍承认，而且也得到了相关国家机关和社会各界的认可。

②目前，第二次理论重构业已启动，它是在经济全球化迅速发展，中国的市场经济日益融入世界经济大潮，全面建设小康社会的形势下开始的，并力争在第一次理论重构的基础上，进一步确立具有深厚法理基础、能够有效指导法制实践、具有内在自足性的经济法理论。

要重构经济法理论的大厦，必须考虑一系列问题，尤其要注意全面创新。各国的经济法理论尽管有其相通之处，但毕竟又各异其趣，因此，中国经济法理论“大厦”的重构，必须考虑地质条件、气候特征等具体国情，要考虑从总体设计到具体的基础、结构、材料、造价、风格、协调性、稳定性等一系列技术性问题，在研究这些问题的过程中实现理论创新，并进而推动制度创新。

中国经济与社会发展的特殊性，也给中国经济法的理论和制度打下了特殊的烙印。立足于解释和解决中国现实问题而发展起来的经济法理论和制度，是最有可能对世界法学和法制的发展做出贡献的领域之一，而要把这种可能性转化为现实性，需要解决好许多问题，限于篇幅，下面仅谈其中的两个重要问题：

第一，要超越传统法学理论。

现代意义上的经济法发蒙未久，制度传统并不深厚，而理论上却聚讼纷纭。要解决诸多理论争议，抱守传统法学理论，并依此来削足适履，必然与事无补。事实上，经济法、社会法等现代法已对传统法学理论有诸多突破，①但对现代法缺少了解的人士却难以理解。因此，要全面地了解和研究现代法学，就必须转变传统法学观念；要实现经济法的理论创新，就必须超越传统法学理论，在解构中扬弃，并实现有效重构。只有在经济法与传统法之间，客观地厘清制度、理论等方面的脉络，处理好传统法与现代法、基础法与高级法的关系（就像不同的建筑风格要协调一样），才能实现整个法学和法律体系的有效重构。

可见，经济法理论的重构需要立基于传统，并从中汲取营养；同时，也需要扬弃传统，并实现有效超越。对传统的扬抑与取弃、继承和发展，不能仅依主观好恶，而应全赖理论和实践发展的客观需要。所涉传统，也并非仅是源远流长之中华传承，同时亦应涵盖一切关乎国计民生的制度文明。

第二，要引进新型研究方法。

经济法理论，通常涵盖本体论、价值论、发生论、规范论、运行论、范畴论等诸论，纷繁博大，千丝万缕，实难驾驭。惟有思虑得法，推陈出新，方能有效重构，实现条分缕析。倘若妙法阙如，范式如旧，则经济法研究水准自难有较大提升。因此，方法论甚为重要。

经济法之兴起，旨在解决现代社会“复杂系统”中的诸多“复杂问题”，促进经济与社会的良性运行和协调发展。如若研究范式不转，学科的基本假设、基本范畴、基本共识缺失，研究方法老套，则经济法研究必会裹足不前；如果整个学界传统观念根深蒂固，不能从新视角、用新方法去研究经济法，则经济法学便难有较大发展，整个法学研究之成熟与自足，亦遥遥无期。

传统法学的研究方法具有非自足性，对于经济法研究根本不敷其用；要推进经济法的理论创新，就必须从相关学科引进新方法。为此，人们在继续运用传统研究方法的同时，已经开始关注或引入其他学科的有效方法，如经济法的经济分析、社会分析、政策分析、历史分析、语义分析、系统分析、信息分析方法，等等。此外，一些曾获诺贝尔经济学奖的重要前沿理论，如交易费用理论、理性预期理论、公共选择理论、制度变迁理论、博弈论等所提供的研究方法，在经济法研究中也已深受重视，从而使经济法研究很好地体现了学科的交叉渗透，并显示出了特有的生机与活力。

经济法理论论文范文第4篇

摘要：从经济法产生﹑法律部门划分标准﹑经济法与几个法律部门的关系﹑经济法的重要作用出发，拟探讨经济法的独立法律地位。

关键词：经济法；经济法的地位；法律部门

在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。

一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位

经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。

从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。

二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位

法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃；一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。

（一）经济法具有特定的调整对象

经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类：

1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。

2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。

实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。

因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。

（二）经济法具有特定的调整方法

经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。

随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法。

三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位

有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。

（一）经济法与民商法的关系

经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等；二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。

它们二者的区别主要表现在：

1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益；而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。

2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。

3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现；而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。

4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法；而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。

（二）经济法与行政法的关系

经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：

调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系；而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。

1、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主；经济法的调整方法如上所述。

2、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效；而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。

3、目的不同。行政法是国家本位法；在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。

4、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自；而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自较小。

四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位

经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。

在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：

（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展

国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。

（二）保证经济体制改革的顺利进行

建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。

（三）保证国民经济持续、快速、健康发展

经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。

社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。

参考文献：

1、杨紫烜.经济法[M].北京大学出版社,1999.

经济法理论论文范文第5篇

20世纪70年代末，党的十一届三中全会确定了实行改革开放的政策目标，以解放束缚了多年的生产力，使生产力和生产关系之间的关系更加协调，使生产关系能够更好地促进生产力的发展。这也就要求建立一套完整的经济法律制度，从法律上加以保障。对经济运行的机制从法律上加以研究成了当时法学工作者的一项重要课题。在对经济运行法律机制研究的基础上，形成了经济法学的雏形。

也许是受计划经济思想观念影响时间太长的缘故，刚刚改革开放的经济使得法学工作者有些无所适从；另一方面，也可能是由于对市场经济渴望已久的原因，法学工作者认为只要是跟经济有关的法律都属于经济法研究的范围，于是相应地形成了大经济法的概念。在当时，人们以谈经济为时髦，对于经济法学和其他法学部门之间的关系，还没有来得及作深入的探究。只要是跟经济有关的问题都当作经济法问题来对待。为了寻求理论上的支持，人们一方面立足于本国资源，从理论上对经济运行进行研究；另一方面从外国积极引进各种经济法理论，借鉴外国的法学研究成果。在这个阶段，有一大批的经济法学教材和著作被翻译成汉语出版发行。其中最有影响的有前苏联、日本的一些经济法学著作和教材，如前苏联拉普捷夫主编的《经济法理论问题》和《经济法》，日本的金泽良雄的《经济法概论》、丹宗昭信、厚谷囊尔主编的《现代经济法入门》、《日本经济法概要》等。此外还翻译了一批经济法学论文。在国内则出版了相当一部分经济法著作（主要是教材），形成了众多的经济法派别，其中最有影响的是纵横经济法论。经济法学研究对法院的司法实践也产生了一定影响。大量经济案件的出现，使得各级法院相继成立了经济庭，专门处理这些案件。在当时看来，企业之间的经济合同纠纷、涉外经济纠纷等，只要涉及到钱的纠纷案件（民间借贷除外），一般都当作经济案件来对待，而民事案件则只限在婚姻家庭纠纷、民事侵权等很小的范围内。

随着经济法学研究的日渐深入，人们发现，经济法学并不是包罗万象的，经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题，包括经济法和民法的范围问题，成了人们关注的焦点。1992年，中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究，发现各国不但在经济上可以互相借鉴，而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后，提出了各种不同的观点，但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同，无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。

但是令人遗憾的是，自从新经济法理论逐渐定型以后，人们对经济法基础理论的研究就很少有突破，形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究，甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在，或者是否有必要存在都产生了怀疑，将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就，使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动，使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时，法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法，对经济法概念在表述上有哪些差异，但是他们之间都达成一种共识，即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题，而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门，法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围，人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小，于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围，而真正属于经济法范围的案件则很少，因此主张撤消经济庭，变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围，这是人们认识的深入，是一件好事，也是法学研究的进步。但是，是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢？我们应当承认，经济法庭的设立，对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献，而且在经济庭审理的大量经济案件中，很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如，反不正当竞争的案件，等等。当然，他们可能会说，不正当竞争的案件，从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件（尽管我国目前还没有）实际上是合同纠纷案件，即这种合同是否违背社会公益，因而是无效合同的问题。如果这样认为的话，其实所有其他法庭（除刑事法庭外）都没有必要存在了，因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说，难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗？

其次，法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的则是根据其他标准，主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的，如铁路法庭、海事法庭的设立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他们同属于某一个部门，集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的，但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践，人们已经完全适应了经济庭的概念，人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭，势必使人们对法院的行为感到茫然，对法院受理案件的范围无法了解，从而降低诉讼效率、提高诉讼成本，甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。

再次，取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去，但是，在经济法庭取消以后，本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件，缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理，因为那将在法理上又说不过去了。例如，近些年来，人们对垄断现象都非常痛恨，因此认为我国制定《反垄断法》不但必要，而且可行。如果在最近的将来，《反垄断法》出台以后，人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢？以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理？如果由民事法庭来受理，这样岂不是又成了大民法理论，回到了原来大经济法研究的老路上去了？

因此，本人认为，撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭，但是对其受案范围作适当的调整，使得所受理的案件在法理上更加说得过去，同时也不至于让人们一时无法接受。对于经济法应当向何处去的问题，张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到，中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要，而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。

在我国的经济法学研究中，似乎比较注重从外国借鉴，而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟，许多问题还没有彻底解决，因此，不宜冒然向外国介绍。实际上，他们也清楚地知道，经济法产生的历史还不长，我国当初从外国引进经济法理论时，外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究，我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就，经济法的理论已经基本形成，经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析，这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题，也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排，其中不但有法制史（不是经济法的立法史或者立法思想史）、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明，美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。

或者反过来，如果认为外国没有我国所说的经济法，怕他们接受不了，而不去向外国介绍的话，就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论，而且发展得更加成熟，这时向它们介绍，反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有，我国的经济法是具有中国特色的法学体系，我们才值得而且有必要介绍给他们，使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学，但是，美国用英文出版的各国民法著作已有不少，包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程，其原因可能是多方面的，但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。

我们在向外国借鉴法学理论时，一般都比较注意从发达的资本主义国家，尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴，因为他们的经济比较发达，对其他国家的影响比较大。那么，我们在向国外介绍中国经济法时，同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地，不主动向它们介绍我国的经济法理论，他们是不会主动向我们来取经的。那么，我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢？笔者以为，以下几个方面值得我们考虑。

一、出国讲学。近些年来，我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学，但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中，除了很少一部分外，绝大多数都是去当学生，了解国外的法学研究动态，介绍外国的法学研究成果，而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家，尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内，而应当向国外渗透。出国讲学，介绍中国的经济法理论，尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。

二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来，我国已经培养了不少外国留学生，其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究，也有相当多的了解。他们回国之后，有的从事法学研究，有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究，写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流，相互切磋，以促进中国经济法在国外的影响。

三、注重直接用外文尤其是英文著书立说，或者将国内有影响的经济法理论著作翻译成外文向国外介绍。每年我们都能在外国的期刊上见到相当数量的中国法论文，但是关于中国经济法的论文却很少见到。正如我前面说到的，如果我们不主动走出去，他们可能不会请进来。因此，如果我们的经济法学家能够申请科研立项、争取获得国内或者国外的科研资助，将中国有影响的经济法研究成果向外国介绍和推广，那么，他们对中国的法律制度的了解将会更加完整、准确、清楚。

四、在针对外国学生举办的各种短训班上增加经济法课程。现在国外学生对中国法感兴趣的越来越多了，而且每年都有不少外国学生到中国来研习中国法律。我们是否可以考虑利用这个机会向他们讲解中国的经济法理论，使他们对中国的经济理论有一定的认识，至少觉得中国有个他们所没有的经济法，不会对中国的经济法产生误解，认为中国没有经济法理论，或者认为中国的经济法就是他们的商法。如果他们真正了解了中国的经济法，学会了使用中国经济法的研究方法以后，他们也许就会发现，原来他们国家也有经济法，只不过还没有谁从理论上加以挖掘和研究罢了。这样他们的兴趣也许会越来越浓，也有可能利用他们所掌握的中国经济法的研究方法对他们本国的法律进行研究，从而促进了经济法在国际间的交流，以及经济法理论的进一步发展。

经济法理论论文范文第6篇

关键字： 管制 经济法 研究路径 适度管制 法律结构 法律体系

引言

转型期社会经济变革对法律的影响激发了中国经济法学者对理论研究的反思。通过对研究现状的分析，寻找新的思路和方法，进而使理论研究在现有基础上有一个大的突破，构成了反思的主旋律。其中，李曙光教授的《经济法词义解释与理论研究的重心》[2]一文（以下简称“李文”）受到学界关注。

“李文”提出，对政府“管制”及“管制度”的研究是目前中国经济法理论研究的重心。笔者认为，这一观点对中国经济法理论研究思路的拓展具有重要价值，但受主题所限，“李文”尚未论证以下问题：对政府“管制”及其“程度”的研究究竟与经济法具有何种联系，以至这一研究思路的改变会影响经济法理论研究方法以及开拓研究视野，并最终能够将现有研究引向深入？在“中国法学会经济法学研究会2003年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会”以及2005中国社会科学院法学研究所主办的“科学发展观与法制建设研讨会”上，笔者提交的两篇论文曾对类似问题进行过探讨。[3]在此，愿以一己之见求教同仁，以共同促进中国经济法理论研究。

本文认为，管制（监管）与法律的互动，不仅确立了政府管制（监管）在经济法理论研究中的重要地位，而且直接导致管制（监管）的研究将对经济法基本理论问题的探索产生最为重要的影响。对这一命题的论证将从如下三个方面展开：第一，管制与法律的密切联系决定了有关政府管制（监管）的研究是经济学与法学的交叉地带；第二，作为国家干预重要方式的政府管制（监管）及其与法律之间的互动关系决定了经济法理论研究的逻辑起点和基本路径；第三，作为基础性研究，从管制与法律互动的角度，政府管制（监管）的研究将对经济法有关国家适度干预的边界、经济法律的内在结构以及中国经济法体系框架构建等基本理论问题的研究产生重要影响。

一、政府管制（监管）：经济学与法学研究的交叉地带

“李文”所使用的“管制”一词源于英文“regulation”，是管制（监管）经济学的基本范畴。[4]尽管也使用了类似的表达方式（如政府规制），但由于学科领域的差别，到目前为止经济法学界的主流研究尚未使用这一概念。[5]因此，将政府管制（监管）作为经济法理论研究的重心，首先必须回答的是：这一概念如何可以被移植到经济法学的研究中？

在“regulation”的诸多翻译中，使用频率最高的主要有“管制”、“监管”及“规制”等。从使用情况看，三种翻译方式程度不同地反映了学者本人对“regulation”的理解。例如有经济学者认为，“管制”更多地适用于政策性讨论，“监管”则表示市场经济体制下基于法律规则的管理[6]（P195），而为大多数经济法学者使用的“规制”更侧重于管制法律表现形式。[7]上述区别是否具有实质意义？笔者认为，通过对经济学界有关“regulation”不同定义的比较可以得出否定的答案。

什么是管制？维斯卡西（Viscusi）认为，政府管制是政府以制裁手段对个人或组织的自由决策的一种强制性限制，政府的主要资源是强制力，政府管制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。[8]丹尼尔？F？史普博（Daniel.F.Spulber）认为，政府管制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则和特殊行为。[9]而植草益认为，政府管制是社会公共机构依照一定的规则对企业的活动进行限制的行为。[10]萨谬尔森则写道，“为了控制或影响经济活动，政府可以用刺激或命令的办法。市场刺激，例如赋税或支出方案，可诱使人民或厂商按政府的意志行事。政府也可以简单地命令人们去从事某项活动或停止某项活动。后一种做法是管制的职能，即指挥或控制经济的活动。管制包括政府为了改变或控制经济企业的经济活动而颁布的规章或法律”[11]（P1862）。

就上述概念比较而言，大部分学者认同，管制（监管）是一种直接针对企业及其行为的国家干预方式，而另一些学者则认为，管制（监管）包括所有由行政机构制定并执行的国家对市场经济的直接干预和间接干预，即管制（监管）可以从狭义和广义两方面理解。尽管如此，上述定义的以下共性还是显而易见的：首先，管制（监管）是市场经济背景下政府对市场主体自由决策的强制性限制，管制（监管）是市场经济的产物，这是政府管制（监管）与计划经济体制下政府管理的根本区别；其次，管制（监管）行为以国家强制力为后盾，由政府机构依照一定的法律法规（规则）进行。在这个意义上，可以说法律规则是政府管制（监管）权产生的依据，也就是说，政府管制（监管）权的范围及权力行使程序以及由此产生的管制（监管）主体与被管制（监管）主体之间的关系受到相关法律法规的调整和规范。因此笔者的结论是，“regulation”既包括管制（监管）政策，又包括为实施管制（监管）而制定的法律和法规，在与法律密切联系的层面上，“管制”、“监管”与“规制”并无本质区别。

正是由于包含了管制（监管）政策以及为实施管制政策而制定的法律，对管制（监管）的研究形成了经济学与法学的交叉。这一点，在经济学界的研究中得到了充分的体现。如在定义中所体现出来的管制（监管）与法律之间的密切联系，在经济学界对管制（监管）原因的研究成果中被进一步体现出来。

政府管制（监管）的弊端使得经济学界研究的一个重要方面是对其产生原因的探讨。在对文献的检索和阅读中，笔者发现，在经济学家的视野中，政府管制（监管）是与私人诉讼并列的一种社会控制手段。例如由美国哥伦比亚大学法学院的卡塔琳娜？皮斯托（Katharina？pistor）和伦敦经济学院的许成钢合作完成、并引起欧美法律和经济学界以及实务界广泛关注的《不完备法律》一文，在对金融市场监管原因的分析中认为法庭和监管者是国家对金融市场进行控制的两种手段，因此将二者并列进行比较：“在不完备法律下，对立法及执法权最优分配的分析，集中于可能作为立法者的立法机构、监管者和法庭，以及可能作为执法者的监管者和法庭”[12]（P1112）。而詹科夫（Djankov）等人的研究也证明，社会对商业生活的“控制策略主要有四种类型：市场竞争秩序、私人诉讼、监管式的公共强制，以及政府所有制。其中，政府对私人的控制权力依次递增。对于商业生活的这四类控制策略不是完全互相排斥的：在同一市场中，竞争秩序、私人诉讼和政府监管可以同时并存”[13]（P1107）。由上我们可以看出，尽管受学科领域的局限，经济学者没有直接研究管制（监管）所带来的法律结构变化，但他们主要从成本分析角度对管制（监管）所进行的研究已经表明，他们不仅注意到了传统民事法律救济手段的弊端，而且将某些场合中管制（监管）的产生看作是对这一弊端防范的一个结果。而将监管者与立法机构和司法机构并列作为立法者及执法者的研究角度，就更加清楚地表明，经济学者已经将管制（监管）的法律看作是与民事法律并列的现代市场经济法律制度体系的组成部分。

基于此，笔者认为，管制（监管）并不是如同大多数法学研究者通常所理解的那样是一个纯经济学概念。不仅如此，经济学界在研究中对管制（监管）法律的涉足，还反映出管制（监管）与法律之间的互动关系。正如罗纳德？科斯教授所言：法律体系运转如何影响经济体系的运行？不同国家在不同时点采用不同的法律体系会产生哪些不同影响？如果同一国家采用不同的法律体系，影响又会有什么不同？采用不同类型的监管（法律），会产生什么不同的结果[14]（P176）？

二、管制（监管）与法律的互动：经济法理论研究的逻辑起点和基本路径

经济学与法学不同的学科属性决定了仅凭上述结论还不能说明经济法理论研究的重点应当是政府管制（监管）。但上述结论却引发我们去思考这样一个问题：既然政府管制（监管）包含了管制（监管）政策以及为实施管制政策而制定的法律，那么法学界对经济法现象所做的研究是否也应当是对管制（监管）的研究，而所不同的仅仅是这一研究是从另一个角度——法学的角度——展开的？

笔者认为，在将国家干预所产生的特定经济关系作为经济法存在基础的前提下，对经济法存在乃至其体系框架建立最具有决定性意义的应当是国家干预经济所采用的基本方式或手段。而管制（监管）作为国家干预的一种具体方式，决定了经济法学界对管制法律的理论研究不仅应当以此为逻辑起点，而且应当沿着法律与管制（监管）之间的互动关系展开。

（一）经济法理论研究的逻辑起点和基本路径

在笔者看来，尽管存在研究方法的差异以及研究角度的区别，经济法理论研究归根到底是法学界对经济法现象内在规律性的探索。因此从一个最直观的层面（但不是最简单的层面），经济法现象最不同于传统法律、最需要通过规律性探索而得到解释的基本问题，一是国家干预对社会经济关系的影响，即国家对市场经济的干预是否产生了一类新的经济关系，并足以使调整此类关系的法律相对独立。二是国家干预对既有法律结构的影响。[15]后者又包含两个方面：首先，就法律总体结构而言，既有法律体系是否因国家干预政策的实施而被打破，进而导致了整个法律体系结构的变化？其次，就具体法律的结构而言，国家干预是否在传统法律的内部逻辑体系内生成了一种新的不同于传统的调整方式或救济方式？从上述问题及其相互之间的密切关联出发，从法学角度，在将国家干预所产生的特定经济关系作为经济法存在基础的前提下，对经济法存在乃至其体系框架建立最具有决定性意义的应当是国家干预经济所采用的基本方式或手段。换言之，无论如何去认识和描述经济法现象，在现实中，国家干预的基本方式与经济法规范和制度的形成及表现形式具有最直接的联系：国家干预所采用的基本方式及其所形成的经济关系，直接构成了经济法规范的存在形式和基础。因此，对国家干预基本方式及其相应法律规范的研究应当是经济法理论研究的逻辑起点。

在中国学术界，国家干预被认为是“经济学界和法学界对作为弥补市场机制缺陷和纠正失灵的措施的一种通行概括[16]（P161）”。从近年来的研究情况看，经济法学界对国家干预经济方式的归纳大致有两种观点。一种观点认为，国家对经济的干预表现为宏观调控和保护竞争。学者们充分吸取了现代经济学的研究成果，认为在混合经济条件下，尽管在不同国家的不同经济发展时期，国家干预或介入经济的情况不同，但适度干预是一个共性。由于市场及政府各自在经济发展中的作用和弊端，政府的作用不在于替代市场，而在于为市场正常运转创造和提供条件，因此对经济的宏观调控和保护竞争是政府干预市场的主要方式。尽管学者们对“宏观调控”和“保护竞争”并没有具体定义，但从学者对宏观调控和保护竞争的具体法律制度的罗列[17]（P121-55）[18]（P154-57），不难看出，所谓的保护竞争是指国家对现代企业行为的管制或监管。另一种观点认为，19世纪以来，国家干预经济大致运用了三种方式，“一是强制，即国家强行禁止、限制或命令社会经济主体从事某些经济行为，以实现国家调节经济的意图；二是参与，即国家直接参与某些经济活动，借以达到调节社会经济运行的目的；三是促导，即国家为调节社会经济，使其协调、稳定和发展，而对社会经济各主体及其行为予以引导、促进、帮助和提供各种必要的服务”[19]（P129-31）。因此，仅从概念的表述分析，所谓强制，相当于对企业的管制或监管。

尽管在对国家干预具体方式的归纳上，前者侧重国家干预作用的具体领域，后者侧重于国家干预经济的力度。但二者最明显的共性在于：首先，都将政府管制（监管）作为与宏观调控并列的国家干预方式，其次，各自以此为基础对经济法调整的经济关系的划分均包括宏观调控关系和市场管制（监管）关系。从以上对比可以看出，经济法学界对国家干预方式的不同归纳其实并无本质区别，其所表明的仍然是学界对政府、市场、企业的关系的共识：即尽管学者们并没有统一使用“政府管制（监管）”的表达方式，但他们的研究吸收了国内外经济学界对政府管制（监管）研究的成果，并试图将被经济学家称为“政府管制（监管）”的这一类政府干预经济的行为作为国家干预经济的一种具体方式来看待。[20]

行文至此，可以得出一个结论：在经济法学领域，所谓政府管制（监管）实际上被看作国家干预的具体方式，是经济法律关系产生的根源。按照研究的逻辑顺序，所有对管制（监管）法律的理论研究不仅应当以此为逻辑起点，而且还应当沿着法律与管制（监管）之间的互动关系展开。即从法律研究角度，首先要考虑管制（监管）及其变化对法律体系及其运转的影响，其次要研究法律在构建管制秩序过程中所发生的变化以及这种变化对管制的影响。否则我们将无从寻找经济法现象的内在规律。由此看来，政府管制（监管）确实应当是经济法研究的一个重心。

（二）理论研究路径的偏离和修正

按照前文的结论，政府管制（监管）原本即为经济法理论研究的重心，那么还有什么必要提出类似的问题？惟一的解释只能是目前经济法学界的研究偏离了这个重心。实际情况究竟如何？为回答这一问题，首先应当确定判断标准。笔者认为，对学科研究进展的判断标准主要不是一定时期内论文或著作的数量，而是质量。因此评判经济法学界对国家干预法律研究的进展，主要应当看经济法现象最不同于传统法律、最需要通过研究得到解释的那些基本问题，即上文所言，一是国家干预对社会关系的影响，二是国家干预对既有法律结构的影响是否通过学者的研究得到了相对令人满意的解释。

从研究情况看，到目前为止，经济法学界对国家干预法律规范研究的基本进展表现为以下共识：从法律形式演变历史考察的角度及法哲学研究的角度，在总体上，国家干预确实产生了一类新的经济关系，而调整这类经济关系的法律不仅在表现形式上而且在价值理念上均不同于传统法律。也就是说，经济法现象产生并获得相对独立存在形态的基本前提是国家干预产生的特定经济关系。离开了这一点，就无所谓经济法。[21]但国家干预是如何对法律的整体结构及具体法律的内在结构产生影响的？新法律结构与国家干预之间又具有什么样的联系？文献检索和阅读表明，除了在一些国外研究比较成熟的法律领域之外（例如反垄断法、税法等），大多数对具体法律规范的研究并没有紧紧抓住国家干预经济的具体方式与法律之间的互动关系来展开，也较少看到有意识地对国家（政府）干预程度、干预方式对具体法律内在结构、法律调整手段影响的研究。因此尽管研究一直在进行，但进展却不大。笔者认为，造成这种状况的多种原因中，既有研究模式中“总论”和“分论”的严重脱节是一个非常重要的因素。即：作为学术界一定阶段研究成果总结的经济法教科书中有关“总论”与“分论”的教学体系，变成了许多经济法学者深入研究的藩篱。更有甚者，很长时间以来，相当一部分经济法学者错误地认为对具体经济法律法规的研究是一种低水平的研究。这种思想对许多后进学者的研究产生了误导，使他们在缺乏具体经济法律研究积累的情况下去抽象经济法的调整对象、范畴，去界定经济法与其他法律部门的关系。这就注定了众多研究资源的投入既没有提升“总论”研究的水平，又影响了“分论”研究的理论深度。于是，经济法理论研究背离了其本来目的，整个理论研究在总体水平上不能适应我国经济改革和经济发展对经济立法和法律改革的需求。

正是由于既有研究成果至今尚未对经济法的基本问题作出相对令人满意的解释，我们确实需要加强对经济法理论的研究。但对于一个年轻的学科而言，在既有研究尚不能完全解释其基本问题的情况下，理论研究中首当其冲的不是演绎而是归纳。因此从对国家干预的研究出发，从对由干预而产生的具体经济法律法规的研究出发，始终坚持思维的开放性和研究方法的多样性，注重对传统法学以及其他相关学科研究成果的充分吸取，对推进经济法理论研究至关重要。基于上述，本文认为，加强理论研究不等同于加强对“总论”的研究，而是应当从国家干预方式与法律互动的角度，加强和深化对国家干预的具体法律规范的研究，进而达到对整个理论研究的推进。正在这个意义上，将管制（监管）作为经济法理论研究重点的观点所表达的思想——通过研究思路及研究方法的改变使现有经济法理论研究重回其逻辑起点和路径——已经远远超出其字面意义本身。那么，以政府管制（监管）及其程度为研究重点将如何使现有研究走向深入？

三、以管制（监管）为重心的研究对经济法理论研究的影响

将管制（监管）作为经济法理论研究的重点，不仅强调其是经济法理论研究的逻辑起点，而且强调管制（监管）与法律的互动关系。正是这种互动关系，决定了经济法学界对管制法律的研究首先要考虑管制对法律关系和法律结构的影响，同时还要考虑法律在为管制提供秩序保障过程中本身的变革。按照上述思路，以管制（监管）及其程度为重点的研究，至少将在以下几个方面拓宽经济法理论研究的视野，进而将现有研究引向深入：一是国家适度干预的法律边界；二是经济法律的内在结构；三是中国经济法体系框架。

（一）管制（监管）程度与国家适度干预的法律边界

由于市场失灵和政府失灵的共存，国家干预的度是经济学界和法学界所共同关注的，而由于政府管制（监管）的直接性的特点，因此对国家干预的度的研究又主要集中于对政府管制（监管）程度的研究。

管制（监管）程度的首要含义就是该不该管，即管制（监管）的最大范围或边界的确定。由于管制原因的存在决定了管制（监管）的范围，管制（监管）范围的确定又影响着管制（监管）的政策，最后管制（监管）政策的实施才决定了管制（监管）的立法，因此我们可以说，关于管制（监管）的立法政策选择在很大程度上取决于对管制（监管）政策的研究，而管制（监管）政策的研究又取决于对管制（监管）原因的解释。由于管制（监管）本身的特性，与经济学对管制（监管）的研究必然涉及对管制（监管）法律的研究一样，法学界对管制（监管）法律的研究必然涉足管制（监管）原因和管制（监管）政策。甚至可以肯定地说，如果经济法学界不能在管制（监管）原因和管制（监管）政策及其与法律的关系的研究上有所深入，就不能对管制（监管）法律的制定在立法政策选择上提供理论支持。当然，在法律层面上，我们通常将其称之为管制（监管）立法正当性研究。而从这个角度，以管制（监管）为研究重心首先要求我们关注经济学界的最新研究成果。

就总体来看，经济学界对管制程度的研究首先体现在对“公共利益目标”的政府管制（监管）理论的建立及批判方面。在最近的一篇题为《理解监管》的论文中，作者将这种情况描述为：1940-50年代，“公共利益目标的监管理论成为现代公共经济学的基石，……为20世纪大量兴起的公有制企业和监管行为提供了政策依据”，而几乎紧随其后，“芝加哥学派对公共利益目标的监管理论发动的批判”，就成为“20世纪经济学发展的辉煌时刻之一”。因此，“我们显然需要一个更为精巧的理论，既可以包容芝家哥学派对公共利益目标理论的批判，又可以承认至少在某些领域中进行政府干预的有效性，才能对事实给出更为合理的解释[13]（P1104）。”其后“从大约25年前开始，人们从立法和监管实践方面采取了放松管制、纵向和横向产业重组以及管制改革的措施”，随着管制（监管）集中到某一特定领域或产业，对管制（监管）范围的研究也深入到特定领域和行业[22]（P1121）。经济学界的研究认为，对于市场运转而言，管制（监管）只是诸多控制手段之一，政府管制（监管）并不适用于所有的市场领域，因此，管制（监管）边界的研究首先是对管制（监管）在不同市场领域存在的原因的探讨。即：即便在总体上是必须的，但针对具体领域或行业，缺乏管制（监管）的原因管制（监管）就不能进行。由此可见，面对日益增多的管制（监管），经济学家已经不满足于“公共利益目标”的监管理论框架，而开始将监管原因的研究深入到更加具体的领域。一个最典型的例证，就是前文提到的用管制具有相对于法院的灵活性来解释对金融市场政府管制（监管）的原因。事实证明，经济学界对市场经济的具体领域或产业中政府管制正当性研究的成果，对政府管制及其立法改革实践产生了重要影响。

但从我国经济法学界的研究看，尽管对国家干预的研究一开始就强调“适度”或“需要干预[23]（P1198）”，而且，几乎所有对适度干预的论证，都反映出学者对政府管制经济学早期研究成果的吸收。[24]但近十年来的相关研究大多仍然停留在对国家适度干预进行总体论证的层面。由于缺少针对具体的管制（监管）和法律的专门研究[25]，这些研究不能为具体的管制（监管）立法及其改革提供法律层面的支持。

综上，可以肯定地说，管制（监管）及其程度的研究将开阔经济法学者的眼界，拓展研究思路，改变目前笼统用失灵理论解释管制（监管）的粗放研究状态，进而将研究引向细致和深入。

（二）管制（监管）程度与经济法律的内在结构

法律部门之间的区别，就法学研究的层面而言，首先不是由法学家所抽象的法律理念或法律价值的区别，而是法律架构或结构本身所表现出来的不同。在法律内在结构没有发生任何变化，或变化仅处于量变而非质变的阶段，一个新法律部门产生的命题很难得到论证。因此，对于经济法这样一个年轻的学科而言，法律内在结构不仅应当是理论研究的重点，而且由于经济法现象与国家干预的密切联系，决定了对这一问题研究的立足点不能局限于传统法律资源，而应当是国家干预和法律之间的互动。因此本文进一步的结论是，对经济法律内在结构的研究不是对具体经济法律进行“毫无意识的平面描述”，也不是对其进行“现象的简单罗列”[26]，而是要通过反思或批判去研究法律结构中任何显性或隐性变化所反映出来的国家干预与法律之间的互动，进而确定这种变化的本质及其对传统法律的超越。

目前，对经济法律内在结构的研究尚嫌薄弱。由于对管制与实施管制的法律之间的互动关系缺乏深入思考，当下的研究大致呈现两种状态：一是被传统法律结构的逻辑体系所束缚，例如将民法的体系结构完全套用于经济法律，以至我们根本找不到经济法自身的逻辑结构；二是将研究的目的完全集中于建立与传统法律结构完全不同的经济法律关系和责任体系。在这方面，经济法学界对经济法律责任制度的研究最具有典型性。[27]而无论是哪一种，至今仍然没有对这样一个基本事实给予相对令人信服的解释：不同性质的法律调整手段在一部具体经济法律中的综合运用究竟仅仅是不同责任形式的简单叠加还是一种具有其内在规律的组合？

那么，管制（监管）为切入点的研究可以为此提供可资启发的资源吗？答案是肯定的。理由包括：

一是研究思路的转换。从法律自身的逻辑出发，从经济法律与国家干预具体方式的互动关系出发，离开了对具体的经济法律关系和法律救济方式的深入研究，特别是在尚未通过研究将具体的经济法律关系和法律救济方式与国家干预方式之间的关系揭示出来之前，我们很难抽象也不大可能去论证所谓经济法独立法律结构体系和独立法律责任体系的命题。

二是研究视野的开拓。现有研究已经证明，所有的社会控制手段都有其弊端，政府管制（监管）也不例外。由于其直接性和强制性的特点，政府管制（监管）在为国家干预提供强有力手段的同时，也作为市场自由的对立面受到诸多质疑。因此，如何克服政府管制的弊端，提高管制的效率已经成为不同学科对管制（监管）程度研究的另一个重点。[13]从法学角度，如果说对管制（监管）原因的研究基本上是一个立法政策层面的问题，影响的也仅仅是法的总体结构，那么，以提高管制（监管）效率为目标的管制程度研究将直接关系到不同性质法律调整手段的组合使用，从而对具体经济法律的内部结构产生影响。因此，从法律解决纠纷、创建秩序的基本功能的角度，应当说以这一问题的研究最充分地体现了法学角度对管制（监管）研究的特色。即：从法律角度对管制（监管）合理性或正当性的解释主要解决管制对法律的影响，而从法律角度对管制效率的研究则关注法律如何能为现实中的政府管制（监管）提供有效运转秩序的问题。而其间所体现的管制与法律的互动关系为经济法律结构研究带来了两点启发：

首先，从管制（监管）角度切入将使经济法学者从法律对实施政府管制（监管）作用的角度去展开研究。如此，我们会发现：法律规范对政府管制（监管）权限的界定以及对政府取得、行使管制（监管）权程序的规定，在加大了政府管制（监管）成本的同时，又对政府监管形成了监督，因此在防止政府过度管制（监管）或滥用管制（监管）权方面具有提高政府监管效益的作用。但由于政府管制（监管）作用的发挥主要依赖政府机构主动行使处罚权，因此管制（监管）的效率又会由于这一制度安排而降低，在一些情况下，甚至会导致政府监管失效。因此，在一个个具体的经济法律关系中努力挖掘传统法律救济的资源，关注行政处罚、私人诉讼乃至公益诉讼等不同救济手段在政府管制（监管）中的组合使用无疑是促使我们去发现既有法律内部结构在国家干预之下的改变及其程度和性质的途径。

其次，从管制（监管）角度切入将使经济法学者始终积极关注并吸收经济学界的最新研究成果，从而拓宽研究思路。例如，经济学界对“公共法规的私人执行策略”的研究表明，私人诉讼方式的使用有利于提高监管效率，管制（监管）政策的执行既可以采用将处罚权配置给政府的形式，也可以采用借助传统私人诉讼的形式；而学者们为此展开的实证研究也证实：对证券发行中有关信息真实性的法律责任采用监管机构处罚和民事责任追究并行的方式是“一个非常有效率的维护社会良好秩序的选择”；在“银行监管领域，私人诉讼对于公共披露规则的执行具有非常重要的影响[28]（P1119）[13]（P1107-112）”。上述研究成果提醒法学界，首先，造成经济法调整手段综合性的原因可能是多方面的；其次，从法律与管制（监管）效率关系的角度，我们可以肯定在许多以政府管制（监管）为基础产生的法律法规中，不同性质的法律责任形式被同时使用确实源于有目的的安排，因而对这种安排的研究是非常有意义的。[29]因此，问题仍然在于研究者思路是否改变和拓展。

（三）管制（监管）的研究与经济法体系框架的构建

对于新法律现象而言，体系框架的建立标志着法学界对其内在规律性的揭示达到了一个较高的水平。因此，尽管基础性研究缺乏导致许多以建立体系框架为直接目标的研究是失败的，但毫无疑问，所有从政府管制（监管）及其具体法律角度展开的基础性研究最终都将对经济法理论体系框架的构建产生影响，从而有利于整个体系框架的构建。笔者看来，这一点主要表现在两个方面：从管制（监管）角度展开的研究不仅将使学界重新审视既有的经济法体系框架，从而深化对经济法独立存在状态的总体认识，而且还有助于深化对转型期中国经济法体系框架的探索。

首先，从管制对法律影响的角度，我们会发现，狭义的政府管制（监管）与政府宏观调控的区别不仅在于两者作用的领域不同，而且更重要的是两者所体现的国家干预力度的不同，因此对既有法律体系结构的影响也不同。宏观调控由于利用了市场主体的逐利性而采用引导或诱导方式使市场主体对其行为的选择符合政府预先设定的轨道，[30]因此开辟了传统法律没有涉足的新领域，进而对既有法律体系产生了显著的影响：在现代市场经济国家，无论其有无形式意义上的经济法，宏观经济调控的法律都作为新法律现象的核心部分而被纳入法律体系。但政府管制（监管）的法律则不然。由于直接针对市场主体并采用直接限制市场主体权利的方式来达到国家干预经济的目标，因此，管制（监管）对既有法律结构的影响比较复杂。这种复杂性表现为管制（监管）不仅对既有法律体系产生影响，而且也对既有法律的内部结构产生影响。经济学界将政府管制划分为经济性管制（监管）、社会性管制（监管）和反托拉斯管制（监管），[31]但这些管制的实施不仅表现为国家（政府）为此制定了不同于传统的新法律，而且还表现为这些管制政策对某些传统法律的影响以及政府利用传统法律手段来实施管制。因此当我们仔细分析每一部为实施管制（监管）而制定的法律或法规，或者去分析受到政府管制政策影响的法律时，我们不仅发现这些新法律中的相当一部分其内部架构没有完全脱离传统法律，而且在一些既有法律中，政府管制（监管）影响的结果是这些法律的改革和发展。这使得学界对一些法律的性质在认识上出现分歧。[32]这说明，作为国家干预的重要手段，政府管制（监管）不仅会对所有调整市场主体及其行为的法律产生影响，而且这种影响并不是整齐划一而是具有层次性的。政府管制（监管）对法律影响的这一特性决定了经济法独立存在的状态。在管制（监管）层面上，经济法律可以大致分为两类：一是因管制（监管）而制定的法律，这类法律法规因其在很大程度上就是管制政策的法律表现形式而被看作是经济法的核心部分；另一类则是散见于传统法律中的监管规范。于是，经济法体系框架就应当是一个由核心部分构成、逐渐向边缘扩散、并与相关传统法律部门形成较大交叉的体系。因此学者无须费心去为那些处于交叉地带的法律寻找归属，也不必为是否将其排除出经济法体系而劳神。

其次，随着中国经济改革的深入及市场化程度的提高，随着政府职能的转变，学界面对在放松管制的背景下给经济法的定位问题。这是转型期中国经济法体系框架研究面临的新问题。而解决问题的惟一出路就是加强对政府管制（监管）的研究。经济学界的研究表明，尽管尚无“适当的理论可以解释现在正在进行的放松监管[14]（P180）”，但近一个世纪以来世界市场经济的发展却清楚表明，政府管制（监管）犹如一个巨大的钟摆在放松管制（监管）和强化管制（监管）之间摆动，但对于不同国家，这个钟摆所处的位置不完全相同，而如果将发达国家与处于转型经济中的发展中国家进行比较，不吻合的程度会更大。在这个意义上，以西方国家采用放松管制（监管）的立法政策为依据而得出目前中国的政府管制（监管）政策与相关法律改革也应当以放松管制（监管）为主导的结论，不仅近乎幼稚而且也不符合中国实际。[33]因此笔者认为，在转型经济的中国，一方面，旧体制下的政府管理已经逐步放松，但市场经济下的政府管制（监管）体制又尚未完全形成，在这一过程可能会产生政府管制（监管）的空白。另外，由于经济的高速增长，正在建立中的以市场经济为基础的政府管制（监管）也会受到放松管制（监管）的影响，因此放松管制（监管）的法律移植可能会扩大双轨制下政府管制（监管）的空白。基于上述，一些在整体上否定政府管制（监管）或论证政府管制（监管）必要性的观点并无现实意义，“对一个转型中的经济体来说，更需要论证的是：政府的哪些干预是现阶段必须但长远是要‘退出’的，哪些干预无论现阶段还是长远都要‘退出’，哪些干预现阶段很‘弱’而长远是需要加强的，哪些干预是现阶段和长远都是必须的”[34].

综上，由于中国经济法产生及发展的逆向性，[35]目前经济法学者对转型期中国经济法体系框架研究的重点应当是政府管制（监管）模式选择与相关经济法律之间的互动关系。即：首先要探讨中国目前的政府管制（监管）正在发生什么样的变化？这些变化将怎样影响经济立法及经济法体系框架？其次，尤其需要探讨，目前中国经济法能否为改革中的政府管制（监管）提供制度支持？经济法应当如何改革才能对新的政府管制（监管）政策实施提供足够的制度支持？毫无疑问，以管制（监管）为重心的研究将在回答上述问题的基础上，帮助我们确定转型期中国经济法的范围和体系框架。

结论

本文主要论证了管制（监管）及其程度在经济法理论研究中的地位及其将对经济法基本问题的探索产生的影响。最后还应当指出，本文关于管制（监管）对经济法理论研究影响的列举是不全面的。但笔者相信，在以政府管制（监管）为逻辑起点的研究中，这个列举的范围将会不断被扩大和充实。这一判断是基于如下的思想：对于经济法这样一个实用的和年轻的学科而言，现阶段其理论研究的基本方法应当是归纳而不是演绎，因此研究的逻辑起点只能是国家（政府）干预的具体方式及其具体法律。只有从对活生生的经济法现象的剖析中，我们才能最终发现被我们称之为经济法的法律现象的基本规律。

（原载于《政法论坛》（中国政法大学学报）2006年第3期）

[注释] [1]笔者认为，首先，在经济学和法学研究文献中使用频率最高的“管制”与“监管”是同义语，其次，考虑到近年来“监管”一词的使用与法律研究具有密切联系，因此本文统一使用“管制（监管）”。另外，从研究情况看，无论经济学界还是法学界，对管制（监管）都有狭义和广义两种理解（这一点将在文中提到）。由于无论采用何种理解均对本文结论影响甚微，故结合经济法学界对国家干预研究的现状，在狭义上使用管制（监管）的概念。但这并不代表笔者反对广义角度对管制（监管）的理解和定义。

[2]该文发表在《政法论坛》2005年第6期。同期主题研讨还包括岳彩申《理论的解释力来自哪里：中国经济法学研究的反思与路径选择》，邱本《在变革中发展深化的中国经济法学》。

[3]论文为《经济法调整对象研究路径的探讨》及《论经济法研究视野中的政府监管》，分别载于《中国法学会经济法学研究会2003年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会论文集》、《2005年科学发展观与法制建设研讨会论文集》。

[4]政府监管是学术界研究的一个新领域，其内容因涉及经济、政治、法律等学科而具有综合性，西方经济学界对政府管制的系统研究在20世纪70-80年代形成了一个被称为管制（监管）经济学的分支，而中国对政府管制经济学的研究尚处于初始阶段。详见王俊豪著《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版第1-6页。

[5]笔者注意到，最近的一些研究开始将“市场规制”表达为“市场监管”。例如吴宏著《市场监管法的基本理论问题》，卢炯星、丁洁著《经济法中市场监管法若干理论研究》。这两篇论文均载徐杰主编《经济法论丛》（第5卷），法律出版社2005年版，第1-53页。

[6]高世缉。更自由的市场、更复杂的交易、更严格的规则。比较（第1辑）。北京：中信出版社，2002.

[7]如金泽良雄的《经济法概论》（法律出版社1985年版）一书第四章对“规制”的使用；又如王全兴《经济法基础理论专题研究》（人民检察出版社2002年版）一书第十一章对“规制”概念的使用。

[8]Viscusi W.K.，J.M.Vemon，J.E.Harrington，Jr.，1995，Economic of Ragulation and Antitrust，The MITPress，p.295.转引自王俊豪著：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第1-2页。

[9][美]丹尼尔？F？史普博著：《管制与市场》，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第45页。转引自王俊毫：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第2页。

[10][日]植草益著：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版第1-2页。转引自王俊毫：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第2页。

[11][美]保罗。A.萨谬尔森，威廉。D.诺德豪斯。经济学（第12版）（下）。高鸿业，等译。北京：中国发展出版社，1992.

[12][美]卡塔琳娜。皮斯托，许成钢。不完备法律（上）。汪辉敏，译。吴敬琏，主编。比较（第3辑）。北京：中信出版社，2002.

[13][美]安德列。施莱佛。理解监管。余江，译。吴敬琏，主编。比较（第16辑）。北京：中信出版社，2005.

[14][美]加里。贝克，罗纳德。科斯，默顿。米勒，理查德。爱波斯坦，等。圆桌会议：展望法和经济学的未来。徐箐，译。吴敬琏，主编。比较（第19辑）。北京：中信出版社，2005.

[15]本文所言法律结构包括法律的总体结构（法律体系结构）和具体法律的内部结构。

[16]王保树，主编。经济法原理。北京：社会科学文献出版社，1999.

[17]邱本。政府适度干预经济的范围。徐杰，主编。经济法论丛。北京：法律出版社，2002.

[18]单飞跃。经济法理念与范畴的解析。北京：中国检察出版社，2002.

[19]漆多俊。经济法基础理论（修订版）。武汉：武汉大学出版社，1996.

[20]这方面最具代表性的论述可见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第11章。

[21]文献检索表明，在中国经济法产生初期，受经济体制改革和前苏联经济法研究的影响，国内主要法学院、校使用的经济法教材并没有明确提出国家干预经济的概念。但随着中国经济改革的深入，受日本及其他西方国家经济法学研究的影响，逐渐明确“经济法是调整国家干预经济之法”概念，其中对此进行系统论述的代表作为李昌麒教授的《经济法——国家干预经济的基本法律形式》（四川人民出版社1995年版）。此后到目前为止，大部分的研究，特别是关于经济法产生发展历史、经济法价值理念的研究都在从不同角度阐述这一点。这可以从近十年来经济法教材编撰体例及对经济法价值、原则、特点的阐述和论证中得到证明。

[22][美]保罗。乔科斯。25年来的管制与放松管制：产业组织研究可汲取的经验。黄少卿，译。吴敬琏，主编。比较（第16辑）。北京：中信出版社，2005.

[23]李昌麒。经济法——国家干预经济的基本法律形式。成都：四川人民出版社，1995.

[24]在许多以经济法概念、调整对象和范围为题的论文中，都可以看到研究者对市场失灵和政府失灵的经济学理论的吸收和运用。

[25]在这方面，笔者的研究是个例外。在《公司资本监管与中国公司治理》一书中，笔者认为，法律制度的重新组合也会产生对管制的需求。

[26]笔者认为，经济法律结构研究不完全等同于“分论”的研究，为避免读者将经济法律结构的研究误解为“低层次的法律研究”，笔者借用邓正来教授在其《中国法学的批判与建构》一文中的表述方式来定义经济法律结构研究。详见《政法论坛》2006年第1期第70页。

[27]几乎所有的经济法教材都按照民法体系结构来阐述经济法律关系、经济法律主体、经济法律行为以及经济法律责任（近年来一些教材回避法律关系、法律主体、法律责任的阐述也没有改变这一点）。而一些学者对经济法责任的研究也表明，尽管他们已经关注并开始研究经济法在结构上与传统法律的显著不同，但由于思路的限制，研究尚未取得实质意义上的进展。这方面的代表性论文可见张守文：《经济法责任理论之拓补》，载《中国法学》2003年第4期；刘水林：《经济法责任体系的二元结构及二重性》，载《政法论坛》2005年第2期。另外，还可以参阅《中国法学会经济法学研究会2003年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会论文集》中九篇以“经济法责任独立性”为题的论文。

[28][美]小约翰。C.科菲。安然公司的崩溃和守门人的责任。杜宏伟，译。吴敬琏，主编。比较（第1辑）。北京：中信出版社，2002.

[29]笔者认为，在没有充分论证的情况下，否定对经济法综合调整手段研究价值的观点是不可取的。

[30]在这个意义上，将宏观调控理解为一种广义上的管制，即通过间接手段实现的管制也是符合实际的。

[31]经济性监管是指政府利用法律权限，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制，主要运用于自然垄断和存在信息不对称的行业或领域，监管的目的在于防止发生资源配置低效率和确保资源的公平利用，被列入经济性监管范畴的政府管制包括价格管制、进入和退出市场管制、投资管制、质量管制等。社会性监管是指以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的，对产品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定的一定标准，并禁止、限制特定行为的管制。在我国，目前被列入此类监管范畴的政府管制主要有：消费者保护、健康与卫生、生命安全、一般环境管制、公害防治等。反托拉斯监管是政府为保护公平竞争、维护市场竞争机制的正常运行而对市场主体的垄断行为实施的监管。详见植草益：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年中文版，第22-27页；王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第32-41页。

[32]从目前的研究文献中，我们可以看到至今对公司法、证券法、产品质量法等法律的性质在认识上仍然存在不同看法。

[33]作为20世纪最重要的经济事件，经济转型成为国际学术界的研究对象，并由此形成经济转型理论。其中，对经济转型国家政府管制的研究表明，在一个法律资源特别缺乏的社会，新法律是完全放弃管制还是加强管制，至今仍然没有统一答案。详细论述可见笔者《公司资本监管与中国公司治理》，知识产权出版社2006年版，第63-65页。

[34]高尚全。政府改革主要是调整政府与市场的关系。南方周末，2005-11-17（15）。

经济法理论论文范文第7篇

关键词: 经济法 教学法 案例

一、总论的教学法

经济法总论理论性较强,学生不易掌握。经济法是国家调节社会经济之法,为了社会的整体利益,国家用“有形之手”来辅助市场之“无形之手”,以弥补市场经济之缺陷。从经济法产生和发展的历史看,19世纪末20世纪初的产业革命加速了主要资本主义国家的生产社会化和垄断,市场经济自身的三大缺陷(市场障碍、市场的唯利性、市场调节的被动性和滞后性)暴露无疑,市场调节失灵。生产的社会化和资本主义的生产资料私人占有制之间的矛盾无法解决,经济危机频频爆发,造成社会资源的巨大浪费,经济发展遭遇了前所未有的严重阻碍。这就要求国家从社会整体利益出发对市场经济进行调整,要调整就要有法律依据,经济法应运而生。其任务就是要解决市场经济之缺陷,故其内容就必然包括市场规制法、国家投资法和宏观调控法。因此,“市场三缺陷―国家调节三方式―经济法体系的三构成”[1]是理解和掌握经济法总论的一条重要的思维主线。

二、分论的教学法

(一)结合最新经济法规,引导学生理解法条规定。

教师应结合最新经济法规,讲解热点问题,以调动学生的学习兴趣。如结合新疆经济工作会议对新疆的税收优惠政策,讲解新疆资源税改革方案的核心内容――资源税税率,由从量计征改为从价计征对新疆税收的影响。结合发改委产业协调司对汽车产能过剩的抑制,结合房地产调控政策讲解怎样利用利率、税收等经济杠杆进行宏观调控。

分论法条枯燥,单纯死记硬背效果不好,且容易忘记。在理解的基础上的记忆,同学们不但能引起学习兴趣,而且能举一反三,不易忘记。教师应引导学生理解法律为什么这样规定,例如讲到有限合伙企业有限合伙人的权利时,提问普通合伙人为什么不得同本合伙企业进行交易,而有限合伙人可以同本合伙企业进行交易,引导学生极积思考。

(二)结合典型案例进行互动讨论。

大部分经济法课本偏重于学科理论框架与部门经济法基础理论的讲授,忽视重点法律条文与实践案例的结合与分析。而经济法课程是一门实践性、应用性、操作性很强的课程,教师在对学生进行基本概念基本理论教学的同时,更重要的是将重点法律条文应用于实践,使学生深刻领会经济法的国家调节作用,以案说法,学会运用法律条文处理经济实践案例。

教师可以结合现实生活中经常出现的一些典型案例指导学生进行讨论。上课前各学习小组通过互联网搜索到有关经济法的热点问题、经典案例、当地的真实案例,老师确定后分发给各小组先行讨论。上课时各小组发表各自意见,并开展辩论对抗。最后各组出一名同学总结,教师点评,并给各小组打分,计入平时成绩。对于课堂学习中独立思考、积极发言、敢于表达个人观点的同学,对于分析问题的思路具有创造性的同学,增加其平时成绩的分值。由于这些案例都是同学们津津乐道的焦点,互动讨论又与考试成绩挂钩,因此能充分调动学生的主动能动性,培养学生独立思考、勇于创新的思维方式。例如:就王海打假案组织学生讨论“知假买假能否要求双倍赔偿”。可以将学生分成两组,一组代表王海,另一组代表经营者,要求根据自己的角色各自陈述理由。学生既可以巩固已学过的经济法知识,又可以锻炼口头表达能力和解决实际问题的能力。

(三)自学研讨法。

教师可选择内容相对简单、资料搜集较容易又贴近生活的章节,让学生自学讨论。例如“不正当竞争行为的种类”“消费者的权利”“经营者的义务”等章节的内容,可采用此种方法。在课前提出问题让学生自学,上课时由学生充当“老师”进行讲解。其他学生在听讲过程中,随时可以提出问题,“学生老师”予以解答,允许学生互相讨论不同观点,教师总结学习内容并对学生观点进行讲评。自学研讨法一改以往“满堂灌”的教育模式,可以充分调动学生学习的主动性、积极性和参与性。现实生活中的经济类案件往往是丰富多彩的,学生碰到的问题对教师来说也可能是全新的,这就给教师和学生提供了一个互相交流的平台,只要学生言之有物、论之有据,老师就应给予肯定,这样可以开拓学生的创新性思维,增加学生的学习兴趣。

(四)案例延伸成论文。

所谓案例延伸,简单地说就是学生在学习某一基本理论知识的基础上,通过仔细观察现实生活,努力寻找反应理论原理的案例,并用所学过的理论对所观察到的事实现象进行分析,以进一步加深对所学理论与分析方法的理解。[2]通过案例延伸可使课堂讨论的经典案例进一步扩大成果,指导学生查阅专著、论文,参照专家学者对该问题的观点,分析各种观点的优缺点,形成自己的观点,并写出论文,增强同学们的创新能力和撰写论文的功夫。

(五)加强实践教学,布置实践性作业。

教师应大力拓展实习基地,同当地的工商局、税务局、财政局、证券公司、企业等保持密切联系,将所学知识应用于实践,并在实践中学习书本上没有的实务经验,加深对理论知识的理解。教师应鼓励同学们自己作调查,例如在学习价格法、消费者权益保护法时,让同学们自己到市场上对服装、蔬菜等价格做实际考察研究,到消协了解消费者投诉、索赔、调解的真实案例。在讲税法、财政法时,带领同学们到税务局、财政局实地学习有关财政、税收的实际操作流程。带领学生到人民法院经济审判庭旁听有关案件的审理,也可带领学生走访企业、工商行政管理部门或安排学生到企业实习,使其亲身体会市场经济体制下现代企业的法制观念及存在的法律问题。

经济法课的主要目的是让学生理解法理的精髓,能够比较娴熟地将法理应用于实践,因此在作业上教师不能简单地让学生将知识点重复一遍,而应以实例形式布置,让学生充当实例中的某一角色,问其应如何解决实际问题。如“社会分配方案之我见”、“调控房价法律政策之检讨”、“阿拉尔市物价调查与反思”等。这种实践性作业与将来学生的工作实践接轨,学生在做作业的过程中通过查阅法规,领会法理,既能锻炼能力,又能掌握经济法理论知识。还可以将课上没有时间讨论的大型案例由学生在课下讨论思考,以作业形式反馈上来。做实践性作业,学生不仅要反复阅读教科书,而且要查阅大量的课外书籍,无形中可扩大视野,提高独立解决实际问题的能力。

(六)开展多媒体教学。

多媒体教学可以同时利用图形、声音和动画等效果,声情并茂,案例生动有趣,配合最新的政策信息影视文件,深受学生喜欢。所以,教师应该多利用多媒体教学,调动学生课堂的积极性,达到事半功倍的良好效果。

(七)开设送修课。

教师应为法学专业学生开设经济学课程的选修课。经济法素有“七分经济,三分法”的说法,因为法作为上层建筑是社会经济基础的反映。没有良好的经济学底蕴,学好经济法就是一句空话。

参考文献:

[1]漆多俊.经济法学[M].北京:高等教育出版社,2007.92.

[2]谭平.经济法教学过程中案例分析法的应用[J].教书育人,2007,(7):103.

经济法理论论文范文第8篇

一、国内外相关学说之呼应——“经济”之法存在的目的为克服“双重失灵”

我国经济法有一个基本原则,即适度干预原则。该原则的关键就在于“干预”与“需要”。第一,“市场失灵”是市场机制的必然现象,因此需要国家的“干预”;第二,基于“有限理性政府”之假设,国家在“干预”过程中有可能滥用公权力——即“政府失灵”,于是必须限制“干预”的范围与程度,干预应当“适度”。也就是说,经济法是“政府干预”与“干预政府”的辩证统一。需要提出的是,因为国际经济法的调整对象会涉及一个以上的国家或涉及各国管辖权的冲突问题,且各国经济是平等的,若把国内经济法理论的“干预”一词套用在国际经济法理论中似乎强制色彩过于浓厚,因此,为了表述上更为妥当,下文在论述国际经济法时,用“调节”一词代替了“干预”。

碰巧的是,我国经济法的“适度干预”原则与国际经济法的两位大家——彼得斯曼和杰克逊教授的某些观点遥相呼应、不谋而合。虽然在调整商事交易关系的私法之地位这方面,彼得斯曼、杰克逊均与国内经济法理论持不同态度,但是他们在对国际经济法进行界定时,都提到了国际经济法克服“市场与政府双重失灵”的功能。这又不得不提到彼得斯曼在《国际经济法的宪法功能与宪法问题》中的那句话:“经济政策与经济法律都属于那些领域:在那里,‘市场失灵’和‘政府失灵’从古老的重商主义时代直到如今始终受着批评。”而杰克逊的观点似乎与我国经济法理论更为接近,他认为“关于交易的法律有三个部分”——“关于交易的私法”、“关于国家政府规制交易的法律”和“关于限制政府的国际经济制度的法律”。若将此理论与上文提到的“‘政府干预’与‘干预政府’的辩证统一”进行对接,“关于国家政府规制交易的法律”即“政府干预”之法,而“关于限制政府的国际经济制度的法律”则强调在国际法层面“干预政府”。

综上,无论是国内经济法还是国际经济法的理论,一般都能达成以下共识:“经济”之法存在的目的都包括克服“市场失灵”和经济领域的“政府失灵”。从克服“市场失灵”来看:经济法需要克服的是“国内市场失灵”,其方式是一国政府通过立法对国内经济活动进行干预;国际经济法需要克服的则是“国际市场失灵”,其方式既包括国际组织通过创制法律对私主体经济活动进行调节,也包括一国政府通过立法对与本国市场或本国国民有关的国际经济活动进行调节。从克服“政府失灵”来看,经济法是在国内法层面对“政府干预国内经济的行为”之约束;国际经济法则是由国际组织、双边或多边协商等国际机制所创制的法律来对“各国政府干预国际经济活动的行为”进行调节。

二、国际经济法的调整对象——国际经济调节关系论文

经济法理论论文范文第9篇

1.过于重视教材而忽视实践能力的培养

经济法是由企业法、公司法、金融法、破产法、票据法等多部法律组成的重要的部门法，内容繁杂实践性较强。但是目前经济法教材质量良莠不齐，难以满足独立学院的教学需要。一方面由于我国经济法学研究和教学活动起步较晚，理论体系不完善，不仅尚未厘清与民商法、行政法等学科之关系，而且经济法学界对经济法的调整对象、基本原则、经济法体系等问题亦存在诸多分歧。经济法学者们多按照自身理解编写教材，使得不同教材之间存在较大差异。另一方面经济法法律法规的立改废较为频繁，而目前的经济法教材对此种情况更新较慢，公司法、证券法等章节的内容跟不上立法实践的脚步，难以满足独立学院新的教学需要。独立学院经济法的传统教学方法呈现较强的封闭性，教师多采用传统的满堂灌的教学模式，注重传授系统的经济法学理论知识，忽视学生法律思维能力的培养。教师多以教材为中心，课堂讲授的多，留给学生思考的时间少;理论灌输的多，实践能力锻炼少。使得学生只会死记硬背法律条文，缺乏分析和解决经济法律问题的能力，无法应对变化无穷的社会实践。

2.过于重视讲授而忽视学习能力的培养

鉴于司法考试及其他各种职称考试，独立学院经济法教学主要围绕经济法基本概念、基本理论、构成要件以及法律法规条文进行。此种教学模式一方面固然有利于学生建立系统的法学知识体系，但是另一方面不利于学生学习能力的培养。学生对教师过于依赖，师生共同研讨和互动的情况比较鲜见。经济法课程一般为72学时，即每周4学时，要完成经济法的教学任务教师感觉课时紧张，学生普遍反映讲的太快，教学效果不理想。

3.考核方法单一

独立学院经济法教学多采用自上而下填鸭式传统教学模式，加之法律规范性特点，教师倾向于引导学生发现和找到唯一的正确答案。对于学生某些独立思考、具有创新思维但又与标准答案不同的观点和分析方法给予全盘否定。学生也很少坚持自己的观点以免与教师标准答案不一而不能通过考试。教师多在考前划重点，不少学生平时不上课，考前复印笔记背标准答案就能通过考试。考试是学习的指挥棒，经济法课程期末考试一考定终生的评价体系只注重学生的卷面成绩，无视其课堂学习中独立思考、表达观点和参与讨论的表现。教师讲授多学生思考少、闭卷考试多开卷考试少、理论考试多实践能力考核少、笔试多答辩少，单一的考核方法抑制了学生能力的培养。

二、案例教学法在经济法教学中运用的必要性

1.有助于调动学生学习的主动性和培养学生的实践能力

经济法是一门实践性较强的学科。案例教学法运用经济法理论知识来分析具体案例，教师将学生分为学习小组，每组学生就特定问题共同讨论分析，形成初步意见，并制定发言提纲，学生的表现将作为评定其学习成绩的重要指标之一。案例教学法在独立学院经济法教学中的运用，能够促使学生积极参与教学过程，全面培养学生的法律思维能力、表达能力和实践应用能力。

2.有利于提高教师的综合素质

经济法具有跨学科、前沿性等特点，在教学中运用案例教学法对教师的综合素质提出了较高的要求。一方面教师除了要具备系统的经济法、民商法及行政法等法律知识之外，还要具备有关的经济知识。而目前经济法的主讲教师大多为法学专业毕业，经济、金融、会计等方面的知识知之甚少。鉴于此，独立学院应鼓励教师通过从事兼职律师工作参加法律事务实践、参加各种学术团体和学术会议，这对于教师在教学中实施案例教学是十分有益的。

3.有助于实现教学相长

案例教学法的运用，激发了学生的学习热情，促使学生加深对经济法理论和法律条文的理解与掌握，提高了学生法律的实践应用能力，也活跃了课堂气氛。案例教学法涉及案例的收集和选取、课堂讨论的管理和驾驭能力、课后的总结和反思等多方面工作，对于教师教学能力提出了更高的要求。例如课后教师对案例进行总结和反思，并发现值得进一步研究的问题，进而成为自己的研究课题。这项工作反过来又促进了将来的案例教学工作，成为教学相长的双赢过程。

三、案例教学法在经济法教学中运用之建议

1.课前案例的准备

(1)收集和选取案例。认真充分的课前案例准备是实施案例教学法的基础。案例服务于教学目标，应当来源于实践，不可主观臆测，否则教学效果将大打折扣。案例主要来源有二:一是电视报刊网络等各种媒体上的典型案例。教师应当保持专业的敏感度，广泛涉猎经济法方面的典型案例或者具有争议性的案例。二是教师自己深入实践收集有关案例，甚至在丰富实践经验的基础上编纂案例以用于教学。选取案例时应注意以下几个问题:其一，案例必须具有针对性。在纷繁复杂的社会生活中，要针对经济法某项重要的基本理论和基本知识，选择能够服务于教学目的的实践中的典型案例。要回答这些问题要求学生必须具备理论联系实际的能力。其二，案例必须难易适度。案例太难或太易都达不到案例教学法的效果，为此教师要精心挑选有一定难度、能引导学生对经济法基本理论进行深入思考的案例。案例要覆盖多个知识点，使学生突破经济法的重难点，培养学生综合判断能力。尤其是对于实践中存在争议的案例，教师应当有鲜明的个人观点以供学生思考和判断。

(2)分发案例材料和组织小组讨论。为了使案例教学达到良好效果，教师应当提前一两周把案例材料分发给学生。要求学生认真阅读案例材料及其相关参考资料，并撰写系统的讨论发言提纲，为小组讨论做好充分准备。教师还可以充分发挥多媒体教学的优势，通过多媒体播放教学案例。小组讨论为学生提供了独立思考和自我表达的平台，有利于培养学生的表达能力、创新能力和鲜明个性。教师将案例材料分发给学生之后，即可组织学生分小组进行案例讨论。以60人一班为例，可以将学生分为6到10个小组，并且选出小组负责人。

2.课堂上启发学生的思考

案例教学法并不注重追求唯一的正确答案，而是引导学生对经济法案例进行深入分析，启发学生的思考。案例教学法课堂的主角是学生，由学生实际参与和操作案例来学习法律技能，通过将学生置于当事人的角色使其设身处地地进行案例分析得出解决问题的方案。教师则注意运用设问、提示等方式调动学生的积极参与意识，配合奖励机制引导学生独立思考大胆求证。在小组讨论的基础上，每组选派代表将本组方案与其他小组进行交流。最后教师应当综合分析评价各小组的方案，并对此次案例教学的情况进行点评归纳总结。

3.课后的及时总结

经济法理论论文范文第10篇

一、 中国经济法理念研究的历史发展

(一)经济法理念研究雏形期

《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。

1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。

中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

(二)经济法理念研究初始期

此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

检视此阶段的经济 法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。

(三)经济法理念研究发展期

进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。

这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,

如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

二、中国经济法理念研究的特色

(一)构建观点的现代化

在就作为经济法律制度及运用之最高原理的经济法理念的探索中,经济法学者们坚持着与时俱进的现代化精神,这种精神的把握,并不否认对传统理念观的秉承,认定经济法理念的历史性特色,是一种获具时代意识的扬弃。

以全国经济法理论研讨会的会议主题为线,我们可以清晰地看到中国经济法理念研究的现代化特色。2001年和2002年第九届、第十届全国经济法理论研讨会上学者们就与现代精神相合经济法理念的内涵、意义提出多种理解,讨论极为热烈。2003年第十一届全国经济法理论研讨会上“与会学者强调,经济法学研究应当与时代同步,应对我国进入全面建设小康社会时期这种背景变化,经济法的指导思想、理念和具体制度应增添新的内涵。”同时学者们联系金融、财政、竞争、社会保障等法律制度对经济法理念作了具体的研究[8]。2004年第十二届全国经济法理论研讨会涌现出了许多与科学发展观相契合的理念研究成果,具有深度的价值意义。2005年第十三届全国经济法理论研讨会则将经济法理念放入和谐社会的现代化命题中加以创新,关于经济法理念的认识愈见走向成熟。具体内容详见《法商研究》2002至2006年每年第1期对第全国经济法理论研讨会的综述。

检视经济法理念的学说,许多具有强烈时代特征的新兴观点出现,如“谨慎干预论”、“均衡和谐发展论”、“科学发展观论”,“人本论”,“协调论”等

详见文章第三部分关于一元论、二元论与多元论并存的脚注。,皆力图揭示经济法理念之内在奥义;同时,在学者们的各种着论中,我们也看到了植入当今社会改革中的自由、效益、安全、公平、正义等理念,传统经济法理念在中国市场经济条件下得以延传和更新。

经济法理念的研究借中国当今日新月异的发展跃入了它现代性特征锤塑的年代,正如常健谈到的:“现代性运动及经济法历史发展进程表明,经济法理念正是在市场经济基础上的现代性的时代意识、理性化、进步观念与反思精神的法律确认与表现。”[9]现代性要求对理念的探索与时代的中国构成深刻的关联,在此意义上,经济法理念没有终结性质的发现。

(二)探索视角的多元化

考察学者们解析经济法理念的文本展呈,多元的探索视角使得该主题的研究成果显示出一种生动性:

1.观察性视角:这是一种朴素而传统的研究视角,它是经济法学者探索的基本角度,即面对国家干预经济的法律现象,循着观察——提炼——思辨的轨迹,得出言约义丰的结论。

如董延林通过析解经济法现象的合理性、复杂性与变动性对经济法理念进行了客观的审视[10]。程信和、李挚萍从经济立法宗旨的演化中观察到经济法发展观的变化。

程信和、李挚萍在《学术研究》2001年第2期撰文《可持续发展———经济法的理念更新和制度创新》指出:如1979年颁布的《环境保护法(试行)》提的就是促进经济发展, 1996年颁布的《环境噪声污染防治法》、1997年颁布的《节约能源法》等提的是促进经济社会发展; 1998年再次修订的《土地管理法》及2000年修改 重新颁布的《大气污染防治法》提的是促进经济社会的可持续发展。徐孟洲、谢增毅则在研究《产品质量法》后指出:“相比国外单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法,中国的产品质量法在内容上的这种公法和私法的融合,是经济法综合运用各种调整手段规范政府和市场主体的行为,国家介入经济生活,以维护社会整体利益之理念的反映。”[11]

“经济法理念是对经济法现象的各种理性认识。”[12]“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳。”[13]对经济法理念的理解提示我们:认识和归纳都是观察的结果,这样的研究视角是与法理念的本意相洽的。

2.比较性视角:比较之目的在于界清混芜,从而承托出研究的重点。经济法理念研究的比较视角有两个维向,一是同其他法律部门的比较,二是与经济法其他基本理论问题的比较。

将经济法的理念与民商法、行政法、社会法等部门法的理念相较,是经济法通过基础理论的自足而自立之重要表现。对此,学者们作出了不少的努力:如高小勇“站在本位理念的视角比较经济法理念与民法理念、行政法理念的不同”以证明“经济法理念具有独立性。”[14]甘强通过经济法与社会法的法理念辨析,界清了经济法与社会法的分野[15]。

厘清经济法理念与其他基本理论问题的关系,则裨益于正确深入地理解经济法理念的内涵。基于此视角,昝淑珍指出,经济法理念“不仅高于法律表象,而且高于法律意识、法律观念,与经济法领域中的其它概念如‘经济法观念、经济法目的、经济法思想、经济法理想’等皆有不同。”[16]姜方利则对经济法理念与经济法的价值、基本原则、宗旨、功能加以辨析[17],以表明理念在法律现象最高、最抽象层面的意义。

3.批判性视角:学术的批判与争榷,是检验已有学说与激发新兴见解的重要方式,经济法学者们进行观点的互评,其意并非图“树起一帜”之位,而是希望通过一种反省式的论辩来帮助经济法良性成长。

站在此视角,学者们有大量批驳的具指,如刘水林“法本位作为法基本理念的‘硬核’,也即最高层次的法理念,经济法的最基本理念为社会本位理念。”[18]之说遭到朱卿、吴志刚的质疑:“法律本位……绝对不能上升到理念高度。”[19]

史际春、李青山否定了经济法学中存在着的一些“欠适当”、“似是而非”的经济法理念。

史际春、李青山在《华东政法学院学报》2003年第2期的文章《新论经济法理念》中指出:由于不能准确、深刻地把握社会化和公私融合、官民平等合作的真谛,经济法学中存在着一些欠适当、有些是似是而非的经济法理念。为了学科建设和科学,要藉此机会对事不对人地提出。诸如“经济法是公法”、“经济法是国家干预法”、“经济法的基本特征是管理者与被管理者之间不平等”。姜方利批评了郑汉杰认为经济法的核心理念就是经济法的宗旨,就是经济法的主要目的和意图的观点[20]。李长健认为“‘个人本位’到‘社会本位’的法学理念变化的结果”的“这一认识是极其错误的”李长健在《江西财经大学学报》2005年第1期的文章《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》中指出:人是目的,而不是手段。“社会本位”应是“个人本位”的手段,而不是目的,是个人为获其更大、更高、更好、更持续的个人利益而进行的有针对性、有原则的理想抉择。。武中俐从劳资争议解读了经济法理念方面的失误,直指式的批评更是一针见血。武中俐在《广州大学学报(社会科学版)》2005年第8期的文章《从劳资争议解读经济法理念方面的失误》中指出:经济法原则和理念中存在着片面强调“效益第一”和“经济人”利益最大化的缺陷,为劳资争议加剧提供了制度依据,也给经济法的理论制造了混乱。

尽管其中的一些诘责批评也存在偏误和歧解,但各种观点充分的置喙与表现利于问题的辩识,学者间见解的摩擦使得经济法理念的研究充盈着活力。

(三)研究方法的创新化

经济法理念的研究方法近年来呈现出创新的趋势,不仅利用交叉性学科的探索手段,还有探进内部联系与规律性从而提升整体性和统一性的系统论方法。

如刘大洪、岳振宇在《法学论坛》2005年第1期发表的《论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式》一文采用就是系统论的研究方法。尤以跨学科门类的研究表现最为突出:除传统法学思考进路外,经济学、哲学甚而在其他经济法基本理论研究中甚为罕见的理学研究模式共同丰富着对经济法最高原理的认知。

经济学方法是法学研究最常借鉴的路径,但在上个世纪经济法理念的探索中,适用该方法者很少,对此有学者专门着文张本经济学方法的重要性:“现代经济法的发展,其基本理念的形成,不可避免地要受到各类理论,别是经济学理论的影响。”[21]21世纪里,学者们对经济学方法开始更多的运用,如:陈乃新以剩余价值法权化为中心对经济法本质进行探求,采用的是微观经济学的研究方法[22];曹泮天在论述现代经济法的均衡理念时,选择的是制度经济学的研究方法[23];朱红彦对经济法社会和谐理念的解析,则运用博弈论的研究方法[24]。

作为万学之学的哲学,其特征是在不断的反思中追求真理、考问本质,这样的探索特色也正是经济法理念研究所需的。因此,一些学者们沿循着哲学之路去发现经济法的精神实质。如:许石慧在阐述和谐社会中的经济法理念时[25],常健在探讨经济法理念与经济法治[26]时,皆采用了现代性的审视方法;刘亚丛和程延军借用哲学中庸思想为经济法确立其价值目标

在2007年8月举行的“13省市自治区法学会第23次经济法学术研讨会”上,刘亚丛与程延军提交的论文《经济法基本理念的思考》认为,“经济法要追求一种‘中庸’,不要为短期经济发展目标而走上太过偏激的道路,“中”就是要以全社会中间部分的绝大多数人的利益即社会整体利益为保护对象,发展绝大多数人的利益即整体利益。;王福波解读了经济法理念对儒家精神的传承[27]王福波在《论经济法理念对儒家精神的传承》一文中认为经济法“社会本位”、“平衡协调”、“以人为本”的理念蕴涵着儒家思想和学说中的人文精神、道德精神、中庸精神以及和谐精神。;陈运华则从哲学的人性论将“道德人”理念作为最基础的理念[28]。

在以上研究方法之外,有学者还进行了更为大胆的创新,如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》一书“理念论”中进行了经济法的“社会力学分析”:“国家与社会理念力的斗争,即‘自由、效益’理念和‘平等、权威’理念的妥协,产生了经济法部门的‘公平、合作’理念,”[29]并用立体的模式图演示了经济法的惯性力学原理。力学乃物理学概念,在社会科学领域,此概念被应用于经济学,有诸如经济均衡的解析,而在经济法学领域,借用力学分析者未有前例,其巧智用心可值嘉许。

三、经济法理念研究的成就与不足

(一)经济法理念研究的成就

1. 经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调

经济法理念是经济法的灵魂,经济法是部门法中时代气息最强的行为规则体系,因此,经济法理念应是中国经济法时代精神的凝炼与升华。学者们若要科学地认知这些时代精神,就必须从空中楼阁式的封闭和隔绝中出来,开展应时性的探索。

纵览现有的经济法理念研究的学术成果,“科学发展观”、“可持续发展”、 “和谐社会”、“以人为本”、“知识经济”等时代性特色鲜明,除前文两部分列展的佳作外,还有如朱大旗、邱潮斌的《经济法理念下的科学发展观》[30],吕志祥、张馨予的《科学发展观与经济法理念的新发展》[31],王刚的《可持续发展视野下经济法理念的重构》[32],肖辉的《和谐社会视野下经济法理念的调整与重构》[33],刘普生的《经济法和经济法学如何迎接知识经济的挑战》[34]等。可以说,此种回应时展的研究方式,在前后代经济法学者们的不懈探索 中获得了自己更为坚实的品格,而在这之后,它在指导立法实践的同时更得到了深化。

有鉴于此,我们可以得出总结:经济法理念的研究从探索起步时局限于继承一般法理念的学说到如今既有学说与新立学说的兼容,已达成了在认识问题上从理念固定论转向时代迁变论的共识,确立了其与时俱进的探索基调。但同时,我们并不认为经济法理念的探索已修成正果,中国社会的不断进步,需要学者们不停地在经济法思想的深层进行挖掘。

2.经济法理念研究建立了其多音争辩的榷议模式

在经济法理念思想单薄的年代里,有太多关于经济法独立性的诘难,正是这种打击生存式的历史境遇,使得学者们在后来进行的经济法理念的研究中意识到:虚空的高调论战是苍白的,惟有回归本体研究,才是真正的成熟。“理念”是一个内容丰富的综合性课题,不仅要以沉伏的静研之态,扎实于这方面的基础性研究,而且要进行观点互榷式的摸索,建立同行间学术的良性互动。

借鉴却不简单地趋迎,批判亦非无端的攻讦,经济法理念研究这种多音争辩的榷议模式,体现的是一种真正可贵的学术旨趣,这正是经济法发展所切实需要的。近年来,学者们的许多理念研究作品就是这种榷议模式下的成果,学者们没有随意趋附某一种观点,而是努力自思,针对相互观点的抨击和否定,使得经济法理念的研究在“破”之层面上未显任何怯意,而继后的“立”意更堪激赏。

当然,多音争辩的榷议力度也受到辩论风气的礼数限制。如在质疑同仁之论上,单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》书中统以“有学者认为”来契领,如史际春、李青山《论经济法的理念》对有欠适当、似是而非的经济法理念提出了尖锐的批评,却特地表明“对事不对人”,这些疑义和批判的文字均未见脚注或尾注中学者的名字与观点出处,原因并不能归结为疏漏,乃中国传统学术风气中的“礼貌”使然,但是礼貌有余,却从客观上削弱了学术辩论的严谨性。

3.经济法理念研究开启了其制度指引的转化进程

“各种现念直接影响着经济法的精神追求,但仅存于精神层面是不够的,还必须把现念融于或转化为现实的制度。”[35]许多学者开始着力于将经济法的理念用于解决中国本土的现实问题,如:李昌麒用整体公平、实质公平、社会发展和社会安全理念来研究保护弱势群体的法律制度[36];刘映春强调“坚持均衡和谐发展的经济法理念消减城乡双轨制下的经济特权”[37];李长健、辛晨运用经济法的社会整体利益、可持续发展、公平公正理念来解决“民工荒”问题[38];徐孟洲则两度撰文呼吁用“以人为本”的理念来构建以消费者保护为中心的经济法体系[39]。在“社会本位”理念下,蒋悟真梳理了经济法的主体制度[40],刘水林探讨了区域经济制度问题[41],赵力对未来中国西部反贫困的制度进行了设计[42],李勇则尝试以该理念来破解信托业监管制度的难题[43]。

针对经济法的具体立法问题,学者们也尝试以经济法理念作为研讨向度,如徐孟洲、徐阳光在2005年全国经济法年会上指出:“中国经济法的理念包含‘以人为本、平衡协调和社会责任本位’三项基本要素,应当在财政转移支付法立法中予以贯彻”;王欣新在2004年第2期的《北京市政法管理干部学院学报》上具文《论破产立法中的经济法理念》,强调新的破产立法需运用经济法“维护社会整体利益”的理念;沈凯、唐松涛于《法学杂志》2005年第2期《我国中小企业信用担保发展中的问题及对策》一文中建议将经济法以人为本、平衡协调、社会本位的基本理念作为出发点,制定出“专门的中小企业信用担保法律文件”等等。

以上用经济法理念解决中国现实问题的尝试开启了经济法理念其制度指引的转化进程,这个进程的主题是:随时观照经济法是一国干预其经济的法律秩序图景,决不偏离本土意义在经济法的基础理论舞台上演出“舶来话剧”,亦不脱离实际情况进行超现实幻想。

(二)经济法理念研究的不足

1.成果表现的非多样性

尽管近年来对经济法理念的探索形成了一批有较高价值的学术成果,但由于研究时间的迟晚,以至于理论成果表现的数量不足,表现的形式亦很有限:主题式文章近年虽有增加,但专论性着作较少,课题类钻研更是缺乏,指引法律制度的转换成果也不充分,这已成为经济法理念研究无法回避的“硬伤”。对此不足我们首先必须予以解释:经济法部门法地位犹疑的时代,学者们关注的焦点是经济法是否纳进民法的问题,理念是远离这个中心的抽象论题;当《民法通则》的颁布解决了当时在学界聚讼已久的民法和经济法的关系纷争后,由于计划经济时代的特殊经济运行状况,学者们竭力所思的则是经济法与行政法的关联与区别;市场经济方向确定后,司法改革中启动的“大民事审判”方案又将经济法推入前途未卜的阴霾。没有更多时间投入经济法理念的研究,也没有更多精力去提淬真正意义的理念内涵,经济法学界疲于应付着一场场变动。

这样的原因解释的确是客观而合理的,但我们同时也要正视问题的另外一面:正是由于对经济法理念等关键课题的忽略,使得经济法贫血于基础研究的自足,弱质之躯何以顶风而立?因此,壮大经济法理念的研究队伍,增加经济法理念的研究成果数量和丰富研究形式应成为当前要务。

2.理念总结的非全面性

经济法的理念是什么?要回答这个问题,就必须科学反映经济法理念的特有属性,为经济法理念做出适当的定义。在此界定问题上学者们并没有遭遇太大的困难,也没有过多激烈的争论:究其因,一是由于法理念是个古老的论题,所以经济法理念的定义研究能吸收相当多的历史养分;二是本来法理念的定义就存在差异,表述的不同并没有从实质上损害对理念内涵的基本把握。尽管没有难度,也没有激争,但在各种定义经济法理念的大段文字中,我们仍然需要一些确定、精炼且更为全面、统一的东西,学界的工作未竟而须继续。

什么是经济法的理念?这是现今总结最为不足的问题。当前经济法理念的研究是“一元论”、“二元论”与“多元论”并存

一元理念论的代表有:史际春、李青山的实质公平正义论(《论经济法的理念》,《华东政法大学学报》,2003年第3期,第42-51页);顾功耘的社会整体利益观论(《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》,《法学》,2007年第3期,第16-24页);杨三正的人本论(《论经济法的人本主义理念》,《云南社会科学》,2004年第4期,第22-26页);姜方利的社会本位论(《经济法理念若干问题探讨》,《湘潭师范学院学报(社会科学版)》,2005年第7期,第32-34页);马跃进,李彦芳的协调论(《协调—科学发展观的精神,经济法的理念》,《山西财经大学学报》,2005年第1期,第42-46页)。

二元理念论的代表是平衡协调和社会本位论。持此观点的有朱大旗、邱潮斌(《经济法理念下的科学发展观》,《河南省政法管理干部学院学报》,2005年第1期,第117-123页),还有刘映春(《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《中国青年政治学院学报》,2005年第6期,第84-87页)。

多元理念论包括:程信和、李挚萍关于发展观、效益观、安全观更新的观点(《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,《学术研究》,2001年第2期,第67-75页);吕志祥,张馨予拓展公平、安全、效率理念,增加协调发展理念的观点(《科学发展观与经济法理念的新发展》,《云南财贸学院学报》,2005年第5期,第50-54页);王刚树立协调发展理念、安全发展理念、快速发展理念和公平发展理念的观点(《可持续发展视野下经济法理念 的重构》,《政法论丛》,2004年第3期,第70-71页);徐孟洲、徐阳光的“以人为本、平衡协调和社会责任本位”论(徐孟洲、徐阳光,《论财政转移支付立法理念与制度设计——对制定〈中华人民共和国财政转移支付法〉的若干建议》,《江西财经大学学报》,2005第1期,第80-83页);昝淑珍的社会整体利益、政府有限干预、经济发展和经济安全论(《论经济法理念缺失与对策》,《政治与法律》,2003年第5期,第90-101页);吕志祥、辛万鹏的自由竞争理念、公平发展理念、经济安全理念和可持续发展理念论(《再论经济法的理念》,《科学?经济?社会》2004年第1期,第89-91页)等等。的局面,这其间最大的问题是没有厘清经济法理念层次构造的问题,而关注此问题的学者也相当少。

对此,史际春、李青山指出法理念具有层次性,分为最抽象(最基本)的法理念和具体形式的法理念,“公平正义是最高层次的法理念”,“而‘平等’、‘自由’、‘效率’、‘秩序’等则是次于公平正义具体的法理念”。部门法之下的某种或某类制度,也可以有其自身的理念。两位学者的见解提引出经济法理念研究必须直面的一个课题:经济法部门法层级上的理念应是一元还是多元?多元格局中是核心理念与基本理念的集合体还是诸多平位的理念?部门法下的单行法是否需要自身的理念?现有的经济法理念与具体法律制度的结合分析中,没有论及单行法的理念,皆以经济法的理念来指引,那么,单行法的理念该如何提炼?经济法是否还要划分实体法与程序法理念?

有学者将经济法的理念细分,具体界划出实体法的理念与程序理念。如单飞跃、罗小勇在2003年第4期的《湖南大学学报(社会科学版)》上撰文《经济法程序理念论》指出“经济法的程序理念指导经济法程序规则的创建;同时,受制于经济法的实践理念,贯穿并表现出与传统程序法不同的价值趋向,作为其内容的实质平等、保护公益和多元善治理念,都应当通过传统程序规则的修正和补充,来构建和完善其程序制度支撑。”唯有理清这些关键问题,经济法理念的研究才会有进一步的发展。

3.研究界限的非明确性

此问题体现为两个方面,一是没有划分出经济法理念、原则、概念不同的位阶层次,二是没有界清经济法理念、观念、思想、目的、理想、宗旨、功能等词语的区别。

其具体表现之一为:含混地将前述诸种与经济法理念摄含于一文之中,如周俊鹏在《税务研究》2008年第3期的《税收立法权纵向划分的经济法理念》中谈到“税收立法权纵向划分应遵循的经济法理念”时,指出“经济法的责权利效相统一的原则为税收立法权纵向划分的合理有效提供了根本保障”,将经济法原则与理念混淆在一起。马跃进、李彦芳在《协调——科学发展观的精神,经济法的理念》一文中也没有区分经济法的理念和功能,将“协调理念”与“协调功能”在同一意义上通用。

表现之二为模糊用词、未明其义和一些学者在论及经济法理念内容时出现“价值理念”、“价值目标”混用等同的表述,这些似是而非的概念其中心实义不明,令人疑惑。譬如李长健在《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》的行文中同段里出现“理念”和“价值理念”并用,后文更是将“价值”、“概念”都混同于“理念”;顾功耘在《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》中有“价值理念”和“价值目标”的含混表达;刘亚丛、程延军在《经济法基本理念的思考》中则混用了“理念”与“价值目标”两词。

该文的介绍见本文二(三)的脚注

长期以来,对经济法理念的研究忽略了清除研究界限上大量的含糊其辞,该问题限囿了探索的清晰度与深度,如不及时克服此陈弊,经济法理念的成果意义将被局限。

4.探索路径的非科学性

在经济法理念的研究中,很多中、青年学者以一种探索的锐气,运用了一些新的分析方式,但析解的科学性不够。如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》“理念论”中对概念“惯性力”的生造,惯性并不是一种力,此提法欠缺科学性;曹明星、霍阳在《华中科技大学学报》2008年第3期着文《经济法理论的重构:一个矛盾分析的框架》,该文阐释经济法的理念时基本脱离经济法本体的关注,而以推动民法、行政法的独立与来获取经济法的发展,这种“曲线救国”的方案难以获得认同。

从经济法理念研究的缺乏到现在言必理念的势头,也需要我们深思一些探索的恰当性,比如周吟吟在《安徽警官职业学院学报》2003年第5期发表的《现代企业文化的经济法理念及其发展》一文里,将企业文化的本质、评价标准与发展途径与经济法理念相结合,忽略了经济法的理念是法的理念这样根本的东西;再如袁碧华、冯卓华在《西南民族大学学报》2005年第9期发文《解决滥用公司法人格行为的一种新思路——建立积极动态法律防治机制》,该文摘要中提到须“借助经济法理念,完善公司内部治理机制”,但通篇行文根本没有涉及经济法理念;另外,该文写道:“公法因素介入公司内部治理,这使公司法不仅在市场准入方面,而且在公司内部治理方面也呈现出经济法的属性”,但其上下文对何谓公法因素、如何介入及怎样表明其经济法属性等关键问题也没有合理的阐释。

经济法理念并不是学术时髦的标签,不能在研究中随意标挂、生硬添加,研究路径的选取与方法的适用都要强调科学性,惟有坚持科学性,经济法理念的内在性、宏观性与应然性才能被有效挖掘。

柏拉图在谈到理念时说,理念构成的是有异于显现于外的现实世界的模型世界。经济法的理念,构筑的是经济法的模型世界。因此,对理念的关照,是一种具有宏观性的研究方法,它对于摒开经济法一些零星的表面浮碎的现象,避免感性的浅层认知,全面深入地理解其中的本质大有裨益。回溯经济法理念研究的历史,展望未来,我们期待每个探索者都能以一个学人的沉静与下潜姿势,不浮嚣于表面争论,不把玩文字技巧,共同为经济法模型世界的构建努力。

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