公司法论文范文

公司法论文范文第1篇

上市公司不正当关联交易存在的缘由

（一）借助不正当关联交易保住壳资源或者竞卖壳资源

许多上市公司为避免ST的帽子甚至被摘牌的危险，利用关联交易进行利润输出或置换亏损资产等办法保全壳资源。因为关联交易是提高利润最直接的手段，也是最有效的可以短期内很快体现在会计盈余数字上的途径之一。[4]以旭飞投资为例，旭飞投资(000526.SZ)其主营业务在10年内有7年处于亏损状态，却始终没被扣上ST帽子。在2009年前三季度，旭飞投资净利润-207.43万元，由于2008年公司已经亏损1185.16万元，如果2009年不能实现盈利，将会带上ST帽子。在此背景下，旭飞投资旗下子公司深圳市旭飞置业公司以1480万元现金作为投入，深圳厦飞龙置业公司以深圳市中兴路华隆园的整体物业作为投入进行合作经营。一个月后，旭飞置业就将上述物业的经营权转让给南方发展(新加坡)有限公司，该项交易为旭飞投资带来了384万元的投资收益。但负责旭飞投资的会计事务所审计发现，厦飞龙公司控股股东的深圳华逸园房地产开发有限公司与旭飞投资实际上为同一控股人，上述交易因此被认定属于不正当关联交易。旭飞投资最终在隐瞒关联交易六个月后受到了证券机构的强制摘牌处罚。[5]类似于此的不正当关联交易，严重干扰了投资者的判断，易使其做出错误的投资决定。部分上市公司原本已无法保证盈利水平，甚至常年亏损，其财务状况的恶化禁不住资本市场优胜劣汰的选择，但是其进入证券市场初期原始积累的壳资源对其本身而言就是一笔财富，因而为了保护壳资源，往往会选择逃避法律监管、通过关联交易实现资产置换等手段保住上市所需要的条件，间接达到从证券市场“圈钱”目的。但是如果这种虚假的盈利一旦破灭，最终受到损害的仍是广大中小投资者。还有部分企业为了取得增发股票的资格，针对一些财务状况欠佳业绩不良的上市公司借助于企业间的兼并收购等手段整合企业资源，最后利用不正当关联交易进行资产重组从而恶意发行证券吸引投资，以自己的优质资产和劣质资产进行不等价交易，从而尽快提高其控股上市公司的会计盈余积累，之后募集到更多的资金。法律意义上的控股股东的有限责任原则一定程度上会相对导致关联交易的强势一方不会针对收购的企业进行实质性的经营管理，其承担的责任也仅仅以出资额为限，壳资源交易的重点集中于帮助不正当关联交易的控股方取得配股资金，[6]而且会导致上市公司的股价畸形攀升，潜在地容易造成股市的虚假繁荣表象，诱发股市泡沫。这种壳资源的竞卖本质上是一种利益置换，竞卖双方一方提供资本一方提供壳资源，显而易见，这种买卖本身是违背资本市场的诚实信用等根本性原则的，危害证券市场的正常经营活动。而现行金融市场体制的不健全以及法律规制框架的不完整使得这种现象屡禁不止。

（二）通过不正当关联交易逃避税收

不正当关联交易之所以存在的缘由之一在于通过这种交易方式转移利润来逃避税收。按照我国现行税率，一般性企业税率为33%，而上市公司的要求仅为15%，两者相差一半。在如此巨大的差别下，一部分公司为达到避税的目的，采取将利润输出到与之关联的上市公司；此外，不同地域执行的税率标准也不尽相同，上市公司通过将利润转移到其子公司或有关联关系的公司，而后者又处在不同税率的行业或地域，从而借助关联交易进行避税行为。但同时由于具备关联关系的低税率公司缺乏经营独立性，不具备完整的资本决策话语权，从而在虚假的关联交易中使其自身的可分配利润大大减少，在弱化公司抵御市场风险能力的同时却变相加重了公司的财务负担。这种关联方利益的联手操作彼此相互渗透和依赖，虽属于内幕交易应当予以制裁和惩戒，但由于严重缺乏透明度且大多属于隐形交易，所以很难实现程序的监管和虚假资本实质的审查，利润在高税率企业和低税率企业间的转移，目的在于逃避税收，却在根本上导致国家利益受损。[7]

（三）解除信贷规范限制

目前在我国的证券市场上，金融机构与上市企业之间保持着一种微妙的合作关系。金融机构提供上市公司正常运作的资金在于企业的利率回报，但金融机构的风险管理机制使得在审批提供资金的同时必须考虑企业本身的综合偿债能力，包括企业的信用等级和资本充足率等财务状况。上市公司在保证资信情况维持稳定的状态下，金融机构会辅助上市公司获得持续的资金流，供企业自身运行。但上市公司在短缺资金的情况下，为了得到资金支持，很容易利用不正当关联交易来“编制”资信优良的会计报表，通过此方式来解除信贷规范限制，以此应对金融机构的审查考核。同时在很多情况下，由于具备关联关系的弱势一方的从属地位，所以很容易以其资产提供担保。显然，这种担保的风险承担由弱监管和弱执行力造成，它实际上是转嫁了需要资本金的关联一方的金融风险，对于关联另一方的公司利益以及债权人和其投资者的利益不同程度有所损害。

（四）篡改会计报表，欺骗广大投资者

公司之所以上市的目的在于通过发行股票的方式募集更多的资金以期不断拓展公司的业务经营，从而实现更多的盈余。但是有些上市公司的业绩不甚理想，为了避免在证券市场上被广大投资者选择性的淘汰，在披露公司相关信息的时候，会利用不正当关联交易来篡改粉饰会计报表，通过转移定价等方式，虚报虚增上市公司利润及盈利水平，达到欺骗投资者的目的，使投资者对其经营能力和成长价值深信不疑。人为制造的上市公司繁荣，会使社会资金向这些“优秀”公司集中，产生“劣币驱逐良币”的现象。[8]不正当关联交易会在一定时期内导致一种现象———“业绩越差越挣钱”，这彻底歪曲了正确的投资理念。上市公司通过不正当关联交易粉饰会计报表，将企业过度包装，进而虚增发行人业绩，使得众多公司得以达到上市圈钱的目的。在现行的新股发行机制下，新上市公司业绩变脸已成为一个非常突出的问题。据统计，本轮IPO自2009年7月重启以来，上市业绩变脸的公司占IPO公司总数的20%左右。

《公司法》中关联交易规制体系的缺陷

（一）《公司法》中关联交易的相关规定之不足

首先，从法律硬性规定层面上，《公司法》中缺乏系统的对上市公司关联交易进行管理的相关规定。而对上市公司故意将某些关联交易信息隐瞒不报或拒不披露的惩罚性规定亦没有涉及，这使得机构监管在行为认定和处罚参考上缺乏有力的依据。同时，不正当关联交易涉案企业的处罚力度值得商榷。一旦企业利用关联交易造假上市成功，这些造假上市公司便大功告成，即使东窗事发，公司也不会退市，只需要缴纳融资金额5%以下的罚金也就万事大吉了。即便是当年A股市场像“绿大地”这样性质恶劣的公司，也一样没有退市之忧。如此一来，通过关联交易来粉饰业绩的做法也就更加普遍起来。[9]其次，《公司法》中对关联交易只是做出了解释性的诠释，而恰恰缺乏相关的禁止性规定。规范关联交易的目的，不仅是为了让上市公司完整、客观、真实地对关联交易行为进行披露，而更重要的是为了防止不正当关联交易行为的发生。依据《公司法》相关规定，目前上市公司仅需要对其关联交易做出披露即可，而对其不正当关联交易的详细判定，预防惩戒尚无相关禁止性规定。因此，即使发现上市公司存在不正当关联交易，监管部门也无适当途径予以阻止惩处。此外，《公司法》第一百五十三条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼”。但是在实际操作中，很多投资者即便由于不正当关联交易受到侵害，由于举证困难等一系列因素，使得这种诉讼体制上的权益维护难以落到实处，诉讼的实际操作效果不甚理想，因而依靠司法进行规制还需要来自不同层面的努力共同构建现实可行的规制体系。再次，《公司法》第一百二十五条虽然专门对上市公司关联交易作出了明确规定，但该项规定主要在关联交易的决策程序中针对公司董事和董事会表决权予以规范，排除了具备关联关系的董事的表决权，同时辅以参照第十六条对股东表决权的程序性规定，即“公司为公司股东或者实际操作人提供担保的，须经股东大会决议；关联股东或者实际控制人支配的股东，不得参加该事项的表决；该项表决由出席的其他股东所持表决权的过半数通过”。这两个条文在程序性设计上为不正当关联交易的禁止提供了法律依据，但这种概括性的规则仍然存在着理解和适用上的诸多困惑。对于如何认定关联关系，参照的标准，以及违反规则的具体惩治的配套体系尚需进一步明确。由于国际上多是采取双轨制的规范模式对关联交易予以引导，但是目前《公司法》单一的法律规定尚不完善还存在缺失，与其他法规的并行执行机制更是亟待构建。此外，《公司法》缺乏针对利益冲突交易原则的细致性规定，而且在英美法中，利益冲突原则也是一个极其重要的制度规则。利益冲突的交易模式并非完全禁止，而是在一定的价值范围内允许其合理存在，况且关联交易本身就存在自我交易和共同交易两种方式。但是不正当关联交易本质上是一种利益冲突的自我交易，其交易价值过于庞大，牵涉资金额度大而且造成的利益范围比较广，所以必须在法律上采纳利益冲突交易原则的理念予以规制。同时此原则恰恰也是现行《公司法》之于关联交易的法律界定取代传统利益冲突交易的理念吻合，因而还需要《公司法》在法律地位上给予其基本规则的认定。

（二）《公司法》不正当关联交易相关诉讼可操作性不强

现代企业的专业化管理理念，使得关联交易成为当前经济背景下必然的交易方式。《公司法》作为规范关联交易的基础性法律，其相关法律规定适用性不强，难以构建有效的机制对不正当关联交易予以取缔和惩治。不正当关联交易行为内在高度的隐蔽性与难以证实，使其相关诉讼在实际操作上也存在一定的难度。以股东代表诉讼制度为例，其初衷在于股东们可以利用这个制度维护自己和公司的利益，防范非公允的关联交易。[10]但中国传统文化中让人们屡屡侧目的“事不关己，高高挂起”思想，让股东们犯了踌躇。“代表诉讼”即不管谁出头打官司，诉讼结果适用于参与该案的所有股东，一旦胜诉，大家都会成为受益者；可是败诉，则每个股东可能都会是受害者。此外，提讼费用承担问题，按照现行法律法规，高昂的诉讼费又成为了维权的绊脚石。诉讼费的承担和预算使得众股东难免又要为了分歧耗时耗力。而之后诉讼代表人与股东们在诉讼费用和利益分配比例上可能存在冲突。亚太经合组织圆桌会议有关关联交易的专家在研究关联交易问题时认为，关联交易的根基在于很多亚洲上市公司都是所有权高度集中的股权结构，其资本市场上运作的许多商业决策存在单方面因素。[11]如此一来，即便是不正当的关联交易，处于从属地位的中小股东要采集大股东的诉讼证据存在很大的难度。漫长的交涉往往最后变成了纸上空谈。导致这项在西方充分保障投资者的法律条文因为中国特色变成了“空中楼阁”。没有相关健全的制度来配套实施，股东代表诉讼制度极大可能变成了“空头条款”，造成法律资源的巨大浪费。类似于此，在司法实践中，《公司法》针对关联交易方面的很多法律条款实际操作性不强，虽然其本意在于维护金融资本市场的平稳运行以及确保合法投资的利益回报，但是现行法律体制的不健全以及配套辅助实施机制的缺陷使得《公司法》在许多方面都需要考虑到现实因素，这让法律条文成为一纸空文。

关于修订《公司法》有关条款的若干建议

（一）加大执法力度，强化立法规范

目前金融市场上不正当关联交易的现象普遍存在，尤其是借由资产重组、企业并购等途径在实现企业本身改制的基础上变相操纵不良资产的资本运作，甚至一些企业借壳上市蓄意利用虚假的关联交易来实现证券增发以达到圈钱的目的。诸多带有欺诈性质的非公允的不正当关联交易严重影响了金融市场的正常运行，微观上侵害债权人和中小投资者的利益，影响企业的正常运作；宏观上破坏国家的金融管理秩序。所以《公司法》在关联交易法律规制体系上还应当强化立法规范，提升关联交易相关法律规定的层级，加大执法力度。首先，在《公司法》中对于关联交易应有专门的章节性条款进行全面规制。除了对于关联交易的概念予以法律界定外，同时还应当针对关联的具体形态予以系统性的涵盖，诸如控股母公司和子公司的依赖关系，相互投资往来的上市公司间的关联关系等等。《公司法》应当全面系统地立足于规制关联交易的法律关系，而不是采取当前的分散式立法模式。如果《公司法》予以专门章节体系规范，则在考量禁止不正当关联交易的时候，不必再单个内部参照相关法律体系的各项规定。同时对于这种立法模式的设计还应当考虑到企业集团和跨国公司的内部结构、治理内容、股权结构，以及与证券法、税法和会计法等法律规制的配套体系。[13]其次，在规范关联交易的具体条文上还应进一步细化。以《公司法》第二十一条中赔偿责任为例，应予指定责任细化，加大处罚力度，尽快制定关联交易信息隐瞒不报或拒不披露等行为的惩罚性规定。对于不正当关联交易，应当首先着重于事前防范，因为一旦不正当关联交易达成，很容易导致证券市场的投资者股票套牢，而事后救济不但难以实施，甚至于事后救济可能会造成更大的损失。现在很多上市公司的控股股东在没有相应制裁措施约束的情况下，利用控制权操纵关联方交易，更加倾向于侵害公司利益，造成中小股东的利益受损，所以应对其行为加大承担相应的法律责任。在不正当关联责任承担上，还需要《公司法》构建具体的惩治体系，不管是罚金也好，逐出资本市场也罢，都应当有可以实际操作的法律规则，以便于司法实践的操作。再次，在《公司法》中关于股东回避表决制度还需法律规制的健全。虽然关联股东在关联交易中必须回避，但是关联股东进行表决的现象仍然普遍存在。回避表决作为可以制衡大股东作为关联交易中关联方的股权多数表决的一项制度，[7]排除了一股一票的现象，也防止大股东滥用表决权。《公司法》在规制不正当关联交易的程序方面的缺失，造成了公平交易原则未有实质的程序性操作依据，很多情况下，上市公司的大股东容易利用法律漏洞进行不正当关联交易。所以，作为保护债权人和中小投资者的一项重要制度，股东回避表决应在《公司法》中予以详实的法律条文规制。最后，《公司法》应当进一步对信息披露制度进行完善。信息是证券市场投资决策的关键因素，尽管当前法律对于上市公司关联交易信息披露的要求已经涉及到关联交易的时间、内容、价格、关联关系等等方面，但监督机制的缺失以及资本市场第三方审计机构、资产评估机构、监督机构的运作不到位，甚至是某些不正当关联交易中利益的联盟，使得不正当关联交易的信息披露多为事后披露，难以挽回已经造成了证券投资者实质性损失的局面。《公司法》应当配合《证券法》等法规，针对信息披露制度，从事前预防上加强对关联交易的规制，同时构建上市公司内部重大事项报告制度，并且加大不正当关联交易的处罚力度，增加不正当交易的违法成本。

（二）完善《公司法》派生诉讼制度和赔偿制度

就关联交易规制的立法体系而言，应从理论和实证分析两方面入手，从法律规制、行政干预以及公司自身资本净化和结构治理等层面构建规范关联交易的体制。[14]除了立法框架的进一步架构之外，在《公司法》派生诉讼制度和赔偿制度上也应当配套贯彻执行。这两项制度的设计旨在维护债权人和广大中小投资者的经济利益，在法律上确认权利救济的体制。派生诉讼制度指在不正当关联交易中依靠诉讼的司法途径解决权益的争议问题，它涵盖很多方向的诉讼。单以股东诉讼制度为例，它赋予股东一种权利，为了公司利益，股东可以自己的名义直接向人民法院提讼，追究给公司利益造成损失的相关人员的民事和刑事的法律责任。虽然《公司法》一百五十三条中的诉讼对象中包含了董事和高级管理人员以及监事，但是相对于英美国家的此项制度，我国法律并未明确股东的诉讼性质，也无细化股东个人诉讼和代表人诉讼的规定，而且这种个人名义的派生诉讼权利还需要在其他前三种权利救济机制都失灵的前提下才可以启动。由于《公司法》对不正当关联交易的任责规范无明确划分，导致许多程序性问题实际操作时很难落实。就其诉讼当事人而言，原告股东被作为实质意义上的原告，尽管其诉讼目的是为了公司之利益，而公司在诉讼中既非原告，也非被告，而是一种处于独立地位的诉讼参加人的尴尬地位。《公司法》对于关联交易派生的赔偿制度，当前主要是依据其他条款辅助考量。这种赔偿既可以是诉讼的方式，借由司法的力量对不正当关联交易造成的损失进行救济，也可以是私下意思自治的协商解决，责任方和损失方达成赔偿意向。但是现行《公司法》对规范上市公司关联交易尚且一笔带过，使得这种派生体制更无法律地位可言。由于关联交易盛行的根源在于资本利益的驱动，所以根治不正当关联交易必须实施相关的赔偿制度，在经济上对不正当关联交易的上市公司进行惩罚，同时补偿债权人和中小投资者。但是这种赔偿制度的赔偿标准和具体实施措施还需要在实际操作中进一步分析探讨，在实践中进一步检验。

（三）借鉴西方法律与其它制度互相支撑

公司法论文范文第2篇

公司的注册资本

针对目前公司法中注册资本制度的淡化，作为银行信贷从业人员，应当认识到，公司注册资本门槛的降低，公司设立和注销更为便利，难免良莠不齐。同时，银行应注意实缴资本与注册资本间的差距。新法允许分期缴纳出资，将使公司在设立后一段时期内处于资本不确定状态。在出资未全部到位期间，应重点关注公司现金流和其他有效资产的动态变化，增强对企业经营、盈利、偿债能力等综合实力的考察。

公司对外投资的情况

根据目前公司法的规定，公司可以向其他企业投资，而且并未规定公司对外比例的上限。这样规定，使一般的公司在很大程度上也获得了类似投资公司的待遇，有利于企业的扩张，方便企业主体的变化组合，增强企业活力。但同时，这也为贷款企业转移有效资产、逃避银行债务提供了便利条件，有些不良企业可能通过将资产移至新成立的公司，然后再以低价转让股权等形式，掏空贷款企业，将银行债权陷于危险境地。因此，银行除了关注贷款企业日常的经营活动以后，还应关注企业财务报表中的对外投资科目，有无对外投资情况。如有，此还应进一步了解其子公司的主营业务与经营情况等。

公司为股东提供担保的情况

在05版《公司法》出台以前，在很长的一段时间内，关于公司为其股东提供担保的问题，不论是在学术界，还是在司法实践中，都是一个争议不断的话题。原因在于，旧的《公司法》中规定“：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。对此条款，各方解读不一而足，也导致了相当多的银行由于该条款而败诉，致使银行出现大量坏账。而05版《公司法》此进行了明确，即：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。《公司法》作如此修改，主要是考虑到关联交易并不会必然损害任何一方交易者的利益。就像亲兄弟明算账那样，只要关联交易是按照通常的商业判断准则来进行，谁也没有理由来禁止这类的交易。但我们必须注意到的是，上述股东会股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，并不能参加前款规定事项的表决。在信贷实践中，我们有时往往会遇到这样的情况，即被担保股东也在股东会或股东大会上参与了投票表决，而这种情况是被禁止的，如果银行以这样的决议认可公司的授信或担保申请，就会陷于风险之中。

中介机构

公司法论文范文第3篇

推进政府与企业的实质分开

建立现代企业制度的前提就是政府与企业分开，这也是公司治理结构更加合理化的前提。虽然政府与企业的关系在过去十几年中已经得到了很大程度的调整，但是实现政企分开不仅关系经济领域改革，而且也涉及政治体质改革，依然存在政府部门的审批范围不断扩大和针对企业的文件、会议过多的现象。为此，国家确实应该围绕社会主义市场经济的要求，继续深化机构改革，真正突出企业自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体，使公司治理结构更加规范。这主要应从两方面加以改革:其一，在经济运行中政府部门主要应起到宏观调控和维护公平竞争的作用，弱化强制力干预或支配企业的行为;其二，明确国有资本的出资人和企业法人制度，彻底去行政化，取消企业的行政级别和经营管理人员的干部职级，确保在体制上解放企业。

发挥“新三会”与“老三会”的作用

股东会、董事会和监事会作为“新三会”［2］，分别作为公司制企业的权力机构、决策机构和监督机构，是我国实行公司制改造后打破传统结构模式的产物，也是符合我国社会主义市场经济发展要求和国际经济规则的现代企业制度的体现。但在多年的运行中，作为党委会、职代会和工会的“老三会”与“新三会”之间存在着多重领导、机构重复等影响工作效率的不和谐现象，导致公司在治理结构上的不规范。《公司法》中明确规定，“董事会成员中可以有公司职工代表”，这就是说职工代表入董事会有法律依据，实际上由全体职工通过职工代表大会选举职工代表直接进入董事会已经成为共识，并被法律确立，这也使得职代会在法理上成为公司制企业的权力机构之一，由此，职代会、工会和股东会、董事会有了内在联系，进而实现统一，以更好地发挥作用。另外，笔者认为，企业的决策中心应该明确为董事会，但是党委会应将政治核心作用与围绕企业生产经营中心相融合，通过进入董事会、监事会的党委委员实现决策和监督职能，保障企业健康发展。

完善职业经理人制度

前些年出现的国美大股东与管理层之争影响深远，其实质反映出我国职业经理人的权利与义务机制的构建或完善问题，也说明我国对于职业经理人规范其地位、保护其权利和义务的法律有缺失，造成现实中相对资本持有者的劣势地位。因此，在我国公司制企业中，制定并完善科学合理的职业经理人权利和义务制度尤为重要。要建立科学的激励与约束机制，使经理人的报酬与经营业绩挂钩，使经理人的行为更加规范。与此同时，还要保障职业经理人独立的人格和独立的经营权。只有在规章制度、业绩指标、管理实践等的共同作用制约下，职业经理人才能把实现自身价值与不断提升企业实力统一起来，最大限度发挥企业家精神。惠普公司从1939年到1978年两位创始人的功成身退与此后三位职业经理人对公司的贡献就是一个好例子。当然，政府部门也要站在市场大行业的高度，进行宏观政策引导，并建立健全市场准入机制和考核机制，发挥调控和监控职能。

完善授权经营的国有资产制度

公司法论文范文第4篇

从效率分析的视角重新检视公司资本制度会发现法定资本制并非一无是处而有其效率，而授权资本制也因其自身的缺陷和制度实施的环境缺陷使得其效率大大降低，不可一味强调定型化的制度，应从公司类型化的角度对我国公司资本制度做出选择。

在学界和实务界讨论得沸沸扬扬的公司资本制度一直是热点问题，2005年新修订的公司法（以下简称新公司法）的相关变革势必又会引起各方的评说。

一、研究路径的回顾与评析

在此之前学者们大多数倾向于选择授权资本制或折中授权资本制，而对此的论证方法却是大同小异，无非是指出了现行法定资本制的种种缺陷，诸如实行世界上最严格的法定资本制度却不能有效的保护债权人的利益；公司设立门槛过高，成本太大，容易造成资本闲置；为规避法定资本制而造成的公司注册资本的不实，投资人抽逃资本，虚假出资；法定资本制失去其彰显信用的价值。其后则往往论证授权资本制或折中授权资本制的种种好处，如降低准入门槛，有利于鼓励投资，而却把制度所存在的缺陷一笔带过。最后在强大的优势和劣势的比较中得到看似雄辩的结论，似乎法定资本制度实在是十恶不赦，不可救药，必须毫不犹豫的加以放弃。

以上推理存在着一个很大的逻辑错误，即不能仅仅指出与A政策有关的问题后就主张B政策优于A政策，相反B政策的缺点同样应该加以考虑。一项法律制度的变革如果在总体上是收益大于成本的，那么它是有效率的。这种情况下，获益的人获得的收益足以完全补偿那些受损者所遭受的损失，但是这种补偿通常是不需要作出的。这是从整个社会的总体利益是否增加的角度而言的。这种分析模式虽然缺乏道德上的吸引力，但却能使整个社会的福利得以增加。[1]这也是进行公司资本制度选择时可参考的分析方法。

二、公司资本制度：利益平衡的艺术

现代公司以有限责任和独立人格为基石，公司资本制度建立在此基石之上。广义的公司资本制度是关于公司资本从形成到维持、从发行到转让、从增加到减少的一整套法律规范构成的制度。而狭义上实质上只是关于公司资本形成方式的制度，是关于股份或资本发行方面的制度，而非关于公司资本所有问题和所有方面的制度。[2]

公司发展中始初是没有资本制度的法律规定的，而那时候的公司也不是现代意义上的公司，而只是两合企业或者是合伙企业的发展形态。后来随着有限责任公司和股份有限公司的出现，为保护债权人的利益不因股东的有限责任而无法实现，维护交易安全，国家将资本作为公司的信用度加以法定要求和公示。

对公司资本制度的规定是国家对私法自治的干预，投资者总是希望能够承担投资的有限责任来保护自己，减少投资风险，而国家为了满足投资者的愿望，允许他们设立公司承担有限责任则能够更好的刺激投资愿望，发展经济。然而，一项制度的设立必然会损害另一部分人的利益，那就是债权人。由于投资者承担有限责任，产生的负的外部性就是不能有效的保障债权人的利益。公司只能以其资产来承担对债权人的债务，而股东则仅以其投资于公司的资本承担有限责任。这样也容易挫伤债权人参与经济活动的积极性。为消除有限责任负的外部性，国家用公司资本制度等一系列制度来平衡债权人和股东的利益。

国家设置资本制度的效益如何呢？有限责任制度能极大的激发人们的投资欲望，增加社会上公司的数量，而公司则是社会财富创造的基本单位，社会财富将极大增长，这些都是有限责任制度正效应。内部正效应表现为投资人财富的增加，外部正效应则表现为就业人数的增加、劳动者福利的提高、社会财富的增长。而有限责任的负效应即是对债权人所造成的风险，与此相比则微不足道，而且也可以利用现有的或新的制度来消除其负效应。

有限责任制度的设计将股东的风险外在化为债权人风险。但考虑到有限责任制度大大增进了社会财富和社会经济的发展，对债权人整体是有效率和利益的。但对于特定的债权人个体，则可能有不确定的风险负担，为此得创设一系列制度予以保障。除了传统的担保物权、抵押权方式、契约方式外，公司本身增设了法定资本制原则。法定资本制度也应运而生，对公司最低注册资本额的规定提高了公司的准入条件，人为的设置了一种以公司法定资本所彰显的信用机制，从而保护债权人的利益。而当法定资本制度不利于投资和公司发展时，则各个国家根据国情的不同，也相应的作出修正，出现了授权资本制、折中资本制等。这样一来，利益平衡的天平又再次调整。

综合而言，公司法人、股东和债权人作为独立主体都有其利益需求，公司所面临筹资和扩大再生产的利益需求、股东对投资回报的利益需求和债权人交易安全的利益需求。公司资本制度正是调整公司法人、债权人和股东间利益冲突的制度设计，是利益平衡的艺术。

三、资本制度的效率比较：孰优孰劣？

（一）法定资本制的效率分析

为衡平债权人因有限责任而承担的风险，法定资本制度被创设出来，以增加有限责任制度取得的成本。有限责任制度取得的成本越高，其负的外部性就越少，外部债权人获得的安全保障越强。那么法定资本制度能够符合人们的期望吗？仅仅是法定资本制度就能够很好的保障债权人的利益，衡平债权人和投资人的利益？法定资本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？

美国法学家认为，法定资本制度是“19世纪法律历史的直接产物，且只能在历史背景下方能对其全面地理解”。[3]这是有道理的，一个制度的产生如果脱离了它的时代背景而讨论无疑是形而上学的。在此先不论国外的做法，主要考察我国法定资本制度产生的历史背景及效益。

我国的法定资本制度产生于政府致力于“清理整顿公司”运动，旨在强化形式资本的初始确定，非经法定程序不得变更的资本不变原则，以及出资方式上的繁多限制，严格的减资异议程序和近乎禁止的回购规则，法定标尺的股利分配规则等，以达到保护债权人的利益的目的。上世纪80、90年代由于在公司资本方面无严格要求且非常宽松，加上社会上未形成健全的社会信用机制，未建立健全的公司组织制度，以致出现两次滥设公司的高潮，“皮包公司”遍地皆是，产生严重的信用危机，造成了银行等债权人利益的严重受损，呆帐坏帐严重。在这么一个混乱的经济背景下，当时的公司立法必然考虑这些因素，从而对公司设立的准入条件以及运行中资本严格要求，宁严勿松，从而达到对公司设立的控制。

而法定资本制度的实施现实确实也抑制了滥设公司的现象，有力的打击了“皮包公司”，稳定了我国市场经济秩序，同时它将资本作为公司信用的基础，是公司债权人利益保护的一种方式，从而增强了国家对公司债权人的利益保护，强化了公司的社会责任和信用度。这些都是公司法定资本制度的效率所在。此外，由于有效的规范了公司设立的程序，使得社会对公司的信任感和安全感增加，有力的促进了投资的增加和交易的增长，增进了社会财富总的增长，这些效率都是显而易见的。有人会认为这很难区分到底是法定资本制度的功效还是公司法立法和执法总的功效，很难用数字或者百分比严格区分，但不能因此而怀疑法定资本制的效用。

法定资本制度的实施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的准入限制，提高了设立公司的门槛和成本，使得一部分人无力设立公司，不利资本由效率的发挥作用，但这部分人仍有许多企业形式诸如个体、合伙的选择可以替代。而同时对于我国经济秩序的规范效应，比如20世纪90年代上半期急需降温的经济而言，法定资本制度有一定的制度收益，这些成本抵消是不可忽视的。

第二，法定资本制的制度设计有其缺陷。其缺陷正体现在资本信用的缺失的问题，学者认为应从资本信用走向资产信用。[4]这涉及一个问题，由于个人天生的逐利性，公司作为法人团体必然也是以追求经济利益为目标，为此不惜牺牲债权人利益和国家的经济秩序，必然产生规避法定资本制的动机和行为。另外考虑到制度运行本身的成本，包括当事人因此制度所引起的支出的增加，比如验资费用、会计法律服务、资本闲置而增加的机会成本，以及规避法律引起的额外成本等等。

那么这些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超过了收益以致非得用另一种看似更有效率的制度来取代它呢？这个问题很难定量研究，对此的分析更多是从经验层面上的，没人能用精确的数字来告诉我们实行法定资本制以来我们的收益和成本，得到多少而又失去多少，而现在继续实行法定资本制度是有效率的还是阻碍经济发展？这里再重新检视一下法定资本制的功能和效率。

第一，法定资本制保护债权人的功能。法定资本制立足于社会本位保护债权人的利益。放债是有风险的，不能把由于各种原因造成的风险归咎于法定资本制继而否定法定资本制。否定法定资本制不能保障债权人的利益是最大的声音，但他们忽略了保障债权人的利益不是法定资本制单一制度所能做到的，还必须有其他制度的协同。

第二，法定资本制的市场准入作用。关于法定资本制的市场准入原则很多人都认为是其弊端，不利于鼓励投资，然而如果你希望通过公司制度的“有限责任”规则来保护自己，那么就必须在公司设立时投入一定的资产，这是必须支付的代价，否则就只能选择其他组织形式（如合伙企业、独资企业）来经营。法定最低资本额的实质意义应该定位于市场准入标准，即投资者能否准入市场参与竞争的门槛，从而成为公司取得法律人格的程序条件之一，它不能承载债权人保护的功能更不能作为保护债权人的一项措施，否则将对公司资本架构产生不利的影响。[5]市场准入无疑限制了部分人参与公司运作，但仍可选择其他企业形式来实现自己的事业，在达到一定条件后转为公司形式。市场准入限制有效的防止了滥设公司的现象和皮包公司的泛滥。在市场经济基础还比较薄弱的我国，不能再经受公司滥设的冲击，而应该有步骤的稳步的推进公司的资本制度改革。

第三，在我国尚未建立信用评级和信用担保制度的情况下，法定资本制还可以减少信息成本，不管怎么说法定资本制还是有一定的资本彰显信用的作用的。法定资本制对社会信用机制的需求比较低，并且能够促进整个社会信用机制的健全。[6]

此外，法定资本制在我国虽然号称“世界最严”，可执法却是大不如立法设计，验资制度目的的落空，公司人格分离制度并未在被有效的遵循。验资制度在我国由于社会中间力量的缺失，社会中介组织发育不良的现象普遍存在，有的会计师事务所为求生存而以出卖虚假验资证明为业。公司与股东人格分离原则未被有效的遵循，人格混同现象普遍，导致公司在不能对自身财产支配的同时却对债务独立承担责任，从而不能保护债权人的合法利益。正如江平教授所言，“我们一方面要门槛低，一方面我们要强调资本真实原则，另外对违反了资本真实原则，抽逃出资、破坏商业信用、市场秩序的行为，该论什么责任就什么责任。”[7]

（二）授权资本制的效率分析

授权资本制是指在公司设立时虽然应在章程中载明公司资本总额，但公司不必发行资本的全部，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司就可以成立。其主要特点是股本或股份的分期发行而不是法定资本制的一次发行、分期缴纳，同时公司法中没有对公司最低注册资本的规定，如香港或美国大部分地区一元钱就可以开公司。

那么实行授权资本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定资本制更加可行和有效率呢？赞成实行授权资本制的主要观点有：

首先，公司设立的准入门槛降低，对于公司设立取消了最低注册资本限制，减轻了公司设立难度，不必一次发行全部资本和股份，增加了社会经济和个人经济的收益。

其次，授权董事会自行决定发行资本不需经董事会决议变更公司章程，简化了公司的增资程序，减少了执行成本。

第三，董事会据具体情况发行资本，适应公司经营活动需要，又避免了大量资金在公司的闲置，减少了机会成本，同时会有效的发挥现有资金的功能，增加了投资收益。

第四，资本彰显信用的终结和有限责任价值功能的再造。授权资本制将公司法中对债权人保护为核心的公共利益至上的社会本位向追求只有、平等、效益、竞争的个人本位过渡。有利于社会总体经济的发展和社会信用体制的建立。[8]

然而，对于授权资本制本身的缺陷和制度实施的制度环境因素却并未作深入的考察，这些因素会大大增加实施中的制度成本和社会成本，降低其效率。

1、制度本身的缺陷

授权资本制中公司章程上资本仅是一种名义上的数额，同时未对公司首次发行资本的最低限额作出规定，极易造成公司实缴资本与实际经营规模和资产实力的严重脱节，也容易发生欺诈性商业行为，对债权人利益构成风险。

由于设立公司的准入条件及成本很低，投资人可以轻松的利用有限责任来保护自己，公司实有资产可能很低。从维护债权人利益角度而言，作为独立承担责任的公司法人而言，其责任能力实在有限，合同债权人和交易债权人或许可以通过合同或担保物权等形式实现债权，但是对于公司侵权债权人和弱小的交易债权人而言，则容易造成损失无法得到补偿（比如产品质量责任事故中，公司无力承担赔偿责任的情况）。即授权资本制在大大减少投资人公司设立和运营成本的同时，却把成本转嫁给了债权人，而前者并不一定有很明显的比法定资本制更加有效率和收益来置换这种成本，可以说在某种程度上是得不偿失的。

2、授权资本制实施的社会制度环境缺陷

针对上述情况（债权人利益得不到保障）不得不提到新公司法中规定的公司法人人格否认制度可实现和保障债权人的利益。有人还提出更多的诸如公司责任保险、衡平次位规则（深时规则），防止欺诈性财产转让、破产之际董事对债权人的诚信义务、清算义务人的违反义务之责任等设计。[9]然而这些制度和原则的实施只是事后的保障，同时法人格否认制度新公司法也只是作了原则性规定，其他制度都还是想法，很难确保债权人利益不受损害。

以法人人格否认制度为例，这种制度主要是英美法系在不断的判例法中形成的，和他们判例法的传统相关。而我国却是大陆法系国家，没有判例法传统，与此相应的法官素质也不行。其次，对于在什么情况下可以否认法人人格的标准就非常难以确定，就是在英美等国至今也没有一个明确的标准，一切都必须在具体案件中由法官斟酌，这对法官素质及司法的独立性和公正性是一个很大的挑战。在我国目前情况而言，这无疑是很令人担忧的。法官素质的普遍偏低和非专业化，司法受行政权利、社会利益各方的干预严重，不能独立裁判。如果给予法官更大的自由裁量权极易导致权钱交易导致司法腐败的扩大化。除此之外，否认法人人格也应该慎重，不能因为债权人利益受损就否认公司法人人格，其使用范围实在有限。

另外，从国家宏观调控而言，无法想象如果实行完全的授权资本制，不设公司成立的最低注册资本额，对实缴资本没有规定或规定极少会出现什么样的情况，这很容易导致滥设公司的现象，“皮包公司”横行的情况极易再次出现。如果说在法定资本制下存在大量虚假出资和抽逃资本的情况，然而在此情况下对投资人追究个人责任时至少有可能使债权人得到补偿可能性还比较大（因为不管怎样，投资人有能力凑足最低注册资本额或公司资本总额，说明他们的经济状况不会太差），而在授权资本制下，投资人则可能更多的没有足够的资本来承担个人责任，更不用说以公司的独立财产来承担独立责任了。公司实收资本微乎其微，注册资本相当部分未能落实，资本担保功能在此制度下无从体现。

授权资本制在信用社会下才能更好发挥作用，考虑到我国的信用状况，在没有健全的社会信用机制情况下，授权资本制的实行存在公司股东利用公司人格欺诈债权人的巨大诱因，特别是公司组织制度不完善的情况下授权资本制可能造成新的信用危机。在英国，对于公司有强制的会计审计制度，英美都有健全成熟的信用评级和信用保险制度，这些制度都能有效的披露公司的信用情况，可以说这些都是实行授权资本制非常重要的制度保障，而我国信用制度在少数城市才刚刚起步，全国性有权威的信用评级制度还未建立。无法想象债权人如果仅依靠自己的力量去了解公司的信息将会付出多大的信息成本，而这种信息的不对称也极易造成信用危机，债权人利益的保障更显得虚无飘渺。

以上对授权资本制度的分析主要是针对非上市公司而进行的。在我国当前实行严格的信息披露、严格的公司会计审计制度、公司财务报告制度的上市公司尚且都存在信用危机的情况下，如果对其他形式的公司实行授权资本制无疑会引发更加严重的信用危机。

综合以上所述，从效率分析的视角重新检视公司资本制度会发现法定资本制并非一无是处而有其效率，而授权资本制也因其自身的缺陷和制度实施的环境缺陷使得其效率大大降低，孰优孰劣难以抉择。那么对于资本制度该如何选择呢？

四、我国公司资本制度选择的类型化分析与选择

然而对公司资本制度选择仅仅是对法定资本制与授权资本制优劣比较的具体效率分析，并不能当然的揭示我国公司法的制度选择，否则，盲目推崇资本信用或是资产信用可能会从一个虚幻走向另一个虚幻。实事求是的对公司法具体公司形式作类型化分析从而作出制度选择是必要和有益的。即在具体立法操作中要考虑到我国公司形式的多元性和特殊性，资本制度因公司类型的不同而应该有其具体选择和实施方式。

1、股份有限公司

新公司法将股份有限公司注册资本最低限额从一千万降低为五百万元，并规定发起设立可分期缴纳注册资本。这大大放宽了公司的设立条件，鼓励投资。对股份有限公司资本制度的讨论以公司是否上市为标准而有所不同。

（1）上市公司

对于上市公司，对其资本制度的规定应该是相当严格，类似严格的法定资本制。因为公司法及证券监督管理部门对于上市公司的最低注册资本额、公司的财务会计审计等要求一般都非常严格。对于上市公司发行股票或债券、增资、减资、分配股利、公司收购等具体资本制度的规定，由于证券法、证券监督管理部门有权规定，公司法中不宜作硬性规定。但在原则上应该考虑到我国目前的股市状况，从保护中小股东利益的原则出发，在公司法和证券法中衡平大股东、中小股东、债权人利益，对此新修订的证券法作了很大的改进。

（2）非上市公司

对于非上市的股份有限公司，可参考授权资本制。由于其主要通过发起人发起认购和针对社会个人投资者和机构投资者不公开发行的来募集资本，投资者数量有限，因此可以由公司章程灵活规定，可授权董事会在一定比例范围内发行新股,但不得对内部职工或其他投资者强制发行。

同时对于法定最低注册资本金的规定还是应首先考虑到非上市公司，不应制定过高的数额，而应适当降低。对于上市公司的特殊要求证券监督管理部门很容易予以限制和实现。新公司法的现有规定就比较合理。

2、有限责任公司

考虑到有限责任公司的最低注册资本确实过高，且对不同行业的公司规定不同的最低注册资本缺乏科学依据，新公司法参考了授权资本制，规定了统一、比较低的最低注册资本额且规定可分期缴纳，且在股东出资方式、股份回购、转投资等制度作了突破。进而可以考虑，对于有限责任公司的增资规定，因有限责任公司都是封闭公司，股东数量有限，增资可以在公司章程中授权董事会决定或直接依然由股东大会来决定都是可行的，可以灵活规定。对于国有独资公司、一人有限责任公司考虑到其特殊性，对其资本制的规定应符合其特点而有所不同。

（1）国有独资公司

这是我国公司法上一个比较特殊公司形态，但是在资本制度的选择上并不存在着我们前边探讨的相关问题。国有独资公司的注册资本一般都比较多，而增资程序除适用公司法的规定外还有一系列的相关规范对其加以调整。更应关注的是防止国有资产流失，这必须要更好坚持资本维持原则，要加强对国有资产的监管。同时要分清国有商业银行与国有公司间的界限，保持国有商业银行放贷的自主性和独立性，防止违规放贷。所以在国有独资公司治理和监管中的一个重点便是资本制度，这并不是法定资本制或授权资本制所能解决的，而应结合国情，衡平国家、公司、甚至全民的利益慎重行事。

（2）一人有限责任公司

新公司法已对设立一人有限责任公司做了特别规定。一人有限责任公司是封闭公司，由于唯一的投资人也是唯一的股东，很容易发生公司法人人格和股东人格混同。各国对于一人公司都予以严格的控制，在公司的财务会计审计制度、公司信息透明上都有严格的规定。因此在新公司法中的规定更类似法定资本制。在最低注册资本（如规定最低注册资本为10万元，一次缴足）、资本三原则上特别是资本维持原则上的规定甚至不比旧公司法对有限责任公司的相关规定宽松，否则很容易发生股东利用公司人格损害债权人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保护债权人的利益。同时新公司法为了保护债权人的利益，还在第64条规定了股东不能证明公司财产独立于股东财产应对公司债务承担连带责任，这也是股东获取公司有限责任所要承受的代价，问题是由于取得一人有限责任公司的成本比一般的有限责任公司成本更大，是否会导致投资者规避法律从而使得一人有限责任公司设立极少是一个有待研究的问题。但是对于一人有限责任公司的资本制度相关规定在新公司法中还比较粗糙，有待进一步的解释和完善。

五、结语

公司资本制度选择并不能当然论证得到法定资本制、授权资本制和折中资本制的结论，盲目推崇资本信用或是资产信用可能会从一个虚幻走向另一个虚幻，在对公司法具体公司形式作类型化分析后，当前对资本制度选择的讨论更多地是针对一般性的有限责任公司和非上市股份有限公司，在国有独资公司、一人有限责任公司及上市公司的资本制度适用有其特殊性。

公司资本制度只是公司制度利益平衡艺术中的一个部分，要根本解决债权人、股东、公司法人等主体间的利益冲突是一个系统化的公司监管、治理课题。新公司法对此也作了有益的尝试，如“法人人格否认”制度的规定。然而，立法者的努力并不能解决所有的问题，整个社会信用的提升、法律制度的完善、公司运行环境的规范等都是极其重要的。

【注释】

[1]布莱恩、R.柴芬斯著，林华伟、魏旻译：《公司法：理论、结构和运作》，法律出版社2001年版，第14-15页。

[2]赵旭东：《企业与公司法纵论》，法律出版社2003年版，第244-248页。

[3]参见BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。转引自傅穹：《法定资本制：诠释、问题、检讨》，载蒋大兴主编：《公司法律报告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236页。

[4]赵旭东：《从资本信用到资产信用》，《法学研究》2003年第5期。

[5]朱慈蕴：《法定最低资本额制度与公司资本充实》，《法商研究》2004年第1期。

[6]任尔昕、史玉成：《论信用短缺时代的我国公司资本制度》，《政法论坛》2003年第4期。

[7]江平、赵旭东、陈甦：《中国〈公司法〉的修改及价值》，法律思想网，2005年11月9日。

[8]郭富青：《公司资本制度：设计理念与功能的变革——我国公司资本制度立法观念的转变与路径选择》，《法商研究》2004年第1期。

[9]冯果、尚彩云：《我国公司资本制度的反思与重构》，《中南财经政法大学学报》2003年第6期。

公司法论文范文第5篇

传统公司法并不认可股东之间存在直接的信义或委任关系，控股股东仅以股东身份行事时并不对公司和其他股东承担义务。然而，几乎所有国家的司法实践都注意到，控制权行使将不可避免地导致股东之间的利益冲突，所以，控制权行使必须兼顾其他股东的利益，至少不应当形成对小股东的压制。早在1919年，美国便开始将董事信义义务适用于控股股东，在南太平洋公司诉博格特（SouthernPacificCo．v．Bogert）一案中，布兰代斯（Brandeis）法官明确指出，当控股股东行使其控制权时，理应如董事那样，对中小股东负有信义义务。①同年，纽约上诉法院在卡瓦诺诉卡瓦诺针织有限公司（Kavanaughv．KavanaughKnittingCo．）案的判决中指出：“当一些股东事实上或法律上成为公司事务或利益的经管人员时，他们必须平等地对待所有股东，法律要求他们以最大诚信为公司尽义务，衡平法院会保护小股东不因公司董事会或控股股东违反信义义务而直接损害小股东的利益或使小股东受到威胁。”②1975年，马萨诸塞州最高法院在审理多纳休诉新英格兰罗德电子印刷有限公司（Donahuev．Rodd．Electrotypo．Co．ofNewEngland，Inc．）一案时注意到，集中控制、多数表决原则和公司永续存在的传统公司法规范，难以适用于众多的小股东投资者，小股东以传统信义义务为基础，挑战公司的利润分配和雇佣政策十分困难，其股份缺少可自由转让的市场，小股东被禁锢在非常不利的境遇之中，因此，有必要课以加重的信义义务，以反映封闭式公司股东间的不同关系。法院在判决中指出，封闭式公司的股东之间、合伙组织的合伙人之间，所负的信义义务应当相同，股东应该以“最大的善意和诚信”对待公司的其他股东。③1981年，在史密斯诉大西洋财产公司（Smithv．AtlanticProperties，Inc．）一案中，马萨诸塞州上诉法院甚至判定，在封闭式公司中，依章程而持有否决权的少数派股东对多数派股东亦负有信义义务，其以满不在乎的心态否决公司决议，使公司遭受本可避免的风险和损失，属于滥用权利的失信行为。

④从1843年的福斯诉哈伯特尔（Fossv．Har－bottle）案开始，英国逐步确立了股东代表公司利益提讼的权利，然而，股东代表诉讼的权也由此受到严格限制：交易只要经过成员的简单多数批准就可以对公司产生效力，即使被认为有错，股东也不得为此，这事实上等于允许控制者对公司犯错而不受惩罚。尽管英国上议院允许少数股东在满足“例外”情形时就控股股东的过错行为提起派生诉讼，但这种诉讼很难真正起到保护中小股东利益的作用。为改善这种局面，“不公平妨碍”⑤诉讼应运而生：当公司的某一行为对其成员利益构成不公平损害时，成员有权请求法庭命令给予救济。英国1980年《公司法》第75条、1986年《公司法》第459条、2006年《公司法》第994条均对此做了明确规定。“不公平妨碍”诉讼的引入，意味着英国判例法已经确认控股股东对小股东直接负有信义义务。作为大陆法系的代表性国家，德国联邦法院在1976年的一次判决中强调：“拥有表决权多数的控股股东，有可能对公司及其他股东的利益产生影响，所以，应该为消除这些影响而对控股股东以特殊的公司法上的义务———忠实义务加以约束。”⑥1988年，德国联邦法院在利诺泰普（lino－type）案的审理中肯定了股东之间的信义义务。

该案的判决内容表明了德国法院的态度：（1）当控股股东行使控制权时，有可能损害其他股东之公司关系上的利益，因而，作为一种防范措施，有必要确定股东之间的信义义务；（2）法院一直以来否定股份公司股东之间的义务，这种态度是过分强调公司的社团性、只注重股东与公司之间法律关系的结果；（3）信义义务不能仅仅以公司的法律形式来判断，它本质上依存于公司的内部结构关系。有限责任公司固然具有浓厚的人合性，但股份公司也可以形成人合性组织，其股东之间同样负有信义义务。①由于特殊的历史背景，我国多数公司特别是上市公司存在一股独大的现象，控股股东通过资本的多数表决原则控制公司，其行为直接或间接地影响到中小股东的合法权益。如在关联并购中，贱卖上市公司控制的优质股权，将劣质资产注入到上市公司，肆意损害上市公司与中小股东的利益，等等。从2001年的猴王集团破产案②、2005年的哈慈股份案③、2007年的科龙案④，到近年的“绿大地”财务造假案⑤，可以看出，控股股东滥用权力行为的魅影肆意作怪，而非上市公司控股股东滥用控制权现象则更加普遍。笔者认为，控股股东损害公司和弱势股东利益事件之所以频繁发生，《公司法》中控股股东义务与责任规定的缺失是重要原因。值得关注的是，《上市公司治理准则》第19条规定，控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。该准则第二章第一节以“控股股东行为的规范”为名，对控股股东的行为作了具体要求。但笔者认为，与前述《上市公司章程指引》相同，《上市公司治理准则》位阶低，适用主体有限，难以满足公司治理实践的需要。基于上述，笔者认为，尽管《公司法》对董事信义义务的规定可以约束担任董事的控股股东的行为，但并不能彻底解决控股股东在行使控制权时对小股东的损害问题。因此，笔者建议：一方面，《公司法》应当明确特定情形下控股股东的信义义务⑥，并进一步明确控股股东责任认定标准、举证责任分配方案和民事赔偿标准；另一方面，还应当明确中小股东追究控股股东责任的相应诉权，控股股东的滥权行为不仅侵害公司的利益，也侵害中小股东的利益，所以，应当允许股东提起直接诉讼和派生诉讼，维护自身权利，最终以民事责任的追责原则来惩罚和威慑控股股东的行为。

二、忽视董事对债权人的信义义务

在早期公司法的实践中，公司人格独立理论得到严格遵守，英美法学说及判例大多认为，董事是公司的受信托人，原则上只向公司履行义务。普通法上首个公司董事只对公司负有信义义务的判例是英国1902年的珀西瓦尔诉莱特（Percivalv．Wright）案。在该案中，法院判定公司董事和股东个人之间不存在信托关系，确立了董事只对公司负有信义义务的原则。这一原则在否定董事对股东直接负有信义义务的同时，也把债权人排除在董事信义义务的权利主体之外。⑦1962年，英国杰金斯（Jenkins）委员会在其报告中重申了珀西瓦尔诉莱特案的原则：“董事只对公司本身负有信义义务，对其公司的个体成员不负有信义义务，毫无疑问，对于非公司成员更不负有此项义务。”⑧上述意见在较长时间内占统治地位。然而，随着实践的发展，董事对股东和债权人不负信义义务的原则均已被突破。1824年的伍德诉杜默（Woodv．Dumme）案①，是美国最早记载董事应对债权人承担义务的案例之一。在该案中，公司用于分派股息的资金来源于对银行债权人极为重要的资金。斯托瑞（Story）法官指出，由于该实际破产的银行向其股东分配红利的行为对债权人利益造成了损害，债权人可以对其错误分配资产的行为提讼。根据斯托瑞法官的意见，公司资产的性质是为债权人利益而设立的信托基金，即“信托基金原则”。［4］当然，根据现代信托法，公司和债权人之间并不存在真实的信托关系，因此，尽管有了伍德诉杜默案的开创性判决，董事对债权人负有信义义务的理念却在相当长的时期内并未被广泛接受。②1991年，特拉华州衡平法院的里昂信贷银行公司诉百代通信公司（CreditLyonnaisBankNederlandv．PatheCommunicationsCorp．）案结束了董事对债权人是否负有信义义务的争论。③在该案中，艾伦（Allen）法官指出，股东具有将债权人的钱用于的动机，如果股东认为他们不会失去或是仅失去很少的利益，那么，他们就会希望董事做出风险决策。例如，有负面净现值的高风险、高收益项目；与股东相反，公司从事高风险投资获得的高收益不能使债权人获利，因而债权人希望董事在做出经营决策时以力求保全公司的资产。［5］根据艾伦法官的意见，传统信托模式发生变更的条件是，公司进入“濒临破产”阶段，即当公司陷入严重的财务困境时，董事对公司利益相关者负有信义义务。但在生产资源集团诉集团股份有限公司（ProductionResourcesGroupv．Group，Inc．）一案中，法院不同意上述观点，认为这无异于运用信义义务的法律去填补并不存在的缺口。因为债权人已经拥有了对债务担保、其他善意合同以及欺诈性转让的法律保护，当公司不偿还债务时，这些保护足够解决债权人面临的大多数问题。因此，法院重申，濒临破产时董事对债权人不负有义务，但对公司负有持续性义务。④2007年5月，特拉华州最高法院在北美洲天主教教育规划基金诉盖瓦拉（NorthAmericanCatholicEducationalProgrammingFoundationv．Gheewalla）一案中，否定了里昂信贷银行公司诉百代通信公司案所确立的濒临破产是董事义务转移的引发条件这一观点，认为只有在公司实际破产时，董事对股东的信义义务才转移至债权人。⑤特拉华州最高法院的诺贝尔（Noble）法官认为，当公司有偿付能力时，剩余索取权人是股东，因为他们是公司运营和价值增长的最终受益人；当公司实际破产时，这些剩余索取权人就变成了债权人，债权人作为价值增长的受益人取代了股东的位置。因此，董事信义义务的受益人以及那些能代表公司对董事违反信义义务的行为提讼的人的身份，应从股东转移给债权人，股东提起派生诉讼的地位也被债权人取代。特拉华州最高法院赞同了董事义务转移的理论，这意味着，债权人在公司实际破产时，不仅受到合同法或侵权法的保护，还可以从公司法中找到相应的救济途径。［6］综上，尽管对此问题仍存争议，但董事在公司破产或濒临破产时对公司债权人负有信义义务的情形，已见诸国外的司法实践。在我国，只有《破产法》第125条第1款对之做了简单规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、注意义务致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”

在实践中则被认为，债权人的权利可以通过合同及“公司人格否认”两个途径得以维护。关于合同保护，依照传统公司法理论，债权人作为公司固定收益索取者不能成为信义义务的受益人，其与公司除了契约关系外，不享有任何权利。但现代公司融资理论的研究表明，如果公司资本中存在一定比例的债权性资本，则更有利于公司的发展。公司融资途径多元化对公司发展的意义不容忽视，公司发展的实践也对债权性资本表现出强烈的需求，债权性资本在公司资本中所占的比例越来越大。而债权性资本地位的提升，必然与《公司法》所强调的股东权益保护的传统理念产生矛盾。至于“公司人格否认”，虽然在特定条件下可令股东对公司债权人负责，但这一制度在《公司法》中的规定比较原则，而在实践中的适用条件却较苛刻，不足以保护公司债权人的正当利益。近年来，我国公司经营者通过掏空公司、转移资产等手段损害债权人利益的事件层出不穷。公司解散后，导致公司财产损失或公司无法清算、损及债权人利益的情况大量存在。如，董事及控股股东恶意处置公司财产，不依法履行清算义务，以虚假清算报告骗取注销登记，未经清算即办理注销登记，等等。为解决上述问题，最高人民法院于2008年了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》，明确了董事及控股股东在公司清算中对债权人的义务和责任。此外，从最高人民法院的相关指导性案例中也可看出，控股股东应负清算义务与连带清偿责任。①所有这些都表明，通过合同以及“公司人格否认”对公司债权人的保护是不全面的。基于上述，笔者认为，立法者应当关注董事信义义务制度的完善，并将其作为调整董事与公司债权人之间关系的重要工具。

三、忽视商业判断规则的引入和运用

信义义务为利害关系人提讼奠定了法律基础，但针对董事的直接诉讼很容易使董事执行职务的责任泛化，导致董事在经营决策中畏首畏尾，贻误商机。因此，在公司诉讼制度发达的国家，法院通过漫长的判例积累，创设了商业判断规则，将“重大过失”作为审查董事违反注意义务的标准，以防止法官滥用自由裁量权而影响董事的商业判断。商业判断规则起源于19世纪中期的一系列案例。1829年，路易斯安那州最高法院审理的佩尔西诉米拉克多（Percyv．Millacdow）案中首次使用“商业判断规则”一词。法院认为：“任何人都会犯错误，因此，有必要提出商业判断规则这一概念，这一原则的目的在于使诚实履行义务的董事及职员免除民事责任，否则，将导致没有人愿意担任董事或公司的职员。”②1847年阿拉巴马州最高法院在高德布尔德诉支行（Godboldv．BranchBank）案中也发表了类似的观点。③在1887年的威特斯诉索乐斯（Wittersv．Sowles）案④与1891年的布里格斯诉斯波尔丁（Briggesv．Spaulding）案中⑤，经营判断法则已开始为美国联邦法院所采用。20世纪中期前后的一系列案例表明，商业判断规则逐渐成为一项法院自我约束的原则，法院往往以商业判断规则为基础，划定司法介入与公司自治之间的界限。例如，在1944年的凯西诉伍德拉夫托（Caseyv．Woodruffetal）案中，法院判定：“法官将尽其所能地允许那些考虑公司福利且不受其他考量因素影响而为判断的诚实之人合理地担任公司董事……董事在决定使证券能更广泛公开发行的再融资方案时并不存在疏忽，其属于商业判断事项。并且，如果以上判断是在公平与合理的基础上作出的，法院不应也不会对此予以干涉。”⑥商业判断规则在20世纪晚期进入成熟时期。1984年，特拉华最高法院审理的阿伦森诉刘易斯（Aronsonv．Lewis）案①为此作出了三大贡献。首先，该案的判决指出，所谓商业判断规则是这样一种推定，即公司董事所作的经营判断建立在掌握足够信息的基础之上；有正当理由相信，该诚实判断符合公司的最佳利益。……对该决定，只要不是滥用裁量权，法院就应该尊重该董事的经营判断。［7］该判决进一步明确了商业判断规则的含义。其次，该案确定了由原告负举证责任的原则。由于商业判断规则是一种“推定”，原告可以通过证明以下三方面的事实，法院适用商业判断规则的推定：一是，董事不是在充分知悉信息的基础上作出的商业判断，存在重大过失；二是，董事的行为不是出于善意；三是，董事并非为公司的最佳利益行事。再次，法院将商业判断规则的标准进一步确定为重大过失，即原告必须证明董事在商业判断中存在重大过失，才能使董事承担相应的责任，这实际上进一步强化了商业判断规则作为董事责任“避风港”的价值。也是在这一时期，商业判断规则的“双刃”性开始表现出来。法院注意到，过于强调商业判断规则，将使股东对董事提起的违反注意义务之诉变得毫无价值，只要董事的行为符合相关要件，即可免责，法院亦不能对董事商业判断的妥当性进行任何审查，这可能使董事的行为过于宽纵，商业判断规则因此面临修正。此后，在1985年的史密斯诉凡•高尔克姆（Smithv．VanGorkom）案中②，法院确立了董事决策的正当程序原则；在1985年的优尼科诉梅萨石油有限公司（Unocalv．MesaPetroleumCo．）案中③，法院要求董事基于商业判断作出的反收购举措，必须与所面临的威胁合理对称；在1996年科雷尔马克国际公司上诉（InreCraremarkInternation－al，Inc．）案中④，特拉华州衡平法院的判决，将董事的注意义务范围由传统的经营决策事务扩展至人事监督事务，进一步提升了董事勤勉义务的标准。这些修正措施，在肯定其制度价值的基础上使得商业判断规则进一步完善。2002年，安然公司丑闻发生后，美国颁布了《萨班斯—奥克斯莱法案》。其时适逢我国《公司法》酝酿大修之际，该《法案》所体现出的严控董事及高管权力的理念对我国《公司法》的修改产生了重要影响。但我国《公司法》在增加董事注意义务的同时，却没有引入商业判断规则，也没有进一步明确注意义务的裁判标准。根据我国《公司法》第149条规定，董事、监事和高管在执行公司职务时，违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；但这一规定并未强调，董事承担责任的过失要件必须是“重大过失”，导致我国司法权介入公司治理时出现了一定程度的进退“失据”，或“过于克制”，或“过于能动”。

“过于克制”在实践中表现为拒绝立案或拒绝裁判，法院往往以“法律没有相关规定”、“不具备法定审理条件”等理由回避公司的内部治理纠纷，表现出明显的“关门”主义倾向。如在早期的司法实践中，多数法院对股东代表提起的诉讼，一般以“原告与争议事项无利害关系”为由，不予受理或驳回。若案件涉及上市公司更是如此，即便股东代表诉讼得以通过立案进入诉讼程序，但为避免对董事是否违反信义义务进行实体裁判，法院往往以“不符合‘情况紧急，不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害’”⑤或“未穷尽内部救济”⑥等理由，驳回股东的诉讼请求，当案件涉及国有企业时更是如此。“过于能动”在实践中则表现为，以“一般过失”代替“重大过失”，甚至把董事正常的商业判断行为认定为商业过失。例如，有的法院认为，董事会决定不分配公司利润的行为损害股东的利益，违背信义义务，因而积极介入公司利润分配，代替董事会提出分配议案，又代替股东会通过分配议案。⑦可见，我国《公司法》在规定董事注意义务的同时，忽视了商业判断规则的引入和运用，对审判实践产生了不利影响。

四、结论

毫无疑问，从域外《公司法》中信义义务制度的发展以及近年来我国公司发展的实践看，我国《公司法》中的相关规定存在一定的缺陷：忠实义务与注意义务的规定明显失衡；忽视控股股东对小股东的信义义务；忽视董事对公司债权人的信义义务；忽视商业判断规则的引入和运用，等等。这些缺陷在一定程度上削弱了司法救济在我国公司治理中的作用。因此，我国《公司法》上信义义务制度的系统改革和完善，是未来我国学界和司法实践部门应当关注并认真研究的重要课题。

公司法论文范文第6篇

2005年10月27日，第十届全国人大常委会第十八次会议审议通过了新修订的《中华人民共和国公司法》。这次《公司法》修订，顺应国际趋势，尊重客观规律，敢于突破和创新，最为完整和彻底。新修订的《公司法》不仅实现了立法理念和指导思想的飞跃，科学分界了公司各方的权利和责任，而且构筑了一个崭新的公司诉讼体系，必将对我国的经济生活和法治发展产生深远的影响。本文从新公司法的修订背景、内容及影响展开论述，并对这次公司法全面修订进行了评价，力求全面把握现行公司法的发展趋势、要求、规律及其对经济社会发展的影响。

关键词：公司法公司治理股东权益一人公司

一、新公司法修订的背景

（一）国内背景

我国在1992年确立了建立社会主义市场经济体制，为转换国有企业经营机制，规范主要市场竞争主体的组织和行为，1993年12月19日我国出台了《公司法》。这一部法律，起到了指导我国经济体制转轨初期的国企改革、按资本运作形式划分企业性质以及规范民营企业及混合所有制企业的组织架构等作用，初步培育起了国内企业及经理人的公司治理文化。但《公司法》实施12年来，由于其浓郁的计划经济时代痕迹和为国有企业改制量身定做的制度框架，再加上研究的不彻底，使其成为一部“管制法”、一部“身份法”。《公司法》与现实生活的掣肘与不足已为世人所共知，近年来中国一些公司接二连三涌现的丑闻，都与《公司法》的调整失效有多多少少的关系。1999年和2004年，全国人大常委会虽然对《公司法》进行了两次“微改”，但都不能适应时代的要求，反映理论研究的成果，对《公司法》进行全面、深刻、系统的检讨，大规模的修改势在必行。

（二）国际背景

上世纪末，公司法学研究在国际范围内取得了重大的理论突破，“董事会中心主义”、和“公司社会责任理论”大行其道，公司治理结构成为全世界讨论的话题。公司法基于其商法的性质，必须适应市场经济的客观规律，其继承性和移植性很强，各国研究的重心逐渐趋同，20世纪90年代以来，世界各国掀起了风起云涌的《公司法》修改活动：英国多次对《公司法》进行修改；美国于1991年制定了《示范公司法》蓝本，对各州立法产生了深远的影响；日本公司立法的修订更为频繁，在90年代短短的十年间，就经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年7次修改。

基于上述背景，经过各界人士的广泛努力，在广泛征求意见的基础上，2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议正式通过了新修订的《中华人民共和国公司法》。

二、新公司法修订的内容

（一）明确规定公司应当承担社会责任

公司在以追求利益最大化的同时要不要承担社会责任，这是从上世纪30年代起一直争论到今天的话题。赞成公司社会责任论的认为，公司不仅仅应当为股东利益最大化承担责任，还应当对社区、雇员、消费者、债权人等利益相关者承担责任。反对公司社会责任论者则认为，股东作为公司风险的最终承担者，公司应当以股东利益最大化为其唯一目的。

新《公司法》在追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，明确规定公司应承担社会责任。按照新制度经济学派的观点，公司作为“契约”的存在，是股东、债权人等一系列利益相关者签订的契约的集合。如果过分强调公司以营利为本、以传统公司法的股东利益为重，势必损害其他利益相关者的合法权益，有悖于整个社会的合谐发展。

（二）突出股东自治，变“管制法”为“任意法”

我国1993年的《公司法》，有非常浓厚的政府管制色彩，有很多的强制性规范而缺少任意性规范，公司的自受到抑制，缺乏契约自由精神，限制了市场主体自主发展、自由竞争和自我管理。新修订的《公司法》针对上述弊端，尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利，合理界定政府管制和企业自治的权力边界,大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预，加大民事法律规范、任意性规范的比重，扩张公司的意思自治空间，允许公司章程和股东协议在不违反强行性规范、诚实信用原则和公序良俗原则的前提下，就公司内部的有关事项做出安排。突出的表现在十个方面：一是废除了原《公司法》第10条“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定；二是规定通过公司章程确定公司的法定代表人,法定代表人可以由董事长、执行董事或由总经理来担任，改变了过去法定代表人只能由董事长担任的局面（新修订的《公司法》第13条）；三是取消了原《公司法》第12条关于公司对外投资的比例不得超过公司净资产50%的限制；四是规定有限责任公司股东可以在公司章程里约定红利分配比例和公司新增资本时,股东优先认缴出资的比例（新修订的《公司法》第35条）；五是规定公司章程可以约定有限责任公司股东会议表决权行使方式（新修订的《公司法》第42条、第43条）；六是规定公司章程可以规定有限责任公司股权的转让办法（新修订的《公司法》第72条）；七是公司章程可以规定临时股东大会召开的情形（新修订的《公司法》第101条）八是规定公司章程可以对公司经理的职权做出约定（新修订的《公司法》第50条）；九是公司章程可以规定股份公司可以不按照持股比例分配利润（新修订的《公司法》第167条）；十是规定在“营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”的情况下，股东会可以通过修改公司章程，让公司继续存续（新修订的《公司法》第182条）。

（三）废除了国有企业的“特别待遇”条款

1993年《公司法》划时代的意义就在于彻底打破了建国以来在企业立法上按照所有制性质分套立法的传统思路，回归到“按投资者责任性质与企业组织形式立法”的科学路径，从而开创了新中国真正的现代企业制度立法的先河。遗憾的是，由于当时国有企业改革的任务很重，在原《公司法》里，一直贯穿着一条看不到的红线，那就是过分强调了国企改制的需要，把《公司法》作为国企改制的样板，围绕国有企业改革来设计《公司法》，来裁减《公司法》的规则。如：强调公司中的国有资产所有权属于国家（原《公司法》第4条）；国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资，界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构（原《公司法》第7条）；国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续（原《公司法》第71条）；经营管理制度健全、经营状况较好的大型的国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利（原《公司法》第72条）；国有企业改组为股份有限公司的，发起人可以少于5人（原《公司法》第75条）；原国有企业改建设立或组建股份公司，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算三年盈利记录（原《公司法》第152条）；股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券（原《公司法》第159条）。等等。这些不顾科学的立法规律，一味强调“国有”优先的思路不仅没有给国有企业的壮大和资本市场的发展提供制度上的推力，反而成了今天资本市场的症结和制度瓶颈。新修订的《公司法》在12年后的今天，终于旗帜鲜明地落实了股东平等原则，废除了上述强调国有企业、国有资产的落后思路，将国家股东与其他股东之间上述的制度歧视一扫而光。

（四）确立了“公司法人格否认”制度，加强对债权人的保护

公司法人格否认，又称为“刺破公司面纱”或者“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，该股东即丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任。

在当今中国，公司层出不穷，企业改制、资产重组、债务重组、企业托管经营如火如荼，与之相伴的是滥用公司法人格之现象大量出现，如母公司收缴全资子公司的全部利润，却让其承担自己的全部债务；名为公司，实为自然人独资企业；公司资本显著不足或资本被抽空，导致空壳经营；投资人利用项目公司的特殊性，让其承担全部债务；公司进行所谓“资产重组”，实则金蝉脱壳等。上述滥用公司法人格的现象严重侵害了债权人的合法权益，促使司法界从诚信公平的角度出发，引进、采纳、使用公司法人格否认制度的原则和精神，以实现程序正义和实质正义。

新《公司法》第20条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这一规定，为防范滥用公司制度的风险，保证交易安全，保障公司债权人的利益，维护社会经济秩序，提供了必要的制度安排。

（五）改革公司设立和资本制度

1、在公司设立上，采取以“准则主义”为主，以“核准主义”为辅的原则。废除了原《公司法》对股份有限责任公司的严格核准制，对两类公司的设立都采取登记主义的原则。准则主义，限制了政府公权力在公司设立领域的扩张和滥用，是公司民主制度的前提和基础。

2、大幅度降低公司注册资本的最低限额。原《公司法》对有限责任公司和股份公司的最低注册资本额规定数额过高，普遍高于其国家和地区，不利于民间资本进入市场，在某种程度上束缚了经济的发展。新的《公司法》大大降低了公司设立的门槛，将有限责任公司和股份有限公司的注册资本的最低限额分别降低为人民币3万元和500万元。

3、废除法定资本制，实行折中授权资本制。原《公司法》实行严格的法定资本制，并通过一系列的制度来体现资本确定、资本不变和资本维持所谓"资本三原则"，要求股东一次付出资，保障交易安全。这种严格的资本制度一方面窒息了投资的热情，另一方面造成了资金的大量闲置，有些公司在公司成立后，把大量的资金用于非经营活动。新《公司法》彻底放弃了早已被绝大多数国家抛弃的法定资本制，采用折中的授权资本制，规定“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”

4、扩大股东出资的方式。原《公司法》规定可以用于出资的资产只有五种：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，排除了股权、债权、劳务、信用等出资方式。新《公司法》将出资方式分为货币出资和非货币出资两种方式：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”新《公司法》所规定的出资方式，列举了货币、实物、知识产权、土地使用权四项，并且对其他可以用货币作价并可以独立转让的财产出资的合法性给与明确肯定，因而使股权、债权出资的合法性得以确立。

5、大大提高了无形资产的出资比例。原来的公司资本制度是建立在传统的物质资本理念和现实基础之上的。原《公司法》规定，无形资产的出资比例不得超过注册资本的20%，对于高新技术企业，其最高比例可以达到35%，这种限制显然无法与现时代的知识经济接轨，对高新技术企业的发展造成了很大的负面影响。鉴于此，新的《公司法》勇于承认技术的价值的地位，规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%”。这意味着无形资产可占注册资本的70%，这对于高新技术企业特别是风险投资业产生积极的推动作用。

6、规定了定向募集的设立方式。我国原《公司法》规定，股份公司的设立可以采取发起设立和募集设立的方式，而募集方式只能采用公开募集的形式，但从实际操作来说，公开募集实际上不可能，因为要求公司在上市前有一年的辅导期，但法律又禁止私募形式的存在。新的《公司法》解决了这个难题，新《公司法》第78条规定“募集方式包括向社会公开募集和向特定对象募集两种形式”，肯定了私募方式的存在。

7、废除了对公司“转投资”的限制。1993年的《公司法》第12条规定，公司对外“累计投资额不得超过本公司净资产的50％”，这就是《公司法》中著名而又饱受非议的“转投资”限制条款。这个条款从积极意义来说，有利于维护债权人的利益，防止和避免不良债权的形成、维护公司资本的确定。从负面影响来看，严重阻碍了资产重组，收购兼并，不利于企业的资本经营和社会资源的优化配置。新《公司法》“恢复”了公司的正常投资权，规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”

8、简化公司合并分立的程序。公司的并购重组在欧美等发达国家极为司空见惯，而且被视为企业做大做强，实现跨越式发展的捷径。由于种种原因，我们国家长期把资本运作视为洪水猛兽和骗人的江湖把戏，在管制至上的立法指导思想下，原《公司法》对公司的合并、分立等制度上规定了极为严格的程序，严重漠视了公司运营资本的效率。新《公司法》简化了公司合并分立的程序，将公告债权人的次数由三次减为一次，将公司合并、减少注册资本时债权人主张权利的期限由90日改为45日，这是顺应潮流的明智之举。

（六）增设调整“一人公司”制度

由于一人公司通常是股东、董事、经理的“三位一体”，内部制衡无从谈起，对于债权和公司其他利益相关者而言，风险很大。譬如一人公司中股东混同公司财产和股东财产，或将公司财产挪作私用，或给自己支付巨额报酬，或同公司进行自我交易，或以公司名义为自己担保或借贷等行为，一人股东可以凭借公司面纱而不受公司债权人或其他相对人的追究，这对有限责任制度的合理性构成了威胁，法律调整起来极有难度。因此，世界各国早期的公司立法，大都对形式意义的一人公司作了禁止性规定。我国1993年的公司法除了规定“国有独资公司”这种特殊的“一人公司”外，也禁止自然人和非国有的机构成立一人公司。但从我国公司实践来看，以夫妻、亲戚、朋友等名义变相存在着大量的实质意义上的一人公司。法律的精神无非是对现实存在的确认，考虑到现世界上现在很多国家都承认一人公司的存在，而且日益发达的立法技术完全能能够对一人公司的天然风险做出制度性安排，新《公司法》将一人公司纳入了其调整范畴，并通过一系列的制度措施，防止交易风险，保证交易安全。新《公司法》设立了五条强制性规定来对一人公司加以规范，一是对一人公司实行严格的法定资本制；二是一人公司必须在营业执照中载明自然人独资或者法人独资；三是一个自然人只能设立一个一人公司，该一人公司不能再设立新的一个公司；四是对一人公司实行强制审计制度；五是“推定混同”制度，在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。

（七）健全股东特别是中小股东利益保护机制

新修订的《公司法》针对股东权特别是中小股东权益容易受侵害的实际情况，健全了对股东尤其是中小股东利益的保护机制，不仅在股东的实体权利上进行了大刀阔斧的改进，而且在程序上保证股东权的真正落实。一是扩大了股东知情权行使的范围和手段。新《公司法》在第34条明确规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。”并且规定，如果公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅，不仅扩大了股东知情权的范围，而且奠定了股东有效行使权利的基础。二是规定了异议股东的股份回购请求权。新《公司法》第75条规定了在公司连续五年盈利但不分配红利、股东对公司的合并、分立、转让主要财产以及不解散公司的决定投反对票的情况下，股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。并且规定，如果“股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提讼。”做出了股东股权退出的合理性规定。三是赋予股东解散公司请求权。新《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”四是正式引进了累积投票制度。累积投票制就是是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东既可以把拥有的投票权集中于一人，也可以分散选举数人，从而促成小股东将其代言人选入董事会和监事会，扩大小股东的话语权。新《公司法》第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”五是规定了股东代表诉讼制度。股东代表诉讼作为两大法系尤其是英美法系国家保护小股东权益的一种事后救济措施，在保护小股东权益，维护公司合法利益和监督董事、控股股东行为等方面发挥了很大作用，已被各国所普遍适用。新《公司法》第152条明确规定，公司的在董事、监事或者高级管理人员发生侵害公司利益的事由，而有权的公司机关怠于维护公司权益时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。六是增设了股东直接董事、高级管理人员的条款。新《公司法》不仅规定股东可以为了公司利益代位诉讼，而且规定在自己的利益受到侵害的情况下可以直接的权利。新《公司法》第153条规定，在董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以直接向人民法院的。七是规定了股份有限公司股东享有提案权。股东提案权是股东通过股东大会表达自己意愿的重要渠道，原《公司法》没有关于股东提案权的规定，给公司实际运作造成许多困难和问题，也影响了股东权利的行使和股东参加股东会的积极性。新《公司法》第103条规定：“单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面通知董事会；董事会应当在收到通知后两日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”八是增设了对股东会、董事会决议的请求撤销权。新《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”

（八）完善公司治理，强化公司监控

1993年的《公司法》对公司治理给与了较多的重视，但对公司治理机制及其如何实现其机制的规定则显得薄弱。虽然成立了"三会"，但缺乏真正的制衡机制，其根本症结在于内部人通过架空股东会，独霸董事会，虚置监事会而攫取了公司的真正控制权。新《公司法》通过完善股东会会议制度，弱化董事长的职权，强化监事会的监督职能以及强调公司董事和高级管理人员的忠实和勤勉义务等措施，来实现中国公司治理作用的实质性发挥。

1、完善股东会和股东大会制度。完善了股东会会议的表决机制和召集制度。新《公司法》第41条规定了董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持，并将提议召开临时股东会的比例由代表四分之一的表决权的股东改为十分之一的股东。对股东会的表决方式予以灵活规定，既可以按照出资比例行使表决权，也可以由公司章程规定表决方式。同时，为了体现有限责任公司的特点，规定有限责任公司的全体股东在对议决事项全体一致的情况下，可以不用召开股东会，实行“会签”制度。

2、完善董事会制度，避免董事长一言堂。在“董事会中心”主义的治理模式下，公司治理的核心是董事会制度，完善董事会制度，才能完善公司的决策机制。1993年的《公司法》董事会的议事规则也不完善，董事长的权力过于集中。新《公司法》突出董事会集体决策作用，明确规定董事会决议的表决，实行一人一票，弱化了董事长的职权。规定代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开临时董事会。

3、扩张监事会的职权，强化监督手段。为了改变监事会的“柔弱”形象，新《公司法》大大扩张了监事会的职权，赋予监事会提议罢免董事和高级管理人员的权利，并且规定，监事会有权向股东会会议提出提案；有权依法对董事、高级管理人员提讼，并明确规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

4、强化控股股东的责任，规范关联交易。控股股东指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；或者出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议生重大影响的股东。中国股份公司特别是上市公司股权结构的基本禀赋是“一股独大”，但同时在公司治理结构上缺乏对大股东的制约，大股东通过内部人采用各种方式侵害小股东的利益已经构成了上市公司的制度性问题，影响市场稳定。新《公司法》借鉴其它国家的先进立法例，在坚持股东平等原则的前提下，通过对控股股东的诚信义务的规范，来约束其行为。一是明确规定累计投票制，。二是明确规定了控股股东的"回避制"和赔偿责任。三是规定担保等重大事务须由股东会来表决。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

5、明确提出了董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务和勤勉义务。新《公司法》首次明确提出了公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，强调董事、高级管理人员等必须遵循诚信原则，真诚地以公司利益最大化为出发点，谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内行使职权。并对董事、监事和高级管理人员的忠实义务和勤勉义务予以细化。对挪用公司资金、擅自借贷或者为他人提供担保、与公司交易、谋取公司的商业机会、擅自披露公司秘密等进行了禁止性规定。针对股份公司的情况，明确规定股份公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。股份公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。如果董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，违背了自己的忠实义务和勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这就从根本上、制度上、源头上解决公司董事、监事和高级管理人员的责任问题。

6、创新激励机制，引入股权激励。约束弱化，激励无效是我国公司治理的心中之痛，新《公司法》在激励机制的完善上进行了有益的探索。一是允许公司回购不超过本公司已发行股份总额的百分之五的股份用于“奖励给本公司职工”。二是取消了公司高级管理人员在任职期间不得转让股份的限制条件，规定董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，但公司股票在证券交易所上市交易的，自上市交易之日起一年内不得转让。三是加强了公司高级管理人员离职之后转让股份的控制，新《公司法》增加规定高级管理人在离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。

三、对公司法修订的评价

新修订后的《公司法》总结经验，吸取教训，适应时代，展望未来，在坚持中国基本国情的同时，全面与国际接轨，改变了以往公司治理结构设计上的简陋和松散，调整手段变得更加灵活，给人以以耳目一新的感觉，在中国公司法律制度的变迁史上写下了浓墨重彩的一笔。

（一）、理念超前，观念新颖

本次《公司法》的修订有很多令人鼓舞和钦佩的突破和创新，这反映了立法者尊重中国现实、顺应国际趋势、敢于突破和创新的立法智慧和魄力，而在所有的突破和创新中，最为根本和重要的则是立法理念和指导思想的突破和创新，是立法目标和价值选择上的重新认识和调整，没有这种突破，其他具体制度和规则的突破和创新则是不可能的。1993年的《公司法》可以称之为一部“身份法”，在立法理念上倾向于为国有企业建立现代企业制度服务，很多方面都有为国有企业量身定做的痕迹。而当前，国有企业公司化改造已经基本完成，使《公司法》的价值趋向无需偏向国有企业，而应该对所有的企业一体对待，更多地从立法的科学性的角度进行考虑。新修订的《公司法》全面贯彻契约自由的精神和公司自治的理念，实现了从身份到契约的伟大转变。

（二）、结构合理，内容科学

新修订的《公司法》在广泛借鉴各国先进立法经验基础上，大胆引进各国先进的公司制度文明，改变了不适应实际需要的既有制度和规则，进一步完善了行之有效的规定，填补了立法上的漏洞与空白，它也对部门和地方立法中的彼此冲突和互相矛盾进行了有效的整合和协调，完善了《公司法》法律体系，维持了公司法制的统一性和严肃性，增强了操作性和司法的适用性，使新修订的《公司法》成为一部制度先进、操作性强的、具有可诉性的《公司法》，她的诞生标志着我国的公司立法进入了一个新的历史发展阶段。

四、公司法修订的重大影响

《公司法》是规范资本市场主体的基本法律，是建立和完善社会主义市场经济体制的重要法律。本次《公司法》的修订，修改完善了公司法人治理结构方面的规定，充实了公司职工权益保护的规定，健全了对股东尤其是中小股东利益的保护机制和对公司债权人利益的保障机制，进一步细化了股份转让的执行程序。修订后的《公司法》以维护客户资产安全和股东合法权益为重点，明确了对投资者损害赔偿的民事责任制度，进一步完善了股东的知情权保障制度，增强了可诉性，完善了公司诉讼制度。为司法和执法活动提供了更为充分具体的法律依据，从而更为有效和周密地保护公司股东、债权人、劳动者以及公司本身的合法权益，防范、减少和化解公司内外的利益矛盾和冲突，为投资者和公司当事人提供更具有指导性的行为规则。具体来说，主要体现在以下几个方面：

（一）公司运作的专业化程度提高，公司章程的重要性大大提升

本次《公司法》的修订废除了很多政府管制的内容，增强了公司和股东的自治，这是一个历史性的进步。但是也应当看到，在当前我国信用环境不容乐观的情况下，公司自治对投资者、债权人的专业素质提出了更高的要求，从公司成立到公司运作，投资者面临的陷阱明显增多，投资风险明显加大，一些人将利用公司自治原则实施诈骗行为，这意味着公司成立的专业化程度大大提高，律师等专业人员将更多参与公司的成立和运作业务，公司非诉业务将成为律师新的业务增长点。如在选择投资对象的时候，不能单纯依靠注册资本来判断公司实力的强弱，在授权资本制下，公司的注册资本是分期缴纳的，这需要依靠律师的尽职调查，判断公司的真实情况。

在公司自治空间拓展的同时，公司章程的重要性在公司成立和运作中日益显现。新《公司法》有很多但书条款，赋予了公司章程极大的灵活性，章程可以约定红利分配比例；约定有限责任公司股东会议表决权行使方式；约定有限责任公司股权的转让办法；约定公司分配方式等等，制作公司章程成为一项极具艺术性和专业性的工作，增加了股东之间的博弈和公司章程的个性，只有通过律师等专业人士的指导，才能尽可能的避免投资风险。

在股东权益方面，新《公司法》赋予股东很多权利，如何更好的行使这些权益，如果避免法律风险，做出最优选择，也需要律师等专业人士的论证。

（二）《公司法》的可诉性大大增强，公司诉讼业务将呈现爆炸式增长

新《公司法》实施后，将出现“十一大”新型公司诉讼业务：一是因异议股东行使股份回购权而引发的诉讼；二是股东请求人民法院解散公司而引发的诉讼；三是因董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以直接向人民法院的；四是股东代表诉讼；五是股东应当依法清算但是逾期不清算的，债权人可以向人民法院申请组织清算；六是因公司控股股东、实际控制人等利用其关联关系侵占公司利益而发生的诉讼；七是股东请求撤销或者确认股东会、董事会的决议无效而提起的诉讼；八是股东滥用股东权利或者因"揭穿公司面纱"而引发的诉讼；九是股东要求会计事务所等中介机构承担赔偿责任而引发的诉讼；十是股东之间因公司章程对重大事项约定不明而引发的诉讼；十一是因公司不承担社会责任而引发的诉讼。这种种新型诉讼业务，在2006年《公司法》正式实施以后，必将呈现爆炸式的增长，

（三）公司董事等高级管理人员的赔偿责任加大

在新《公司法》里，以董事、监事以及高级管理人员的赔偿责任和可以被提讼的条款达五条之多。如第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；第113条：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任”；第150条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；第152条规定的股东代表诉讼；第153条：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼。”这些民事责任条款大大增强董事、经理等高级管理人员的尽职义务，否则，在新《公司法》实施以后，他们有可能陷入股东提起的诉讼风暴之中。

智者千虑，必有一失。面对复杂多变的市场及浩如烟海的法律法规，高管人员无论如何勤勉尽责，亦难免有决策失误或工作疏忽之时。对董事等公司高管而言，一方面应当信守忠实和勤勉义务，另一方面对于有可能引起的赔偿责任，应该通过责任险等合法的手段予以转移。由于原来《公司法》对董事等高级管理人员的民事责任条款的操作性不强，股东很难通过诉讼的手段追究董事的赔偿责任。新《公司法》实施以后，股东董事等高级管理人员在程序上完全具备了可行性，预计国内原来叫好不叫座的董事责任险将迎来黄金机遇。

参考文献：

1、《新公司法》马光远著福州律师网

2、《公司治理与公司社会责任》刘连煜著中国政法大学出版社2001年10月第1版

3、《公司法人格否认法理与诉讼程序》朱慈蕴著《法商研究》1998年第5期

4、《公司法修改应着力创新》刘俊海著《法学》2004年第7期

5、《公司合并及其相关概念的比较》王长河、孟祥魁著《中国人民大学学报》1998年第6期

6、《一人公司导论》王涌著法大民商经济网

7、《上市公司分立与小股东权益保护》刘俊海著《证券法律评论》2003年卷

8、《公司并购防御的法律规制》刘文华著《法商研究》1998年第4期

公司法论文范文第7篇

虽说新公司法的出台让千千万万的正在创业的或是打算创业的人民群众欢欣雀跃，但是由此产生的问题也是不可小觑的，并且急需尽快得到解决。这个问题就是市场主体的诚信问题，试问在改革开放三十多年的现在，在这块国土上还存在基本道德标准这样的指标吗?我们国家的大部分人群可以说是在以金钱为本位的思想而活着，现在政府大力整治的对象其实正反映着我们这个社会的官员腐败问题，食品安全问题，环境污染问题等等。我们走在大街上甚至不敢去扶起一位倒地的老人家，因为这位老人家很可能会倒打一耙;我们会去殴打医生，因为医生不再让我们信任，他们不以救死扶伤为目的，而以挣钱为追求;我们股民把大量的金钱投资于股市，却赔得血本无归，因为上市公司只顾自己的利益，而不去为投资自己公司的股民谋福利。所以诚信这种高标准的道德品质并不是我们每一个人都具备的。笔者认为:在新公司法出台之前，虽然遏制了部分创业者的创业机会，但是大部分民众或者说公司还是有安全感的，因为这种安全感恰恰来自于政府对公司设立的干涉，也可以说这是一种政府对这家设立公司的信用背书。而正是这份来自于政府的信用背书使大部分市场主体和民众有了基本的安全感。那么现在政府为了促进经济的发展，放开了公司设立这道坎，让更多的人进来，我想接下来的就是有可能发生别有用心之人利用这一点进行欺诈活动，因为是认缴了，所以可以登记一个名义上的资本，然后就可以开始自身的业务，而在跟交易方进行大额交易时，因为不用登记实缴资本，对方也不知道，所以可能这时候为了展示财力，会租用一些设施或人力来向对方显示自己实际上是具备财力的，那么对方一旦相信，那么欺诈方就成功达到了欺诈目的。为了解决这个最基本的诚信问题，笔者认为配套的各种机制是必须所具备的，将在下文一一具体阐述。

二、信用公示体系

正如上文所提到的，我国市场主体还不具备自我约束的道德水准，那么建立一个在全国范围内都可以查询的信用系统就显得尤为必要。每一个进入到市场经济中的主体都应该有一份自己的信用备案，这里不单单仅限于公司类企业，也包括公司里的股东，自然人也好，法人也好，或者其他组织，都应该被纳入到公示体系下的公司法论文当中。③笔者认为，在淘宝里的卖家和买家的积分系统就很值得我们借鉴，淘宝商家的信用从低到高，都由买家来评分，从一颗心到钻石，再到代表更高信用级别的皇冠，所以以后当我们每一个普通人都能够查询到我们所面对交易方的信用状况时，我们会更加放心地与之交易，不仅如此，当卖家具备更高的信誉的时候，它的利润也会逐步提高，因为大家相信它，愿意和它做生意。其实在国外，信用评级机构早就存在并且发挥着非常重要的作用。就拿标准普尔公司来说，它会对上市公司进行信用评级，甚至连一个国家的信用也在它的评级范围内。我国在不具备信用公示体系的现在，加快建立这种公示体系下的公司法论文可以说是一个浩大的工程，但是绝对是必要的，如果不建立完备的公示体系下的公司法论文，那我们的市场交易所存在诚信问题是令人担忧甚至是恐慌的。

三、信息披露机制

众所周知，只有在证券交易所上市的公司才需要向社会大众披露公司的财务信息，这是保护投资者的重要方式。既然如此，在实行现行公司法的情况下，即使不上市的公司，也应该在交易相对方提出查看公司财务情况时，在不涉及商业秘密的前提下，向对方披露自己的真实信息。因为对方为了交易安全会去调查对方的相关情况，这无疑会增加交易成本，那么就应该强制对方在另一方提出要求的情况下主动披露自己的信息。当然，这是需要相关配套的法律法规予以规定来逐步建立的。相信在未来的社会生活中，无论是政府还是公司亦或是普通的企事业单位，只要涉及到公众的权益，就应该让公众所知悉，让整个社会更加透明。这样，损害大多数人利益的内幕交易或是腐败问题都会无所遁形。

四、事中事后的惩罚机制

在事前，政府已经不再干涉，那么政府的角色就应该转变为退居到幕后的事中监管以及事后的严厉处罚。在公司运作的过程当中一旦发现公司有违法犯罪行为，就应该给予严厉的惩罚，并且这种监管是协同社会监督一起发挥作用的。如果政府在公司运作中频繁进行检查的话，也会影响公司的正常运营，造成公司成本的上升。所以政府应该主要凭借社会的监督和举报，先具体核实相关情况后再对公司进行调查，确有违法行为之后，再给予严厉处罚。

五、小结

纵然新公司法能开创我国进行新一轮投资创业的新局面，但是我们万不可以掉以轻心，要认真总结原公司法的经验教训并预测将来可能发生的一切情况，加快完备相关的机制。只有配套机制完善了，新公司法才能最大限度地发挥它的功效，切实维护交易的安全与人民群众的利益。

公司法论文范文第8篇

现代公司分类模式的理论与实践

国家在制度供给的过程中处于垄断地位，为市民社会的经济活动提供适宜的制度安排是国家经济职能的应有之义。投资者的投资规模大小不一、经营管理水平高低不同，对公司形式的需求也就存在种种差异。国家通过公司法设置不同范式的公司架构满足投资者个性化的需求，能够充分鼓励民众采用公司制度创造财富，民强则国富，国家也将因此而提升整体实力。最近十年公司法现代化浪潮席卷发达国家。这场公司法现代化浪潮突出了两大特点，一是改造有限公司制度以更加适合中小企业的发展，减少针对有限公司的强制性规定；二是突出了有限公司和股份公司的制度区分。所谓现代公司分类模式，在英美法系语境下指封闭公司与公开公司的分类，在大陆法系语境下则指有限公司与股份公司的分类，两者大体对应。我国的公司分类属于大陆法系，以公司资本是否划分为等额股份区分为有限公司和股份公司。但细究之下，无论是否称为股份，股东都会将其持有的出资额或股份折算为股权比例，因此是否划分为等额股份并非两类公司的本质区别。反观英美法系，它们以股权转让是否受到限制作为区分公司类型的主要标准，并为封闭公司和公开公司设置了功能各异的规范结构，具有极强的科学性。

未来我国公司法的结构变迁

(一)公司法结构变迁的取向选择

目前我国公司法提供的公司法律形态存在的最大问题是制度功能的区分度不够，从而使得某种公司法律形态的功能指向与商业实践相脱离。王保树教授指出，“公司形态结构的改革是使公司形态的区分真正有意义。换言之，这种区分应最有利于公司法的实施，最有效地调整公司社会关系。为此，必须消灭公司形态结构中的模糊状态甚至混乱状态。”我国公司法结构变迁的取向应当建立在科学地架构有限公司和股份公司的制度功能的基础上，合理设置具体的公司法规范，有限公司以任意性规范为主，股份公司则设置较多强制性规范，以维护股份公司周围的利益相关人的合法权益。

(二)公司法结构变迁的具体路径

1.整合现有公司法律形式。目前我国公司法提供的公司法律形式包括有限公司、发起设立的股份公司、私募设立的股份公司及公募设立的股份公司，其中有限公司还包括国有独资公司及一人有限公司。我国目前的公司法律形式并不符合商业实践的需求。未来公司法的结构变迁应以股权转让是否受到限制为标准，区分公司的封闭性与公众性，将发起设立的股份公司与私募设立的股份公司整合进有限公司的框架，构建符合封闭性公司要求的新的富有制度弹性的有限公司制度，而将公募设立的股份公司改造为更符合现代公司法要求的公众公司。德国商法学家罗伯特•霍恩在《德国民商法导论》中指出，“在有限责任公司的成员之间，存在着某种个人关系，这种关系很像合伙成员之间的那种相互关系”，新的有限公司制度是一种合伙式的治理模式，应以自治为理念，奉行股东会中心主义，加强股东自治和章程自治；而新的股份公司制度则是一种两权分离的治理模式，应以管制为理念，要求构建完善的股东大会、董事会及监事会三者相互制衡的治理结构，加强对财务公开及投融资的监管。公司法的规制对象重在股份公司，故规范结构应以股份公司为先，创设多种类型的股份公司模式，为民众投资提供更多的制度选择；有限公司的法律规范若与股份公司类似，则可通过准用技术，除此以外再设置仅适用于有限公司的个性化规范，以使整部公司法具有严密的逻辑体系。

2.创设特殊公司法律形式。美国为使中小企业既承担有限责任，又免除双重征税的负担，在《国内税收法典》的S章创设了“S公司”，这类公司仅股东才所得税纳税义务，当然“S公司”资格的获得需满足不超过35名具有美国国籍的自然人股东等条件。此外，美国于1996年通过了《统一有限责任公司法》，根据该法设立的有限责任公司(LLC)可以根据意愿选择是否承担无限责任，且享受合伙企业的税收待遇，不缴纳公司所得税。公司制度在美国如此发达与美国政府从不吝啬立法资源以提供适合各类投资主体的公司制度形式紧密相连。我国作为后发国家，在法律移植与借鉴他国立法经验的过程中，亦应循之。在未来公司法结构变迁中，亦可适时引入类似“S公司”与“LLC”的公司形式，以激发中小投资者的创业热情。

公司法论文范文第9篇

正本清源——“过错”与“过失”解读

（一）过错的概念

关于“过错”，各国立法及学理上对此存在不同的理解。纵观世界各国，关于“过错”的学说主要有以下四种。1．主观说。根据此种观点，过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态，但不包括行为人的外部行为。在考察过错时，要分析行为人的心理状态，从意志的活动过程来确定过错的程度，并决定行为人的责任。主观说以德国立法和学理为代表，我国大陆及台湾学理在过错的概念上传统多采此说。如郭明瑞、房绍坤主编的《民法》（第三版）观点认为，“我们持主观说。过错就是行为人实施加害行为时的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度。这种过错观念并不包括对行为的评价，从而将过错与加害行为区别开来。”2．客观说。客观说认为，过错并非在于行为人的主观心理状态的应受非难性，而在于反映其意志的外部行为具有应受非难性，行为人的行为若不符合某种行为标准即为有过错。客观说主要是指行为人违反了法定的注意义务，英美法系国家多采这一学说。如美国《侵权法重述（第二次）》第282条将过错定义为，行为没有达到法律以保护他人免受不合理风险造成的损害为目的而确立的行为标准。3．经济分析说。这是美国经济法学派的较有代表性的学说。这一学说是通过“勒尼德•汉德”公式体现出来的。勒尼德•汉德是美国的法官，他提出认定过错的标准是：被告用以防止事故所花费的费用是否少于损害费用乘以损害可能发生的次数之积，如果答案是肯定的，则被告负有过错；否则，便没有过错。假如P代表事故发生的频率，S代表损害的结果，F代表被告用以防止事故发生的费用。如果F＜S×P，则被告有过错；反之，如果F＞S×P，则被告没有过错。4．主客观统一说。费安玲教授认为，“过错是行为人通过违背法律的行为表现出来的心理状态，是指支配行为人从事在法律上应受到非难的行为的故意和过失的主观状态。过错不是一种纯主观的个人内心体验，也非一种游离于主观感受之外的纯粹客观存在，而是两者的结合。”王利明教授认为，“从性质上看，过错是主观要素和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上、道德上应受非难的行为的故意和过失状态。”上述前三种学说各有其优点与不足。主观过错说，强调主观过错为归责的要件，揭示了过错来源于行为人应受非难的主观状态，从而奠定了责任自负的基础。但是，主观过错说给受害人增加了过重的举证责任，使受害人的利益难以获得保护。客观说仅仅强调行为人的外部行为，着重保护了受害人。在这一点上，较主观说有力，但它割裂了意志和行为的联系，否定了人的意志对行为的决定性作用，故很难理解过错的本质。经济分析说有其合理的经济成分：即支付较大的成本去防止较少的损失，或拒绝用较少的成本去避免较大的损害，均意味着资源的浪费。“勒尼德•汉德”公式在检验过错方面具有一定作用，即侵权人活动的价值及防止危险的经济因素，应作为认定过错的相关因素加以考虑，但过错绝不应等同于经济方程式，因为过错行为侵害的不仅仅是纯粹经济利益，还包括生命、身体、健康、自由、名誉等非经济权益，难以用金钱或财富加以直接衡量。笔者认为，经济分析法学和汉德公式对于侵害财产权、知识产权及其它纯粹经济利益的案件具有直接的借鉴意义，但对于侵害人身权益的案件则需要更多考虑人伦道德等价值支配的善良管理人之注意义务。笔者赞同上述第四种观点的意见，即在对“过错”的理解上，应坚持主客观统一说。过错，是法律对行为人的行为的否定性评价，而人的行为是在主观意志指导下进行的，过错是行为人在主观意志支配下的行为过错。人的意志作为一种潜在的东西，若不通过外部行为表现出来，就不会对客观世界造成影响，就不能产生损害结果，也就谈不上过错问题。概括而言，笔者认为民商法上的过错是指行为人通过其在法律和道德上可受非难性的行为表现出来的故意和过失的心理状态。

（二）过错的分类

关于过错的类型，早在公元前3世纪的《阿奎利亚法》中，过错就被分类为故意和过失两个基本类型，“当某人故意或过失杀死他人时，被认为是非法杀人。”1704年，英国大法官贺尔特在贝尔蒙特案中，首次创造性地运用罗马法的原则，将过错分为“通常过失、轻微过失、重大过失和故意。”英国学者认为，过错的心理状态分为三种：恶意（malice）、故意（intention）和过失（negligence）。德国侵权法上，过错分为故意与过失；而故意又分为直接故意与间接故意，过失则分为重大过失、一般过失与轻微过失。关于过错的分类，目前我国法学界的认识尽管有所不同但相对比较统一，多数学者认为“过错”分为故意和过失两种基本形态。杨立新教授认为，“过错分为两种基本形态，即故意和过失”。江平、费安玲教授认为，“根据意志因素和认识因素的不同，可将过错在程度上区分为故意和过失。”朱岩副教授认为，“过错包括故意和过失。虽然刑法中所规定的保护性规定多涉及主观故意，但从整体而言，过失仍然是违反保护性法律侵权责任的主要过错形态。”陈本寒教授认为，“行为人仅仅违反交易上必要的注意义务，无其他主、客观加重因素的为一般过失；行为人违反注意义务的行为制造了一种明显且严重的危险，并且行为人对危险结果有高度或然性认识的为重大过失；行为人预见到自己违反注意义务的行为结果必定发生，或者相信自己违反注意义务的行为基本上必定会导致危害结果，仍然希望它发生或者听任它发生的为故意。”其实，将过错划分为故意与过失，是最常见的分类。但在赔偿责任承担方面，笔者认为最具有操作价值与实际应用意义的，则是根据过错程度对过错进行的分类。张新宝教授认为，“过错程度以严重程度作降次排列，可以分为：恶意、一般故意（故意）、重大过失、一般过失（过失）和轻微过失。”笔者赞同张新宝教授的观点。下文，笔者在借鉴国内外相关专家学者研究成果基础上，依据自身理解对过错分类进行概要的阐释。

1．故意。故意是最为典型的一类过错，也是过错程度最重的一种。《辞海》解释，故意“民法上作为过错的形式之一，指明知其所为将侵害他人的权益而有意为之或听任损害发生。”我国《民法通则》和《侵权责任法》中，多个条文采用了故意的概念，包括明文规定的故意，也包括不少条文采用的“明知”情形。但对何种心理状态构成故意，学理上有意思主义和观念主义之争。意思主义强调故意必须有行为人对损害后果的“希望”或“意欲”，观念主义则强调行为人认识或预见到行为的后果。笔者认为，应当采用折中主义的主张，行为人既应认识到或预见到行为的后果，同时又希望或放任其发生。关于过错中“故意”的分类，笔者赞同张新宝教授的观点，将故意分为“恶意”与“一般故意”，这种分类方法更有助于明确行为人过错责任的承担。以下，笔者对“恶意”与“一般故意”分别予以阐释。（1）恶意。英美法理论认为，恶意（malice）有两层含义：“一是明知自己的行为违法，或会对他人的利益造成损害，但是由于对法律或他人合法权利的漠视，仍实施该行为的心理状态；二是以损害他人的利益为目的，无合法或正当理由故意违法，或者法律在特定情况下推定行为人具有恶意的心理状态。”在英美法中，涉及恶意的理论和诉因有事实上的恶意、法律上的恶意以及恶意滥用民事诉讼程序、恶意诽谤、恶意伤害、恶意控告等等。德国学者认为，恶意（Arglist）有两种含义：其一，“恶意”意味着一个故意的欺诈。其二，恶意是指一个对他人产生不利后果的圈套或者别有用心的行为。《德国民法典》涉及恶意的条文，主要在民法典法律行为部分和合同法、家庭法中。①《奥地利民法典》第1295（2）规定“一人以违反公共道德的方式恶意侵害他人，应为此承担责任；但如果侵害是在行使合法权利时发生，引起损害之人只有在行使权利的目的显然是为了引起他人损害时才为此承担责任。”我国《民法通则》也有关于恶意的规定，该法第58条第1款第（四）项规定“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的”行为，构成侵权行为，按照该法第61条第2款的规定“应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”有学者认为，“恶意”一词有两种含义：一是指无正当理由故意从事某种违法行为；二是指具有不正当的动机。笔者认为，“恶意”作为最严重的故意，不仅需要符合故意的一般条件，还需要符合以下两个要件：一是必须是直接故意（追求损害结果发生）；二是行为人对禁止性法律规定和他人合法权益的公然漠视（即明知行为的不法性或不当性）。“冯•巴尔教授指出，恶意诉权是罗马法的遗产，《德国民法典》第826条、《希腊民法典》第919条和《奥地利民法典》第1295条都包含了这样的诉因。但是‘，恶意诉权’是一个补充的诉因，是否使用取决于法官。”笔者认为，恶意既是某些侵权责任的必要构成要件，与此同时也是确定赔偿责任的重要依据。如我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件法律适用若干问题的解释》（法释[2003]20号）第2条“侵害人故意或重大过失而受害人一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”根据此条司法解释，举轻以明重，侵害人“恶意”时，更不减轻其赔偿责任。（2）一般故意。按照德国侵权法理论，故意即一般故意，分为直接故意与间接故意。追求损害结果的发生或者明知自己的行为不可避免地会导致损害结果的发生而实施该行为，谓之直接故意。明知自己的行为可能导致损害的发生，而执意实施该行为，谓之间接故意。美国《侵权法重述（第二次）》第8条A规定，“故意”在本重述中是指行为人期望其行为导致某种结果发生，或者行为人相信其期望的结果相当确定的将要发生。在日本，故意规定在民法第709条，该条规定“内心持有特殊的目的，为成就其目的构想或实施了行动”的场合为故意。欧洲民法典•侵权法草案第3:101条对一般故意如此界定，“以下情形属于故意造成具有法律相关性的损害：(1)意在造成此种损害，或；(2)明知损害必然发生或可能发生而放任损害的发生。”笔者认为，一般故意是指行为人预见到自己行为的结果，仍然期望它发生或者放任它发生的主观心理状态。一般故意分为直接故意与间接故意。“期望”是行为人积极努力追求某一目的的实现，这类是直接故意。具体到公司法实务中，比如某公司为了股票上市，通过财务造假虚构业绩与利润的行为就是故意中的“期望”类过错行为，即直接故意。“放任”则是行为人对可能发生的结果持纵容的态度，对行为发生的危害结果听之任之，这类是间接故意。比如某上市公司获悉某“庄家”故意捏造并传播公司重大重组的虚假消息，拉抬操纵股价，这极有可能对其他不明真相的投资者造成损失，但该上市公司却放任不管，听之任之，此类行为便是“间接故意”的类型。对一般故意的理解，需要明确把握其与“恶意”和“重大过失”的界限。恶意与一般故意均属于故意，其区别在于主观不良性的程度，恶意为主观不良性之最为严重者，一般故意为主观不良性之较为严重者。一般故意与重大过失的区别在于，一般故意行为人期望或放任损害结果的发生，重大过失行为人极端疏忽或轻信而导致损害结果的发生。一般而言，故意是侵权责任的构成要件。在无过错侵权责任案件中，受害人故意则是免除赔偿责任的法定事项，如我国《民法通则》第123条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”另外，需要指出的是，在法律仅规定“故意”时，其所指的就是“一般故意”而非“恶意”。

2．过失。过失是和故意相对应的一种过错形式。通说认为，过失包括“疏忽”和“懈怠”。行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。无论“疏忽”还是“懈怠”的过失，行为人之所以在法律上应负责任，不在于行为人对其行为结果未能预见或未加注意，关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害。行为人对受害人应负的注意义务的违反是行为人负过失责任的根据。关于注意义务的标准，通常有三种，即：一般普通人的注意、自己事务的同一注意和善良管理人的注意。与此相适应，违反这三种注意义务，构成三种过失，即：重大过失、一般过失、轻微过失。而在探究违反注意义务的实际基准时，学者提出了三种考量因素：危险或者侵害的严重性、行为的效益、防范避免的负担。（1）重大过失。关于重大过失，《辞海》解释为“指行为人连法律对一般人的注意程度的要求都没达到”。笔者赞同江平、费安玲教授的意见，重大过失是指行为人欠缺一般普通人应具有的起码的注意，即行为人“不仅未采取一般普通人在特定情形下都会采取的措施，而且也未施加一个漫不经心的人在通常情况下也会施加的注意。”一般而言，疏于特别的注意义务、违反法定的注意义务及违反明确的操作规则往往属于重大过失。如某上市公司在编制其年度财务会计报告过程中，因未按照《公司法》等法律法规要求进行严格审查验证，误将每股收益0.036元为0.36元，导致误导投资者的行为，就是重大过失。（2）一般过失。《辞海》解释，一般过失“指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到法律对具有特定身份人的较高注意程度的要求”。笔者认为，此处引文的“一般人”是指具有一般知识、智力和经验的人，亦称“理性人”或“合理第三人”，英美法为“reasonableperson”。一般过失，亦指行为人违反应与处理自己事务为同一注意的义务，即缺乏一般“理性人”诚实处理事务所应有的注意。如果行为人不能证明自己在主观上已尽该种注意，即存在一般过失。（3）轻微过失。又称为轻过失，“是指行为人应该尽到善良管理人的注意，但却欠缺这种注意。”对轻微过失的判断，此处采用的是罗马法上的“良家父”（bonuspaterfamilias）标准。有学者指出“一般而言，如果行为人具有轻微过失，可以免除其侵权责任，因为这种过失通常被认为是合法的、可以原谅的错误。”但也有国家规定，行为人即便只有轻微过失也要承担责任。“如根据《德国民法典》的规定，没有过错也可能违反法律，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生，在此种情况下，行为人只要轻微过失就已足够。”正如张新宝教授指出的那样，轻微过失“在某些具体案件中，它是减轻或免除加害人赔偿责任的理由（因为过失轻微而减轻或免除责任）；在另外一些具体案件中，它是行为人承担责任的主观依据，行为人只要具备了轻微过失就要承担责任（如保管人和承运人的责任）；受害人仅仅有轻微过失，往往不能减轻或免除侵害人的赔偿责任；轻微过失不影响善意之成立，质言之，即使行为人有轻微过失也可以认定其为善意。”

（三）过错与责任

过错程度轻重与赔偿责任的关系，有学者认为“区分故意与过失，在刑法上对于定罪量刑具有重要意义，而在民法上，一般情况下，对于确定行为人的民事责任并无实际意义。因为民事责任的承担，完全是根据损害事实决定的，行为人故意造成他人伤害与过失造成他人伤害在民事责任的承担上是完全一样的。”张启飞在论述民法过错与刑法罪过两者的区别时论及“由民法与刑法的不同性质所决定，两者至少存在三点区别：第一，民法过错大多是过失行为，而刑法罪过却以故意为主；第二、民法过错虽以自己责任为主，但并不排除为他人负责（如转承责任），而刑法执行严格的罪责自负原则；第三、民法过错形式对损害赔偿范围的影响并不大，因此在确定时不容忽视其客观方面，而刑法罪过形式则直接影响着定罪量刑，因此应依主观标准确定。”以上观点具有一定的借鉴意义，但并非完全准确。笔者认为，在民商法上，过错责任就一般说，是指应把过错作为不法行为人负赔偿责任的基础，而并不是把过错作为确定赔偿范围和数额的依据。我国法律规定的损害赔偿原则主要是补偿性原则而非惩罚性原则，一般根据受害人的实际损失来确定赔偿的范围和数额，过错的程度对确定赔偿的范围与数额一般没有太大影响。因为，如果把行为人的过错程度作为确定赔偿范围与数额的依据，有时候可能不能使受害人的损失得到完全或充分的补偿，有时候却可能使受害人获得不当的收益，因而不利于保护当事人的合法权益。“全国审判业务专家”胡建萍女士指出，“过错一般只具有定性的价值，有过错即有责任，但也不绝对只是个定性的问题，从定量的角度看，过错程度也有重要的分析价值。”学者罗瑶研究指出，“依据行为‘可非难性’程度的不同，现行法国法将‘过错’区分为‘故意’、‘重大过失’、‘严重过失’、‘不可原谅的过失’等多种类型。过错的可非难性程度不同，过错的类型不同，在特定情况下，过错类型对侵权责任的法律效果具有重要意义。”叶金强教授则认为，“过错程度是侵权构成以及效果确定中的核心考量因素之一，应当对侵权构成及效果的确定产生普遍性的影响。在个案中，法官需要通过对过错程度、违法性程度以及因果关系贡献度的综合考量，来确定是否构成侵权及构成侵权时的责任大小。此外，过错程度还可以透过对因果关系的判断，对构成侵权后的责任大小的确定发生影响。”笔者赞同覃有土教授的观点“在一般情况下，行为人的行为是故意或过失，以及过错程度大小如何，这对于确定其民事责任并无实际意义。因为确定侵权民事责任的范围，通常取决于损害的有无或大小，并不因为行为人的故意或过失有所不同。但是，在特定的情况下，如在混合过错、共同致人损害、受害人有故意或重大过失的情况下，行为人的过错程度，就成为确定其赔偿责任的主要依据了。”借鉴相关专家学者的研究成果，结合国情以及《侵权责任法》等法律的具体规定，笔者认为，在以下情况下，行为人过错的程度可以作为确定赔偿范围和数额的重要依据。

1．混合过错。即侵权人与被侵权人对于损害的发生均有过错，这时应以双方过错的程度来确定双方所负责任的大小。如果被侵权人只具有一般过错，而且侵权人也有过错，则可以减轻侵权人的赔偿责任。如我国《侵权责任法》第26条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

2．共同过错。两个或两个以上的人共同造成他人的损害，共同侵权行为人应按照我国《侵权责任法》的有关规定对损害结果负责。该法第8条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第10条规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第11条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第12条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第14条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”

3．受害人过错。受害人过错有广义与狭义之分。狭义的受害人过错，是指仅因受害人一方未能尽其合理注意或采取适当的措施来保护自己的权益而致使自己受到损害。此时，受害人当然应对自己造成的损失承担责任。狭义的受害人过错，包括受害人对损害发生的过错和受害人对损害扩大的过错。受害人过错，是加害人要求免除和减轻责任的事由之一。如果损害的发生完全由受害人的故意所引起，应免除加害人的责任。我国《侵权责任法》第27条规定，“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”广义的受害人过错，是指受害人一方未能尽其合理注意或采取适当的措施来保护自己的权益，与加害人可归责的行为结合而致使自己受到损害。可见，广义的受害人过错实质属于混合过错情形。

4．第三人过错。第三人过错，是指除原告和被告外的第三人对损害的发生或扩大具有过错。第三人过错，是加害人要求免除和减轻责任的事由之一。因为在过错责任领域，当事人只对自己过错造成的损害承担赔偿责任，而对他人过错造成的损害没有赔偿义务，所以被告当然能以“第三人过错”为由提出抗辩，要求免除和减轻责任。我国《侵权责任法》第28条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”

5．不可抗力、正当防卫、紧急避险等因素造成的损害，分别按照我国《侵权责任法》第29至31条的规定承担责任。该法第29条规定，“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”该法第30条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”该法第31条规定，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”

一家之言——公司法“过失”解构

公司法论文范文第10篇

公司股份回购制度的改革

(一)以可分配利润购买本公司股份

关于股份回购旧法实行原则禁止例外允许的规定，即使允许购买的情况下，法律要求及时或在一定期限内注销已购买的股份，严格限制了本公司股份的回购。这样的规定是资本充实原则的要求。但是如果公司利润过多，则就会面临股价下跌的问题。这种情况下可以通过股份回购来减少市场上股份的数量，使股价回升，这样做对企业来说无疑是有利的。韩国修改后的商法根据有无分配财源分两种情形进行了规定。即允许公司用可分配利润进行股份回购和对可分配财源无限制只限于特定目的购买本公司股份的情形(如公司减资或合并)。在后种情况下，即使不存在可分配利润也可以购买公司股份。韩国商法的修改规定在可分配财源范围内可自由购买，但对可分配的利润能够买多少数量的股份并没有做出规定。德国允许在基本资本的百分之十的范围内可以回购。在对可分配利润有限制的情形下回购公司的股份时，韩国规定了在交易所购买的方式，公开收购的方式。如果在没有可分配利益的情形下回购本公司股份时，应视为违反强行法规无效。应将股份返还给原所有人回收支付款。但是在股份市场通过电子系统促成的大规模交易中不太容易查出原所有人，在这种情况下，应将本公司的股份回购视为有效，由董事向公司负连带责任。如果董事能举证自己已尽到注意义务，那么他可以免责。拟回购本公司股份的公司应当经股东大会决议决定回购股份的种类及数量、回购份额的总额。但是如果章程规定可经董事会决议分配利润的情形下，可以董事会决议替代股东会决议。

(二)因特定目的而购买本公司股份

如果存在股东行使股份买收请求权等特别目的的情形时，修改后的商法维持了旧法的规定，未限制财源允许购买本公司股份。如旧法规定的减少公司股份、因公司合并或者受让其他公司的全部营业时、行使公司权利时为实现其目的而确有必要时、为处理单元未满股而有必要时。关于本公司股份回购制度，我国目前的立法是原则禁止，只有在法律规定的特殊情形下方可以进行。①纵观国外立法，日本原则上允许回购本公司股份;美国也允许在可分配利润范围内通过董事会决议自由购买;英国也可以可分配利润范围内通过股东大会普通决议购买本公司股份。所以，笔者认为在可分配利润分配范围内的股权回购对我国将来的改革是具有可借鉴意义的。

种类股制度的引进

种类股份的发行可以方便于公司筹集资金。美国、日本等都允许多种形态的股份的存在。随着种类股份的扩大从保护各类股东利益的角度强化了种类股东大会的权限。尤其是各类股份的多样化从投资者角度而言意味着投资商品的多样化，从证券公司或资产运用者角度而言意味着能够运用的金融商品的多样化，对整个资本市场的发展有很大的贡献。允许发行多种多样的种类股份是这次韩国商法修改的重要特征之一。旧的商法典只承认利益分配以及剩余财产分配相关内容的种类股。这次修改规定:有关股东大会上的表决权的行使、股份偿还以及股份转换也可以规定不同内容的、多样化的股份发行。可见，韩国引进了没有表决权和限制行使表决权的股份制度，限制表决权制度比如某股东持有公司的百分之二十的股份，那么超过百分之二十以上的部分不享有表决权。表决权的限制以及转换，如果能够充分很好地利用，对于家庭企业众多的韩国在股份的继承方面会发挥很大的作用。被继承人可以在死亡之前对股份做出限制，只有财产继承人继承没有表决权的股份，企业继承人继承有表决权的股份。种类股的设计对我国目前的现实有很大的价值。这和资本市场的现状有着密切的关系，中国资本市场上的私募股权投资非常活跃，很多PE希望能找到资助企业的机会，其目的是把企业扶植上市，通过公开资本市场抛售前期投入的资本获利，然后退出市场。所以他们并不在意是否可以对公司行使管理权，但他们希望他们投入的资本能够保证分红，能够保证合法的退出。虽然我国的公司法并没有禁止发行种类股，但也没有真正做出制度上的安排，所以很多PE采用合同制度，如签订对赌协议。但是对赌协议的合理性、合法性，公正性有多大，目前学界都存有质疑。这次韩国公司法修改的种类股里面的一些内容特别适合像PE这一类资本的运作。例如有附回购条件的种类股，或者是附回购请求权的种类股，这很容易让PE在合理条件下退出，是非常好的制度设计，非常值得我国借鉴。

最低资本金制度的废除

旧商法规定股份公司的最低资本金为5000万韩币，有限公司为2000万韩币，这次的修改取消了这一规定。在韩国实行授权资本制，资本经董事会的决议决定可以随时发行，所以对最低资本金的规定没有太大的意义。这样可以大大减轻公司设立的程序负担，符合商法效率便捷的要求。具体到我国，我国《公司法》对资本金制度的态度也经历了从1999年公司法一次性缴清且最低资本金较高②。到2005年公司法修改为法定资本制下的分期缴纳，而且最低资本金降低到3万元人民币。虽然我国目前仍然实行法定资本制，但早在2003年的时候就赵旭东教授就提出了“从资本信用到资产信用”。赵旭东教授认为:资本不过是公司成立注册时登记的一个抽象的数额，而不是公司任何时候都实际拥有的资产。公司资产与资本的脱节是公司财产结构的永恒状态。公司资产每时每刻都在发生着变化。所以由资本所昭示的公司能力并不能准备反映公司实际的资信能力③。甚至很多公司在成立之时为了达到法律规定的最低资本金的要求，通过非法途径来获取这笔资金，等公司成立之后又抽逃出资，这显然与最低资本金制度所要达到资本充实的目的是背离的。如此，最低资本金的存在反而滋生了很多非法设立公司的现象。鉴于最低资本金制度的存在并没有达到当时设立此制度的初衷，笔者认为在我国也可以借鉴韩国商法的规定取消此制度。

无面额股制度的引进

无面额股制度是美国、德国和日本实施的制度。德国1998年规定了允许发行无面额股份的制度。日本于2001年公司法修改中统一为无面额股份。无面额股份分为非真正无面额股份，也称为记载式无面额股份和真正无面额股份两种。前者为股权没有票面金额的记载，但不得以未达到章程规定的金额发行，或发行份额中的部分金额构成资本。与面额股份的不同点是股票上没有面额的记载。真正无面额股份是不仅股票上没有记载、在章程中也没有相当金额的记载的股份。此次韩国商法的修改导入了真正无面额股份制度。实际上，面额股的票面金额只反映过去的出资事实，与现在的股份价值无关。所以，面额的存在没有特别的意义。比如韩国三星电子股份的面额为5000韩元，而实际资本市场上的股价每股是130万韩元。我国《公司法》第128条规定:“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”可以看出，我国目前只允许面额股的发行。但笔者认为，我国完全可以借鉴此次韩国公司法的修改规定无面额制度。因面额股制度存在如下缺陷:第一、面额股份面额的功能是保证股份份额的最低限度，是资本的最低构成单位。具有担保股东之间出资公平的作用。但是公司成立以后，新股的发行份额与面额份额无关，而是基于股份的实际价值而定。第二，按照未达到的面额发行，根据韩国公司法的规定需要经股东大会的特别决议和人民法院的批准，这样的程序性规定阻碍了公司机动灵活地募集资金。第三，面额股的存在，很难进行股份分割等投资单位的调整。相比之下，无面额股的优势更为明显:第一，可以低于票面价格发行，尤其是该公司的股价在股份市场上下跌到票面金额以下时，无须经达到票面金额发行程序就可以发行新股，有利于筹集资金。第二，可以避免以面额为基准的分配比例的争论，不存在超出票面金额的问题。第三，无面额股份与资本之间的关系简明，企业易于筹集资金、减资、进行合并、分立、股份分割等企业重组及其他资本运用。当然，无面额股也有它的弊端。一方面无面额的资本构成以及发行对价是由公司任意决定的，这就有可能出现存在给公司债权人及其他第三人造成损失的风险，弱化公司的信用。尤其是非上市公司的股份没有客观、公正的市价，所以投资者有时候并不能理性地判断股价。有时甚至股东也无法正确计算股价。另一方面发行无面额股的时候，不存在能够遵照的资本金计算方式。因此，在发行股份后得到缴付的金额中需要规定资本构成的比例。这次修改借鉴了日本公司法的规定，将无面额股的二分之一以上的金额计入公司的资本金。剩下的金额计入资本公积金当中。

董事对公司的责任以及责任的减免

为了防止董事与公司进行不正当交易损害公司利益，旧公司法规定了董事的竞业禁止义务和自我交易禁止义务。除了这两方面的规定以外，这次的修改新设了禁止董事利用公司机会的规定。修改后的商法规定，董事未经董事会同意为自己或第三人利益不得利用有可能成为公司利益的以下各项所列的公司的任一事业机会。即:一、在履行职务的过程中知悉的或利用公司信息的事业机会;二、公司在履行或与拟要履行的事业有密切联系的事业机会。该项的表决需经合体董事所持表决权的三分之二以上通过。违反该规定给公司造成损害的董事以及同意的董事负有连带赔偿责任。在此中董事或第三人得到的利益推定为公司的损害。我国《公司法》第149条对公司董事、高级管理人员的禁止行为已经做出了规定。但规定过于原则，在实务中适用起来存在一定的困难。而韩国的规定则比较容易适用。比如自我交易禁止义务人员的范围，包括持有发行股份总数百分之十以上的董事、执行董事和监事;对上市公司主要经营事项事实上赋予影响的股东;前述人员的配偶、直系亲属以及配偶者的直系亲属;上述三项所列人员单独或合计持有公司发行股份总数的百分之十以上的公司以及子公司;上述三项所列人同与第四项所列公司合计持有发行股份总数的百分之五十以上的公司。这样具体的解释值得我们去借鉴，以方便实务中的适用。此次韩国商法的修改还增加了董事责任的减免和董事责任的减轻制度。因董事的经营过失而追究责任的代表诉讼制度越来越频繁，如此则导致一些董事自然回避攻击性的经营，而不以长期的眼光经营公司。为了激励董事放心大胆地经营公司，引入此制度。董事的损害赔偿责任只有经过全体股东的同意才可以免责。全体股东包括没有表决权的股份在内，未经全体股东同意不得免责。这一免责程序不得适用免责代表董事的一般免责程序。全体股东同意的董事责任的免除在中小型规模的、非上市公司可以利用，但是在上市公司得到全体股东同意是不可能的，事实上可能会沦为有名无实的制度。所以韩国商法典在修改的时候导入了限制董事责任的制度。修改后的商法规定董事的责任可以按照公司章程的规定免除，超出董事实施该行为之日起最近一年间的薪酬(包括奖金以及行使股份买收选择权而获得的利益等)的6倍部分(独立董事为3倍)可免除。但董事故意或重大过失招致损害产生的情形，如存在竞业禁止、利用公司机会获利、自我交易情形的，则不适用董事责任免责或减轻制度。我国《公司法》对董事责任减免制度仍属于空白地带，笔者认为，为了让董事放心大胆地为经营公司，赋予其一定程度的责任减免是合理而且是必要的。

股份的强制卖出、买收请求权

这一制度源自英国公司法中少数股东的挤出(Squeez－out)和卖出制度(Sell－out)。这个制度可以便于公司控制的效率化以及降低成本。

(一)控股股东的卖出请求

持有公司发行股份总数95%以上的股东(控股股东)为了达到经营上的目的，在必要的时候可以向其他股东请求出让持有的股份。计算控股股东持有的股份数时，如果控股股东是公司，就应将母公司以及子公司持有的股份合计计算。如果控股股东是自然人股东，其持有的超过50%以上股份的公司的股份也应与其持有的股份合并计算。控股股东请求卖出时事先需经股东大会决议。

(二)少数股东的买收请求权

存在控股股东的公司的少数股东随时可以请求控股股东买收其持有的股份。接到买收请求的控股股东应以请求买收之日为基准在两个月以内收购请求买收的股东的股份。买卖份额的决定与控股股东请求卖出之时同样。控股股东的卖出请求应以全体少数股东为对象，收购条件也应对全体股东均等(股东平等原则)。但是，少数股东的买收请求是为各自利益的个别行动，所以只有部分股东可以提出买收请求。基于控股股东的卖出请求或少数股东的买收请求控股股东购买股份时，控股股东将买卖价额支付给少数股东之时视为股份转移。我国证券法上也有类似的股份收购制度④。我国证券法规定的是投资者持有公司的股份达到一定比例时的强制要约收购。这和韩国公司法规定的控股股东对小股东的强制卖出请求权是有区别的。而且此次韩国公司法的修改还规定了小股东对控股股东的的强制买收请求权。这对于小股东来说是一个非常好的退出机制，由其是存在控股股东欺压小股东情形的公司。

公司合并制度的创新

一直以来，韩国商法禁止交付金合并，而是以存续公司股份作为合并对价，只有在为解决合并比例中出现的小数点以下股份的调整而才允许金钱交付对价。但此次商法的修改允许向消灭公司的股东作为对价全部或部分支付金钱及其他财产(Cash－outmerger，现金合并)。对作为支付对象的财产的种类未设限制，但要求符合交付方式。比如存续公司的债券、子公司或母公司发行的股份或债券等。此次修改还借鉴了日本和美国公司法的规定，确认了三角合并的合法性。三角合并是指某一公司(甲)的子公司(乙)以吸收合并方式合并其他公司(丙)，存续公司乙向被消灭的丙公司的股东交付母公司甲的股份的合并方式。如此一来，原本禁止子公司持有母公司的股份，但是作为合并交付金使用是允许的。世界上多数国家对对子公司持有母公司的股份是予以严格限制的。因为其一，子公司持有母公司股份违背资本维持原则。子公司取得母公司的股份在效果上等同于返还了母公司在子公司设立之际所认缴的股款;其二，由于子公司在取得母公司股份时往往处于比母公司其他股东更为优越的地位，有违股东平等原则;其三，子公司取得母公司股份有可能助长股份操纵和内幕人交易，从而危害证券投资者的利益。但考虑到三角合并对于面临破产企业的再建、集团内业务重组以及集团效率化经营的手段。三角合并无须经母公司股东大会的特别决议，因此其程序比较简单。如果在有良好关系的企业之间利用是没有任何问题。但也不排除三角合并有可能被用于进行恶意收购。此次韩国公司法的修改并没有涉及这个问题，但很值得去思考。

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