不动产物权范文

不动产物权范文第1篇

[关键词]不动产物权登记不动产物权登记机关国土资源部门

2002年12月17日全国人大公布了《中华人民共和国民法（草案）》，但对一些还存在较大争议的问题没有做出明确规定，仍待继续研究。其中不动产物权登记机关的选择就是一项悬而未决的问题。当前学术界和实物界许多人认为建立统一的登记制度是制订物权法的任务之一，而建立统一的登记制度首先要确立统一的登记机关。对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，存在几种不同意见。梁慧星教授认为由县级人民法院作为登记机关；王利明教授认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关；还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织来负责登记。本文认为，从当前实际情况出发，结合不动产物权登记固有的性质，应该由国土资源部门作为不动产物权的统一登记机关。

一、从当前不动产物权登记机关看统一登记机关的选择

（一）当前的不动产物权登记机关

确立统一登记机关有两种途径，一是从现有的登记机关中选择；二是选择或设立新的登记机关。目前我国办理不动产物权登记的机构主要有土地管理部门、房产管理部门、农业主管部门、林业主管部门等。[1]它们主要对土地所有权、土地使用权、房屋所有权、林地使用权等进行登记。这种多部门登记的混乱局面是历史发展形成的。我国从高度的计划经济到有计划的商品经济，再到市场经济，是一个曲折、渐进的发展过程。在这个过程中，不动产物权种类多样化，权利主体多元化。与这种渐进的过程相适应，各个不动产物权的登记机关是在不同时期为适应经济发展需要而逐步设立的。因此，我们今天系统地考察不动产物权登记机关时，会觉得登记机关的设置非常混乱。在当前市场经济条件下，有必要统一不动产物权登记机关。而事实上不动产物权的核心是土地物权，非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础。以土地为基础和核心的统一，是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家或地区的共同做法。[2]所以，如果在现有的登记机关中选择的话，由土地管理部门作为不动产物权登记机关是当然之理。

（二）国土资源部门作为不动产物权登记机关的可行性

我国当前土地管理部门从上到下分别是国土资源部、国土资源厅以及县市的国土资源局。此外，大部分县在乡镇设有土管所。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足物权公示的要求，而且中国台湾地区的不动产登记就是以土地登记为基础的。[3]从国土资源部门的职能来看，主要是对国土资源进行行政管理，其中一项职能就是管理城乡地籍、以及土地使用权出让、租赁、作价出资、转让、交易等事项，土地权属登记也包括其中。由此可见，国土资源部门的职能中包含了不动产物权登记制度的核心：土地登记。因此，从这点来看，将国土资源部门作为统一登记机关无可厚非。当然，从我国目前国土资源部门实行的登记来看，主要目的在于行政监督和管理，而不是服务于市场交易的秩序和安全。但是从根本上说，政府管理的根本目的在于服务于人民，而不动产物权登记的根本目的也在于保障市场交易秩序和人民财产权利，两者的目的是统一的，因此即使由行政机关来实施登记也能实现私法上的目的。

当前存在的问题是政府职能及其观念的问题。我国正在进行的政府机构改革正在使一个管理型政府向服务型政府转变。如果政府职能不转变，即使由其他形式上独立的机关来履行登记也难以达到目的。因此避免公权力侵犯私权利的目的，在物权法上是难以实现的。国土资源部副部长在全国地籍管理培训班书面讲话中强调，“切实转变行政作风，真正以便民、护民为根本宗旨，从被动管理转变为主动服务。”所以说，在现有行政体制下，既要维护交易秩序，又要防止公权力对私权利的侵犯，关键不在于使不动产物权登记机关脱离行政机关，而在于转变行政机关的职能，并辅以技术上的安排。为解决这一问题，无论是采取实质审查主义的国家还是采取形式审查主义的国家，均采取了一些补救措施，典型的如德国的物权行为理论，法国及日本的公正制度等。

因此，可以看出，以国土资源部门作为统一登记机关有两点好处：一是充分利用了国家的现有资源，在原有的土地登记制度上作改进，扩展为不动产物权登记制度；二是避免行政机关基于行政管理的需要不正当的干预登记机关，使得登记机关的设置目的不能实现。

（三）选择或设立新的登记机关不可行

由上面的分析可知，基于我国当前行政管理的体制，选择或设立新的登记机关，必然会因为行政机关管理的需要而受到干扰，这种做法不仅没有实质的积极意义，反而是浪费资源。“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。”[4]有学者认为登记应与司法系统建立直接联系。国际上，不动产登记机关，在德国为属于地方普通法院系统的土地登记局；在瑞士为各州的地方法院。[5]外国的做法有其合理之处。以瑞士为例，瑞士的司法法院有联邦法院和地方法院组成，有的州法院的法官由公民直接选举产生，因此地方具有很大的独立性。[6]在这个前提下，由地方法院作为不动产物权登记机关更能保护权利人的利益。而我国当前正在进行司法改革，司法改革的核心是司法独立，司法独立的内容之一就是法院要独立于行政机关。如果由法院作为登记机关，会使得法院与行政机关产生种种关系，由此必然会阻碍司法改革的进程。因此，在我国法院不适合作为不动产物权登记机关。

对于设立独立的事业单位作为登记机关，这一做法的根本目的在于保持登记机关的独立性，使登记服务于市场交易，不受行政机关的干扰。而我国事业单位的体制本身存在问题。“政事不分，一部分事业单位承担着政府行政的职能”，[7]再加上行政机关本管理的需要，事业单位的独立性实在难以保证。与其如此，不如由行政机关直接履行登记之责。

二、不动产物权登记的本身特性看统一登记机关的选择

（一）从不动产物权登记的目标看统一登记机关的选择

每一部法律都应有明确的目标，其中每一项制度都有相应的制度价值。[8]登记制度也有其追求的目标。但在不同时期追求的目标并不相同。我国最早的不动产登记是土地登记，是地籍制度的内容之一。最初，地籍管理主要是为制定各种与土地占有制度密切相关的税收、劳役和赋税制度服务的。随着社会生产的发展，地籍管理逐渐从单纯为课税服务转变为巩固土地制度、合理利用土地和制定经济计划的行政、法律、经济、技术服务的综合措施。[9]由此可以看出，在不同时期，土地登记制度追求的目标是不同的。改革开放以来，我国市场经济蓬勃发展，包括土地在内的各种不动产成为自由流通的物，市场主体也强烈需要通过一种方法实现交易的安全和对自身财产的保护。历史的发展赋予了登记新的目标。因此国土资源部门除了对土地进行管理以外，还需要将其掌握的信息公布于众，为市场交易服务。从我国正在进行的行政机关职能转变的改革上看，由国土资源部门履行登记之责是可以实现登记目标的。

（二）从不动产物权登记的性质看统一登记机关的选择

对登记的性质大体有三种学说：公法行为说；证明行为说；私法行为说。[10]从国家管理的角度看，对不动产进行登记是一种行政管理手段，是行政权力的运行。从这点上看，不动产物权登记完全是公法行为。但是，在物权法上，不动产物权登记具有三个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅；第二，登记的内容应能够为人们所查阅，登记的内容都是公开的信息。第三，不动产物权登记的范围仅限于不动产。[11]从这三个特点来看，不动产物权登记是彻底地为平等主体间的市场交易服务的。在这个意义上，如果设立一个专门从事登记事务的机构，专门服务于市场交易，确是最理想的选择。但是从实际情况来看，登记制度不仅有平等主体间的私权关系，而且有纵向的行政关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。为了避免社会资源的浪费和行政机关的干预，由国土资源部门负责登记应该是最现实的选择。从最简单的公私法的划分看，公法是为国家利益的，私法是为私人利益的。不动产物权登记既要为国家管理服务，又要为市场交易服务。在当今公私法相互渗透的情况下，确立不动产物权登记机关实无必要纠缠于登记的性质，只要能实现登记的目标即可。

（三）从不动产物权登记的效力看统一登记机关的选择

关于不动产物权登记的效力问题，有学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。[12]这一看法较全面地概括了不动产登记制度的功能。但在物权法上，最重要的两项功能是物权公示效力和权利正确性推定效力，即公示公信。公示是公信的基础，公信是公示的目的。公示公信的作用在于通过物权权属的公开，使交易当事人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可剥夺性的信赖与期待。不动产物权登记目标的实现基础就在于公示公信原则的彻底实现。那么对不动产物权登记机关的选择就要保证公示公信效力的实现。我国加入WTO之后，政府行为的透明度原则成了一个重要原则，再加上行政职能的转变以及行政权力与生俱来的高效、权威性，使得不动产物权登记的公示公信效力得以保证。在这点上，事业单位作为登记机关是远远比不上的。

三、登记机关的责任看统一登记机关的选择

（一）统一登记机关的法律责任

根据物权法和不动产登记法的基本原理，登记是以不动产物权登记机关、最终以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果由于登记机关的原因使得当事人申请登记、查阅登记资料、获得正确的登记信息等权利不能实现，或者登记机关登记发生错误，给当事人造成损害时，当事人有权获得赔偿，登记机关应当承担责任。《中华人民共和国民法（草案）》第一编第二十三条规定：“因登记机构的过错，导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”一般认为，当事人由于以下四种情况给当事人造成重大损害的，受害人有权要求登记机关予以赔偿：第一，因登记机关的重大过失造成登记错误；第二，无正当理由拖延登记时间；第三，无故拒绝有关当事人的正当的查询登记的请求；第四，登记机关的工作人员故意与他人相互勾结、恶意串通，造成交易当事人损害的。[13]因此，不动产物权登记机关的选择不仅要符合不动产物权登记的自身特性，还要使当事人因登记制度获得的权利有诉讼上的保障。

（二）当事人可以获得的救济途径

不动产物权范文第2篇

论文关键词　信赖保护　无权处分　异议登记　善意取得

一、善意取得制度概述

善意取得又称即时取得，是指无权处分人将其占有的动产或者登记在其名下的不动产转让给他人，善意受让人即可取得受让的物权，而原所有权人不得要求受让人返还原物的法律制度。

善意取得制度，是近代以来大陆法系与英美法系民法中的一项重要的法律制度。善意取得制度渊源于日耳曼法的“以手护手”原则，这一制度的目的是协调财产所有权的静的安全与财产交易动的安全之间的冲突。该制度一方面旨在保证所有权安全，保持社会秩序的稳定，另一方面又要维护善意受让人的利益，以促进交易和保护交易安全。当真正权利人与善意受让人之间利益发生冲突时，应当侧重于保护善意受让人，这样不仅有利于维护交易安全，而且有利于鼓励交易。

二、善意取得的构成要件分析

我国《物权法》第106条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权；（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格转让；（三）转让的不动产或者动产按照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”

从以上法律规定，可以总结出善意取得的适用条件，但是不动产物权的取得在物权法中适用公示公信原则，即不动产物权变动必须进行登记，也就是说，不动产物权登记过程中买受人必须是善意的，不知道实际的权利归属，是登记发生了错误，而不是买受人的错误。因此，不动产物权的善意取得，应该有自己的适用条件：

（一）当事人在登记的过程中发生了登记错误

登记错误，即在不动产物权进行变动的过程中发生了错误的登记。这是不动产善意取得的首要条件，如果没有登记错误，善意取得便无从发生。登记错误就是指不动产登记簿上显示出的不动产归属及其权利状态与真实状态不一致的错误。

根据登记错误的原因，可以把登记错误分为因登记错误机关的错误、因当事人的错误和因混合错误的原因。因登记机关的错误，是指登记机关的过错是登记错误的原因，如登记机关的原因，错把甲的抵押权登记为乙享有就属于这种情况。因当事人的错误，是指因为当事人自己的原因导致登记错误。例如，甲通过伪造证明书的手段欺骗登记机关，从而成为乙房屋的所有权人。因混合过错的错误，是指登记机关和当事人在登记错误上有共同的过错，如登记机关工作人员与甲恶意串通，在登记簿上涂销了原物权人乙的登记，而将甲登记为权利人。这种分类的意义，在于确定登记机关或者登记机关与当事人共同过错时，登记机关要承担赔偿责任。

（二）当事人有合法的权利外观

这一要件要求让与人必须是具有合法权利外观的无处分权人。善意取得保护的是善意的交易，其基础在于第三人不知登记错误，如果第三人明知登记是错误的依然进行交易，显然就不属于善意取得制度保护的范畴。这就意味着，让与人必须是具有“合法的权利外观”，且让与人必须是记载在不动产登记簿上的权利人。这也表明，只要在不动产交易过程中，不动产物权善意取得的合法要件具备，实际的权利人将无计可施，被不动产登记簿所掩盖的事实也将无从得以保护。

但是，在我国司法实践中，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（一）》第17条第二款规定的，在登记为权利人的夫妻一方处分夫妻共有的不动产时，第三人并不能因处分人具有合法的权利外观而取得不动产。这显然与物权法中的善意取得相背离。

（三）当事人双方有交易行为

这也就是说，第三人必须通过合法的交易行为取得不动产物权，受让人已经支付了合理的对价并取得了物权，即第三人作为新的物权人已经被记载于不动产登记簿中。不动产物权善意取得旨在维护交易安全，实现这一目的，是交易行为安全性的要求，只有具体的市场交易行为得到了合理的保障，才能确保整个经济活动的安全性。

交易行为必须是法律行为，当事人必须有发生不动产物权变动的意思表示，同时交易行为还要符合经济上的特征，即通过有偿的双方交易行为，才是善意取得制度中的交易行为。

（四）交易相对人有善意的信赖

民法上的善意是指行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。通常情况下，通过登记表现出来的物权，即使与真实权利状况不一致，也被拟制为真实的物权，也就是说，第三人只要信赖不动产登记，登记的物权就是一个真实有效而又合法的物权，登记所表现出来的外观不存在权利真实性的瑕疵。

作为不动产善意取得构成要件的“善意”，这种“善意”一方面可以为推定的善意。登记物权首先是具有真实性和正当性的推定力，只要第三人不知道不动产登记有误，信赖登记，就会导致错误的登记被认为是正确的。这时，第三人的“善意”会产生。这种经过严格的法律程序产生的登记事实，理论上称为“物权权利的正确性推定”，这种登记，为第三人的善意取得不动产物权提供了坚实的基础。这种推定善意，实际上是对一般交易情况的认同，除了有证据证明第三人恶意的情形外，不动产物权变动交易的当事人被视为善意的交易者，无需对这种善意举证。另一方面，这种“善意”为客观上的善意。这一特征的基础就是登记这一客观事实，从一定角度来讲，不动产登记总是客观存在着的，是一种容易被人认知的推定标准，与认为善意是主观标准完全不同。这种认定方式显然与那种认为善意取的“善意”是主观的看法是不同的，很显然在这种看似主观的表层加上了客观的面纱。这种客观善意的认定方式，客观上完善了不动产登记制度，非常有利于完善我国的不动产登记制度。

三、不动产善意取得制度在实践中适用的难点

（一）对不动产善意取得制度中“无权处分”的理解

根据我国《物权法》第106条规定，不动产善意取得制度的前提就是对不动产物权无处分权。民法上所谓的无权处分，“是指非所有权人未得到所有权人授权或者同意，在不享有财产的处分权的情况下将他人所有的不动产和动产转让给受让人的行为。”在无权处分的情况下，往往会产生三方当事人之间的民事法律关系，导致善意第三人与原权利所有人之间的权利冲突，在此种情况下，善意第三人往往相比原权利人来说更处于弱势地位，所以法律为了保护善意第三人的合法权益，便设置善意取得制度来维护市场交易的稳定性。

不动产物权的无权处分，相对于动产物权的无权处分来说更加复杂。动产物权的变动是以交付为要件的，往往比较容易分析和辨别，而不动产物权的变动则是以登记为要件的，此种情况下的无权处分往往就显得非常复杂。一方面，不动产以登记为权利归属的依据，只要进行了登记就明确了其权利归属。交易当事人是否有处分权，可以直接根据登记来判断，所以，登记记载的权利人以外的人处分财产的事件是比较不容易发生的。另一方面，不动产的处分权受限制之后，其所有人再处分其财产也不可能适用善意取得。当然在现实生活中，不动产物权的善意取得制度主要是针对登记发生错误这一情况而产生的，因此，对于不动产物权的认定，应当不仅仅包括没有处分权而产生善意取得，也应当包括登记错误而产生的善意取得。

（二）对于不动产物权善意取得“善意”的理解

不动产物权的善意取得，是以受让人在受让不动产时“善意”为要件的，但是如果受让人在受让不动产时系重大过失时，是否构成善意取得呢？我们国家对此没有进行规定。对此，我们应该认定：当受让人存在重大过失的情况下，是不可以受让不动产的，即不可依据善意取得获得不动产物权的所有权。在上文中我们已经对不动产物权的“善意”进行了解释，这种“善意”既要是客观上的善意，即相信不动产登记簿上的事实；另一方面又要是推定上的善意，即不动产登记簿上记载的事实被法律推定为是真实的，即使其余真实的权利状态不相符合，在此种状态下，获得物权的善意第三人的“善意”需要由提出异议的原物权人进行举证证明，善意第三人不负有此义务。

四、善意取得制度的排除适用

从上面的分析可以看出，只要上述构成要件完全具备，不动产物权善意取得即产生。但是，在不动产物权变动登记过程中，也存在排除适用不动产物权善意取得的情况。具体来说，主要由两个方面：

（一）第三人知道登记的错误

不动产登记错误而产生的善意取得制度，要求第三人仅对登记范围内的信息了解，若第三人明知登记错误仍然进行物权的变动交易，这便阻碍了该物权适用善意取得制度。所谓知道错误，就是说在登记簿中记载的信息，当事人明知是不符合物权客观真实情况的信息。在这种情况下，第三人知情这一事实的证明责任，需要由否定第三人善意的一方承担。若能证明第三人知情，便无需证明第三人知道真实权利状况及归属。当然，如果第三人仅仅是怀疑，并不能排除适用善意取得，此时第三人仍然进行有效的不动产物权变动交易，这也是属于善意的范畴。当然，如何判断第三人“知道”，这是一个非常主观的东西，同时也是一个很难把握的问题，需要我们在实践中具体加以分析和适用。

（二）不动产登记簿上存有异议登记

异议登记也是排除适用善意取得的一种情形，所谓异议登记，是指记载真实权利人对登记权利真实性异议的登记。从当前的情况来看，异议登记不是不动产物权进行登记的必经程序，同时它也不是一个永久的保障物权人合法权利的程序。它仅仅是不动产物权人对自己的合法权利行使的表现，是一种临时性保护措施，目的是保护可能在登记簿中没有被正确记载或者根本没有记载的物权。如果登记簿的记载嗣后被确认无误，则异议登记自始就无意义。

五、小结

不动产物权范文第3篇

有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。

另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。

笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。

最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。

同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。

由上看出，不动产物权变动规则的两大模式在我国现行法律制度的背景下，均遭遇到了不可逾越的矛盾，两种矛盾的焦点均集中到了所有权或者土地使用权的交付制度上，也即交付能否成为不动产物权变动效果发生的标志。由此得出，无论是登记还是交付所产生的效果，都是物权行为理论的范围，该理论无论是过去还是将来，都是物权法的基石，引入物权行为理论是毫无疑问的，以何种物权行为作为物权变动的标准，才是问题的实质。从最高院解释（一）的文义上分析，交付不是不动产物权变动的标志，但从《合同法》、《民法通则》中有关标的物损毁、灭失的风险转移制度上看，单纯对于合同当事人来说，登记对于不动产物权变动却不能产生任何实质性影响，这是否可以提示我们，如果把两种观点结合起来，这样的结论也就不难得出：不动产物权变动在标的物交付时即可对当事人产生效果，在登记后才可产生对抗第三人的效力。所以笔者认为，最高人民法院解释（一）的内容，按照交付要件主义加登记对抗主义去理解执行，不仅可以反映出解释的实质目的，而且与现行的法律规定也能相互协调，更能揭示出我国物权变动规则的真正价值倾向。

不动产物权范文第4篇

一、法律上关于利害关系人的界定

利害关系人是法律上的一个术语，散见于各部法律条文中，实体法、程序法都有利害关系人的表述。如：《民法通则》第19条第1款规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”《民事诉讼法》第119条规定，必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。”《行政诉讼法》第27条规定：“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”这些法律条文对利害关系人都没有一个明确的界定，而且在不同的部门法律、不同的法律关系中利害关系人的范围也不同。比如：根据《民法通则意见》的规定，《民法通则》中的利害关系人通常指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与当事人有民事权利义务关系的人，如债权人、债务人等，还可能包括同事、朋友、基层自治组织（居委会、村委会等）等。而根据《行政诉讼法若干问题解释》第13条的规定，行政诉讼法上的利害关系人包括下列几类：“（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。”

《物权法》在“不动产物权登记”一节中涉及利害关系人的，一是第18条规定的利害关系人可以申请查询、复制登记资料；二是第19条规定的利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记、异议登记。《物权法》在这两个条文中使用了利害关系人这一术语，但是同样没有对利害关系人的概念和范围没有进行界定。虽然这两条同属于《物权法》第2章第2节，而且是前后条的关系，但从适用情形来看，这两条所指的利害关系人的含义是不尽相同的。

二、更正登记、异议登记的利害关系人

利害关系人之所以申请更正登记是因为登记簿所记载的事项没有真实地反映自己对登记的不动产享有的权利，目的是将自己对不动产的权利记载于登记簿。当登记权利人不同意更正时，其可以申请异议登记起到临时性的保护，然后根据《物权法》第33条的规定“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”，通过行使物权请求权，针对登记权利人提起物权确认的民事诉讼。若法院支持了其诉求，那么可以根据法院的生效判决进行更正登记，恢复物权的真实权利状态。因此，从权利救济的途径分析，申请更正登记、异议登记的利害关系人应是对登记的不动产享有物权请求权的人，即那些对登记的不动产可以主张权利的人。实践中，更正登记、异议登记常见的利害关系人主要包括以下几类。

（一）未登记的共有人

1.夫妻一方。根据《婚姻法》的规定，夫妻在婚姻存续期间购买的房产属于夫妻共有财产，但现实生活中，夫妻共有的房屋往往登记在一方名下，这就造成了登记簿记载的物权状况与实际情况不符。此时，登记簿未记载的夫妻一方虽然是“事实上的权利人”，但对于登记簿已记载的一方来说即为利害关系人。对于未登记的夫妻一方，笔者认为只要该方能提供有效的婚姻关系证明，证明该房屋属于婚姻存续期间取得的，就应予以更正，而不论登记簿记载的一方是否同意。

2.具有同居关系的一方。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十五条的规定，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。若房屋是“夫妻”在同居期间取得的，那么该房屋是属于“夫妻”共有的。如果该房屋登记在一方名下，那么也造成了登记簿记载的物权状况与实际情况不符，容易给未登记的另一方造成影响。因此，未登记的另一方也属于利害关系人，可以申请更正登记、异议登记。对于这类更正登记，因为对于双方之间是否属于同居关系，登记机构无法判断，所以笔者认为不能直接办理。但为了保护潜在的权利人的利益，登记机构可以受理异议登记，为其提供临时的救济，待其向法院取得确认其对房屋享有所有权的生效法律文书后，再向登记机构申请更正登记。

3.其他继承人、受遗赠人。根据《继承法》的规定，所有的继承人、受遗赠人都有继承的权利，当其中某一或某部分继承人、受遗赠人办理了继承登记取得了物权，其他继承人、受遗赠人对此有异议时，可以申请异议登记，登记机构可以受理异议登记，待其向法院取得确认其对房屋享有所有权的生效法律文书后，再向登记机构申请更正登记。

（二）不动产实际出资购买人

不动产由某人实际出资购买，但不动产权利没有登记在此人名下的情形有两种：一种情形是甲委托乙购买房屋，但乙以自己的名义签订合同并申请将房屋登记在自己名下；第二种情形是甲借用乙的名义购买房屋，房屋登记在乙的名下。这两种情况下，甲可以持相关的证明材料申请异议登记，登记机构可以受理异议登记，待其向法院取得确认其对房屋享有所有权的生效法律文书后，再向登记机构申请更正登记。

（三）不动产物权变动合同不成立、被撤销或被确认无效的原不动产权利人

根据《合同法》的相关规定，合同不成立、被撤销或被确认无效，因该合同取得的财产应予以返还。因此，这种情况下物权归属与登记簿记载不一致，应进行更正登记。但要注意申请人持法院、仲裁委员会生效的确认合同不成立、无效或撤销合同的判决书、调解书或裁决书申请，登记机构应予以办理更正登记。

三、不动产登记信息查询的利害关系人

对不动产登记信息进行查询的目的，在实务中主要包括两大方面：一是为了确保交易安全；二是为了财产保全或诉讼取证。因此，从查询的目的分析，不动产登记信息查询的利害关系人主要包括以下几类。

（一）交易当事人（包括潜在的交易当事人）

交易当事人与登记权利人之间存在以不动产为标的物的各类合同，为了交易安全，作为登记权利人的债权人当然可以进行查询。如：甲购买乙的房屋，双方签订了房屋买卖合同，甲支付了购房款成为乙的债权人，那么为了交易安全，甲是可以查询、复制登记资料的。但如果甲只是有意向购买乙的房屋，双方还没有签订合同，即甲只是潜在的交易当事人，那么甲可否查询登记信息呢？有的观点认为，潜在的交易当事人不属于利害关系人。如果某人与登记权利人有不动产交易的意愿，潜在的交易当事人可以通过取得权利人的授权进行查询，无需以利害关系人的身份查询。倘若权利人不愿意授权该潜在的交易当事人，实际上就以为其并不想从事交易。笔者认为，该观点不妥，实际中潜在的交易当事人获得权利人的授权是很难的，比如开发商会向购房人授权查询吗？而且权利人也没有向潜在交易当事人授权的义务。不动产登记的主要功能是维护交易安全，因此，应允许潜在的交易当事人进行查询。但在查询制度上要进行技术设计，要注重保护权利人隐私，比如隐去年龄、性别、联系方式、成交价格等信息。

（二）与登记权利人有法律上纠纷的人

为了财产保全或诉讼取证进行查询，表明此人与登记权利人存在法律上的纠纷。可以是物权纠纷，也可以是债权纠纷。当某人对登记的不动产物权归属产生争议，需要通过登记权利人并对登记的不动产主张权利时，必须要有明确的被告，而其只有通过查询才会得知被告是谁。因此，与登记权利人有物权纠纷的人可以查询登记信息。而根据《物权法》第19条的规定，对登记的不动产主张权利的人可以申请更正登记、异议登记。因此，不动产登记信息查询的利害关系人包括更正登记、异议登记的利害关系人。当某人对他人享有债权，债务人应以其财产予以清偿。不动产是主要财产之一，因此，当债权人与债务人产生纠纷，债权通过维护其合法权益，为确保债权的实现可以保全、查封债务人的不动产。而保全、查封之前提是首先要知道债务人有哪些不动产，唯有查询得知，故债权人可以对债务人的不动产进行查询。这里的债权人既可以是合同之债、侵权责任之债的债权人，也可以是无因管理之债、不当得利之债的债权人。债权人在查询、复制登记资料时，一般应提交法院、仲裁机构的立案通知书，但也要区别对待。比如：“高空抛物致人损害案”，按照目前的侵权法理论与实践，楼上的住户都是共同危险人，都是被告。但受害人并不知道这些住户的姓名等基本情况，这就得通过查询有关的物权登记来获知。否则，法院是不会受理受害人的。这种情况下，受害人是无法提供法院立案通知书的，但可以要求其提供向派出所的报案受理证明。

不动产物权范文第5篇

记之责是可以实现登记目标的。

（二）从不动产物权登记的性质看统一登记机关的选择

对登记的性质大体有三种学说：公法行为说；证明行为说；私法行为说。[10]从国家管理的角度看，对不动产进行登记是一种行政管理手段，是行政权力的运行。从这点上看，不动产物权登记完全是公法行为。但是，在物权法上，不动产物权登记具有三个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅；第二，登记的内容应能够为人们所查阅，登记的内容都是公开的信息。第三，不动产物权登记的范围仅限于不动产。[11]从这三个特点来看，不动产物权登记是彻底地为平等主体间的市场交易服务的。在这个意义上，如果设立一个专门从事登记事务的机构，专门服务于市场交易，确是最理想的选择。但是从实际情况来看，登记制度不仅有平等主体间的私权关系，而且有纵向的行政关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。为了避免社会资源的浪费和行政机关的干预，由国土资源部门负责登记应该是最现实的选择。从最简单的公私法的划分看，公法是为国家利益的，私法是为私人利益的。不动产物权登记既要为国家管理服务，又要为市场交易服务。在当今公私法相互渗透的情况下，确立不动产物权登记机关实无必要纠缠于登记的性质，只要能实现登记的目标即可。

（三）从不动产物权登记的效力看统一登记机关的选择

关于不动产物权登记的效力问题，有学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。[12]这一看法较全面地概括了不动产登记制度的功能。但在物权法上，最重要的两项功能是物权公示效力和权利正确性推定效力，即公示公信。公示是公信的基础，公信是公示的目的。公示公信的作用在于通过物权权属的公开，使交易当事人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可剥夺性的信赖与期待。不动产物权登记目标的实现基础就在于公示公信原则的彻底实现。那么对不动产物权登记机关的选择就要保证公示公信效力的实现。我国加入wto之后，政府行为的透明度原则成了一个重要原则，再加上行政职能的转变以及行政权力与生俱来的高效、权威性，使得不动产物权登记的公示公信效力得以保证。在这点上，事业单位作为登记机关是远远比不上的。

三、登记机关的责任看统一登记机关的选择

（一）统一登记机关的法律责任

根据物权法和不动产登记法的基本原理，登记是以不动产物权登记机关、最终以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果由于登记机关的原因使得当事人申请登记、查阅登记资料、获得正确的登记信息等权利不能实现，或者登记机关登记发生错误，给当事人造成损害时，当事人有权获得赔偿，登记机关应当承担责任。《中华人民共和国民法（草案）》第一编第二十三条规定：“因登记机构的过错，导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”一般认为，当事人由于以下四种情况给当事人造成重大损害的，受害人有权要求登记机关予以赔偿：第一，因登记机关的重大过失造成登记错误；第二，无正当理由拖延登记时间；第三，无故拒绝有关当事人的正当的查询登记的请求；第四，登记机关的工作人员故意与他人相互勾结、恶意串通，造成交易当事人损害的。[13]因此，不动产物权登记机关的选择不仅要符合不动产物权登记的自身特性，还要使当事人因登记制度获得的权利有诉讼上的保障。

（二）当事人可以获得的救济途径

我国当前已经制定了较为完善的行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度。由国土资源部门作为登记机关，当事人的权利救济可以直接纳入到现有的渠道。当不动产物权登记当事人的权利受到登记机关的侵害时，受害人可以根据自己的意愿选择复议或直接进入诉讼程序，通过国家赔偿使权利得到救济。在权利救济这一点上，如果以法院作为登记机关有以下两个弊端：第一，法院是公民权利救济的最后途径，法院必须具有公正、威严、中立的品质；如果受害人通过诉讼追究法院的责任，那么将影响法院的权威。再者，法院既作为当事人，又作为审判者，有违法治的要求。第二，主张以法院作为登记机关的学者提到，在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是直接向上级法院上诉。[14]这种做法在我国是不合适的。我国实行两审终审制，如果受害人直接向上级法院上诉的话，实质上剥夺了受害人的二审权利，减少了权利救济的途径。

结语

由国土资源部门作为不动产物权的登记机关，充分利用了我国现有的行政资源，并通过扩大登记范围，统一了不动产物权的登记机关。同时，由国土资源部门作为登记机关保证了登记目标的实现，发挥了登记制度应有的功能，并且将登记机关的法律责任追究纳入了现有的权利救济渠道。但从许多方面看，由作为行政机关的国土资源部门作为统一登记机关并不是最理想的选择，但却是最现实、最可行的做法。

注：

[1] 全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然，关于《中华人民共和国民法（草案）》的说明

[2] 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第141页

[3] 前引[2]，梁慧星书，第142页。

[4] 前引[2]，梁慧星书，第8页。

[5] 参见前引[2]，梁慧星书，第140页。

[6] 参见胡建淼：《比较行政法》，法律出版社1998年版，第457、458页。

[7] 陆国泰：《中国公共人事管理》，中央党校出版社2002年版，第127页。

[8] 王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，《法律科学》2000年第2期。

[9] 林增杰、沈守愚：《土地法学》，中国人民大学出版社1989年版，第132页。

[10] 参见前引[8]，王洪亮文。

[11] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第194页。

[12] 参见孙宪忠：《论不动产物权登记》，《中国法学》1996年第5期。

[13] 前引[11]，王利明书，第228页。

不动产物权范文第6篇

关键词：准不动产；物权变动；登记对抗

中图分类号：D913.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0103-03

关于船舶、航空器和机动车等准不动产物权的变动和对抗，《物权法》第24条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条都做了相关规定，明确了交付生效加登记对抗主义，但是仍有诸多疑点，需要通过解释予以澄清。

一、关于准不动产物权变动与对抗的条文解读

（一）“不能对抗善意第三人”的含义解读

《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”

“不能对抗善意第三人”是指物权变动的效果不能对善意第三人产生不利影响，只能对双方当事人以及恶意第三人产生约束力[1]。即指第三者因具备了对抗要件，在实现第三者保护目的范围内，可以否认不具备对抗要件的物权取得者的权利[2]。物权人不享有可排斥他人权利或优先于他人权利实现的法律地位，在物权人向他人主张这种法律地位时，第三人得以其不具有这种法律地位予以抗辩[3]。

（二）根据条文解释准不动产所有权的移转以交付为要件

根据体系解释，《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”规定是一体适用于所有动产物权的设立和转让的一般性规定，在法律没有另外规定的情形，原则上都适用该条文。第25、26、27条分别是对简易交付、指示交付、占有改定的规定。第24条使关于准不动产物权变动的规定，虽然根据文义不能得出需要交付的含义，但是第24条是对第23条交付效力的限制：即根据23条一般情况下交付不仅体现了当事人之间的物权变动的形成力，同时也包括对第三人的对抗力，而根据第24条，准不动产变动以登记为对抗要件，交付在此种场合不具有对善意第三人的对抗力，但第24条并未明确“剥夺”交付对于准不动产物权设立与转让的形成力[1]，因此当事人之间关于物权变动的形成力仍需适用第23条的一般规定。由此可知，23～27条都位于《物权法》第二章第二节“动产交付”之下，第23条、第25条、第26条、第27条都是关于“交付”的规定，第24条自然也与“交付”有关。

第23条的规定：“法律另有规定的除外”，主要是指《物权法》第158条、第188条、第189条所规定的登记对抗主义不需要交付。因为第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立”。第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立”。第189条规定：“抵押权自抵押合同生效时设立”。对于地役权与抵押权的设立法律都有明文规定“自合同生效时”即设立，不以“交付”为要件，但是第24条的表述与上述法条的表述明显不同，并未做出“合同成立即设立”的规定。所以根据体系解释，第24条是个不完全法条，需要与第23条结合使用，才会有完全的法效果，即“交付主义加登记对抗”。

（三）根据条文解释未交付已登记的情况下不能取得所有权

根据《物权法》第23条和第24条，我国对于准不动产设立和转让采用的是“交付主义加登记对抗”，即交付为生效的前提，而生效为对抗的前提。所以“已登记，未交付的所有权转让”不生完全的效力。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持”的规定可知，“交付”的效力强于“登记”，仅有登记没有交付不能取得所有权。但是否认“未交付已登记所有权取得”的效力在理论与实践中均有无法解决的矛盾。

1.违背了登记对抗主义的内涵

首先，以二重买卖为例，甲先与乙签订了汽车买卖的合同并且交付，后又与丙签订了关于同一汽车的买卖合同，未交付但登记。如果把《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款解释为此时丙可以基于登记对抗善意第三人，仅仅是不能对抗出卖人甲和已受领汽车的先买受人乙，所以乙可以请求将标的物所有权登记于自己名下，则这样的法效果与“已交付，未登记的所有权转让”的效果相同，违背了登记对抗主义的内涵，也与《物权法》第24条的规定相矛盾。所以只能解释为这种情况下丙完全没有所有权，而乙可以请求将标的物所有权登记于自己名下，则无异于承认了《物权法》第24条规定的准不动产的设立与转让采用的是登记生效主义。

其次，根据第10条第4款受领了交付的先买受人乙可以请求将标的物登记于自己名下，而仅有登记的次买受人丙却不可以请求移转占有，等于是认为占有的效力优于登记的效力，即未登记仅有受领可以对抗取得登记的第三人，这与“登记对抗主义”的本意相矛盾。

2.从经济学的角度分析，应当由控制风险成本低的一方承担风险

在二重买卖中，对于不能取得标的物的风险，先买人可以通过取得交付以后马上登记而控制风险，次买受人可以通过实质调查而控制风险。显然由成本低的一方负责控制风险，从交易成本总量上看是个有效率的选择[4]。在商品经济发达的社会，一物多卖的情况很常见，如果次买受人为了规避风险，在与出卖人签订合同进行登记前都要实质调查，成本颇大，不利于商品流通。所以不应当否认“未交付已登记所有权移转”的效力，不应由取得登记的次买受人来承担风险。

3.从立法目的看，承认“未交付已登记所有权移转”的效果符合登记的意义

船舶、航空器和机动车往往交易价值昂贵，对于许多缺乏购买能力的人来说，通常只能通过取得他物权或租赁权等方式来满足个人生活所需，这种权利人与用益者之间的分离增加了以某种稳定的方式（如登记）来公示价值高昂的准不动产物权状况的必要性[5]。在登记对抗主义，登记对抗力的赋予是为了激励当事人在物权变动中作成登记，以使特定当事人间的物权变动外化为一定的物质形式，将观念中的物权变动表彰于外，从而为外界认识，维护交易安全[6]。

二、准不动产物权变动构成要件的具体设想

（一）采用“交付主义加登记对抗”模式

不采意思主义的模式一方面是出于体系考虑，我国的物权法体系采用的是债权形式主义，如果仅对于准不动产的变动模式采用意思主义，则不利于体系的协调，另一方面是采用意思主义不利于交易安全。但是一体采用登记生效主义也不合适。

（二）未交付已登记的买受人能取得所有权

要寻找“为交付已登记的买受人能取得所有权”的法理基础则要讨论如下问题。

第一，在二重买卖中后买人仅有登记未受领交付时取得所有权是基于出卖人的有权处分还是通过善意取得？如果认为出卖人是无权处分，则后买人只能通过善意取得取得所有权。但是善意取得要求受让人在办理登记时为善意，如果登记的受让人在订立合同时为善意，同时很可能此时受让人已经支付了全部或大部分价款，但是在办理登记时已经知道让与人将准不动产交付给先买人，那么仅仅取得登记的后买人就不是善意，不能通过善意取得获得所有权。这对于后买人的要求过于苛刻也不利于保护交易安全。因此，采用善意取得使仅有登记的第三人取得标的物所有权不合理。具有登记但未交付的第三人取得所有权只能依据出让人的有权处分。既然出让人是有权处分，而先买人也因交付取得了所有权，这与“一物一权”主义相违背。但是，为了解决在二重买卖中的逻辑矛盾，应当承认出卖人甲与先买人乙均有不完全的所有权。日本法上的不完全变动说[7]认为“所有权并非一个单独的权利，而是由各种权能构成的集合体，所谓物权变动并非一次性地将所有权一并移转，而是伴随着合同履行的不同阶段逐步转移各个权能。”[8]也就是说，只要没有登记，物权变动就不产生完全效力，让与人也不能成为完全的无权利人[9]。换言之，《物权法》第23条虽然规定了仅依据交付就能产生所有权变动，但是受第24条的制约，只有通过具备对抗要件才开始排他性地归属于受让人。即取得交付的先买人仅具备不能对抗善意第三人的所有权，但是没有取得对善意第三人的对抗力。而仍保有登记的出让人则保有继续处分给他人的权利。

第二，在出让人是有权处分的前提下，未交付但已登记的后买人所有权取得的物权变动要件？因为根据《物权法》第24条“未经登记不得对抗善意第三人”不能得出“一经登记即可对抗”的结论，所以要对抗，除了登记以外还需要其他条件，而根据体系解释，则还需要交付。况且，仅仅通过买卖合同与登记后买人即取得所有权，外观上与意思主义无异。但可以做如下解释：登记作成时已经包含了当事人物权移转的合意。支撑依法律行为而生的物权变动的基本要素主要有二：一是意志要素，即当事人之间的物权变动合意；二是物上要素，即法定的公示形式。只有通过二者的结合，物权才能发生完全有效地变动[10]。在登记对抗主义，交付体现了当事人之间的物权变动的合意，而登记则体现了当事人移转对善意第三人对抗力的物权合意，同时这种合意与法定的物上要素（即登记）实现了结合，此时物权才发生完全有效地变动。据此可以做如下两种讨论。

一是如果认为交付仅仅体现了使所有权在当事人之间发生物权变动的合意，没有使其发生对世变动的合意，没有公示效力，登记则是使物权变动发生对世变动的合意与公示的结合。则在未交付已登记的情形，买受人自然可以取得完全的所有权，因为当事人登记时已经具备使所有权在当事人之间发生变动的合意以及使其具有对世效力的合意，并且通过登记进行公示，是意志要素与物上要素的结合。此时交付成为了与物权变动无关的单纯的占有移转行为[3]。

二是如果认为交付不仅包含使所有权在当事人之间发生物权变动的合意，还具有使取得交付的买受人得以对抗善意第三人和出让人之外的人（如侵权人、恶意第三人）的公示效力，登记则是使物权变动发生对世变动的合意与公示的结合。那么在未交付已登记的情形，若认为只有登记的买受人可以取得完全的所有权，则应当认为当事人登记时已经具备使所有权在当事人之间发生变动的合意以及使其具有对世效力的合意，同时公示了买受人对于善意第三人以外的人的对抗力以及对于善意第三人的对抗力。但是，这里需要讨论的是结合《物权法》第23条、第24条的规定，对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式应当是交付，而不是登记，那么此处认为登记也是对对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式，是否违背了物权法定，公示方式是否是物权法定的内容？《合同法》第133条规定“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法通则》第72条第2款也有相应规定。《合同法》第134条也规定了所有权保留买卖，这些条文的规定都与《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”的规定不符，不仅仅是“法律另有规定”可以变更物权变动的公示方式，“当事人另有约定”也可以变更物权变动的公示方式。那么可以认为物权变动的公示方式并非强制性规定，不属于《物权法》第5条规定的物权法定，即种类和内容法定的范围。因此，在已登记未交付的情形，可以认为当事人在登记时包括对公示方式的约定，将对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式由交付更改为登记。

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不动产物权范文第7篇

【关键词】物权 登记 公示 公信力

公信力原则是指当事人依据法律的规定对所变更的物权进行了公示，即使公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已实施了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。依此原则，公示方法所表现的物权即使不存在或内容有异，但对于信赖该公示方法所表示的物权而与之有交易的人法律仍然承诺有和真实物权相同的法律效果。如土地登记薄上，a笔土地被登记为甲所有，乙信赖该登记而向甲买该笔土地，并为所有权的移转登记，其后，即使发现土地的真正所有人为丙而非甲时，对于土地所有权所生的转移，法律仍予以保护，某乙仍取得a笔土地的所有权。

不动产物权的公信力原则起源于德国法，以保护交易安全为使命，实现交易便捷。参与交易行为的人，只需依公示方法所表现的物权变动从事交易即可，不必再费时费力，详查标的物的权利状态的真实底细。因此，公信力原则完全符合市场交易便捷和迅速的要求，从事交易行为的人不必再担忧有公示方法所表现以外的物权状态存在，而遭受不测的损害。交易的动的安全获得保障，公信力原则因此成为近现代物权法的一项基本原则。

我国物权法采纳的是以登记要件为原则，登记对抗为例外的不动产变动模式，其中动产物权以占有为公示，不动产物权以登记为公示。这样既保护善意第三人的利益，维护交易安全，又可以全面贯彻物权公示原则。另外，将物权静态的公信力贯彻到物权变动中，意味着所有的不动产物权变动或取得都须进行登记，比如遗嘱继承、法院判决、公开拍卖等，只是在这些情形下，不动产物权取得并不以登记为生效要件，但是，权利取得人要取得对抗世人的效力必须取得对抗世人的公示手段——在登记簿上进行登记。

登记由于是由国家机关主持进行，经过严格的程序，具有文字记载，通常情况下可信程度较高，能真正地反映权利归属。例如房屋所有权，这个所有权不受任何人影响。因为不动产登记簿是由国家设立的专门机构登记管理的，物权法采登记生效主义，不动产登记具有权利推定的效力，受到公众的信赖，不动产交易的第三人既然信赖登记簿，其取得的物权就应当受法律的保护。这个制度的关键，是以不动产登记簿为根据“取得”不动产物权，其政策目的是保护不动产交易的善意第三人。并且，这种保护是绝对的使善意第三人取得权利，不存在以反证加以的问题。

不动产物权登记的公信力在于使信赖者获得与其信赖的物权状态一致的法律后果。它是以牺牲物权“静”的安全来保证“动”的安全。因此适用公信力原则时，也应当有一定的适用条件。

一般公信力原则适用条件有以下几点：第一、取得人为善意第三人。登记的公信力不是无限的，它仅保护善意且无过失的第三人，即只有在第三人不知登记有错误且对此无过失的情况下，才受登记公信力之保护。如第三人明知或依当时的情形应知登记有错误而竟然未知的，属于恶意，第三人为恶意的，不受登记的公信力保护；第二、物权变动是有效的法律行为。对于非法律行为的物权变动，不属于交易范畴，不受公信力的保护；第三、公示物权与实际物权不一致。即登记与权利人的实际情况不一致，且这种不一致不能由登记发现，如登记没有错误或登记的错误能由登记薄发现，均不发生第三人受登记公信力保护的问题；第四，须无异议登记。错误登记虽未更正，但已有人提出异议并记载于登记薄上的，该异议具有阻止登记的公信力的效力。

正如上述所说， 法律 之所以赋予不动产物权登记以公信力，在于保护善意第三人的利益和交易的安全。但是，对于错误登记的情况，这并不意味着法律允许将错就错，而置权利人的利益于不顾。相反，为保护真实权利人的利益，应该制定一系列保护措施：第一、在善意第三人获取权利之前，真实权利人可以向登记机关提出异议登记，阻止错误登记的公信力发生；第二，善意第三人在登记名义人处取得权利前，真实权利人有权向登记名义人提讼。提出让法院否定登记名义人权利，在确认自己的权利诉讼获胜后，真实权利人有权依法院判决为依据请求登记机关更正错误登记。第三，善意第三人自登记处取得权利后，真实权利人的权利虽因此而丧失，但是真实权利人有权请求登记名义人赔偿损失。如登记机关对登记错误有过失时，真实权利人还有权请求登记机关或国家赔偿损失。

可见，我国确立不动产物权的公信力原则的必要性和现实意义在于：

第一，不动产物权的公信力原则有利于体现民法的公平公正精神。不动产物权的公信力原则保护了善意第三人的权益不受侵害。在不动产交易中，也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，那么从保护善意第三人，维护交易秩序的目的出发，允许善意第三人可以在不动产上善意取得。

第二，不动产物权的公信力原则是维护市场交易安全的需要。公信力原则的本质目的就在于维护市场交易的安全，为市场 经济 创立一个健康、良好、有序的交易环境做出贡献，体现出交易的安全可靠。

第三，不动产物权的公信力原则有利于完善我国的民事立法，推动了我国法制建设的 发展 。

第四，不动产物权的公信力原则对指导人民法院审判实践有重要意义。现实中的民事纠纷往往涉及不动产交易中的物权取得，因此，此项原则有利于指导人民法院的审判，真正解决纠纷，保护真实权利人的利益。

不动产物权范文第8篇

我国《合同法》实施后，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由于我国法律对房屋所有权、土地使用权等不动产物权变动多有“应当登记”的规定，故正确理解适用这一内容，理清我国现行法律、法规及司法解释确立的不动产物权变动模式，对司法实务界妥善审理不动产物权纠争具有十分重要的意义。下面笔者试从不动产产权转移（房屋所有权、土地使用权）的角度谈一下自己的看法，担保物权等不转移产权的物权内容不作为本文讨论的范围。

有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。

另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。

笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。

最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。

同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。

由上看出，不动产物权变动规则的两大模式在我国现行法律制度的背景下，均遭遇到了不可逾越的矛盾，两种矛盾的焦点均集中到了所有权或者土地使用权的交付制度上，也即交付能否成为不动产物权变动效果发生的标志。由此得出，无论是登记还是交付所产生的效果，都是物权行为理论的范围，该理论无论是过去还是将来，都是物权法的基石，引入物权行为理论是毫无疑问的，以何种物权行为作为物权变动的标准，才是问题的实质。从最高院解释（一）的文义上分析，交付不是不动产物权变动的标志，但从《合同法》、《民法通则》中有关标的物损毁、灭失的风险转移制度上看，单纯对于合同当事人来说，登记对于不动产物权变动却不能产生任何实质性影响，这是否可以提示我们，如果把两种观点结合起来，这样的结论也就不难得出：不动产物权变动在标的物交付时即可对当事人产生效果，在登记后才可产生对抗第三人的效力。所以笔者认为，最高人民法院解释（一）的内容，按照交付要件主义加登记对抗主义去理解执行，不仅可以反映出解释的实质目的，而且与现行的法律规定也能相互协调，更能揭示出我国物权变动规则的真正价值倾向。

不动产物权范文第9篇

【关键词】不动产物权变动；登记；强制公证

我国立法规定不动产物权变动时需要到不动产物权登记部门进行变动登记，且该登记必须与实际真实权利状况一致，但实际生活中会出现不动产登记错误损害另一交易方或第三人利益的情况。如果在不动产物权变动时加入强制公证制度，则可以有效避免此类情况的发生。

一、公证概述

（一）公证的含义与特点

根据我国2005年《公证法》第2条，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”

公证具有以下特点：第一，公证依当事人申请而启动，公证机构并不会主动介入当事人的民事法律关系。第二，公证的内容为对某些法律行为或法律事实进行证明。第三，公证的过程应依照法定程序，公证的目的在于保障法律行为和法律事实的真实性、合法性，所以法律对公证的整个过程都进行了规定，以保证其过程规范性和结果正确性。

（二）强制公证

强制公证又称法定公证，与自愿公证相对，是指对某些重大或复杂的法律行为、法律事实必须进行公证，否则不发生法律规定的效力。

针对强制公证，我国《公证法》第11条第2款规定，对于“法律、法规规定应当公证的事项”，相关当事人应当向公证机构申请公证；第38条规定，“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”，这些规定比较宽泛，并不具有很强的操作性。经查阅，我国只有极少的法律涉及了强制公证，如《收养法》第21条、《合同法》第188条；司法部、原建设部在1991年联合颁发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中规定，对于继承房产、处分房产的遗嘱、接受赠与房产的受赠人、涉外和涉港澳台的房产所有权转移必须进行公证。可见我国强制公证的范围较小。

有学者认为强制公证违反了民事活动中的意思自治原则，是强加给当事人的额外负担，我国法律缺乏配套制度，人们对于公证了解较少等都是建立强制公证的障碍。但若深入分析，要求对某些法律行为尤其是不动产物权变动时进行强制公证是十分必要的。

二、强制公证的优势及可行性

（一）不动产物权变动登记与公证的比较

我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”该登记的主要意义在于当事人可以查阅不动产物权现状再进行交易，从而保护交易安全，这是物权法的公信原则。对不动产物权变动进行公证是另一种不同的法律程序，笔者以房屋所有权变动为例，分析对其登记与公证的异同。

房屋所有权变动的登记与公证的相同点较为明显：两者均依当事人的申请而启动；内容都是对房屋所有权或抵押权的变动的确认；根据公示公信原则，物权确认后都能够产生对抗他人的法律后果。

房屋所有权变动的登记与公证的不同之处在于：首先，两者对房屋所有权变动的介入时间不同。对房屋所有权变动进行登记处于该权利变动交易的最后阶段，主要确认的是该所有权变化的最后结果；而公证可以在交易的任何时间下介入。如果公证申请时间是交易前，则可以监督权利变化的整个过程；如果交易只进行了一部分，公证仍然可以介入并确认权利。例如，当事人双方签订了买卖合同，但尚未办理房屋所有权变动登记，此时可以对买卖合同进行公证，以保证合同合法性，而且由于经公证的合同不可随意撤销，也可以保证在不针对第三人的情形下发生物权确定的效果。

其次，登记和公证的审查标准不同。一般情况下，登记部门只进行形式审查，因为实质审查要求登记机关不仅审查当事人提交的材料，还要审查该材料所反映的事实是否真实、合法、有效，这需要花费大量的成本，并不现实。而公证不仅可以进行形式审查，更因为其特殊的介入时间、方式和程序和公证制度的特殊设置，能够审查当事人意思表示的真实性和合法性，更好的保证交易安全。很多国家，如德国、瑞士、法国等，登记采取“窗口式审查”方式保证交易便捷，而为了保证交易的安全，则采用以公证机构进行实质审查的机制。i

第三，两者在物权变动中发挥的功能不同。强制公证只有在其与登记发挥的作用不同时才具有存在的意义。根据我国物权法，不动产物权变动大部分采取的是登记生效主义，ii而公证的效力包括证据效力、强制执行效力和特定法律行为生效效力。iii例如，如果房屋买卖合同未经公证但进行了登记，产生了房产争议，诉诸法院后，法院不能仅以登记事实作为依据，还要审查房屋交易时的合同是否合法自愿，有无欺诈、胁迫等情况，但如果该合同曾经公证过，法院便可直接采用公证的证据效力，依据其证明的事实作出判决。

（二）建立强制公证的可行性

1.公证具备实质审查的条件

首先，公证具有严格的法定程序，其制度设置和法律规定较为完善，我国《公证法》第28条规定了公证机构办理公证时应当审查的具体事项，明确指出要审查证明材料和申请事项是否真实合法充分，这比登记机关审查标准高很多，达到了实质审查的标准。其次，公证机构属于专业性的证明机关，公证员的选拔非常严格，因此公证员对不动产物权变动有深入的了解，适合从事具有预防纠纷性质的实质审查。

2.我国公证机构是专门的国家证明单位

我国自2002年起开始进行公证体制改革，公证机构是“依法独立行使公证职能”的专门的证明机构，不必按行政区划设立，这就大大减少了国家行政权力的干预。且在设区的市、直辖市可以设不止一个公证机构，有将其推向市场以自由竞争的目的，使公证机构参与市场经济的优胜劣汰，这有助于其不断提高自身业务水平，更能保障公证的专业性和安全性。

3.公证机构对错误的公证有专门的赔偿机制

我国《公证法》规定了公证机构和公证员的赔偿责任，如果当事人与公证机构对赔偿问题产生异议，当事人可以提起民事诉讼；iv且《公证法》规定公证机构应当建立执业过错责任追究制度，必须参加公证职业责任赔偿保险，v保障了及时全面的赔偿。这也是不动产物权变动登记机关所难以企及的，因为登记机关属于行政单位，因登记员故意或过失行为导致当事人受损的，当事人提起的是行政赔偿，从现实来看，当事人获得国家赔偿的难度较大。

4.从国外制度经验看，在不动产物权变动前进行强制公证具有必要性与可行性

德国实行物权行为理论，不动产物权的变动要经过债权合意、物权合意、登记合意和登记在登记簿上四个步骤，由于物权行为理论中债权合意是否合法有效不影响物权的变动，因此德国规定对于原因行为的债权合意必须公证，物权行为虽不要求强制公证，但经过公证的物权合意不可撤销，且土地出让所有权转让时当事人的物权合意必须通过一定形式告知登记机关，而不动产所有权转移之外的其他物权变动，可以以登记义务人的同意替代物权合意。vi在这一、过程中，登记机关进行形式审查，其交易安全由前期公证机构的实质审查保障。法国实行的是登记对抗主义，这种规定下物权虽然可能出现受让人获得物权却因未登记无法对抗善意第三人的情况，看似交易安全容易受损，但法国拥有配套的公证制度，即抵押、赠与、强制出卖不动产必须公证，否则无法在登记部门进行登记，vii仍然可以保护交易安全。这些国家虽然对物权行为的承认、登记的效力等有不同规定，但几乎采用了相同的公证与登记程序，也能够同时保证交易的高效和安全。

5.我国的不动产物权的公证实践，对不动产物权变动的强制公证提供了经验和良好的基础

我国司法部、原建设部曾颁发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，对一部分房屋登记规定了强制公证制度，此外，我国《收养法》、《继承法》、《担保法》等都对强制公证有所涉及，这为我国进一步建立强制公证制度提供了更加可靠和珍贵的实践经验。

三、建立不动产物权变动强制公证制度的建议

（一）建立强制公证制度的原则

强制公证制度虽然在不动产物权变动时具有其必要性和可行性，但由于我国法律规定与德国、法国不同，我国实行登记生效原则，且不承认物权变动的无因性，并不需要在所有不动产物权变动中都进行强制公证，那样可能会增加当事人的交易负担和成本，也会对私权自治有所损害。

1.必要性原则

在确定强制公证的事项时，要考虑不动产物权变动登记机构的审查能力和审查权限。如果对于某事项登记机构的审查已经足以保证交易的安全，就没有必要强制当事人进行事先公证。

根据这一原则，一般情况下，不动产物权变动的合同无需再进行强制公证。我国一般情况下申请房屋登记，当事人双方都需要到场，共同向登记机关申请。viii这时登记机关虽只进行形式审查，但可以对当事人进行询问，确定当事人对于合同的认可和在物权变动上的合意及其真实性。如果此时再强制当事人事先公证，是对合法有效性的重复审查，也增加了当事人的负担。

2.公平性原则

虽然法律要求不动产物权变动登记需要双方当事人均到登记机关申请，但现实中会出现一方当事人基于个人原因无法到场，或者需要法律对其提供一定的豁免或优惠的情形，此时就需要强制公证介入。ix

双方当事人均到场时基本可以保证不动产物权变动的真实性和登记的正确性，但若一方当事人特别是不动产物权受让人一方单独申请登记，登记机关仅根据形式审查不一定能保证登记的正确性，而如果因此要求登记机关支付更多的审查成本、承担错误风险，对于纳税人和登记机关都不公平。当事人进行登记本身需要有一定的成本支出，未到场、获得豁免或优惠已经享受了一定的便利和成本节约，此时强制要求其进行公证并不过分，符合公平原则。

（二）不动产物权变动时需强制公证的事项

根据公证的优势和其与不动产物权变动登记机关的互补与配合，笔者建议对下列事项要求强制公证。

1.自然人委托他人代为办理不动产物权变动登记，并可能因此导致其利益损失的授权委托书应当进行公证

我国现行法律只规定境外申请人委托人申请房屋登记的授权委托书应当办理公证或者使领馆认证，x笔者认为，境内申请人委托人申请房屋登记也需要强制公证的补充。首先，法律规定原则上不动产原权利人为自然人时，其将承担不动产所有权丧失或者受限的结果，为了保护其权利丧失或受限合法有效，法律规定其应当到场。其次，房地产登记应当由当事人申请，但特殊情况下当事人可能无法亲自到登记部门，需要委托人申请，而登记机关无法仅凭一纸委托书确认其真实意思。再次，根据公平原则，未可以要求亲自申请的当事人付出公证的成本。

2.继承不动产物权或接受不动产遗赠时，继承人或受遗赠人享有继承权或接受遗赠的证明应当经过公证

原建设部、司法部的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》第1条、第2条规定，法定继承房产“应当持公证机关出具的‘继承权公证书’和房产所有权证、契证”；遗嘱人在遗嘱中处分房产，应当公证遗嘱；若该遗嘱未经公证，“遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可以根据遗嘱内容协商签定遗产分割协议，经公证证明后”办理登记手续。这样规定的原因在于继承或遗赠的生效条件是原不动产所有人的死亡，登记机关已经无法确定原所有人遗赠的真实性，也有可能涉及遗赠抚养协议、特留份等问题，登记机关无法判断权利承受人的范围和份额。

3.父母、配偶之外的监护人无行为能力或者限制能力人进行不动产物权变动登记时，其监护权证明应当经过公证

登记申请属于法律行为，若权利人是无民事行为能力人或限制性民事行为能力人，应当由其监护人代其行使。如果监护人是申请人的父母或配偶，其监护权能够通过户籍证明证明，但若该申请人的监护人是其他亲属、朋友或有关组织，登记机关无法判断其监护身份是否真实，此时该监护人需要向登记机关证明其监护权。但是，如果该监护人由法院指定，监护人可以无需公证，凭法院的判决书或其他法律文书证明。

4.法律规定不动产物权变动应当出具权利人书面同意的，该权利人不能到场时，该书面同意应当经过公证

本事项与第一事项类似，该权利人不能亲自到登记机关接受询问，不动产物权登记机关无法仅凭书面同意书就确认权利人的同意合法真实；同样，权利人未亲自到场，享受了一定的便利，而为了保护其合法权益，通过强制公证付出一定的成本也是符合公平原则的。

注释：

i 车昱.建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考[J].中国司法，2005（12）：51-54.

ii 《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

iii 庄春英.浅析公证与房屋登记的异同[J].中国司法，2008（8）：59-62.

iv 《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”

v 《公证法》第14条规定：“公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度，对公证员的执业行为进行监督，建立执业过错责任追究制度。”第15条规定：“公证机构应当参加公证执业责任保险。”

vi 刘瑶.物权变动中的法定公证制度探析[D].中国政法大学，2010.

vii 刘瑶.物权变动中的法定公证制度探析[D].中国政法大学，2010.

viii 原建设部2008年的《房屋登记办法》第12条第1款规定：“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外”

ix 李倩.论不动产登记中的强制公证[M].暨南学报，2011（3）：53-60.

x 《房屋登记办法》第15条规定：“境外申请人委托人申请房屋登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证。”

【参考文献】

[1]车昱.建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考[J].中国司法，2005（12）：51-54.

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[6]李倩.论不动产登记中的强制公证[M].暨南学报，2011（3）：53-60.

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[8]刘瑶.物权变动中的法定公证制度探析[D].中国政法大学，2010.

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[10]汤维健，陈巍.物权登记与法定公证制度[M].法学论坛，2007（1）：22-25.

[11]庄春英.浅析公证与房屋登记的异同[J].中国司法，2008（8）：59-62.

不动产物权范文第10篇

【关键词】不动产物权变动 夫妻财产制契约 法定财产制

【中图分类号】D923.9 【文献标识码】A

夫妻约定财产制下不动产物权变动的立法例

采“限定式约定财产制”之立法例。德国、瑞士及我国台湾地区《民法》采“限定式约定财产制”，限定式约定财产制究其本质仍为一种广义之法定财产制，故其与遗产继承一样，均属于非基于法律行为的不动产物权变动。“夫妻财产制契约的订立，直接发生夫妻间的财产关系权利与义务之变动，不必再有有关所有权或其他权利移转之个别法律行为。”①如果当事人选择财产共同制，各自的婚前财产与婚内财产自动成为夫妻共同财产，无须登记。根据《德国民法典》之规定，配偶双方若以夫妻财产合同约定实行共同财产制的，则夫与妻之财产因“共同财产制”而成为双方共同所有之财产。夫或妻在约定实行共同财产制期间所得之财产，无须以法律行为加以转让也当然属于共同所有之财产。

已登记于或可登记于土地登记簿的权利已成为共同财产的，则任何一方均可请求配偶他方予以协助更正土地登记簿之记载。②也就是说，夫妻之间若约定采用共同财产制，则夫妻双方各自所属之物无须通过单个处分行为将其转为共同财产，而是在该财产制开始之时自动结合为共同财产。同时，采“限定式约定财产制”之立法例，夫妻财产制契约除夫妻双方合意外，必须践行一定之方式，该契约始能生效。如在德国民法，夫妻财产制契约的订立，亦应由配偶双方于公证人面前为之，始生效力。夫妻排除或变更法定财产制者，就配偶之一方与第三人所为之法律行为，以财产制契约登记于管辖机关之登记簿，或于法律行为时已为第三人所知悉者为限，始得对抗第三人。

采“独创式约定财产制”之立法例。在“独创式约定财产制”下，由于当事人不仅可以自由约定财产制的类型，也可以在不违反法律与公序良俗之前提下自由约定财产制的具体内容，因而较之于限定式约定财产制更加体现了意思自治原则。同时，绝大多数采“独创式约定财产制”的国家，在物权变动领域均实行意思主义的物权变动模式，即只要有意思表示就产生物权变动效力，但未经登记不得对抗第三人。而且即使是在非基于当事人之意思表示而发生的物权变动场合，也依然适用该规则。

如在日本民法不动产物权变动之场合，不问物权变动之原因（不区分依法律行为与非法律行为），一概适用《日本民法典》第一百七十七条“非经登记不得对抗第三人之规定。”因而，有学者谓：“瑞士民法（第六百五十六条）规定：因先占、继承、收用、强制执行，及判决之取得，在未登记前，取得人虽有所有权，惟非登记，不得处分，可供参考。但不得以之为日本民法之解释。”③因此，在采“独创式约定财产制”之立法例下，基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动也无须登记即可发生效力，只不过未经登记不得对抗第三人。

同时，与“限定式约定财产制”立法例相同，在“独创式约定财产制”之立法例亦为夫妻财产制契约的订立、变更等设置了诸多公示条件。

如在法国民法，当事人订立夫妻财产制契约，须在公证人面前，以文书作成始可。同时，为使当事人已成立之夫妻财产制契约对第三人发生效力，该契约的订立、变更，须通过其结婚证予以公开。

《日本民法典》第七百五十六条规定，“夫妻已订立了与法定财产制相异的契约时，未经婚姻登记之前就其进行登记，不能以该契约对抗夫妻的承继人或第三人。”

综上所述可知，不论是在采“限定式约定财产制”之立法例还是采“独创式约定财产制”之立法例，基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动均无须登记即可发生效力，惟前者是将其作为非基于法律行为的不动产物权变动的一种情形，后者则是因采意思主义物权变动模式之结果。同时，在此两种立法例下，均对夫妻财产制契约之订立、变更规定了严格的形式要件，且契约之内容非经登记不得对抗第三人。

非基于法律行为的不动产物权变动

婚姻这一法律事实具有伦理道德性与传统习俗性的特点，夫妻间的相互关系具有浓厚的伦理色彩，同时也最受传统习俗之影响。”④“婚姻是男女合意以成立家庭、建立夫妻一体生活为目的之结合。婚姻的本质属性为设权的意思表示性，基于婚姻身份契约的特殊性，此种设权的意思表示应包括结成夫妻关系、永久共同生活之目的。”⑤婚姻这一身份法律事实的特殊性决定了其在很多制度设计方面应当有别于纯粹的财产法律制度，哪怕是其中涉及财产内容的法律制度。在非因法律行为的不动产物权变动中，法律事实本身如同不动产物权交易中的登记一样，也同样具有确证权利正当性和保持一定范围的社会记忆功能。也就是说“非基于法律行为的物权变动情形已经具有了某种程度上的公示，在这些情况下已经形成了一种权利外观形式，且能够在一定程度上表现物权的归属。”而婚姻登记本身即具有社会公示性，且在一定范围内夫妻身份（谁与谁是夫妻）亦为周围公众所熟知，即使双方未予结婚登记，两性关系也会通过一些民间的结婚仪式及家庭组织的建立对外公示婚姻的存在。因此，婚姻这一身份法律事实本身即具有确证权利变动的正当性以及保持一定范围的社会记忆功能。所以，笔者认为基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动也属于非基于法律行为的物权变动。

首先，不论是债权形式主义抑或债权意思主义通常均与因交易而产生物权变动相关，而于夫妻之间发生的物权变动自难以认定为交易，其以夫妻身份为前提，并依附于身份关系而产生，不具有直接的经济目的，体现的是婚姻家庭共同生活要求。同时，我国《物权法》仅在法律明确规定的四种例外情况下实行债权意思主义的物权变动模式即仅在土地承包经营权、地役权、动产抵押权及机动车、船舶、航空器等准不动产的物权变动领域实行债权意思主义的物权变动模式。因此，在法律未明确规定基于夫妻财产制契约发生的物权变动实行债权意思主义的情况下，自不宜作此解释。反之，《物权法》第二十八条至第三十条规定的非基于法律行为的物权变动仅为例示性规定，并未穷尽所有的非基于法律行为的物权变动情形。虽然非基于法律行为的物权变动情形也需要法律的明确规定，但此可通过“准用”《物权法》第二十九条关于因继承而发生的不动产物权变动之规定予以解决。

如果“拟处理之案型与拟引用之法条所规范之类型之抽象的法律事实虽不同一，但却类似，则应基于平等原则，对其作同一处理，”⑥即可“准用继承之规定”。因为基于夫妻财产制发生的物权变动与基于继承发生的物权变动具有一定的相似性，此种相似性主要表现为：

第一，继承包括法定继承与遗嘱继承，夫妻财产制则包括法定夫妻财产制与约定夫妻财产制。在继承开始后，如果存在遗嘱则应优先适用遗嘱继承的法律规则，只有在无遗嘱、遗嘱无效或遗嘱未处分的遗产始可适用法定继承。夫妻财产制亦是如此，男女双方结婚后，如果对夫妻财产制有书面的约定则适用该约定；反之，双方未约定或未明确约定时则适用法定夫妻财产制。此乃在继承法、婚姻法领域践行私法自治原则的结果，甚至有学者认为，即使适用法定继承或法定夫妻财产制，也是当事人意思自治的结果，即在被继承人未立遗嘱的情况下，法律即推定被继承人有按法定继承（法律规定的继承人范围及应继份额）处分其身后财产的意思；⑦同样夫妻双方未对财产制作出明确约定的情况下，法律即推定夫妻双方有实行法定夫妻财产制的意思。自此角度而言，因继承发生的物权变动似乎也是基于法律行为的物权变动，其与因夫妻财产制契约发生的物权变动仅为前者为单方法律行为，后者为双方法律行为。显然，于继承之情形，即使是遗嘱继承，导致物权可直接发生变动的法律事实并非法律行为。

第二，因遗嘱继承而发生的物权变动表面上也同样看似属于基于遗嘱这一法律行为发生的物权变动，但是因继承（不论是遗嘱继承还是法定继承）发生的物权变动均属于非基于法律行为的物权变动，各国立法和理论学说对此并无争议。在遗嘱继承之情形，遗嘱本身虽为法律行为，但其仅为遗嘱人死后对其遗产由何人继承以及继承份额多寡的具体安排。也就是说，物权在被继承人与继承人之间的变动，起决定性作用者乃被继承人死亡的事实，而非取决于法律之规定抑或遗嘱之约定。同样，在夫妻订有财产制契约之情形，财产制契约仅为夫妻双方对其婚前及婚后财产归属的一种具体安排，其对物权变动效力之发生其决定性作用的，乃有效的婚姻关系这一身份事实。何况，“现代法上之‘继承’，系属财产法上制度，而与往昔所存在之‘祭祀继承’或‘身份继承’制度为身份关系而与有财产法色彩者，大有差别。”而婚姻法却是典型的身份法，同样对夫妻之间财产所有权变动效力的发生起决定性作用者乃婚姻这一特殊的身份事实，而非取决于是法定财产制或约定财产制。

其次，将基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动作为非基于法律行为的不动产物权变动情形，不动产物权自夫妻财产制契约生效时即发生变动，亦无须登记，故同样能够快捷、便利地实现物权的变动。而且于非基于法律行为的不动产物权变动，不动产物权虽无须登记即可发生变动，但非经登记不得处分，如欲处分必须先为变更登记，此即“在先已登记原则”。该原则正是在登记程序上通过维护不动产登记的连续性最大限度地保障不动产登记正确性推定效力的实现。因此，不动产物权虽已变动，但如果夫妻内部未办理登记（宣示登记），第三人仍受不动产登记簿正确性推定力的保护，同样亦可避免利用夫妻财产契约的内部性而损害第三人利益的情况的发生。夫妻利用夫妻财产制契约的内部性损害第三人（主要是债权人）利益，此乃夫妻财产制契约本身应否公示的问题，如前所述不论是实行“选择式约定财产制”抑或“独创式约定财产制”的立法例均明确规定夫妻财产制契约未经登记或公示不得对抗第三人，以防止夫妻利用婚姻契约损害其债权人的利益。换言之，不能将夫妻财产制契约的公示对抗与物权变动的公示对抗混为一谈，前者涉及债权债务关系，后者则为物权关系。在意思主义解释论下，即使夫妻间的不动产物权变动业已登记，倘若夫妻财产制契约未为公示或与第三人交易时未予申明，夫妻以此损害债权人之利益时，债权人仍可通过撤销权制度请求法院撤销夫妻间的物权变动。所以，不能以物权变动关系的登记公示与否作为夫妻财产制契约内部性还是外部性的衡量标准。也正是在此意义上，我国婚姻法应当借鉴上述两种立法例关于夫妻财产制契约未经登记或公示不得对抗第三人的规定，以防止夫妻双方通过订立或改废夫妻财产制契约而损害债权人的利益。

最后，将基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动作为非基于法律行为的不动产物权变动情形，在我国司法实践中，甚至在最高人民法院公报案例中也有持此观点的判例出现。如在“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”中，北京三中院认为，“夫妻之间的约定财产制充分体现了夫妻真实意愿，应当受到法律的遵照和保护，故就法理而言，亦应纳入非依法律行为即可发生物权变动效力的范畴。”⑧

结语

婚姻法作为身份法，旨在规制调整夫妻之间的人身伦理关系以及由此而产生的财产关系。婚姻家庭的团体性特征决定了夫妻之间关于财产制的规定或约定不宜由物权法过度调整，其财产权的变动不应适用物权法关于物权变动的一般规则。对基于夫妻财产制发生的不动产物权变动的效力起决定性作用者乃婚姻这一特殊的身份事实，而非取决于是法定财产制抑或约定财产制。换言之，夫妻之间不论是采法定财产制还是约定财产制，财产制的类型只是双方对于财产归属的具体安排，即何时取得的何种财产是共同共有抑或一方单独所有，而夫妻之间不动产归属（变动）效力的发生则取决于婚姻身份事实本身。所以，不论是基于法定夫妻财产制还是基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动均属于非基于法律行为的物权变动。意思主义虽然也能在一定程度上契合夫妻间发生的不动产物权变动无须登记即可发生效力的结论，但物权变动的模式（不论是形式主义还是意思主义）仅适用于产权交易之场合，就夫妻之间基于双方的人身关系而产生的物权变动而言自难适用。

因此，非基于法律行为的物权变动便成为合理的解释路径，而且较之意思主义物权变动说更能契合基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动无须登记即可发生效力的内在本质。同时，于意思主义，不动产物权虽无须登记即在夫妻之间发生物权变动效力，但其终究属于效力不完整的物权，因其不能对抗第三人。而在非基于法律行为的物权变动解释论下，在夫妻之间发生的不动产物权变动是效力完整的物权变动，虽亦无须登记即可发生效力，但此登记乃“宣示登记”非为影响物权变动的“设权登记”。对受让不动产物权的一方而言，其所取得的物权虽也不能对抗第三人，但其原因乃是由于物权变动未经宣示登记破坏了不动产登记簿之连续性，从而基于不动产登记簿之正确性推定效力致使已然发生的物权变动不能对抗第三人。

夫妻利用夫妻财产制契约的内部性损害债权人的利益，涉及夫妻财产制契约本身应否公示的问题，不能将夫妻财产制契约本身的公示对抗与基于该契约而发生的物权变动的公示对抗问题混为一谈，前者涉及债权债务关系，后者则为物权关系。所以，不能以物权变动关系的登记公示与否作为夫妻财产制契约属于内部性还是外部性（能否对抗第三人）的标准。我国婚姻法应当借鉴两种约定财产制立法例下关于夫妻财产制契约未经登记或公示不得对抗第三人的规定，以防止夫妻双方通过订立或改废夫妻财产制契约而损害债权人的利益。同时，在我国现行法律尚未明确规定基于夫妻财产制契约发生的不动产物权变动无须登记即可发生效力的情况下，可通过准用《物权法》第二十九条关于因继承而发生的物权变动的规定予以解决。

（作者分别为大连海事大学法学院博士研究生，大连海事大学公共管理与人文学院硕士研究生）

【注释】

①②参见《德国民法典》第一千四百一十六条。

③[日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第28页。

④林秀雄：《亲属法讲义》，台北：元照出版有限公司，2011年，第9页。

⑤余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年，第133页。

⑥黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年，第178页。

⑦李锡鹤：《民法原理论稿》，北京：法律出版社，2012年，第671页。

⑧“北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第09467号民事判决书”，《最高人民法院公报》，2014年第12期。