法律经济学理论

（一）古典自由主义理论的分析

本次讨论的前提是基于这样一个共识：每个法官在审理案件时都受某种意识形态的影响。我组将假定以一个古典自由主义法官的身份来审理**。

一古典自由主义的观点

1尊崇自由甚于平等、正义、效率等其他价值；古典自由主义否认奴隶制并非因为其较之封建制无效率，而是其较之封建制更不自由。

2尊重“人”而不是尊重“财产”；但是古典自由主义并不忽视私有财产在促进人类福祉上的积极角色，无财产既无人格。

3尊重个人理性，反对权威，不信任权力，倡导有限政府；强调看不见的手作为市场运行的基本调节方式，反对政府干预。政府介入是自由最大的敌人。

4强调妥协，主张通过合作去解决问题。

5制度和公权的存在在于保障个人自由，尊重个人理性。

6对一切以公权面貌出现的事物保持批判精神，把是否自由和自由的程度作为一种基本评价标准。

二对**的分析

本案通常思路是专注于许霆行为的是民事行为还是犯罪行为的区分问题上，前人之述备矣。让我们换一个思路来思考这个问题。现在我们想，无论许霆的行为是什么性质，许霆和银行分别在许霆取款行为前后到底发生了什么变化？答：许霆多了一笔钱，银行少了一笔钱，许霆和银行之间发生了财产在占有上的转移。现在许霆和银行就财产转移是否合法发生了争议，那么我们就来看看有什么方法来解决这个争议：

第一种方法——私力救济

即双方坐下来协商，通过讨价还价的方式来解决问题。作为坚信古典自由主义的法官，我们认为，应当尊重个人理性，因为每个人都是自身利益的最佳判定者。那么两个人之间的问题，最佳的解决者就是他们两个人，而不是两个人以外的第三方。因此本案中，许霆和银行双方坐下来谈判时最好的解决方法，而在案件发生过程中，双方也确实有这方面的接触。当人古典自由主义者并不完全排斥第三方力量的介入，但这必须具有严格的限定条件。一种介入是在双方关系中，一方或双方的行为对第三方产生了不利影响，而这种不利影响并非个人理性选择的结果，因此此时应允许第三方介入，排除不利影响，尊重第三方的理性。本案许霆和银行都是商业交易上的平等主体，许霆的行为只是使得财产在许霆和银行间发生了转移，并没有危害到第三方。这是因为一方面，货币所有权随占有而转移，客户对交给银行的钱只享有债权，而债权又具有相对性，因此许霆和银行的客户之间并不存在直接关系；另一方面，ATM机的出款限额也使得银行并不会因许霆的行为破产而发生足以危害社会的情形。因此在这种情况下，第三方是没有介入的必要的。第二种介入是调解。因为双方讨价还价的过程中存在着信息不对称的问题，因此双方可以合意让第三人介入作为主持人，但是第三人并没有代替双方做出决断，因此并没有改变双方讨价还价的本质。第三种介入就是下面即将分析的第二种解决方法。

第二种方法——私立救济不能解决，寻求第三方介入寻求公力上民事救济

这里的问题是如果发生依第一种方法双方无法达成协议或者虽然达成协议但一方或双发不执行，那么争议如何解决呢？这就涉及上面所说的第三方可以介入的第二种情形，即一方或双方通过自身的理性已经无法解决争议，那么争议方可以请求第三方的介入，比如仲裁或诉讼。仲裁者或法官确定权利的归属，当一方不执行时，另一方可请求公力强制执行。

第三种方法——公力上刑事救济附带公力上民事救济

这种方法是通过定罪刑罚否认许霆行为的合法性，即而通过第二种方法解决争议。这里我将说明此种方法不可行。因为构成犯罪需具有刑罚可罚性，然而刑罚的目的在于预防犯罪。这里的预防又分为一般预防和特殊预防。一般预防，指防止社会成员实施犯罪行为。其特点是没有特定的具体对象，只是作为社会一般的预防措施来加以应用。主要内容有：健全各种法律保障体系，开展各种各样的教育活动，倡导良好的社会风气，改善宏观社会环境和家庭、学校等社会化机构的微观环境，抵制和消除社会上各种消极因素的影响，加强条件性防范措施，减少犯罪的机遇和条件等。特殊预防为一般预防的对称，指采取特殊预防手段和措施，对犯罪分子依法进行监禁和改造，防止他们重新违法犯罪。是犯罪预防措施的重要组织部分。其预防功能在于：一方面教育人民，一方面震慑社会上有犯罪倾向的分子，以达到防止和减少犯罪的目的。在防止被判刑者重新犯罪方面，特殊预防的作用表现在：通过死刑的适用，从肉体上消灭罪大恶极的罪犯，彻底消除其重新违法犯罪的可能性；通过无期徒刑的适用，将罪犯与社会终身隔离，剥夺其在社会上重新违法犯罪的条件；通过有期徒刑的适用和教育改造，使犯罪人亲身体验到刑罚的痛苦，使犯罪人自觉地消除重新违法犯罪的念头。请注意，本案中，ATM机出现本案中的错误是一个极低概率的事件，而许霆本人和社会上其他人遇到并再实施许霆在此案中的行为也是一个极低概率事件，因此通过刑罚制裁许霆无法实现预防此种行为再生的目的。或者说许霆在此案中的行为不是一个类行为，而之所以杀人行为即使想私了，公力救济也要介入，是因为杀人是一个类行为，通过刑罚制裁是可以预防此类行为。

三结论

综上，我们认为，许霆和银行的争议不应通过刑事方法解决，而应通过私人间讨价还价或者公力上的民事救济解决。

（二）批判法学派理论的分析

一：批判法学的兴起

批判主义法学兴起于20世纪70年代，它旨在挑战和传统法学理论和实践中的既定规范和以此为标准的法学思潮。批判主义法学将矛头指向西方自由主义思想以及体现这些思想的法律制度，其实质是社会性和阶级性的对抗。

二：批判主义法学的主要理论

批判主义法学派虽然在内部有不同观点，但是毫无疑义的是，在政治倾向以及意识形态上更趋向于左派共产主义或者新马克思主义。批判主义法学家更注重表明其他法学思想所推崇的法律制度具有不确定性，从而没有一种法律制度是具有必然性的。

批判主义法学认为法律既是政治，而非中立的，传统的社会逻辑和结构产生于权利关系，是使得社会不公平合法化的一些列信仰和偏见的集合体。

现存的法律和法律制度是随势而定的，是社会选择的结果。社会选择过程中的倾向：反映阶级斗争和阶级剥削。在一定程度上类似于马克思的社会政治经济关系历史进化中的阶级斗争理论。

现行的法律结构以及法律制度不仅具有随发性，同时现行的法学以及法律理论试图说明它们具有中立性，是成为了一种神话。这种神话试图使过去的乃至今天仍然存在的阶级冲突和阶级剥削合法化。他们趋向以共产主义的感觉来谈利他主义，“强调创造关于政治选择的新意识，明白现实法律结构之非正统性。”试图揭穿现时的神话。

他们认为：当我们从一个“由个人主义、自私自利和资本主义根基所带来的巨大束缚所导致的剥削、霸权和异化的”社会中解放出来，一种更加公开的、关怀他人的和利他主义的观念必将盛行。（黑暗的现实，光明的未来）

三、代表性法学家及其观点

肯尼迪对《英国法释义》进行批判性分析，这成为批判主义法学兴起的一个开端。在该文中涉及了利他主义和个人主义的冲突。在法律中表现为规则和标准的冲突。

规则：符合个人主义哲学的，具有一种形式主义的功能，使我们无需面对社会的现实。例如，合同条款的规则，确认了双方当事人在合同中拥有的权利，“使得我们无需面对合同背后的现实的社会问题，诸如不同阶级的政治权力和经济权利的冲突，而确认合同的合法性。”

标准：注重实际的状况，与利他主义相联系，要求我们超越现存的规则。“根据这种方法，人们不仅要探求合同双方当事人是否具有平等讨价还价的权利，探求双方的教育、经济、社会地位是否足以提供真正互利的交换关系，或者探求我们的有关合同法的标准是否是那些不公正的或者强制交易等不当行使权力的行为合法化。”（重实质，轻形式）

四、案例说明

有关显示公平的合同的案例，有助于我们了解“规则与标准，个人主义与利他主义之间的冲突”，划清“批判主义法学家，潜在的保守主义法学家和经济学家之间的界限”。

案件事实：一个贫穷的未受教育的客户，从福特公司推销员那里买了一辆汽车。他提出标准化的合同文本定条款显示公平，因此，合同不具有可执行性。

五、批判主义法学派的理论分析：

首先，当前的法律合同制度以及竞争性市场的理论仅仅是社会选择的产物。这些规则是历史的形成的，是阶级矛盾和阶级剥削的产物。规则是用来使占有和转移财产程式化和合法化的手段，其有效性和可能性是由那些过分占有社会有限资源的人们来衡量的。保守派推崇市场意义上的有效产出，而市场则是通过社会商品和服务由最愿意支付最高和能够支付最高价格的人们的享有来界定有效性的。合同法的规则最终将倾向于那些拥有财产和资源，从而能够讨价还价的人们。从法律意义上讲，这种体制倾向于在当前的不平等的社会财富分配状况下，存在是佳绩矛盾和阶级剥削得到持续的机制。

批判法学派的决策者将考虑以下事实：客户的较低的社会教育程度，他们的英语程度较差，他们的就业状况，他们与权威人士的关系等等。正如批判主义法学家凯尔曼所言，“……规则让人们十分容易得确定当事人是否做了他应当做的一切，并制止他人的疑问。因为规则就是规则，不需要对我提出抱怨。所有的用来说明其学说的和谐性和完整性的努力以及法律制度所描绘的社会关系仅仅是一种安抚，使我们与现实的灾难相隔离的一种手段罢了。规则是大众的鸦片。”

站在批判法学派立场对**的分析

按照批判法学派的观点，应当做出以下判决：

一、根据宪法的规定，我国是人民民主的社会主义国家，我国的法律是人民代表大会代表全国人民制定的，是无产阶级意志的体现。但是法律又具有一些自身无法克服的缺点，一些法律曾经为调整社会关系、促进社会发展发挥了巨大的作用，在社会条件和环境发生变化的情况下，它们已不能适应社会的发展，许多新产生的社会关系超出了其调整范围。

二、我国刑法关于金融盗窃罪的规定在制定之初对于打击犯罪、保护金融机构起到了积极的作用，但是它本身应当说是有利于金融机构的。法学家们自以为他们的结论是从法律推理规则和法律解释规则中合理得出的，但是用以推理和解释的规则本身是具有倾向性的。因此，法律规则的适用在这里应当被限制。我们应当更多地考虑规则之外的标准问题。

三、关于许霆本人的情况，应当考虑以下一些问题：高中文化；曾在某单位当保安员；在潜逃期间，曾致电银行要退还余款。从他的文化程度和主观恶性来看，我们不能对他的道德水平作超出正常人的期待。

四、在本案中，我们必须考虑对市场主体注意义务进行分担的公平问题。是让银行承担完善金融设施的义务更合理，还是让取款人承担控制自己无偿取得他人财物的欲望更合理？利己是人的天性，也是市场经济存在的基础，面对许霆所经历的巨大诱惑，一个普遍意义上的人是难以拒绝的。而金融机构是专业性的机构，与市场中的个人相比，它是强势的群体，对取款机故障进行注意和防范对它而言是比较容易做到的，由它承担注意义务的成本，要远远小于让所有的市场主体都承担义务的成本。因此，银行是存在过错的，而许霆不应当承担控制自我的义务。

综上所述，我们认为许霆是无罪的。本案属于民事侵占案件，应当许霆向广东商业银行返还不当得利。

（三）保守主义的法和经济学理论

一、保守主义的法和经济学的理论特征

其主张采用成本和效益分析的方法来支持他们认为富有成效的法律规则或反对认为效率低下的法律规则。其认为有效率的结果是实现财富的最大化，继而财富最大化才能产生最后可行的社会安排。在应用中，应用经济学的数学模型，将权利和义务通过其认为公平客观的公式计算而得求一种衡平。

保守主义的法与经济学理论的这种价值倾向反映了其实质是一种新古典主义经济模式，而其成本与效益分析的方法反映了一种有所遗憾的道德缺失，即自然权利或人类不可分割的权利无法化解到这种分析之中，所以，那些没有足够收入能力来支持其甚至最低限度的体面生活的人们是无权言及分配资源的，除非他们被视作拥有财富的人的使用功能的一部分。

二、代表人物

理查德.波斯纳是这一派别的最为突出的代表。他的代表作《法律的经济分析》从经济学角度对法律及制度进行了分析和评价，一定程度上，这种对法律的经济学思维受到了不少的质疑，因为其基本路径是从效率最大化方面来考虑制度的合理与否，而非从道德方面，这和传统的法律观点大相径庭。但不得不说，这却证明了许多一般公众无法接受行为的合理性。

三、波斯纳的分析与面对的批判

波斯纳代表的保守主义持有者社会财富最大化的观点，由此对一系列似乎无可争议的制度事实进行了重新的阐释，譬如对奴隶制度，认为其被摈弃并不是基于其非道德性，违反了自由和人格等最基本的理念，而是因为奴隶制的效率低下，其是一种强迫式劳动的机制，从而对于劳动者并未提供增加或减少产品的激励机制——那么这种低效率的制度是无法实现社会财富最大化的。

保守主义之所以称之为保守主义在于其维护了现有价值和现有既得利益。其采用说明性分析的方式提出普通法体制是有效率的，是该提倡和维系的。因为法官具有创制法的权力，那么拥有财产的人们不断向法院提讼，直至法院作出倾向于他们或有利于他们的判决，在这种倾向下，普通法促使社会财富趋向于最大化。

而这种财富最大化是拥有财富的人来决断的，法律也将最终倾向于富人，财富成为了改变法律的内在动力。这一点也正是保守主义所备受批判的，即被认为其只是为有钱人说话的工具。

保守主义的分析在价值形态上不仅重新构建了道德的内涵，也因其价值关注的不一而使得其具有着不确定性。譬如在合法化问题上，保守主义者波斯纳认为这部所谓对还是错，其无涉道德问题。从交易方面来看，行为是两个成人同意的自觉的交易行为，其符合社会财富最大化原则，并且双方的行为使得双方都从中获益。但一旦涉及一些变量或不同变量考量的比重，就可能会达到完全相反的结论——当然这仍是在财富最大化原则下进行考量的结果。活动有害于家庭生活的和睦，增加了疾病的传播和街头犯罪的比率，这些社会的负面因素足以抵消先前的“交易剩余”。那么，保守主义的这种“科学性”完全取决于保守主义者对不同变量的采纳或关注的程度，这种非确定性的确成为了保守主义的一块硬伤。

四、涉及“**”的保守主义法的经济学理论的分析

首先，从合同文本的规则及合同解释可靠性角度入手来分析经济交易的可预测性和有效性。在这个案件中，从经济学的角度看，主要关注的是“市场经济中的竞争性质”（因为涉及到被认为显示公平的格式化合同）。只要其他销售商进入市场未受到人为阻碍，在现实市场中，即使推销商采用几乎同样的合同条款也并不能表明竞争性市场的缺乏。因此，提出疑义的客户有义务说明竞争性市场的缺乏。根据合同条款的规则、契约自由的原则、支持双方已有的意思表示的原则，“人们终将掩盖社会的实际状况”。而且，判决的决策者认为，结论是依据规则和理论自然而然得出的，这种理论和规则将有效的促进社会公益的实现，与当事人双方的道德倾向无关。

其次，保守主义认为对于犯罪行为进行法律惩罚是因为犯罪是非自愿交换，是规避市场的行为，犯罪行为会导致资源的浪费和效率的减损。那么对于犯罪行为进行整体的成本收益分析存在于两方面，一是，因为“理性人”是经济学的基本假设，所以犯罪者在其实施犯罪行为时一定进行了成本收益分析，即使未能进行全面的精确的计算，但其犯罪动机一定是受这种权衡的制约和影响的。二是法律适用方面，这直接影响了犯罪行为人成本收益的考量。保守主义考虑的是社会财富的最大化的效果，所以法律威慑的程度成为了重要因素。波斯纳倾向于侵权法较于刑法能更节省成本，但也承认在侵权法不能够遏制犯罪时，还是应该应用刑法。而应用刑法在量刑时就要进行成本与收益分析，如果适用无期徒刑或死刑，就会使得国家司法资源耗费甚巨，或者影响的方面众多形成更多的成本；而如若威慑力太小，则可能会形成一种对今后潜在的犯罪行为者的一种犯罪激励，长远来看，社会成本会更加巨大。所以，这里要进行一种衡平才能将成本控制在最低，达成社会财富最大化的目标。

对于**，应该说一审的无期徒刑或者纳入到民事责任中，甚或无罪的判决，从保守主义的观点来看都是不妥的。在量刑上后来判为有期徒刑五年基本上是比较妥当的，从社会效率角度来讲是较合适的。