刑事诉讼中的“软法”现象及解读

〔摘要〕“软法”系在国家制订法层面虽设有法律意义上的规范但却不具效力强制性的规则总称。在法律结构意义上，“软法”可分为三类，模糊的“软法”、法律后果缺失的“软法”以及缺乏强制力的“软法”。此三种软法在中国的刑事诉讼法中大量存在，但应作区别对待：有些“软法”现象合乎立法的基本特点，具有合理性，应予以保留；但更多的“软法”已对刑事诉讼机制的顺利运行产生极大的障碍，系时下刑事司法诸多怪相的重要原因。故立法者须通过法典的技艺、界定模糊的言辞表述、完善法律规则的逻辑结构以及全面清理“潜规则”以实现中国刑事诉讼的现代化。

〔关键词〕“软法”；模糊的“软法”；法律后果缺失的“软法”；缺乏强制力的“软法”

〔中图分类号〕DF73〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）04-0074-07

周婧，西南政法大学诉讼法与司法研究中心研究人员，博士研究生，重庆401120。“软法”即英文“soft law”，最早出现于国际公法领域，主要用来指称“无严格约束力”的协议。〔1〕时下学界对“软法”的界定尚有争议。如《布莱克法律词典》便将“软法”定义为：“1、普通法领域，指既无严格约束力也未完全缺乏法律意义的规则；2、国际法领域，指设置行为标准但却未具法律约束力的规则、政策宣言或者行为准则。”〔2〕而著名学者斯奈德教授（Snyder）则认为，“原则上，‘soft law’是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。”〔3〕尽管各种表述差异较大，但“软法”的两个基本特征几乎为所有主流学者所提及：其一，规则的设立；其二，规则效力的非强制性。而本文所指的“软法”便是在国家制订法层面虽设有法律意义上的规范但却不具效力强制性的规则总称。

从既有的学术成果看，学术界对“软法”现象的研究主要集中于国际法、欧盟法、行政法、商法、公司法以及环境法等领域，尚未扩及刑事诉讼法。而一个不争的事实却是：刑事诉讼现行的法律法规中存在大量的“软法”且已对司法实践产生重大影响，故以“软法”为研究范式解读时下的中国刑事诉讼实属必要。由此引发了我们的进一步追问：我国刑事诉讼中究竟存在怎样的“软法”现象？这些“软法”现象有无存在必要？如有必要，其正当性依据何在？如无必要，其矫正路径如何设计？质言之，唯有直面刑事诉讼中的各种“软法”现象，方可更深刻解读时下刑事司法实践中的诸多现象，并分清利弊，去伪存真，建构层级型、立体化的刑事程序法律规范体系。

一、“软法”范式及类型

（一）软法范式及传统法理念的颠覆

“软法”是否为法，是否可与“硬法”相提并论，“软法”与“硬法”是否可成为法律文本解读的二元范式，这在学术界尚有争论。反对者以传统的规范法学派为代表，认为法即秩序，无强制力即非法律。公共职权机关的强制力既是法律规则的标准，更将法律规范与道德规范及宗教规范区分开来。软法的支持者们则提出：法律不仅仅是规则的总和，法律规则可能不具有规范内的强制性，但其强制力源自于规范外；公共权力机关为后盾的惩罚机制并非法律规则权威性的唯一支撑；法律规则并不必然构成法律秩序；除“硬法”外，法律还可能确立其他非命令性的规则，如指示性规则和辅助规则，后者并非法律权威的载体，而是指导行为的灵活方式。尽管软法的支持者们亦遇到一些理论的苛责与挑战，但一个不争的事实是：软法范式正对传统的法理念产生极大的颠覆作用。不管基于理论或实践，软法范式的多元化均须引起研究者的高度重视。

（二）软法范式的多元化

传统的软法范式通常仅限于单维的研究，因而受到诸多批判。如在适用范围上，自上个世纪七十年代起，“软法”被诸多学者认为是国际法领域的独特现象，也仅限在国际法领域使用此一范式。但在很短时间内，软法便几乎扩及所有的部门法，既包括区际法（如欧盟法），也包括国内法（如环境法、劳动法等），既包括公法（行政法），也包括私法（如商法）。几乎所有的部门法均有学者专门研究本领域的软法现象，当然侧重点可能有所不同；在软法的渊源上，合意型或自治型的规则显然无法囊括全部，教育型、引导型、裁量型乃至非法律意义的社会学规则在软法的构成要素中均发挥重要作用；在执行机制上，软法并非以国家强制力为后盾，其对适用主体的约束力可能源于社会规则（如观念认同），也可能源于政治力量（如国家责任），甚至可能源于职业伦理（如职业规则）；在适用对象上，软法对不特定的相对人存有约束力，包括单位、个人甚至是国家和立法者。故理解软法范式，不能适用传统的单一标准，而必须作多元化解读（pluralité），包括前所论及的适用领域多元化、渊源多元化、执行机制多元化以及适用对象多元化等。故软法不能简单地通过与“硬法”的对比或进行否定性的界定予以理解，而必须置于更专门的论域中以构建话语体系。

（三）法律结构意义上的三种软法

鉴于软法范式的多元性，本文仅在法律结构意义上探讨软法，或者说研读国家制定法中法律规则结构软化的法（或称为“法律性的软法”）。基于类型学，本文将“法律性的软法”分为三类，即模糊的“软法”、法律后果缺失的“软法”以及缺乏强制力的“软法”。所谓模糊的“软法”，指法律规定不够明确的法律规范。法律规定的不明确可能带来的后果是：一是适用该法条者无所适从，有可能会直接避免使用该法条；二是适用该法条者由于法律规定不明确而产生了与立法者预期完全不同的误解，从而误用该法条；三是适用该法条者法律素养较高，虽然法律文本规定不明，但其仍然能从司法实践本身出发，自由裁量进而合理地适用该法条。在司法实践中，以上三种情况都是有可能出现的，不论是哪种情况，实际上法律规定的不明确都对该法条的实际适用造成了或多或少的影响，使其不能充分发挥其应有的法律效用。法律后果缺失的“软法”指未设定法律后果而不具有完全的法律意义的法。未设定法律后果的情况有两种，一是由于法律规定自身性质决定无需设定明确的法律后果；二是由于立法者的疏漏，本应设定法律后果而未设定，从而导致法律结构不完善，无法发挥应有的法律效果。缺乏强制力的法律规范则指在司法实践中因某些原因未被遵守而导致没有实际执行力的法律规范。这些原因主要有以下两种：一是由于其规定与其他法律相冲突，相关司法主体选择不遵守该规定，从而使其在司法实践中形同虚设，无法发挥其法律效用。二是某些法律条文的规定被其他行为规范所架空，在司法实践中并不具有实际上的强制力。在司法实践中，“非法律性的软法”如执政党制定的政策、行动纲领，行政主体的非法律性文件等，有时并不完全与法律规定相一致，但却能真正起到规范管理的效用。而且，在司法实践中，还有大量的“潜规则”、“隐形法”存在，架空国家制定法的相关规定，使国家制定法无法发挥其应有的法律效用。

二、刑事诉讼中的“软法”现象解读

一如前述，“软法”现象在中国刑事诉讼中普遍存在，既有模糊的法律规范，也有法律后果缺失的法律规范，当然还包括缺乏强制力的法律规范。本文主要以1996年刑事诉讼法和2012年刑事诉讼法修正案为蓝本进行分析，力求在新的研究范式下研判中国刑事诉讼中的一些痼疾，需要特别指出的是，刑事诉讼中的有些“软法”条款不仅是有益的，而且还是必须的。过于刚性的规定反而制约裁判者的自由裁量权或者违背立法原意。如刑事诉讼法第42条规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”但依证据自由原则，立法者不宜设立封闭的证据形式体系，避免将可能出现的新证据形式排除在外。故此处应加一“软法”条款：“（九）其他可以证明案件事实的证据形式。”但本文限于旨趣，更主要研究“软法”现象对刑事诉讼执行机制所可能造成的负面影响。并构建可能的应对方案。

（一）模糊的法律规范

就现行的刑事诉讼法而言，模糊的法律规范主要源于立法语言不规范，进而导致法律文本含义不明确。此类“软法”现象主要集中体现在如下两个方面：语词的含义不明确以及语词的概括性太强。

1.语词含义不明确

语词含义不明确，指该语词的含义不够清楚、明晰，存在见仁见智之可能，导致该规定之适用存在较大的自由裁量空间，或者由于该语词含义不明确，导致该规定几无适用之可能。例如，刑事诉讼法第21、22条在确定高级人民法院和最高人民法院的管辖范围时都采用了“重大”一词，但何为“重大”，法律和司法解释均无定论。也正因为如此，在司法实践中，最高人民法院和高级人民法院几乎从未审理过一审的刑事案件。一些不仅在本地区甚至在全国均具有影响的重特大案件都由中级人民法院一审、高级人民法院二审，这在事实上架空了第21、22条的规定。推而广之，现行刑事诉讼法对“重大”、“复杂”、“较长时间”、“情节严重”等语词的适用，都不同程度存在含义不明的现象，给司法实践带来了极大的操作难度。

2.语词概括性太强

语词概括性太强，指虽然语词的含义是确定的，但因其高度抽象性而无实际操作之可能，法律适用者只能根据自己的判断适用此一规定。这一“软法”现象在刑事诉讼中最典型的范例当属“其他”条款。如1996年刑事诉讼法第28条关于回避的规定，“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”；第191条关于发回重审的规定，“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”。此两处“其他”均语焉不详，仅凭司法机关自由裁量，留下了实践中的诸多可能。在一般意义上，刑事诉讼法及许多司法解释设有大量此类的“其他”条款，抽象有余，精细不足，为立法及司法之大忌。当然，因语词高度概括而导致法律规范模糊的例子还有许多。如1996年刑事诉讼法第46条、第129条、第133条、第137条、第141条、第162条、第171条、第174条、第204条等均规定了“事实清楚，证据确实、充分”。但“事实清楚，证据确实、充分”是相当抽象的规定，立法者在很长一段时间内均未专门出台相关的司法解释以作更细致的判断标准。故此类规定在司法实践的实际适用中很大程度上取决于法律适用者的自由裁量，极易造成操作标准多元、法律效果不统一。所幸，2012年的刑事诉讼法修正案对此作了调整，明确规定所谓的“证据确实、充分”，应当符合以下条件：“定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”（修改后第53条）。此外，1996年刑事诉讼法第60条关于逮捕条件的规定亦因词义过分笼统而在司法操作中引起诸多混乱。依原规定，“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”但何为“逮捕必要”，立法未作进一步论述。这也是导致司法实践中逮捕率居高不下的重要缘由。2012年的刑事诉讼法修正案亦对逮捕的必要性条件进行了明晰，规定了五种有“必要”逮捕的情况。

（二）法律后果缺失的法律规范

法律后果缺失既包括天然的缺失，也包括人为的缺失。前者更多系教育性或宣示性条款，后者则可能导致法律无约束力。

1.法律后果的天然缺失

在立法技术层面，法律后果的天然缺失属立法的正常现象，因为部分法律条款仅为了凸显刑事诉讼目的，或仅为宣示公民的基本权利，或解释基本术语，并不需要设定法律后果。如新刑事诉讼法第1条、第2条，第106条的规定。

2.法律后果的人为缺失

而法律后果的人为缺失，则主要系因立法者的疏漏，对一些本应设定法律后果的条款未予以设定，进而导致法律实质“失效”的“软法”现象。此类规定在刑事诉讼法中大量存在，并已极大影响了法律的实施效果。如1996年刑事诉讼法第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但如果司法人员实施了前述禁止当作如何处罚，法律未作设定。故此条规定在司法实践中形同虚设，根本无力遏制时下影响极为恶劣的刑讯逼供现象。2012年的《刑事诉讼法修正案》第18条增设了五条关于非法证据排除的规定，应当说是对前述缺陷规定的弥补。当然，具体效果如何，仍有待司法实践考验。又如，1996年刑事诉讼法第83条规定，“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”但对未遵守前述规定的侦查机关当做如何处理，法律亦未作规定。在司法实践中，立案程序广受诟病，“先破后立”、“不破不立”的做法相当普遍，这恐怕是法律后果缺失的必然结果。1996年刑事诉讼法第91条规定，“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”但如果违反此一程序性条款，是否导致程序无效及非法证据排除，立法亦未作规定。质言之，程序性违法之所以在司法实践中大行其道，刑事诉讼法之所以成为制裁力极弱的“软法”，究其核心原因，其与刑事诉讼法诸多重要条款未设相应的法律后果关系极大。

（三）缺乏强制力的法律规范

缺乏强制力的法律规范主要包括如下三类：受非法律性文件影响而缺乏强制力的规范、为“潜规则”架空而缺乏强制力的规范以及因释法体制而缺乏强制力的规范。

1.受非法律性文件影响而缺乏强制力的规范

在刑事诉讼的司法实践中，非法律性文件的影响甚巨，如执政党政策、行动纲领，行政主体的非法律性文件等。这些文件虽不具有规范意义上的法律效力，但其实不少凌驾于法律之上，极易使政策之治取代专业法律之治，进而架空刑事诉讼法的相关规定。如2009年重庆市司法局在“打黑”过程中便印发了《关于深入推进打黑除恶专项斗争工作的意见》（以下简称《打黑意见》）。该《打黑意见》要求律师在行使辩护权时，应当坚持“基本犯罪事实清楚，基本犯罪证据确凿”，不能“纠缠细枝末节”，这与我国1996年刑事诉讼法第35条关于辩护人的责任的规定完全背离。依刑事诉讼法之规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”如果律师只关注“基本”的事实和证据，又如何能有力地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。但众所周知，在“打黑”刑事政策的影响下，刑事诉讼法和律师法所规定的律师阅卷权、会见权以及调查取证权在涉黑案件中受到极大的限制，许多规定根本无从落实。而在全国范围内，重庆“打黑”也仅是众多严打行动中的一个例子，具有代表性和普遍性。“大案讲政治，中案讲影响，小案讲法律”，专业法律经常让渡于政治法则和社会影响，这恐怕也是中国法律人心中的“内伤”。

2.为“潜规则”架空而缺乏强制力的规范

即便在法治发达国家的刑事司法实践中，法律的实施效果与具体的法典规定通常并不完全一致，潜规则亦发挥一定的作用。如美国著名刑辩律师、哈佛大学的德肖微茨教授在《最好的辩护》一书中便曾总结美国刑事司法实践中的13条规则。法国的刑事调解制度以及德国的刑事和解制度从某种意义上讲便是潜规则的法典化。

而中国作为法治水平相对较低的国家，潜规则现象更是相当普遍，在很多情况下已超出了法治国所能容忍的界限。具体在刑事诉讼中，某些“潜规则”不仅不为正式的法律所承认，甚至还被明文禁止，但却实际指导着司法实践的运行，参与司法制度运作的各方也按照这些“潜规则”行事。〔4〕例如，拘留已变成逮捕的前置程序。如1996年刑事诉讼法第61条规定可以先行拘留的七种事由，根据立法精神及世界各国的通例，拘留应是临时性的措施，或者说，如果不存第61条规定的七种事由，则可不适用拘留。但在司法实践中，侦检机关通常将拘留作为延长羁押的一种手段，而未考虑刑事诉讼法第61条所规定的各项事由。又如1996年刑事诉讼法第140条所规定的补充侦查制度，依立法原意，补充侦查的目的是为了进一步查明案件事实，但在司法实践中却通常作为延长办案时间的一种手段。类似的潜规则还有许多，从某种意义上讲，刑事诉讼系显规则虚置而潜规则盛行的重灾区。

3.因释法体制而缺乏强制力的规范

中国刑事诉讼的立法既不是英美法系的判例法，也未采用欧陆法系通用的法典化技艺。1996年刑事诉讼法仅有225条，大量的程序性条款散见于两高及各部委的规定。这便是所谓“大解释”、“小立法”现象，司法实践中所援引的条款绝大部分源自于各部委的解释。另一个更严重的问题是，刑事诉讼法作为涉及公民财产、自由甚至是生命的重要法律，其司法解释主体竟然扩及两高之外的多个部委（尤其是公安部），而各部委所各自出台的“解释”经常背离立法原意甚至相互冲突。例如1996年刑事诉讼法第 128条规定，“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算 ，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。”根据刑事诉讼法的规定，这一条款主要是适用于逮捕后的侦查羁押期限的计算问题，但公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》的第112条竟然规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在30日以内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查明其身份之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查。显然，公安部的这一解释将刑事诉讼法所规定的逮捕后的侦查羁押期限的计算方法任意扩大到了逮捕前的拘留阶段，显然与1996年刑事诉讼法第 128条规定的精神不相符合。1996年刑事诉讼法第58条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。”立法的原意是要求无论是检察院、法院还是公安机关，对犯罪嫌疑人、被告人的取保候审时间最长不得超过12个月。但各部门出台的司法解释将其理解为法院、检察院以及公安机关对犯罪嫌疑人、被告人的取保候审时间各自不得超过12个月。如此，犯罪嫌疑人、被告人取保候审的最长期限便由原先的12个月演变为3年，足见差别之大。故刑事诉讼法解释体制所存在种种缺陷已使各部门的司法解释成为实际指导司法实践的行为规范，架空了刑事诉讼法的效力。

而更严重的是，在司法实践中，执法人员恶意释法的现象相当严重。以证人出庭作证为例，1996年刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人都有作证的义务。”第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称解释）第141条进一步规定，“证人应当出庭。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”在司法实践中，中国刑事诉讼中的证人出庭作证率极低。很多法务人员的解释是“解释第141条的‘其他原因’”。这便属于对法律解释的曲解。从行文的逻辑看，“其他原因”应类似于“庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的”等一类的特殊原因，而非“口袋”规则。曲解法律的用意其实便是为了更容易的定罪。

三、刑事诉讼中“软法”现象的成因分析

刑事诉讼之所以出现较严重的“软法”现象，成因主要有三：其一，法律文本内容不明；其二，法律结构缺陷；其三，程序刚性不足。

（一）法律文本内容不明

法律文本内容不明系造成模糊法律规范的核心原因。而导致法律文本内容不明的原因亦可能有三：其一，法律表达本身的局限性。从语言学的角度考量，法律通过语言固定，但单纯的语言表述可能无法准确地表达某种含义。考虑到汉语的多义性，语言所造成的法律文本内容不明实属必然。通常情况下，立法者及司法人员会通过司法解释对法律文本中一些易产生歧义的语词作进一步的说明。其二，立法者的疏漏。精确法律措辞的使用本身系立法技艺相当重要的组成部分。立法者在制定刑事诉讼法的某些法律条文时，应当使用较为明晰的语词。但在具体立法过程中，立法者可能因疏忽大意而使用了一些较为模糊的语词，或者是立法者在制定法律时，语言表述不够详尽，导致刑事诉讼法中的某些法律条文语义模糊、操作性不强，无法在司法实践中实际发挥法律效用，成为可有可无的“软法”。尽管如前所述，语言表达产生歧义的现象无法完全避免，但可通过提高立法技艺减少此一现象。其三，立法者有意为之。立法者在立法过程中可能已意识到法律文本自身的局限性，因而故意使用一些模糊的语词以强化法律适用的延展性，使其囊括无法准确预见的内容。在刑事立法实践中，我们经常可发现一些“兜底条款”，这便是立法者有意为之的结果。

（二）法律结构缺陷

法律结构缺陷既包括原生性的缺陷，也包括人为的缺陷。前者主要考虑到法律规范功能的多样性，有些规则仅是为了情况说明、权利宣示或教育目的，无须设定强制性义务或否定性后果。而后者则更多是由于立法者的疏漏，导致法律构成要件缺失，进而令法律规则不具完全的规范意义。依通说，假定条件、行为模式和法律后果是法律规则的必备构成要素。〔5〕在刑事诉讼法中，法律后果的人为缺失系相当严重的现象。许多条款仅规定了作为义务，但未规定违反此一义务的否定性后果。如新刑事诉讼法第118条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定，”但法律并未规定侦查人员未履行信息告知义务的否定性后果。新法还吸收了新《律师法》的规定，确立了律师的会见权、阅卷权、不被监听权、调查取证权等，但却未规定相应的权利损害救济机制。毫无疑问，法律结构的人为缺陷势必架空立法的原意，这已为立法及司法实践多次证明。例如，2008年新《律师法》颁布后，各地侵害律师会见权、阅卷权、调查取证权的案例时有发生，但最终因法律未设否定性后果而不了了之，这极大抵消了新《律师法》所取得的成果。类似的条款（非强制性或弱强制性）在刑事诉讼法及司法解释中不胜枚举，令人深感忧虑。

（三）程序刚性不足

程序刚性不足亦是刑事诉讼“软法”现象泛滥的重要原因。在我国，公安司法人员在刑事诉讼中违反法律程序并最终导致冤假错案的情况时有发生，引起了决策部门及理论实务界的高度关注。刑事程序为何失灵，根本原因便在于中国刑事程序缺乏“刚性”，未适用相对严格的程序无效制度。刑事诉讼法对侦查人员、检察人员及审判人员的权力，犯罪嫌疑人、被告人、律师的权利，强制措施要件、侦查规则以及庭审准则等都作了明确的规定，但这些条款在很多方面均有一个共性，即属刚性不足的“软法”。首先是检察机关的监督权。依刑事诉讼法的相关规定及司法解释，检察机关的监督权涵盖了诉讼的各个阶段，包括立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督。不难发现，这些规定仅只是一般意义上的程序设定，即便不考虑司法实践中检察监督的落实情况，此一规定也仅具有偶发性，难以矫正所有可能发生的程序违法行为（甚至是公安机关的违法侦查行为）。何况大部分的监督机制（特别在审判阶段）并非单向强制，而是双向互动，从某种意义上讲与其说是监督，毋宁说是提出抗辩。其次是诉讼参与人的控告权。刑事诉讼法明确规定刑事诉讼参与人对于审判人员、检察人员、侦查人员侵犯其诉讼权利的行为和人身侮辱行为有权提出控告。设定这一条款具有双重目的：最直接的目的自然是为刑事诉讼参与人提供权利救济途径，可震慑并及时发现、制止侦查、司法人员的侵权甚至犯罪行为；间接目的则是为了有效预防或及时矫正刑事错案。从理想状态上讲，刑事诉讼参与人的控告可以提供发现刑事错案的线索，使监督机关审慎对待案件事实和有关的证据，从而能够及时发现和纠正错案，制止已经形成的错案进一步向不利于被告人的方向发展。但遗憾的是，诉讼参与人的控告权在我国司法实践中，远未达到立法所设定的目的，其最根本的原因便在于程序设定模糊，缺乏刚性设定。例如，控告向哪个主管机关提出、处理控告的程序如何、时限多长、控告结果是否公开、刑事诉讼参与人对于不受理、处理控告或不服控告处理结果能否以及如何进一步寻求救济途径等，对这些最根本的问题，刑事诉讼法及相关司法解释未作任何明细规定。可见，不管在程序法层面，还是在实体法层面，控告权都已严重虚化，甚至已达到被无视的地步。再次则是被告人申请变更强制措施的权利。1996年修订后的刑事诉讼法确立了嫌疑人、被告人申请变更强制措施的权利，尤其是申请取保候审的权利，这显示出立法者对居高不下的未决羁押状况的关注。但在司法实践中，嫌疑人、被告人每每提出变更强制措施或者适用取保候审的申请，无论是公安机关、检察机关还是法院往往予以驳回，使得这一诉讼权利在很大程度上变成不可实现的权利。最后则是二审法院的程序矫正权。表面上看，此一规定类似于法国的程序无效制度，但其实两者在启动主体、启动时间、无效事由、无效裁判规则以及法律后果等方面存在相当多的差别。总而言之，“无制裁则无法律规则”，任何一项程序规则只要没有可操作的刚性执行机制加以保障，最终将变成一纸空文。这也可以理解为何1996年刑事诉讼法第191条已适用如此之久，却始终未能杜绝侦查人员、检察人员乃至审判人员违反法定程序的行为。

四、“软法”现象的解读及可能的矫正路径

如前所述，刑事诉讼中的“软法”现象应作区别对待：有些“软法”现象合乎立法的基本特点，具有合理性，应予以保留；但也应看到，更多的“软法”已对刑事诉讼机制的顺利运行产生极大的障碍，系时下刑事司法诸多怪相的元凶。故寻求可能的矫正路径实属必要。如下四方面对于克服刑事诉讼中的软法现象极有裨益，理应引起立法部门的高度重视。

（一）法典的技艺

刑事诉讼应真正地法典化，以解决时下“多头解释”、“各自为政”的司法窘境。法典化的立法技艺可以效仿传统的欧陆国家如法国、德国及意大利，内容囊括法律（人大或人大常委会通过）、通令（公、检、法及相关机关的内部守则）、司法解释（仅两高具有司法解释权）和指导性判例四部分。地方性立法或刑事政策必须严格遵守刑事诉讼法典的相关规定，不得扩大解释或变相扭曲，否则将予以撤销。全国人大法工委每年应对现有的法典进行补充和完善，主要是吸收本年所作的立法修改、司法解释或指导判例，并择期公布。不难发现，此一做法既可保证法律的统一适用，亦可确保执法人员准确理解和适用新的法律。当然，刑事诉讼法典化是一个长期的积淀过程，需要学术界、实务界、决策者的共同参与和探讨。但这是大陆法系国家刑事诉讼法发展的必由之路。

（二）界定模糊的言辞表述

对于一些用语模糊的法律规范，立法者应作进一步的细化界定，以增加规范本身的可操作性，这亦是对法律适用者自由裁量权的一种限制。当然，此举并不意味着法典应事无巨细地穷尽司法实践的所有情况，事实上也不可能。法律适用者在司法实践中当然享有一定的自由裁量权，但以不得损害立法原意及当事人的合法权益为限。

（三）完善法律规则的逻辑结构

任何作为或不作为的义务设定，必须设置相应的否定性后果，以保障假定条件、行为模式和法律后果等基本要素齐全。同时，立法者还应强化程序执行机制，建构常设的、有效的、“刚性”的纠错及制裁机制。刑事诉讼法以列表的形式尽可能精细地规定各种程序无效事由，包括越权无效、程序要件缺失无效、违反诉讼基本原则无效、侵犯基本权利无效等，避免出现“模糊”的程序规则。最高人民法院及最高人民检察院可适时出台司法解释，以弥补相关立法的滞后性；程序无效的提起主体应包括检察人员、审判人员和犯罪嫌疑人（被告人）。此举可在最大程度上避免适用程序无效上的偶发性；程序无效请求可在侦查及庭审程序中提起。在侦查阶段，犯罪嫌疑人可向检察机关提起程序无效事由，检察机关亦可依职权主动审查公安机关的违法程序行为。在庭审阶段，被告人及检察官均可向审判庭提起程序无效事由，审判人员亦可依职权主动审查相关的违法程序行为。侦查阶段的程序无效请求止于正式开庭前；为在效率与公正间寻求一种平衡，程序无效的法律后果可视情况而定。对于严重损及犯罪嫌疑人、被告形体完整、人身尊严及辩护权等基本权利的，应予以全盘撤销，并追究相关人员的责任，后续的程序亦自动无效。对于其他非法程序行为，则由法官依自由裁量权决定非法的程序及后续程序全部或部分无效。在无效程序中所制作的诉讼文书视为“未曾制作”，予以撤除。在无效程序中所获得的证据不可采，予以排除。

（四）全面清理“潜规则”

对于刑事诉讼司法实践中所存在的大量“潜规则”，应根据具体实施情况进行分析研究：对于具有合理要素的“潜规则”，应纳入刑事诉讼法的规定之中，使其成为“显规则”；对于有悖刑事诉讼精神和基本原则、阻碍刑事诉讼目的和任务实现的“潜规则”，则应明令禁止。

当然，司法体制的深化改革、刑事司法职权的合理配置、刑事政策导向的准确定位以及执法观念的深层转变等亦对矫正刑事诉讼中的不当“软法”现象具有重要意义。从司法体系的内部观察，中国刑事诉讼的改革已逼近瓶颈，体制内外的各种功能衔接及各主要政法机关利益及资源的分配矛盾日趋尖锐。“软法”矫正过程中所导致的新旧制度之间的摩擦乃至冲突实属正常，改革计划在利益磨蹭及实践反馈中不断调整或修正也属必然，立法者唯具有高度的使命感和责任感方能使刑事诉讼在中国新社会背景下实现正当化和现代化。

〔参考文献〕

〔1〕G. Borchardt and K. Wellens，Soft Law in Eruopean Community Law，European Law Review， vol. 14， no. 5， 1989，pp.267.

〔2〕See Black's Law Dictionary （9th ed. 2009）.

〔3〕Mona Aldestam，Soft Law in the State Aid Policy Area，in Ulrika Morth， eds.， Soft Law in Governance and Regulation： An Interdisciplinary Analysis， Northampton： Edward Elgar Publishing Limited， 2004， p.16.

〔4〕陈瑞华.程序性制裁理论〔M〕.北京：中国法制出版社，2010.49.

〔5〕付子堂主编.法理学初阶〔M〕.北京：法律出版社，2005.148.（责任编辑：何进平）