刑事证明责任分担中的举证倒置

［摘　要］刑事证明责任分担中出现了举证倒置的立法规定，比如在部分持有型犯罪、巨额财产来源不明犯罪中，这与传统的无罪推定、保障人权理念产生了冲突。通过法律经济学的分析视角，以理性人的假设出发，基于控诉双方信息的不对称性、成本--收益之间的衡量、公平--效率之间的博弈，论证了它的合理性。

［关键词］刑事证明责任；举证倒置；法律经济学

［中图分类号］D92 ［文献标识码］ Ａ ［文章编号］ １００９ — ２２３４（２０１２）０3 — ００72 — ０2

刑事证明责任是刑事诉讼中的一个重要问题，由谁举证关乎的罪名是否成立，进而影响罪与非罪的断定。在刑事证明责任的分担中，我国坚持无罪推定、有利于被告人、反对强迫自证其罪的原则，这些都以人权保障作为出发点。在刑事审判过程中，一方面越来越多的犯罪行为，它们与控制犯罪的刑事政策不相融合、孤证难以定罪（如：巨额财产来源不明）；另一方面，控诉机关一味追求定罪量刑，而忽略了被告人阻却违法的正当事由，不利于被告人权利的保护。我们是否应该赋予被告人一定的举证责任，实行举证倒置，就值得去探讨。本文立足于刑事证明责任分担过程中所出现的举证责任倒置的情形，以法律经济学的分析视角来讨论这种倒置行为的合理性与合法性。

一、刑事证明责任举证倒置的情形

我国《刑法》第395 条规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”被告人应对其巨额财产来源的合法性承担证明责任,这是对刑事诉讼过程中将控诉机关的举证责任转移到被告人身上的立法确认。在我国刑事法律中，对于举证责任倒置的情形还有很多，具体可以总结为以下的几种类型：

1.典型的职务性犯罪，如上所述及的针对国家工作人员的巨额财产来源不明的犯罪。

2.部分持有型犯罪，比如《刑法》第282 条第2 款:“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。“此时，被告人应该对持有物品的来源和事实用途加以说明，如果不的话，法院就可以推定其行为违法，以此进行定罪量刑，进而免除了控诉机关的举证责任。类似的罪名还有第352条非法持有原植物种子、幼苗罪，第348条非法持有罪，第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪。

3.阻却违法事由发生时，如果被告人的行为符合正当防卫、紧急避险或者其他合法事由时，被告人应当举出充分的证据加以证明，进而免除或者减轻刑事责任。如《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第六十六条规定:“被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。”

4.其他情形下，被告人应当负有的自证责任。比如，只有被告人自知的一些可以减轻刑事责任的情形、检察机关提出的违法证据不合法时的证明责任等情形。

不难发现，我国法律明文规定允许刑事诉讼过程中的举证责任倒置，并且加以合法化。但是，“就刑事证明责任的分配原则而言,不仅要按照‘谁主张,谁证明’的一般证明责任分配原则,而且还要遵循无罪推定原则,按照这两条原则,证明责任原则上由控诉方承担已经成为刑事证明责任分配的一条黄金定律。”〔1〕再者，“无罪推定是人权保障要求在事实认定领域的体现，人权保障要求的普遍性，决定了这一原则在各国刑事司法中作为证明责任分配原则的普遍确认与适用。可以说，无罪推定原则是刑事证明责任分配的最基本的原则，无罪推定原则是刑事证明责任分配的‘大’”。〔2〕

无疑，无罪推定原则是刑事诉讼中的黄金定律，也是国际人权保障中公认的准则，对被告人权利的保护至关重要。我们遵循无罪推定，由控诉方举证，但是这与我们将举证责任倒置给被告人是否冲突呢？

二、刑事证明责任倒置的合理性：法律经济学视角下的分析

我国学者对刑事证明责任举证倒置的论述中指出“刑事案件由控诉方承担证明责任,被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任。然而,原则是相对的,由控方所承担的证明责任,基于特定理由在特定情况下可以‘转移’或‘倒置’给被告方。”〔3〕《牛津法律大辞典》也指出:“在某些情况下,法律规定某些特定行为可由一定事实(如占有)推定有罪,并赋予被告人申辩无罪的义务”。〔4〕这些论述早已成为了支撑刑事证明责任倒置合理性解释的论据。

（一） 分析前提

在法律经济学的分析方法中，我们有几个假设，比如资源稀缺性假设，经济人假设，所有的分析都是建立在这几个基础上。而在犯罪情形中，我们有必要对经济人假设做出一个界定。刑事犯罪中，我们假设犯罪人也是理性的，是追求自身利益最大化的个体，当事人实施犯罪是经过利益衡量的，认为犯罪所得利益将大于因此所受的损害。在刑事证明责任过程中，我们由此也可以假设刑事诉讼中的当事人和其他参与人都是理性的，都是利益的最大化者，追求效益的最优和特定的目的。

（二）证明过程中的信息不对称性

信息不对称性，是指在经济交易活动中，买方和卖方对于所进行的交易所掌握的信息不同，一般认为是卖方的信息要比买方的齐全，因此所进行的市场交易也是不公平的。所以，掌握较多信息的一方占据优势，而信息匮乏的一方则处于不利的地位。实现公平交易的过程，也就是信息博弈的过程。

在刑事诉讼中，侦查机关和控诉机关负担举证责任，掌握着强大的国家机器和工具，代表国家公权力，举证犯罪有诸多便利，但是客观真实不可能再现，我们追求的只能是法律事实。由此，客观真实与法律事实之间必然有一定的距离，比如当事人的主观犯罪意图以及具体犯罪情形就无法完全确定，这些障碍就使得冤假错案难以避免。

犯罪嫌疑人作为行为的实施者，掌握最全面的案件信息。犯罪人是理性的，会否认自己的行为或者进行合理化解释，逃避法律的惩罚。由此，控诉方和犯罪方之间就出现了信息不对称性。