我国引入公司型基金之份额赎回的困境思考

中图分类号：F832 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2013）09-000-02

摘 要 新的《证券投资基金法》已经颁布施行，其中对基金持有人利益的保护不乏亮点，但之前有过呼声的公司型基金的引入，最终并未在新基金法中见露端倪。其个中缘由交错复杂，而现行法律框架难以对公司型基金的具体运作进行合理而统一的规制，应是重要原因之一。而这其中，基金份额（开放式基金）的赎回自由与我国公司法传统的资本三原则等法定资本制的规制内容的矛盾始终是公司型基金引入的主要法律障碍之一。那么公司型基金的引入究竟对我国基金持有人利益保护起到怎样的积极作用？它与我国传统的资本规制有着怎样的冲突？有没有办法能够缓和这样的冲突？

关键词 公司型基金 份额赎回 资本规制

一、我国引入公司型基金的积极意义

我国基金业发展过程中暴露出的主要问题，是单一的契约型基金模式下基金治理结构问题，而其主要表现为基金管理人自限过大、监督不力以及基金持有人权益保护乏力、易受侵害。基金经理“老鼠仓”行为、管理人或托管人懈怠履行职责、不及时分红等都是其表现 。由于信托财产本身即具有一定的独立性，但由于基金关系中投资人分散、基金财产数额巨大、专业性强、管理人强势等特殊性，使得基金运作中基金财产的独立性尤其重要。而原有的监督机制，如基金托管人监督管理人的制度设计，因为托管人在业务上有求于管理人而缺乏监管动力；持有人大会制度更是由于召集难度大、替代形式多等因素而流于形式。笔者认为，针对契约型基金的模式及其出现的问题，应该着力围绕如何克服监管乏力的局面而展开：其一，如何进一步提高基金财产独立性；其二，如何克服托管人监管不力的尴尬局面，构建具有独立性和可行性的监督体系；其三，如何克服持有人大会制度的固有缺陷，构建一个有效投资人监督、维权、表达意见的机制。而公司型基金的结构设计恰好能够满足这三个问题的需求。

首先，公司型基金由于有独立的法律实体的罩护，基金财产与基金管理人或者其他法律实体发生财产混合的可能性进一步降低。其次，公司型基金以基金公司这一公司化组织形态存在，董事会承担管理基金的最终责任，负责批准基金公司和独立的法律第三方主体如基金管理公司、基金销售商等的合同，基金财产的安全性进一步增强。同时，我们可以看到在美国等公司型基金发展较为成熟的国家，独立董事制度逐渐成为董事会体系下对投资者保护的核心制度，它的独立性及有效性经过了一定的实践检验。最后，由于基金持有人在公司型基金中成为了基金实体的股东，因此，根据美国的实践和理论的分析，它至少会在如下几个方面发生变化：原来的持有人大会召集、表决程序变为了股东的投票程序；原来的持有人大会对基金管理人、托管人的更换职权变为了选举董事、由董事决定基金投资运作的各处细节并打理基金事务等。

毫无疑问，公司型基金的这些特质对前述的我国契约型基金的基金治理结构及持有人利益保护的问题有着积极的意义。但很遗憾，我国公司型基金的引入仍未能取得实质性的进展。究其原因是多方面的，从前文的分析可以看出，公司型基金的核心在于其公司化的基金实体，而这一组织形式的设计将无可避免的与已有的公司法律制度出现衔接问题，特别是目前占据基金类型主流的开放式基金的赎回自由，与我国公司法传统的资本三原则等内容的矛盾，成为了衔接过程中较为重要的一环。

二、公司型基金份额赎回与我国公司资本规制的矛盾

对公司资本进行规制，其目的主要是对债权人加以保护 ，特别是在我国，债权人保护的需要常常被置于优先考虑的地位，并不惜以破坏既有法律体系为代价。在这种大的法律环境传统之下，公司法固守传统的事前规制的法定资本规则，并将规制重点放在了静态、刻板的公司资本额度上。我国资本规制在法律和实践中的表现纷繁复杂，但终归是维持一个固定数额从而作为对债权人的保护。长期以来，资本法定、资本维持、资本不变原则被奉为资本设定的安全界限 ，它们要求公司要确认并公示注册资本，在存续期间维持相当资本，并且要经过法定程序才能进行减资。而在这些大的框架之下，我国公司法设计了一系列详细的配套措施。

开放式基金是指基金份额总额不固定，基金份额可以在约定的时间和场所申购或者赎回的基金。开放式基金与封闭式基金相对，它很好的满足了投资者赎回资金及时变现的要求，对活跃基金市场、扩大投资主体有着积极的作用。开放式基金是基金运作的一种方式，与基金组织形式并不矛盾，它既可能存在于契约型基金中，也可能存在于公司型基金中。根据我国目前开放式契约型基金的相关规则来看，开放式基金的投资者可以在首次发行结束一段时间后，随时向基金管理人或其销售人提出申购或赎回申请，“随时赎回”的这一运作模式，在契约型基金的组织形态中的适用不存在制度上的障碍，它可以依靠基金合同的约定而在投资策略、计价标准、发行规模等方面做出适应性的调整。而在公司型基金的组织形态中的适用，则会由于资本规制的存在而出现一些问题。

笔者结合我国目前公司法现有规则，总结了开放式基金赎回机制可能面临困境的几个关键点。第一，基本原则的冲突。正如前文所述，围绕着法定资本而构建的资本法定、资本维持、资本不变三原则，其核心是保证公司存在着一个固定的，可能理论上会不断增加的数额。而可以设想，开放式公司型基金的份额持有人的身份转化成了基金公司的股东，他们所投入的资金转化成了公司的资本，但作为股东的投资者享有的随时赎回份额的权利，成为了资本维持、不变等原则的极大障碍。第二，禁止抽回股本。资本维持原则在我国有一条重要的体现，即《公司法》第92条：发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。如果类比到公司型基金的发起和募集，可以简单将基金公司的初次发行，以基金份额的认购（开放式基金的流通自由除了表现为赎回外，对基金份的认购也是其重要一面）视作基金公司发起或募集设立中发起人缴纳出资、投资者认购股份。公司法92条的规定将发起人和认购人抽回股本的道路封住，很明显对基金份额赎回的理论和操作带来困境。第三，股份回购。公司回购其在外发行并为股东所持有的股份或股票后，常常会动用公司的资产支付股东对价，比如公司一次性支付现金给股东，回购其持有的本公司股票，因此站在股东的角度来说，股份回购可以被理解为一种套现行为，这对于非上市公司来说在某种程度上提高了股份的流动性，使得公司在这种意义上成为一个交易平台。 我国公司法由于法定资本的存在使得股份回购行为常常被视为减资的一种，对它的规制采用直接的禁止性规则 ，并专门针对股份有限公司规定了几种可以回购股份的情形 ，而除此之外则被禁止。公司型基金运作实体显然是一种非上市的公司形态，它本可以发挥股份回购交易平台的作用，从而与基金份额的赎回机制建立有益的联系，但却受制于我国公司法对其适用的限制条款。