刑事抗诉必要性的审查与判断

刑事抗诉是人民检察院认为人民法院的刑事判决或裁定确有错误时，在法律规定的范围内，依照法定诉讼程序要求人民法院重新审理的诉讼活动。人民检察院在审查刑事判决或裁定时如果发现确有错误，且抗诉理由充分的情况下，一般还应分析考量刑事抗诉的必要性。但刑事抗诉必要性的概念在当前理论界与司法实务界却较少被提及。最高人民检察院2005年颁布的《关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》中提到刑事抗诉必要性问题，即“刑事抗诉案件必须做到事实清楚，证据确实、充分，判决裁定确有错误，抗诉理由充分且有抗诉必要”。至于刑事抗诉必要性的内涵以及如何审查与判断等问题，该意见并未规定较为明确具体的标准。笔者试以司法实务为视角解析在办理刑事抗诉案件时应如何审查与判断刑事抗诉必要性，以期对今后的刑事抗诉工作有所裨益。

一、刑事抗诉必要性概念的提出

“人民检察院依法对刑事审判活动进行监督，既是我国宪法和法律确立的一项重要的诉讼原则，也是宪法和法律赋予人民检察院的一项重要职能。”[1]当前，人民检察院在对人民法院的刑事判决或裁定进行审查时经常面临抗与不抗的现实困扰。造成该困扰的因素很多，但有一个需要予以重视的因素往往被忽视，那就是刑事抗诉的必要性问题。

人民检察院依法正确行使刑事抗诉权，将有利于保障法律的统一与正确实施，有利于维护当事人的合法权益，促进司法公正；但若行使不当必将极大地消耗有限的司法资源，且有损于司法权威的确立。一项法律制度不仅要追求法律效果，同样要重视诉讼效益、社会效果、刑事政策等因素。对于是否提起刑事抗诉，“由人民检察院综合考虑所处环境的各种法律和社会等因素来决定是否提出抗诉，人民检察院应当有权选择是否提出抗诉，至少应当有有限的抗诉选择权。”[2]这样才符合诉讼经济原则，“诉讼经济原则在刑事诉讼的每一个环节都要贯彻，刑事抗诉也不例外。”[3]“刑事抗诉既要纠正判决、裁定中的错误，又要赢得社会各界和人民群众的支持。”[4]既要坚持依法抗诉，保证国家法律统一正确实施，又要服务于国家发展稳定大局和社会治安形势，突出刑事抗诉工作重点和实效性。

“从司法实践看，人民检察院不可能对所有存在错误的判决或裁定均提出抗诉・……有的刑事判决、裁定尽管在认定事实、适用法律存在这样或者那样的错误，但是这些错误的存在可能对案件的实质性结论并没有影响。在实体问题已经正确解决的情况下，如果不加选择地提出抗诉，将会增加诉累，实际效果也不好。人民检察院完全可以视具体情况斟酌是否提出抗诉。”[5]因此，在对人民法院的刑事判决或裁定进行审查时，不仅要看刑事判决或裁定认定的事实、证据采信以及法律适用是否与人民检察院指控一致，而且还要在正确的诉讼监督理念指引下思考是否有必要提出抗诉，即刑事抗诉必要性的审查与判断。在审查与判断是否有抗诉必要时，人民检察院不仅要考虑刑事抗诉必然引起的司法资源消耗，刑事抗诉的时效性以及刑事抗诉的社会影响等方面因素，也要考虑除运用刑事抗诉方式履行刑事审判监督职责以外，要善于运用其他刑事审判监督手段以增强刑事审判监督工作的全面性和有效性。

总之，刑事抗诉必要性审查与判断的实质就是通过对人民法院刑事判决或裁定所依据的案件相关因素的综合考察，来判断是否有必要通过刑事抗诉手段来实现法律监督效果，如果能够实现则具有刑事抗诉的必要性，反之亦然。

二、以司法实务视角解析刑事抗诉必要性的审查与判断

（一）从事实认定方面审查与判断刑事抗诉必要性

刑事判决或裁定认定的事实状况是审查与判断刑事抗诉必要性的首要依据。在认定事实方面，有抗诉必要性的案件必须是对事实的错误认识已经或可能影响到法律的统一和正确实施，影响到司法的公平与正义，影响到国家机关的执法形象和声誉。

以被告人蒲某等抢劫案为例。2008年11月29日下午4时许，被告人蒲某伙同被告人曹某、张某、刘某持刀将冯某驾驶的小轿车一辆（价值32654.96元）、摩托罗拉Z6型手机一部（价值1260元）及现金3600余元劫持。尔后，被告人驾驶所抢车辆，将冯某挟持至某宾馆逼迫其以做生意为由让其家人汇款5000元，后因冯某及时逃脱而未得逞。

本案中被告人蒲某等劫取的轿车是否应计入抢劫总额，检察机关与审判机关的意见分歧明显。一审判决认为被告人劫取的轿车虽临时脱离被害人监管，但被告人无明显的占有故意，该轿车不能认定为犯罪工具，故未将该车计入抢劫总额。而检察机关认为被告人持刀控制住被害人及其车辆，取得被害人财物后，并未放弃对车辆的控制，而是驾驶该车辆将被害人挟持。且在控制该车辆的过程中，被告人持续针对被害人实施诸如取款、威胁被害人让其家属汇钱等犯罪行为，该行为符合最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的“为抢劫其他财物，劫取机动车辆当做犯罪工具或逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额”的规定，该车辆理应计入抢劫总额。故检察机关认为该一审判决认定事实明显错误致量刑畸轻，有抗诉的必要性，遂依法提出抗诉，后经二审改判认定该争议事实。

司法实践中，审查与判断刑事判决或裁定在认定事实方面是否确有抗诉的必要性，一般应考察以下方面：（1）刑事判决或裁定对案件重要事实或法定情节的认定是否错误，是否对司法实践造成不良效应；（2）刑事判决或裁定对一般犯罪事实或酌定量刑情节的认定是否错误，并导致量刑畸轻畸重；（3）刑事判决或裁定认定事实错误，虽未导致量刑畸轻畸重，但是否造成恶劣社会影响。

（二）从证据采信方面审查与判断刑事抗诉必要性

“证据的采信标准是案件中证明标准的基础。在刑事诉讼中，证据的采信标准是“确实充分”。”[6]修改后的《刑事诉讼法》第五十三条规定了严格的证明标准，但由于检察机关与审判机关所处角度不同，对相同证据存在不同的认识和差异在所难免，并非刑事判决或裁定在证据采信问题上可能存有异议均应提出抗诉，关键还是要看刑事判决或裁定对证据的审查与判断是否严格按照法律规定进行，是否符合证据的本质属性，进而判断是否因证据采信错误致刑事判决或裁定明显错误。

以被告人车某贪污案为例。被告人车某在担任某县建材工业协会财务股长兼建材供销公司破产清算组财务会计期间，利用职务便利，采用收入不上帐、虚列支出的手段贪污公款1万余元；采用收入不入帐、虚列支出的手段伙同他人共同贪污4万余元，实际占有1万余元。

该案的争议焦点在于被告人车某庭审后向法庭提交的一份其单位出具的涉及部分涉案款物属性及其一贯工作表现的书面证据是否可以采信的问题。该书面证据明显利于被告人，与检察机关指控的犯罪事实关联性极大，而一审法院在未经法庭质证的情况下即予以采信。检察机关认为，一审判决采信未经法庭质证的证据，其客观性、关联性、合法性存在疑问，违反了刑事诉讼法的相关规定，有抗诉的必要性，故依法对该案提出抗诉并获二审法院改判。

在审查与判断刑事判决或裁定采信证据方面是否具有抗诉必要性时，要注重对证据的客观性、合法性、关联性，证据之间能否相互印证，能否排除合理怀疑的全面审查。特别是对于重大复杂、疑难案件，必须对证据的证明标准进行严格、充分地把握。司法实践中，对刑事证据应从以下方面予以重点审查：（1）原有证据是否存在非法证据、矛盾证据，如有应予以排除或取舍；（2）间接证据是否查证属实，是否与案件具有关联性并已形成完整的证据链条，是否能得出唯一、排他的结论；（3）原有证据是否存在瑕疵或不规范之处，如有应予以完善，使其具备证据的基本特征。

（三）从法律适用方面审查与判断刑事抗诉必要性

案件事实的准确认定与证据的合理采信均是为了保障刑事判决或裁定最终能够准确地适用法律。司法实践中，通过抗诉纠正一起法律适用错误案件，往往可以纠正某一类型具有典型性、倾向性的法律适用问题，从而对规范刑事审判活动，准确适用法律起到较好的示范效应。

以被告人刘某、王某强迫案为例。2010年3月，被告人刘某、王某准备经营一家康体店，并委托他人帮忙联系女孩。后被害人孙某、杨某被诱骗至案发地并被要求，被害人明确予以拒绝。于是被告人将被害人随身携带的手机、钱物扣押，并采取暴力威胁等手段限制其人身自由，同时四处联络地点，并强迫被害人至按摩店“观摩学习”技术，欲寻找时机迫使被害人。后因未联系到合适的地点，被害人未实际实施行为。

该案的争议焦点在于被告人刘某、王某行为定性问题。一审判决认定被告人刘某、王某的行为构成非法拘禁罪，而检察机关认为，被告人实施的限制被害人人身自由行为，系强迫他人的手段行为，该行为状态属刑法理论上的牵连犯，依据牵连犯的处断原则，被告人刘某、王某的行为应定性为强迫罪（未遂）。故认为一审判决法律适用明显错误致量刑畸轻，具有抗诉的必要性，遂依法提出抗诉。该案后经二审法院依法改判，认定被告人刘某、王某构成强迫罪。

审查与判断刑事判决或裁定在法律适用方面是否具有抗诉必要性，一般情况下应从以下两个方面考虑：一是实体法适用方面，主要是审查与判断刑事判决或裁定是否“在对犯罪性质的认定上出现错误，从而混淆了罪与非罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪、一罪与数罪，由此出现确有错误的刑事判决或裁定。”[7]二是程序法适用方面，主要是审查与判断刑事判决或裁定是否存在严重违反刑事诉讼法的规定，从而影响到公正判决与裁定，如违反有关回避规定；审判组织的组成严重不合法；审判人员案件审理期间，有贪污受贿、、枉法判决或裁定行为等。

司法实践中，在审查与判断刑事判决或裁定是否具有抗诉必要性时，不仅仅应考虑以上因素，还应当考虑到随着社会经济的快速发展，审判机关与检察机关在法律适用领域存在分歧是不可避免的，该分歧已较为明显地反映在司法解释的冲突与协调和司法实践的较量与制衡上。因此，我们“一方面要以罪行法定的严格规则限制司法的自由裁量，同时又要在罪行法定的界域内予以法官一定的自由裁量权。”[8]

（四）从办案的时效性方面审查与判断刑事抗诉必要性

最高人民检察院2006年颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》规定：“对于第一审宣判后人民检察院在法定期限内未提出抗诉，或者判决、裁定发生法律效力后六个月内未提出抗诉的案件，没有发现新的事实或者证据的，一般不得为加重被告人刑罚而依照审判监督程序提出抗诉。”该规定突显了刑事抗诉尤其是刑事审判监督程序抗诉必须坚持的一项原则，即时效性原则。

以被告人李某非法收购珍贵、濒危野生动物案为例。2008年7月至2011年元月，被告人李某多次非法收购国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物（死体、2只）、斑羚（死体、6只），并将其储藏于冻库待价格上涨后出售获利。

该案的争议焦点在于判决生效后发现确有错误时人民检察院如何正确行使抗诉权的问题。依据刑法及相关司法解释的规定，被告人李某的行为属“情节严重”，应处以五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。而一审判决在被告人无任何法定从轻或减轻处罚情节的情况下判处其有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金。判决送达后，人民检察院未能及时发现该判决错误致判决生效。后上级人民检察院在案件质量评查时发现该案一审判决量刑畸轻，但此时被告人的缓刑考验期已过，刑罚已执行完毕。经综合评析，该案一审判决虽存在明显错误，但判决发生法律效力后经过较长时间刑罚已执行完毕，被告人经过一年缓刑考验期的改造，其社会危害性已显著降低，如在未发现新的犯罪事实和证据的前提下，为加重被告人刑罚而按刑事审判监督程序提出抗诉，将不利于维护司法的公信力和公平正义理念的实现，不利于社会秩序的稳定和改造罪犯的刑罚目的，不符合刑事抗诉时效性原则，故认为本案无抗诉的必要性。

刑事抗诉时效性原则要求刑事抗诉在程序设计上考虑经济效益，使刑事诉讼的成本和效益达到最佳状态。“就现实而言，我国正面临犯罪数量不断上升的态势，而司法资源相对短缺的问题在短时间内难以得到根本解决，更需要通过合理配置司法资源，集中主要力量处理刑事大要案，来最大限度地改善犯罪控制的效果。”[9]当然，刑事判决或裁定发生法律效力后发现新的犯罪事实和证据，以及为了减轻被告人刑罚的情形时，仍应及时提出抗诉。

（五）被害人及其法定人提请抗诉案件抗诉必要性的审查与判断

对于有被害人的刑事案件，当被害人及其法定人请求人民检察院提出抗诉时，人民检察院应当予以充分重视。对此类案件，在考察被害人请求抗诉的合理性时，应在严格把握事实、证据、法律适用的前提下，注意在诉讼程序上给予被害人一次救济，以利于保障诉讼权利平衡，促进社会和谐与稳定。在审查与判断该类刑事案件是否具有抗诉必要性时，在尺度上应有所放宽，即在刑事判决或裁定确有错误的程度上不一定都要求达到有罪判无罪、量刑畸轻畸重等严重或者有很大差距的错误，应在认定确有错误的前提下综合考量全案各种因素来决定是否具有抗诉必要性。

以被告人程某故意杀人案为例。2011年6月7日晚7时许，被告人程某与被害人李某（女）因恋爱纠纷意欲在某小区门口会面解决。在赴约途中，被告人程某担心见面时与被害人一方发生争执，遂顺手将路边水果摊一把水果刀取走藏在身上。见面后，被告人程某见被害人一方多人遂持刀将被害人挟持并捅刺其右腰部，后逃离现场。经法医鉴定：被害人李某胸腹部刀刺伤致肝破裂，损伤程度为重伤。

该案一审判决认定被告人程某犯故意杀人罪，判处其有期徒刑七年，并赔偿被害人各项经济损失共计27万余元。被害人及其近亲属不服，认为一审判决量刑偏轻，且被告人未积极赔偿被害人损失，无悔罪表现，遂提请抗诉。人民检察院经审查认为，被告人的犯罪行为性质恶劣，造成的后果严重（两处伤口分别达七级和九级伤残，术后恢复效果不佳，有终身残疾可能），且案发后被告人及其近亲属一直未向被害人赔礼道歉且不积极赔偿损失，致使被害人无法及时得以医治，病情持续恶化，该案具有抗诉必要性。该案后经二审法院多次调解无果后，改判被告人程某有期徒刑十年，并赔偿被害人各项经济损失。

通常情况下，人民检察院在刑事判决或裁定因遗漏犯罪事实而致量刑偏轻，因遗漏从重情节而致量刑偏轻，因定性错误而致量刑偏轻，造成较大损失未予赔偿同时量刑偏轻以及违反诉讼程序同时量刑偏轻等情形时未必会提出抗诉。但在被害人强烈提出抗诉请求的情况下，人民检察院则应综合全案进行考量，应在符合法律原则的前提下注重保障被害人及其法定人的权益，注重被害人及其法定人请求抗诉在诉讼权利平衡和促进社会和谐与稳定方面的积极意义。但司法实践中应避免“为转移案件被害人一方缠访、闹访等矛盾，对明知不符合抗诉的案件提出抗诉，不仅把矛盾推到更高层次、更高审级，而且加剧了当事人一方对司法的不信任心理，增加了解决问题的难度，影响社会的和谐稳定和司法权威的树立。”[10]

三、结语

我国现行法律包括修改后的刑事诉讼法关于刑事抗诉条件的规定，不仅对刑事判决或裁定“确有错误”，对证据采信和事实认定“事实清楚、证据确实充分”的证明标准缺乏具体明确的界定，而且对“刑事抗诉必要性”概念及审查与判断的依据等问题也鲜有较为明确的规定。该现象的存在客观上影响到人民检察院的刑事审判监督效果，不利于人民检察院法律监督职责的顺利实施。

因此，在贯彻落实修改后的刑事诉讼法过程中，刑事抗诉必要性应当从司法实践层面上升至理论层面和法律规定，从技术上和法律制度上作出相应安排，最高人民检察院应出台刑事抗诉方面的司法解释，统一明确规定刑事抗诉的适用条件尤其是要细化“刑事抗诉必要性”的审查与判断标准，增强可操作性，避免检察机关与审判机关因同一问题而作出不同认识与判断，解决认识与法律适用上的分歧，以统一刑事抗诉适用标准，规范刑事审判监督程序，切实维护司法的公平与正义。

注释：

[1]张文志著：《中国检察制度改革论纲》，法律出版社2007年版，第83页。

[2]郭宗才：《刑事二审抗诉中存在的若干问题研究》，载《检察实践》2005年第5期。

[3]姜伟著：《专项业务培训教程》，中国检察出版社2004年版，第317页。

[4]彭东：《论刑事抗诉工作的基本原则》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。

[5]同注[2]。

[6]何家弘：《刑事证据的采纳标准和采信标准》，载《人民检察》2010年第8期。

[7]周永年著：《刑事抗诉重点与方法》，中国检察出版社2008年版，第37页。

[8]陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第543页。

[9]同注[3]，第317页。

[10]参见最高人民检察院朱孝清副检察长2010年6月30日在全国人民检察院第三次公诉工作会议上的讲话。