外资并购国企法律问题研究

中图分类号：D922.29 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2010）12-288-01

摘 要 在我国，尽管我国规范外资并购法律法规以前所未有的速度出台，但是，我国的外资并购法律体系仍显得苍白无力，难以对外资并购进行有效制约。试图从法律角度切入对外资并购国有企业制度中存在的问题进行研究，提出了完善我国外资并购法律制度的几点建议，以期将外资并购引入规范发展的道路。

关键词 外资并购 国有企业 法律制度

一、外资并购国有企业的基本状况

由于中国经济保持高速增长，市场准入领域放宽，投资软硬环境不断改善，对国际投资吸引力增大，我国相继出台了一系列涉及外资并购境内企业的政策和法规，如《上市公司收购管理办法》《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》《利用外资改组国有企业暂行规定》《外国投资者并购境内企业暂行规定》等等，明确了外资可以并购国有大中型企业，进一步对外资并购提供法律方面依据和可操作程序，从而扫除了外资并购内地上市公司的最后障碍。这一系列政策的制定和出台意味着在允许外商投资的领域内，外商投资企业进入中国资本市场的道路已基本畅通。

二、外资并购国有企业对我国经济发展的意义

1．有利于引进外资、引进先进的科学技术、管理经验及积极的企业精神。外资并购作为我国利用外资的一种方式，可以大量吸引外资，拓宽国内企业筹措资金的渠道，推进中国工业化进程。

2．有利于国有经济战略重组和产业结构的调整，提高我国企业的市场竞争力，促进产业结构不断优化和升级，促使我国新的资金技术密集型产业支柱的形成。

3．有利于推动国有企业转换经营机制，建立现代化企业制度。由于并购后建立的合资经营企业的示范作用，有利于推动政府职能的转变，建立起政企分开的国有资产管理和运营的体系。

三、当前我国外资并购法律制度缺陷

1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。

2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。

四、完善我国外资并购国有企业法律的建议

1．对产业政策立法的完善。现阶段我国颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，在实质上是起到外资并购基本法的作用。但是，该规定效力位阶较低，还存在很大问题。因此，仅能作为过渡时期的短期立法规范。从长期来看应当制定《外国投资法》，并专章对外资并购进行统一规制，对外资并购的含义、外资并购的主体、外资并购的产业导向、外资并购的方式、外资并购的待遇、外资并购的审查、外资并购的法律适用、法律责任等进行详细的规定。

2．《公司法》的完善。从外资并购的角度还应从以下几方面进行完善。首先，补充防止恶意收购的规定：第一，立法赋予目标公司经营者面临收购时有寻找收购竞争者的反收购行动的权利；第二，明确目标公司经营者在反收购行动中，对目标公司股东的诚信义务，因为目标公司股东作为与收购关系最为密切的利害关系人，有权利要求目标公司经营者对其负有诚信义务；第三，规定目标公司董事就收购向目标公司股东提出意见和建议，并提供相关材料的义务，使目标公司股东能在充分了解有关信息的基础上，作出是否出售自己股份的决定。其次，设立保护中小股东权益的制度。

3．《证券法》的完善。但是，在面对外资并购国有上市公司给我国带来机遇和挑战方面，以适应外资并购上市公司的现实需要，证券法仍应在以下几个方面进行调整：第一，赋予管理部门的个案审查职能，杜绝投机行为。第二，完善协议收购规定。第三，加强立法协调，将对证券市场上的外资并购的监管与对非证券市场上外资并购的监管结合起来，以保证国家竞争政策、外资政策和产业政策的统一和协调。

4．防止国有资产流失的法律制度完善。外资并购国有企业中，国有资产的流失表现为自愿性流失、技术性流失和制度性流失。我国应建立规范化的制度以真正落实对国有资产的保护，具体的措施主要反应在如下几个方面：首先，我国应完善国有股权或国有资产转让的审批制度。其次，建立统一、规范的资产评估和监督制度。我国应强制实行国有资产评估制度，凡未经资产评估或不按评估价值入股的外资并购，应当明确予以禁止。再次，应加强对资产评估机构的外部监督，通过制定“资产评估条例”，规定评估员的资格、评估机构的权利义务及其法律责任。

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