司法鉴定冲突的修改与完善诠释

关键词：鉴定结论冲突；解决途径

摘要：文章研究的是司法鉴定结论的冲突，从法律制度、鉴定次数和人数、鉴定标准与规范等方面，探索“鉴定结论冲突”的出路。在司法鉴定制度中，重新鉴定是检验和纠正鉴定结论的有效途径，但是由于我国司法鉴定体制及立法的不足，重新鉴定不仅没有发挥其应有的功能，反而成为影响公正与效率的痼疾。

要抑制鉴定结论的冲突，关键在于制约反复鉴定现象。反复鉴定作为现行司法鉴定体制弊端的集中体现，带来社会多方面的不利影响，所以必须采取相关措施予以制约。制约反复鉴定的目的主要在于提高诉讼效率，维护司法公正和司法权威。导致反复鉴定的根本原因在于鉴定体制本身的弊端，也在于诉讼程序的不完善。因此，为消解反复鉴定的现象，应针对其产生的根源，采取相应的制约措施，完善诉讼鉴定制度。在法治社会里，制度是社会的神经网络。任何一种社会性公害的滋生都可以通过制度欠缺、制度低质、制度紊乱获得最终解释；反过来，任何一种社会性公害也都可以通过制度变革、制度创新、制度完善来获得根治。“鉴定结论冲突”的原因可以通过司法鉴定制度的不完善来解释，其必然也可以通过司法鉴定制度的完善来抑制。

一、修改和完善现有司法鉴定制度

我国现有立法上的缺陷为不正常的反复鉴定提供了“合法”途径，因而要合理控制反复鉴定必须修改和完善现有的司法鉴定制度。在修改和完善现有法律中对司法鉴定的相关规定时应该相应坚持以下一些原则：

（一）法官控制重新鉴定的启动原则

近年来，世界各国之间在鉴定的决定权问题上，出现了相互吸收和融合的趋势，不过主要趋势是英美法系国家借鉴大陆法系国家的法官控制鉴定启动、双方当事人享有平等请求权的模式。我国目前在刑事诉讼法中关于鉴定启动制度采用的是俄罗斯模式，这在本文第三部分中已有论述。主要表现在以下几个方面：第一，侦查机关享有鉴定启动权。在侦查过程中，当为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题时，侦查机关根据刑事诉讼法第119条规定可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。第二，法官可以自行启动鉴定。刑事诉讼法第158条规定：法院在审理过程中，为了调查核实证据可以进行鉴定。第三，辩护方不享有鉴定请求权，仅享有补充鉴定或重新鉴定请求权。根据刑事诉讼法第121条及第159条的规定，辩护方可以申请补充鉴定或重新鉴定。我国现行的鉴定启动模式下，鉴定的启动权由侦查机关、检察机关、法院共同享有，当事人仅享有补充鉴定或重新鉴定请求权，显然有悖于控辩平等的原则。鉴定的目的是补充法官的认识能力不足，故鉴定的启动权应由法官控制。重新鉴定是因为前一鉴定没有达到或者没有完全达到补充法官认识能力不足的目的，重新鉴定的启动权属于鉴定启动权的一部分，当然应该由法官享有。

法官控制鉴定启动包括几个方面的内容：双方当事人进行鉴定活动必须征得法官的同意；法官认为有必要可自行启动鉴定；法官应当对鉴定活动的实施进行监督。

鉴定作为一种特殊的证明方法，其目的在于补充法官认识能力的不足，鉴定事项以及是否需要进行鉴定理应由法官决定。在我国的刑事司法实践中，鉴定的启动权由侦查机关、检察机关、人民法院共同享有，当事人权利严重失衡，对鉴定缺乏有效的制约和对抗机制，这种鉴定模式可能造成几个方面的问题。首先，侦查机关、检察机关自行启动鉴定难以保证鉴定的客观中立性。侦查机关、检察机关是诉讼一方当事人，其职责是揭露犯罪、指控犯罪，对胜诉的追求使他们难以保持中立，有可能出于各种各样的原因说谎。正如美国著名的法庭科学家和赫伯特•麦克唐纳所说：“在审判过程中，被告人会说谎，证人会说谎，辩护律师和检察官会说谎……”为成功指控犯罪，当然也可能因为“私利”达到放纵犯罪的目的，让鉴定证据“说谎”。其次，侦查机关检察机关自行启动鉴定，是造成“多头鉴定”和“重复鉴定”最主要的原因。如果不改变鉴定的启动模式，即使解决了我国目前的鉴定机构重复设置和缺乏独立性等问题，也不能从根本上解决不必要的“多头鉴定”和“重复鉴定”。

（二）双方当事人享有平等鉴定请求权和救济权

鉴定的目的是补充法官的认识能力不足，鉴定结论又是一种证据形式。根据现代诉讼制度构造中的平等理念，双方当事人应当具有平等的举证能力。为保证双方当事人举证能力的平等，以保障诉讼中的平等对抗，应赋予双方当事人平等的鉴定启动请求权和救济权。在刑事诉讼中，辩护方并不具有鉴定请求权，鉴定作为一种证明方法，鉴定结论作为一种证据形式在案件中往往起着重要的作用，对案件处理结果有着直接厉害关系的当事人应当有着基本的参与权。缺乏当事人参与的鉴定，即使最后的鉴定结论是客观的，也难以取得当事人的信任。在本文第三部分中提到的俄罗斯模式中，俄罗斯在刑事诉讼中并未赋予双方平等的请求权，近几年，俄罗斯在这一问题上进行了改革。新的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第283条规定：法庭可以根据控辩双方的申请或主动地指定司法鉴定；在指定司法鉴定时，审判长应建议控辩双方以书面形式向鉴定人提出问题。所提出的问题应该宣读并听取法庭审理参加人对这些问题的意见，在审议上述问题后，法庭做出裁定或裁决驳回其中与刑事案件无关的或不属于鉴定人专业范围的问题并提出新的问题。可见，在法官控制鉴定启动的前提下，为保证双方当事人形式上平等的举证权利，在制度设计上一般采用赋予其双方平等的鉴定请求权，这也是各国鉴定制度发展的趋势之一。

（三）启动重新鉴定程序条件法定性原则

重新鉴定的启动由法官控制，并不意味着法官可以肆意启动重新鉴定程序或者遏制双方当事人请求启动重新鉴定程序。不论是法官自行启动重新鉴定程序，还是应当事人请求启动重新鉴定程序，都应符合法律规定的重新鉴定启动条件。

（四）鉴定过程的公开透明化原则

鉴定主体在进行鉴定过程中，应当将其鉴定方法以及鉴定的整个过程向法官和双方当事人公开，随时可以接受询问或质疑。鉴定的公开透明有利于当事人了解鉴定活动、监督鉴定活动，从而增加其对鉴定意见的认同感。

二、限定鉴定的人数和次数

（一）限定鉴定人的人数

对于鉴定人的人数，一般都应该给予一定的限制。例如，德国民事诉讼法第404条规定：第一，鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定。受诉法院可以只任命一个鉴定人。第二，就特定种类的鉴定工作，已有政府任命的鉴定人时，只有在特殊情况有必要时，才另行选任他人为鉴定人。第三，法院可以要求当事人指定适于为鉴定人的人。第四，当事人一致同意某特定人为鉴定人时，法院应即听从其一致意见；但法院可以把当事人的选任限制在一定的人数上。”根据该规定可知：一是德国鉴定人的选任有四种方式；二是无论采用何种方式，法院都拥有最后的决定权，即使在政府已经任命特定种类的鉴定人的情况下，法院也有最后的决定权，而且，如果法院认为政府任命的鉴定人不合适，还有权选定其他鉴定人；三是尊重当事人的选择权，这是由民法的私法自治原则决定的，只是法院应当限定当事人所约定的人数。

参考国外的做法，笔者认为，原则上每次鉴定只能由1人担任鉴定人。在特殊情况下，可由1人以上的人担任鉴定人，但是最多不得超过3人。鉴定人必须依法宣誓，并严格按照法定程序进行鉴定。鉴定人鉴定后必须做出鉴定结论，并签名，不能做出鉴定结论的应该说明理由。鉴定人在3人以上进行鉴定时，只能出具一份鉴定报告，但是如果他们之间有意见分歧，可以各自阐明自己的意见，由法官自由裁量。

（二）限制鉴定的次数

我国三大诉讼法都没有对鉴定的次数和控制重新鉴定的措施做出任何规定，国外和港澳地区的法律都对鉴定活动的次数加以严格限制。我们已经看到，反复鉴定的特征之一就是进行至少3次以上，有的已经多达8次的鉴定活动，其弊端显而易见。因此，国外和港澳地区的法律都对鉴定活动的次数加以严格限制。例如，澳门民事诉讼法第490条规定：第一，鉴定系在有权限之公共机构或部门进行，如此为不可能或不适宜，则由法官在对于有关事宜公认为合适以具备专门知识之人中指定一名鉴定人进行之，但不影响第三款至第六款之适用。第二，就指定鉴定人一事须听取当事人之意见，当事人得建议应进行鉴定之人选；如双方当事人就鉴定人之人选达成协议，则法官应指定该人为鉴定人，但法官有充分理由质疑该鉴定人之合适性或专门知识者除外。第三，遇有下列情况，鉴定由多于一名鉴定人进行，但其数目不得超过三人。”在参考其他国家和地区法律的基础上，笔者认为，原则上以一次鉴定为准。在必要情况下，可以进行第二次鉴定，最多只能进行两次重新鉴定。有人或许认为，二次鉴定并不能保证鉴定质量，其实这种观点是非常错误的。一项鉴定质量的高低并不必然取决于鉴定的次数，而是取决于鉴定人的专业素质和法律素质。就专业素质而言，鉴定人应该而且必须是鉴定事业领域的专业人才。就法律素质而言，鉴定人必须具有良好的法律意识，必须严格按照法律程序办事，而不能任意越轨。做到了这两点，才能够保证鉴定的质量。

根据其他国家和地区的诉讼法的规定，在某些情况下，可以进行第二次鉴定，但是这并不能轻易予以否认第一次鉴定的结论。第二次的鉴定结论并不使第一次的鉴定结论无效。哪一种鉴定结论合理，由法官自由裁决。只有保持法官的中立和高度的鉴定指挥权，他才有权评价鉴定结论的价值，才有权采纳他所认为更有价值的鉴定结论。否则，如果法院内部设置法医，且法医参与鉴定，那么法院也就不能理直气壮地行使其鉴定指挥权和对鉴定结论进行客观的评价。另外，虽然法院内部不设置法医鉴定部门，但法律并没有规定法院的鉴定指挥权和决定权，在这种情况下，法院也无法正常地行使其鉴定指挥权，无法应对来自其他鉴定部门的挑战。

有的学者在限制鉴定次数的问题上论述了“终局鉴定”的可行性。鉴定结论的效力不是来源于鉴定人所在的机构的级别地位，而是来源于鉴定过程的科学性和鉴定结论的客观性。从科学属性来分析，鉴定是以科学技术为生命，“终局鉴定”的提出是对其性质的模糊和误解；而从诉讼理念来审视，又亟需整合鉴定资源，构建“终局鉴定”来定止纷争。由于人的认识能力的相对性，而事实真相又不能还原与验证，在诉讼理念下构建“终局鉴定”，是完全符合实事求是的科学态度，是公正与效率的价值平衡的最大化。

三、全面制定配套的科学鉴定规范与标准

鉴定技术标准又被称为鉴定技术规范，是针对鉴定活动制定可参照的标准和操作程序，以保证鉴定证据的客观性。鉴定意见是鉴定人对鉴定对象所做出的综合评断，这种评断是凭借必须的客观物质基础做出的一种主观性的认识结果。认识结果的客观科学依赖于客观条件的标准化和鉴定意见参照标准的科学化，它们统称为科学的鉴定标准。客观条件的标准化包括几方面的内容：

1、作为鉴定依据的鉴定对象的条件的标准化。鉴定对象在物证技术鉴定以及其他一些鉴定中被称为检材，它是鉴定的前提和基础。鉴定对象的基本条件达不到或者不符合规定的科学技术标准就属于不具备鉴定的条件。因此，规范鉴定参照标准，首要的是规范鉴定对象的条件。

2、鉴定样本条件的标准化。鉴定样本是鉴定中比较、对照的依据。在同一认定鉴定、种属鉴定中样本是不可缺少的，没有样本不可能进行鉴定，样本不符合条件要求，鉴定证据的客观性则难以保证。因此，鉴定样本的条件的标准化，是鉴定证据客观性的条件之一。

3、鉴定方法的标准化。鉴定方法是认识鉴定对象、鉴定样本并比较其属性的手段。许多鉴定在检材和样本符合条件的情况下，鉴定方法选择不当，鉴定方法过时，技术标准等级低，鉴定方法先进性与时效性差，常常形成错误的鉴定意见。所以，要确保鉴定意见的客观性，必须规范相应的鉴定方法。应当注意的是：在刑事案件中运用鉴定标准时，如果鉴定方法和鉴定样本的选择上存在学术或者学派之争时，应当根据有利于被告的基本原则选择符合鉴定标准的鉴定方法。

4、鉴定委托书和受理书的标准化。印制全国统一的，详细的鉴定委托书和受理书。详细的鉴定委托书和受理书，能够对委托人和鉴定人之间的权利、义务关系做出明确的界定，从而减少双方事后产生纠纷的可能性。鉴定委托书应当明确纪录委托鉴定所提交的材料和鉴定要求。同时运送过程的包装、密封方法、时间，采集的现场条件都要详细的说明。委托人和送检人对所送的材料的准确性、合法性、可靠性承担法律责任。鉴定机构用根据本机构的管辖权限、技术条件和鉴定要求等多方面的因素，综合考虑是否受理。拒绝受理，必须以书面形式出具拒绝受理理由书。决定受理，则要给送检人签收鉴定受理书，详细载明所送检的材料，所能完成的鉴定要求、期限以及鉴定收费和鉴定事故的责任处理等事项。若在鉴定过程中有新的补充材料的要求或者任何的特殊情况（如所需检材全部消耗），鉴定机构必须与鉴定委托人取得联系，得到书面许可后，才能继续鉴定。

5、实验室工作规则的标准化。在美国，对鉴定人员的要求是比较高的，如DNA分析的实验室工作人员，要求至少是在生物化学、化学或法医学方面具有学士学位，还要具有至少6个月的DNA实验室工作经验，同时还应在相关刑事实验室工作至少1年以上。结合我国的实际情况，应制定一套适合我国国情的鉴定实验室工作规则，并配套出台鉴定实验室环境卫生、仪器设备、试剂等基本硬件标准和管理规章，以确保鉴定结论不至于由于试剂质量、实验室卫生等外界条件的干扰，或仅仅由于实验室工作人员不规范的辅助工作而导致错误。

参考文献：

1、李玉华,杨军升.司法鉴定的诉讼化[M].中国人民大学出版社,2006.

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