司法鉴定可行性报告范文

时间:2023-03-18 22:55:41

司法鉴定可行性报告

司法鉴定可行性报告范文第1篇

【关键词】 高等学校; 科技企业; 知识产权质押贷款

近年来,我国高校产业尤其是高校科技产业规模不断扩大,发展迅猛,成长为我国发展高新技术产业的生力军,在促进产业结构调整、缩小与发达国家的技术差距、推动国家经济增长等方面发挥了重要作用。但是目前大多数高校科技企业虽然发展潜力巨大,但规模相对较小、业绩尚不稳定,直接上市融资能力不足,加之有形资产占有量较少,传统的可抵押物缺乏,又导致其银行贷款困难。然而知识产权作为一种新型的极具潜力的资产,其巨大的担保价值日益受到人们的高度关注,知识产权质押贷款也正以一种创新的融资方式成为高校科技企业破解融资困境的有效途径之一。

一、高校科技企业知识产权质押贷款的可行性

《民法通则》中,质押是指债务人或第三者将其财产移交由债权人占有,以其作为债权担保的担保方式。质押分为动产质押和权利质押两类,知识产权质押属于权利质押,一般包括商标权质押、专利权质押、著作权(含计算机软件的著作权)质押等几种形式。高校科技企业知识产权质押贷款的条件已经具备,其可行性主要体现在以下三个方面:

(一)法律保障和政策支持

我国《担保法》第75条第(3)款明确规定了依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押。国务院实施的《国家中长期科学和技术发展规划纲要》第17条要求政策性银行、商业银行和其他金融机构开展知识产权权利质押业务试点。银监会的《关于商业银行改善和加强对高新技术企业金融服务的指导意见》第10条也要求商业银行“对拥有自主知识产权并经国家有关部门评估的高新技术企业,还可以试办知识产权质押贷款。”

(二)相关的配套服务体系已逐步建立

2006年9月,国家知识产权局认定了首批18家单位为“国家专利技术展示交易中心”,搭建了知识产权交易的专业化服务平台。继2001年《无形资产评估准则》颁布后,2006年,国家知识产权局和财政部联合的《关于加强知识产权评估管理工作若干问题的通知》为知识产权资产评估管理工作步入科学化、规范化的轨道指明了方向。目前,国内已逐步建立起一些专业化的评估机构,培养了一支专业化的评估队伍。

(三)高校科技企业丰富的知识产权储量

截至2006年,我国的储蓄率已高达46%,居民储蓄存款突破14万亿元,银行等金融机构的信贷资本储量充裕。然而迅猛发展的高校科技企业却因其研发活动所形成的大多是高度专用性资产,甚至多为无形资产,无法满足银行贷款的抵押要求而往往申贷无门导致资金紧张,步履维艰。与高校科技企业土地、不动产等传统的抵押物严重匮乏形成鲜明对比的是,其巨大的知识产权拥有量。据统计,2000年以来,全球专利申请的年增长率为3%至5%,而我国专利申请年增长率是20%,远高于国际平均水平。截至2007年底,我国受理的专利申请总量突破400万件,商标注册申请总量突破560万件。这其中,具有巨大创造潜能和创新意识的高校更是收获颇丰:目前高校的专利申请量已占全国总量的11.7%;在2008年度国家科学技术奖励大会上,全国高校共获得国家三大奖(自然科学奖、技术发明奖和科学技术进步奖)通用项目164项,占授奖总数的64.8%,尤其是国家技术发明奖,高校作为第一完成单位的科技成果获奖比例高达81.1%,且3项一等奖均为高校获得。依托于高校母体这片储量大、品位高的知识产权富矿区,高校科技企业极为丰富的知识产权拥有量为其申办质押贷款提供了可靠的保证。

20世纪90年代以来,为加大对高新技术企业的支持力度,我国在知识产权质押融资方面进行了一些有益的尝试并取得了良好的效果:1999年国家开发银行首次利用知识产权质押贷款对大唐集团的TD-SCDMA项目(由我国提出的,具有自主知识产权的并获得国际认可的通信系统标准)进行融资支持,有效解决了企业的资金瓶颈问题;上海浦东新区张江高科技园以专利权质押组合个人信用无限责任担保和应收账款质押的形式获得了200万元的贷款;2006年10月,交行北京分行与北京市经纬律师事务所、连城资产评估有限公司、北京资和信担保有限公司等共同推出知识产权质押贷款金融产品――“展业通”,截至2007年6月8日,在短短7个月内,贷款余额已突破亿元人民币,有力地支持了贷款中小企业的发展。

然而知识产权质押贷款在我国的历史不长,还是一个新生事物。作为一种创新的融资方式,由于其自身的特殊性以及受到不甚完备的法规制度、尚不成熟的产权交易市场等因素的综合影响,知识产权质押贷款的风险较大、问题较多,以致于对该项业务的实践与探索还远未在全国范围内广泛展开,真正能够利用知识产权质押贷款解决资金燃眉之急的高新技术企业为数甚少。随着知识产权类无形资产比重的逐步提高,在资金供求矛盾日益突出的情况下,高校科技企业利用知识产权质押贷款融资的需求将不断增加。为充分发挥科技型中小企业在知识产权创造、运用方面的巨大优势和潜力,有效畅通其质押贷款的融资渠道,有关方面应积极采取有效措施,推动这项具有创新意义的贷款业务的全面发展。

二、知识产权质押贷款的推进措施

(一)健全知识产权质押贷款的相关法律法规体系

建议人民银行、银监会会同国家知识产权局等有关部门牵头制定知识产权质押贷款的信贷指引、操作规则及实施细则,确定知识产权许可使用权质押登记的适当性、质押权益公示的构成、质押权益所覆盖的具体资产、实际权利人的权益归属等问题,加强立法的衔接配套,增强可操作性。

针对在知识产权质押贷款实践中有关许可使用权转让、担保权益的实现等适用法律条文的遗漏和缺陷,立法机关应及时修订补充。

积极探索研究涵盖生物和医药、新材料、先进制造、先进能源、资源环境、航空航天等技术领域的知识产权的法律状况,拓展商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权等多种形式的知识产权质押贷款业务,尽快出台相关法律法规以给予法律支持。

制定相关法律法规,合理界定知识产权的界限,防止知识产权滥用,维护公平竞争的市场秩序和权利人的合法权益。修订惩处知识产权侵权及质押贷款违约行为的法律法规,加大司法惩处力度,降低维权成本,提高侵权代价。完善审判体制,设置专门的知识产权法庭,简化执行程序,一旦出质人违约不能如期归还借款,质押权利人就可以方便快捷地通过诉讼程序获得司法裁决,对质押物同时或有选择地行使各种权利或救济措施以解决知识产权质押的实现及法律保护问题。

(二)完善知识产权质押贷款的配套服务支撑体系

国家知识产权局及相关主管部门应精心组织由知识产权各领域的专家学者、各行业或商界代表,资产评估师、注册会计师、律师等专业人员组成的评估小组加强评估课题研究,规范知识产权评估的准则性文件并分别制定商标、专利、著作权等各类知识产权具体细化的评估标准和方法,提高评估公信度。

我国目前不同的知识产权出质分属不同的登记机关,譬如商标专用权、专利权和著作权的登记机关就分别为国家工商行政管理局商标局、中国知识产权局和国家版权局,从而导致其登记流程、期限和费用也各不相同。为降低质权设立成本,提高质押融资的效率,应尽快统一知识产权的登记机关、登记流程和收费标准。尤为重要的是登记机关应建立明确的优先权规则,以质权出质登记时间的先后确定质押权益的优先顺位,先登记者先受偿。知识产权的登记系统应采用备案或公示登记制,规定标准化的公示格式和内容要素以实现登记记录的电算化,方便信息检索和查询。

完善知识产权质押融资中介服务体系,规范执业资质管理,加强行业自律。建立一支高素质、高效率的知识产权执法队伍,全面开展知识产权保护专项行动,提高质权纠纷处置能力,加大侵权打击力度。逐步建立管理规范、交易活跃、秩序良好的知识产权交易市场体系,畅通质权处置通道,保障质押权人的利益。

(三)加强风险管理,防范和控制知识产权质押贷款风险

1.知识产权的价值评估风险管理

与人们所熟知的传统质押物不同,知识产权一般为知识及智力创新成果,是人类智慧的结晶,专业性较强,复杂程度也较高,而且往往稳定性较差。譬如目前法律框架下的一些知识产权如专利权等均规定了有效期限,随着科技进步、知识更新速度的加快,具有更高效能、更新设计理念的新技术的出现,会使原专利迅速贬值,在到期之前早早地就丧失了其经济价值。一项知识产权还可能会因为不使用、未付续展费而失效或受制于强制许可。这样,知识产权本身的特殊属性,加之我国目前尚无一套科学、完整的评估体系和方法,评估机构不甚专业,执业人员素质参差不齐,作为质押权人的金融机构由于信息不对称、专业知识匮乏、质押贷款的经验不足等诸多因素均会导致知识产权质押的现时内在价值难以准确衡量,而质权实现时的未来价值、预期现金流则更加难以确定。

因此,为防范知识产权质押贷款的前期风险,承办此类业务的商业银行应在人民银行的风险提示和窗口指导下,经过市场调研与分析,严格筛选贷款项目,进行价值评估,出具可行性报告后进入审贷程序。这其中,评估知识产权的价值以确定其可质押性是防范风险、保障质押权利人利益之关键。

首先,知识产权质押权利的确定性取决于:贷款的债务人是否确实为质押产权的所有者;该项产权是否拥有共同所有人;对该项权利的申请有无第三方异议;该项权利是否已登记并受到法律保护;法律保护的类别和年限;权利的有效性以及是否具有可执行性等。

其次,可采用收益还原法,通过估算被质押知识产权的未来预期收益并折算成现值借以确定其质押价值:第一步,通过定性和定量相结合的方法,深入分析被质押知识产权价值的历史业绩、现行结构和相关因素,然后判断并评价其技术的先进性、适用性、可靠性以及实际利用后的预期经济价值和社会贡献。第二步,在同时满足获利性和有效性的前提下,遵守经济寿命和法定寿命孰短的原则确定其折现期限。最后,通过估算目标知识产权的预期风险报酬率适当确定其价值评估中的资本转化率(预期收益率),然后将目标知识产权所产生的预期收益转化为质押评估值。

2.知识产权质押期限内以及处置中的风险管理

商业银行等金融机构在对企业质押的知识产权进行价值评估、决定发放贷款后应妥善保管作为质押物的知识产权证书及其他证明文件以防被盗用或重复质押。在质押贷款期限内对于被质押的知识产权应积极跟踪、密切关注,实施动态监测:一方面防范出质人违规转让或许可除质权人以外的其他人使用业已质押的知识产权,导致质权价值下降损害放贷人利益;一方面当某些被质押的知识产权因技术进步而自然贬值时,贷款银行可要求出质人提供相应的担保,否则可与其协议变卖(拍卖)出质的知识产权以提前收回债权。

对于盗版、假冒等损害质权人利益的违法行为,有关部门应明确知识产权界限,严厉打击,提高违法者的侵权成本,有效遏制滥用知识产权的现象,加强司法保护体系和行政执法体系建设,发挥司法保护的主导作用,探索建立知识产权上诉法院,建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度,加大行政执法机关向刑事司法机关移送知识产权刑事案件和刑事司法机关受理知识产权刑事案件的力度,切实保护权利人的合法权益,维护公平竞争的市场环境。贷款银行也应建立知识产权质押贷款的预警应急、维权和争端解决机制,积极应对涉及质押产权的侵权行为和法律诉讼。

培育并完善规范的知识产权交易市场,推动产权交易,增强知识产权的流动性,建立通畅的产权处置通道,简化交易程序,降低交易成本,使作为质权的知识产权能够在较短的时间内顺利转让、许可、拍卖变现以快速化解产权质押的处置风险。

【参考文献】

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[4] 秦亚丽.知识产权质押融资有关问题的探讨[J].华北金融,2006,(12):27-35.

司法鉴定可行性报告范文第2篇

一、重整程序的启动与审查

(一)准确把握重整程序的适用范围

在破产重整启动要件方面,破产法对重整主体未作区分,对重整能力未提出要求,重整原因中“有明显丧失清偿能力可能”的表述过于含糊,对债权人申请重整未作债权数额、比例等限制。对此,应从以下四点进行规制。1.突出重整制度的社会价值目标。法律并没有将重整企业的规模规定为受理条件,无论是大中型企业还是小企业,应从投入和产出的比例来判断该企业是否有花大力气挽救的价值。通过论证前置程序,各方利害人共同判断这个企业有没有挽救的希望,各方当事人是否有重整的意愿,这是一个很重要的考量标准。

2.设置破产重整的能力要件。从经济价值角度对重整企业提出再建价值和再建希望要求,并以此为核心建立启动重整的前置审查程序。该程序的设置,一方面可继续实践一些法院已试行的预审重整计划草案,完善立案前的听证程序,提前向党委政府汇报重整方案,预先落实重整资金来源等方法;另一方面可通过引入由法院主持,会计师事务所等社会中介机构、债权人、债务人企业及其主管部门参加的再建价值与再建希望预估机制得以实施。

3.细化启动重整的界定标准。将据以启动重整的事实状态限定在“濒临破产,有挽救紧迫性”的范围内,防止假重整真逃债。对破产法“有明显丧失清偿能力可能”的规定,建议司法解释细化其界定标准。如规定为:重整程序主要适用于因暂时性经营困难濒临破产,但有可能通过重整恢复正常生产经营活动的企业; 以及陷入困境暂停经营,如破产清算可能引起企业连环破产、重大群体性矛盾等严重后果,但通过各方扶持有可能复苏的企业。对于长期持续不能清偿到期债务、挽救无望的企业,应及时进入破产清算程序。

4.增设债权人申请的资格限制。建议参照国外立法例对债权人申请资格进行限制,如要求债权金额单独或联合达到公司已发行股份总额的10%.设置债权人申请的资格限制,可以减少重整申请权的滥用。

(二)正确认定重整的原因

债务人企业重整的原因分成两种情况,一是企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的; 二是企业法人有明显丧失清偿能力可能的。人民法院在认定企业法人是否属明显丧失清偿能力可能时,应当综合考虑影响债务人清偿到期债务的各种因素。如债务人资产负债情况、财产状况包括设置物权担保的情况、诉讼争议情况等,对于债务人能够清偿到期债务,但其清偿后续到期债务的手段或措施(诸如资产、信用、知识产权等发生严重变化)面临危险的;或其资产已经严重不足以清偿全部债务(债务超过情形严重)的,可以认定债务人有丧失清偿能力的可能性。如果债务人大多数固定资产都设置担保,大量债务进入诉讼执行阶段,同时其资产业务情况又具有挽救希望,就需要启动重整程序。

(三)充分论证重整的可行性

1.申请材料的提供。申请人除破产法第8条规定的应提供的材料外,还应提供重整的初步可行性报告。虽然对重整计划是否可行更多是商务判断而非法律判断,让法院审查可能是个难题,但在启动重整程序时完全不考虑可行性,将使债权人的清偿利益受到严重影响,使重整成为债务人逃避债务的利器,这显然有悖立法的本意。

2.调查评估。重整程序启动前、当事人提出重整申请后,人民法院应当对债务人企业的资产、经营、职工等情况进行充分调查评估,以考量债务人企业是否具备继续经营的价值,作为是否引导推动、开始重整程序的重要参考。

债务人企业的情况主要包括:债务人企业涉诉情况、职工安置情况、债权债务情况、债务人企业是否有重整意愿、债权人对重整的意见及建议、当地党委政府对债务人企业重整的态度等。

调查可以通过以下途径进行:(1)向债务人所在地党委政府、工商、税务、银行等部门进行走访,送重整 申请书副本并征询意见;(2)在必要情况下,可以指定会计师、律师事务所、资产评估机构等中介机构作为检查人,对债务人是否具备破产法第2条规定的重整原因、是否具备继续经营价值提出专业意见;(3) 如果利害关系人之间有争议,如债权人申请清算,而债务人申请重整,就需要进行实质调查。在必要时,人民法院可以召集申请人、债务人、债权人等举行听证会,让他们充分表达意见,使法院的居中裁判效能发挥出来。

二、管理人的选任与管理

管理人是由法院选任的在破产程序中独立行使债务人财产管理权和处分权,并拟定破产方案和执行的临时性专门机构。【2】管理人制度产生的初衷乃是因为破产财产的管理和清算工作繁杂沉重,非法院一家的人力物力所能胜任,设置专门的管理人,可协助、辅助法院开展破产事务的办理。管理人自法院选任后,其工作贯穿破产程序的始终。破产管理人制度的建设与实施,对破产重整实务操作能否取得成功有着至关重要的影响。

最高人民法院 《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中规定,管理人的指定方式有随机、竞争和接受推荐3种方式,而随机方式包括轮候、抽签、摇号等形式。由于立法及司法解释规定得过于原则,使各地法院在指定管理人、明确管理人工作职责等过程中遇到很多难题。江苏无锡、苏州、扬州等地法院在司法实践中积极探索,大胆实践,初步形成一套相对完善的选任和监管管理人的方法,取得较好的效果。

(一)引入管理人竞争机制与摇号相结合的方式确定管理人。破产管理人的选任方式存在以“摇号”制为主的随机指定和以“遴选”制为主的竞争指定、推荐指定三种模式。随机指定体现了程序公正,能够较好地维护选任结果的公平性,在审判实践中被广泛采用。但该模式存在随机性较大、盲目性较强,选任的管理人不能完全符合实际工作需要等缺点。竞争指定和推荐指定虽然可以避免随机指定的盲目性,但也存在主观性较强、公信力不足等缺点。因此,在指定管理人过程中,部分法院采取征求债权人的意见,引入管理人竞争机制,让有关单位、中介机构针对个案出具完整的工作预案,在基本符合个案管理人要求的基础上,再通过公开摇号的方式来确定具体案件管理人的方法,避免了单一摇号或者指定选任管理人的弊端。

(二)建立管理人分级管理及业绩考评机制。建立管理人队伍的长效管理机制,设立管理人行业协会,由该行业协会对中介机构进行分级管理,不同等级或资质的管理人,按照债务人企业重整难易程度,由相应等级的管理人出任。法院在对管理人管理方面,建立并完善下列制度。一是制定统一的管理人操作规范和职业技术规范。二是建立管理人工作计划制度。要求管理人就破产重整工作事宜制定具有操作性的工作计划。三是建立管理人定期报告制度。要求管理人定期报告各项工作进展情况。四是建立定期排查制度。指导管理人定期排查矛盾纠纷,以维稳工作为重点,对职工诉求在规定的时间内及时答复。五是建立重大事项专项报告制度。建立与债权人的直接通道,及时掌握企业情况与重整进程。六是建立管理人业绩考核制度。建立管理人的业绩档案,如实记录管理人履职情况,按照考评业绩对中介机构进行等级维持、下降或上升的评定。把那些评价不好的中介机构列入“黑名单”,经过一段时间的整改后,如仍不能达到相应要求,即将之从管理人名册中剔除,以不断优化管理人的队伍结构。

(三)债务人自行管理的权力限制。破产法在引进重整程序时,采纳了附条件的债务人自行管理制,该制度参考了美国联邦破产法第11章程序中所谓占有中的债务人制度(Debtor In Possession)。【3】即在重整程序期间,经债务人申请、法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。重整期间,由管理人负责管理财产和营业事务的,管理人也可以聘请债务人的管理层负责营业事务。采用债务人自行管理制,并不意味着债务人自行管理财产和经营营业事务不受任何约束。此时,债务人也必须接受管理人的监督。但是,法律对于自行管理中的债务人职权与管理人的监督权限划分标准没有做出明确的规定。考虑到债务人本身对其财产进行管理的特性和弊端,下列权利须由管理人行使。第一,调查及检查权。人民法院在批准债务人自行管理的同时,应当明确授权管理人依据破产法第31、32、33条等规定对债务人的财产、债权债务状况或行为进行调查。第二,撤销权。在债务人自行管理的情况下,管理人通过行使调查权也可以充分了解与撤销权相关的情况,具备行使撤销权的条件。因此,由管理人行使撤销权更符合撤销权的立法宗旨。第三,追讨财产权。破产法第35、36等条规定的对股东未缴纳出资的追缴和对高管人员非正常收入和侵占企业财产的追回等职权不能由债务人自己行使,只能由管理人行使这些职权。

三、重整计划的审查批准

重整计划既是重整程序中各方利益主体通过协商彼此让步寻求债务处理的协议,也是他们同舟共济争取债务人复兴的行动纲领。【4】重整计划旨在促进企业再建更生,贯穿于整个重整程序,它是重整程序的核心和灵魂,其合法性、合理性与可操作性如何,不仅关系到重整程序的成败,而且与债权人、债务人及企业职工的切身利益紧密相关,重整计划必须通过法院的批准,才具有法律效力,对债务人和债权人均具有约束力。重整人向法院提出批准重整计划申请后。法院如何对重整计划提出的主体是否适格、重整计划的可操作性如何、重整计划是否合法进行审查,除破产法第87条作出的原则性规定外,未明确规定如何对重整计划提出的主体、重整计划的可操作性、重整计划合法性进行审查。结合司法实践,下面对重整计划审查批准的条件进行简要分析。

(一)重整计划制订主体的扩展

重整计划是以清理债务、复兴企业为内容,重整计划是否切实可行,直接决定重整的目标能否实现,由谁来制定重整计划尤为重要。破产法第79条仅规定由债务人或管理人向债权人会议提出重整计划,对债务人或管理人以外的其他人提出重整计划未作禁止性规定。司法实践中对制定重整计划主体存在两种观点:第1种观点认为制定重整计划的主体必须是债务人、管理人;第2种观点认为,破产法第70条规定管理人、债务人、占债务人注册资本1/10以上的出资人或新的投资人均可作为申请重整的主体。笔者认为,第2种观点比较切合实际。破产法第79条未对债务人或管理人以外的其他人作为制定重整计划主体作限制性规定,在司法实践中,提出重整计划的往往是占债务人注册资本1/10以上的出资人或新的投资人。因此,从重整计划的可操作性出发,债务人、管理人、占债务人注册资本1/10以上的出资人或新的投资人均可作为制定重整计划的主体。

(二)重整计划的可行性审查

重整计划是重整程序的核心和灵魂,科学合理、切实可行,是法院批准重整计划时必须考虑的一个重要原则。重整计划能否在实际中能操作,直接关系到债务人重整能否实现。如何认定重整计划的可操作性,法律没有规定。笔者认为,重整计划的可行性应着重从重整计划的合法性、从企业市场盈利能力、经营管理竞争能力、投资创新能力方面进行审查。

1.经营方案内容合法并获行政许可。法院在批准重整计划时,对于各表决组均按照法定标准通过了重整计划,鉴于该情形下主要涉及各表决组内部利益的冲突,法院主要针对投反对票的债权人的异议理由,着重于对异议债权人利益的合法保护进行形式上的审查,如果债务人经营方案内容违反法律、 行政法规的强制性规定,或者应经国家有关部门行政许可而未获许可的,法院不能裁定批准该重整计划。

2.经营方案必须具备市场利益,并且切实可行。债务人在重整期间经营能否获得利润,是重整计划能否成功实施的关键。成功的企业必须有好的产品、优秀的管理人员和好的经营策略是企业经营盈利的前提。经营方案是债务人在重整期间生产经营的计划,审整计划必须着重审查经营方案,审查债务人的经营在同行业中有无竞争力,经营理念是否符合现代企业管理模式,根据经营方案,判断债务人在重整期间能否盈利,从而判断债务人在重整期间能否按照重整计划偿还债务。在具体操作中,法院可以要求债务人或管理人提供详细的商业计划和盈利能力分析报告,证明债务人生产经营的产品或其经营能力有市场发展潜力,其经营能获得利润,有能力按照重整计划偿还其债务。必要时可以责令债务人或管理人提供由注册会计师、律师或其他专家出具的证明意见来证明通过重整完全有能力使其财务状况恢复正常。否则,即使债务人或管理人提出的重整计划如何完美、无可挑剔,但让其继续经营只能带来更大的亏损,这样的重整计划是不能批准的。

3.投资人增加投资或其他人追加投资情况。资金是企业能否正常经营的重要保证。债务人之所以进入破产重整程序,是因为其已不能清偿到期债务。一个已陷入财务危机不能清偿到期债务的企业若无新的资金注入,重整的目的难以实现。但对于一个陷入破产重整境地的企业来说,通过正常渠道筹措资金是相当困难。债务人要求银行追加借款、发行债券等办法在现实生活中根本不可能实现。因此,资金的来源只能通过投资人增加投资或其他人追加投资。重整计划中无资金来源,重整就无法实现。因此,重整计划中必须提出投资人或其他人资金注入情况。

4.经营管理人员的调整情况。债务人不能清偿到期债务除宏观因素造成外,很大程度与其经营管理的理念、方法、策略有关,剖析许多企业破产清算的原因,有些企业产品很好,大有发展前途,但由于经营管理上出现问题,导致企业严重亏损,不能清偿到期债务,最终走上破产清算的道路。因此,法院在审查批准重整计划时,应要求债务人、管理人或新的投资人出具原债务人亏损情况分析报告及重整期间经营管理人员名单、职位配置,着重分析债务人的亏损是否系原管理人员因经营管理造成的,如果因原管理人员经营失误或管理不当造成债务人严重亏损的,那么在债务人重整期间这些经营管理人员不应当再管理企业,应当责令债务人、管理人或新的投资人更换管理人员,让优秀的人才来管理企业。

(三)重整计划债权调整方案中清偿比例的确定标准

债务人为了在重整中获得新生,在重整计划中规定债权人要作出的让步,包括规定某组债权人削减债务人清偿比例、延期偿还债务等,债权调整方案一旦通过并经法院裁定批准,即成为债权人最终获得的受偿比例。破产法未对重整计划债权调整方案普通债权清偿比例作强制性规定,但重整计划债权调整方案直接影响到债权人和债务人的利益,重整计划债权调整方案中债权清偿比例过低,则影响债权人的利益;重整计划债权调整方案中债权清偿比例过高,可能与债务人的实际偿还能力发生冲突,债务人不能按照重整计划偿还债务,导致重整失败。笔者认为,审整计划债权调整方案,既要从最大限度保护债权人合法权益的原则出发,又要切实考虑债务人的偿债能力。应从下面两个方面对债权调整方案中清偿比例进行严格审查。

1.严格审查债务人资产及财产状况,根据债务人资产及财产状况,按照审计报告测算债务人按照破产清算程序可以清偿每组债权人的比例,确保重整计划能够保证债权人所获得的清偿,不少于按照破产清算所能够获得的清偿比例。

2.根据债务人或管理人提供的商业计划和盈利能力分析报告,分析确认债务人在重整期间的盈利情况,按照法定的清偿顺序,确定清偿每一组债权人的比例。防止债务人假借重整之机逃避债务,损害债权人的利益。

(四)重整计划表决未通过的审查

对于部分表决组未通过重整计划,法院强制批准的,由于此时关涉的是不同表决组债权人利益的冲突,应严格按照破产法第87条规定的条件进行审查,坚持债权人利益最大化、公平对待和绝对优先3项基本原则,并综合考虑社会公共,!利益的维护后,依法审慎作出强制批准重整计划的裁定。

法院强制批准重整计划,除必须符合上述两个条件外,还必须符合下列条件。第一,必须至少有1个表决组同意重整计划。第二,如果不同意重整计划的组别为担保债权人,则该重整计划能够满足其全部债权,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权没有受到实质性损害。第三,如果反对重整计划通过的组别为企业职工或税务机关,则该重整计划能够全额清偿其债权。第四,如果反对重整计划通过的组别属于普通债权,则该重整计划能够保证普通债权人所获得的清偿,不少于按照破产清算所能够获得的清偿比例。否则,该重整计划就违反了3项基本原则。第五,重整计划不得规定减免债务人欠缴债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金以外社会保险费用。

(五)重整计划的变更与重整程序的终结

1.重整计划在执行过程中的变更。是否允许在重整计划的执行过程中变更重整计划,破产法没有明确规定。笔者认为,重整计划的变更在特殊情况下是必要的,问题在于应当经过何种程序进行变更。较为公平合理的方式是采取与通过重整计划相同的程序,即由受重整计划变更影响的利害关系人按照原重整计划的表决程序重新表决,通过之后再报法院裁定批准。

2.重整程序的终结。根据破产法的规定,法院裁定批准重整计划的同时终止重整程序,即重整计划批准之日为重整程序终止之日。但对于重整计划执行完毕后,法院是否应当裁定确认重整计划执行完毕或者终结重整程序,法律并无明确规定。笔者认为,由于重整计划执行完毕将产生一系列法律后果,因此,必须通过裁定方式予以确认,法院可以依据企业破产法第4条的规定,适用 民事诉讼法第140条第1款第11项的规定,裁定终结重整程序。

四、重整案件审理中面临的问题及建议

(一)重整案件审理中面临的困难及问题

1.司法资源不足。面对破产重整案件数量增长、事务繁杂的新情况,人民法院在司法资源配置上面临两个方面的困难:一是审判力量不足,当前法院案多人少矛盾突出,对破产重整案件难以投入大量人力;二是破产重整法律制度创新和程序调整较快,法官专业知识储备不足,亟需通过培训提高专业技能。

2.管理人不能胜任重整工作需要 .一是管理人缺少综合业务能力。被随机指定的管理人仅具备法律、审计或者评估等专业知识,遇到非本专业范围内的业务往往力不从心。二是缺少经费保障。在法院受理破产重整案件前,破产企业大多严重缺少维持企业正常经营和开支的资金。管理人接管企业后,企业资产变现和债权清收不能在短期内实现,被指定的管理人大多不愿垫付资金,造成相关工作停滞。三是市场准入门槛偏低,约束机制不足。目前许多破产企业的资产动辄上千万元,破产管理人权力极大。而担任管理人的律师事务所、会计师事务所注册资本仅数十万元,因管理人的责任出现重大损失时,难以承担赔偿责任; 对破产管理人的工作成效也没有具体的考核评价措施,管理人管理绩效与报酬如何挂钩存在较大分歧。

3.税费减免困难。资不抵债是企业破产的根本原因。为此,国务院、省市县政府先后对破产企业出台了政策扶文件,但有的部门却在这时终止执行政府扶持政策,使举步维艰的破产重整工作进一步陷入困境。有的地方税务机关往往在税收上将破产企业作为非正常企业处理,拒绝企业再开具发票。管理人在清算过程中需要开具发票时,即使愿支付所开发票税款,也被税务机关拒绝,导致重整工作无法进行。

4.土地和房产分离。破产重整案件中的资产变现,受到房、地分离的困扰。破产企业的主要资产往往是房屋,而附着的土地大部分是国有划拨土地。破产案件资产变现中,房屋常常是由法院司法鉴定处按程序指定拍卖机构公开拍卖处置,土地不属破产财产,国土部门对土地的处理方式不能与法院破产财产的处置及时接轨,又不委托法院与房产同时处置,形成了房、地分离状态,严重制约了破产财产的变现,造成债权人特别是企业职工债权无法得到清偿。

(二)对策及建议

1.增强破产案件审判力量,注重破产审判人才培养。破产案件数量较多或者有条件的法院可以专门成立破产案件合议庭,对其单独制定绩效考核标准,以提高工作主动性和办案效率。建议最高法院和省法院每年举行一次破产案件培训班,邀请专家学者系统传授最新的破产法知识,通过培训加强法官的知识储备,提高专业技能。此外,省法院、中级法院要适时举行破产重整研讨会,结合司法实践对破产重整法律制度的各个环节进行专题研讨,特别对职工债权、担保债权等特殊债权的保护、推动重整计划草案通过的有效方法、重整的新模式进行重点研究,推进新的规制出台。

2.加强破产管理人管理和培训工作,形成优胜劣汰的良性机制。一是严把管理人名册进出关口。制定出更为科学、合理的选任方法,确保有能力、有意愿且各项综合能力强的社会中介组织和人员进入名册,同时设置管理人恶意怠工、退工的惩罚机制,防范管理人的投机行为。二是中介机构联合实行优势互补。建议由律师事务所和会计师事务所等中介机构相互联合,优势互补,组成新的联合体参与管理人竞争。三是加强管理人的业务培训。法院可联合相关行业协会,对管理人进行破产业务培训和指导,提高中介机构的素质和破产管理能力。四是争取专项经费保障。各级法院应主动向当地党委政府汇报取得支持,尽快出台针对企业破产案审理的专项经费保障制度,并明确对政府专项拨付的经费应当从企业变现的资产中优先偿还。五是打造优胜劣汰竞争机制。建立管理人的考核评估体系,根据管理人的综合实力和业绩进行分级,形成绩优者升级、平庸者退出的优胜劣汰机制。

3.依靠党委政府支持,建立破产案件外部沟通协调机制。由党委政府牵头成立企业破产及重整工作指导、监督、协调机构。一是加强信息研判。对企业主管部门及政府各职能机构上报的企业破产预警信息进行统一管理和研究分析,监督指导具备破产原因的企业予以和解、重整,对于确需通过破产途径退出市场的,及时督促、协助企业启动破产程序。二是协调解决企业破产或重整过程中的难点问题。调动各种政府资源和社会资源,充分发挥政府在企业债务清理、职工安置、维护稳定等方面的作用,为破产重整案件审理创造有利条件。三是制定并落实相关优惠政策。对企业破产或重整财产出售后的办证问题,进一步制定并落实相关优惠政策,对相关税费应积极协调国土、税务等征收机关减免,不能协调一致的,按最高法院有关规定,由征收机关按第三顺序债权申报,以减轻破产企业的压力。四是建立企业破产基金,优先解决破产企业职工的安置问题。在破产企业无力支付职工债权时,通过破产基金代为支付破产企业拖欠的职工工资及社会保障费用,从而消除可能发生的群体,维护社会稳定。

注释:

[1]王欣新主编:《破产法学》,中国人民大学出版社2008年版,第215页。

[2]杨森:《破产法学》,中国政法大学出版社2008版,第38页。

[3]李曙光:“关于企业破产法起草中的几个重要问题”,载《政法论坛》2002年20卷第3期。

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