刑事司法正义论

法律是一种规范，毋宁说它是一种实践理性。如果说立法是这一实践理性的最初环节，那么，司法就是这一实践理性的最后保障。①中国刑法的现代化当然离不开刑事立法的现代化，因为它需要一套规范刑事法治活动的科学的游戏规则，但这套规则的设立是否合理，能否得到遵循，还必须经由刑事司法活动的检验和完善。因此，可以说没有刑事司法就没有刑事法治，缺乏刑事司法保障的刑法现代化充其量只能是水中月，镜中花。所以，研究中国刑法的现代化，就不能不研究中国刑事司法的现代化。而刑事司法现代化的最基本内涵就是正义。本文拟从两个层面来探讨正义与刑事司法的价值关系，并以此来观照我们中国刑事司法现代化过程中的诸多问题。?

一、让刑事司法守护现代刑法的灵魂-正义

通过司法实现正义乃是现代社会正义理论体系中的一个基本命题。从理论上讲，通过法律实现正义有三种基本形式。首先是通过立法的方式来实现，但立法正义在现代社会所表现出的代价昂贵、不平等和不确定性的特点，加之偏见、政治需要乃至腐化对它的影响，使得人们不敢把实现正义的重任完全托付给立法。其次是通过行政人员或行政机关实现正义。但行政正义所表现出的为了行政机关的方便，趋向于专断行事，逾越司法权的界限，将政策同公平混淆等倾向，致使现代国家纷纷设立司法对行政的审查制度，以尽可能地减少行政的偏私和不公。最后是通过司法实现正义。它是通过把这个责任委托给经挑选的、有知识、有经验、公正无私并永久专门从事裁判争议问题的人来实现的。这种方式的优点是法官根据经验、所受的训练和习惯，尽力公正地发现和适用一般规则，他们的裁判是公开的，而且可以对此裁判上诉、进行公开评论和专门监督与批评。总的看来，司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这种形式优于实现正义的其他任何形式。也许正是在这个意义上，正义才作为司法活动最根本的价值目标，成为人们对司法的终极企盼和要求。②从这个意义来说，将司法称之为正义的守护神，是一点也不过分的。那么，刑事司法正义的内涵如何，其与刑事立法正义又是一种什么样的关系刑事司法正义得以实现的关键又在何处下面分别对这些问题进行研析。?

（ 一 ） 程序正义还是结果正义：刑事司法正义的意义解读③

英文中的“ justice ”，既可译作司法，也可译作“正义”，由此可见司法与正义之间的密切联系。“正义”内涵的丰富性，从形式正义与实质正义、社会正义 （socialjustice） 、实质正义 （naturejustice） 、道德正义 （moraljustice） 的对立，以及诸如所谓相互交往的正义、分配的正义、矫正正义、报应正义、程序正义、结果正义等称谓即可见一斑。那么，司法正义又是一种什么样的正义它是指程序正义还是指裁判结果正义，抑或其他对此，存在着以下针锋相对的两种观点：?

第一种观点认为，司法正义就是程序正义，只要程序正当，结果必然正义。这以英美国家为典型。 1354 年英王爱德华三世签署的第 28 号法令的第 3 章中规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”这就是“正当法律程序”的渊源。英国法律的这一传统，被独立后的美国继承沿袭下来。美国 1791 年 12 月 15 日批准的宪法前 10 条修正案 （ 即权利法案 ） 中的第 5 条规定：“……不依正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”由此确立了著名的正当法律程序。受英美法系正当程序的影响，日本民事诉讼法学界的“第三波理论”以“程序保障”论为起点，认为不应该把案件的审理过程作为只是为了达到判决的必经的准备阶段，而应该把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握。只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉，由此对重视判决的作法表示了怀疑。④

可见，这种程序正义即司法正义的观点实际上就是罗尔斯在其名著《正义论》中所谓的“纯粹的程序正义”。在罗尔斯的《正义论》中，程序正义有三个基本的表现形式，即完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。在纯粹的程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而只有一种正确的或公平的程序，只要这种程序被人们恰当地遵守，无论出现什么样的结果都会是正确的或公平的。为了说明这种程序的实质，罗尔斯特意举为例。首先假设公平的是那种没有得利期望的，是自愿进行的，人们可以自由进入，没有人欺骗等。这样，就确定了一种公平的程序。现在，对参加者拥有的全部现金的任何一种分配，都可能从一系列公平的中产生。在此意义上，所有这些特殊分配都是同样公平的。“纯粹程序正义的一个明确特征是：决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。”⑤

因此，为了在分配份额上采用纯粹程序正义的概念，就有必要实际地建立和公平地管理一个正义的制度体系。只有在一种正义的社会基本结构的背景下，我们才能说存在必要的正义程序。在那里直觉的观念为人们所熟知。假定法律和政府在有效地保证着市场的竞争，保证着资源的充分利用，并且通过税收以及无论何种其他形式保证着财产和财富 （ 尤其是在生产资料私有制条件下的财产和财富 ） 的普遍分配。再假定那种全民的教育保证着机会的公平平等，并且别的平等自由也有保证。那么，最后的收入分配和期望类型将倾向满足差别原则。在这种我们认为是现代国家建立的社会正义的制度结构中，地位较好者的利益改善着地位最差者的条件。即使情况不这样，也可以通过确定适当水平的社会最低值使之被调整成这样。罗尔斯指出，虽然这些制度在目前现实存在，确实被各种严重的不正义破坏得百孔千疮，但是这些安排能被改造为正义的。?

在罗尔斯看来，要保证合作体系作为一种纯粹的程序正义就必须坚持公平机会原则，否则分配正义就无从谈起。地位应该对所有人开放而不允许有任何限制。因为它表达了这样的信念：“如果某些地位不按照一种对所有人都公平的基础开放，那些被排除在外的人们觉得自己受到了不公正待遇的感觉就是对的，即使他们从那些被允许占据这些职位的人的较大努力中获利。他们的抱怨有道理不仅是因为他们得不到职位的某些外在奖赏例如财富和特权，而且是因为他们被禁止体验因热情机敏地履行某些社会义务而产生的自我实现感。他们被剥夺了人类的一种基本善。”⑥

所以，纯粹程序正义的巨大实践优点就在于：“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位。”⑦毕竟我们要判断的是社会基本结构的安排，而且是从一种普遍的观点来判断的。为此，就必须把许多信息和日常生活中的复杂情况作为与社会正义无关的事情弃而不论。这样，在纯粹程序正义中，产品分配一开始就不是对一定量的可用于已知个人的特定欲望和需求的利益的分配，而是要按照公开的规范体系来进行的。分配的正确性取决于产生分配的合作体系的正义性和对介入其中的人自信地根据既定期望所做的事情来判断一种分配。罗尔斯接着指出，把分配正义 （distributivejustice） 的主要问题解释为一个配给正义的问题是不对的。因为配给的正义观 （conceptionofallocativejustice） 自然适应于一定量的物品要在我们已知其欲望和需求的特定个人中分配的场合。要配给的物品并不是这些人生产的，这些人之间也不存在任何既定的合作关系。由于对这些要分配的东西没有任何优先的要求，根据欲望和需求，甚至根据最大限度地增加满足的净余额来分享它们也就是很自然的。正义在这里就变成了一种效率问题，除非平等被认为更可取。概括地说，配给的观念导向古典的功利主义观点，而功利主义并不把社会基本结构解释为一种纯粹程序正义的体系。因为一个功利主义者至少在原则上有一个判断所有分配的独立标准，即它们是否能产生满足的最大余额。在这种理论中，制度对于达到这一目的来说是不完善的安排。这样，在既定的欲望和偏爱及其恰当的自然延续的条件下，政治家的目的就是建立那些将最好地接近一个已经指定目标的社会体系。由于这些安排受制于日常生活中不可避免的各种限制和阻碍，社会基本结构就只能是一种不完善的程序正义。?

第二种观点主张，司法正义是指司法裁判公正，就是“实际上的公平，也就是使司法结果符合客观实际，达到真正正确的目的。”⑧这可说是我国法学界的一种主流观点，究其根源，与我国“重实体轻程序”的传统不无关系。在我国古代，司法片面强调和追求所谓的实质公正。韦伯在分析古代中国家长制法律时指出：“中国的法官-典型的家长制法官-以彻底家长制的方式来判案，也就是说，只要是在神圣传统所允许的活动范围内，他绝对不会根据形式的律令和‘一视同仁’来进行审判。情况恰恰相反，他会根据被审者的实际身份以及实际的情况，或者根据实际结果的公正与适当来判决。”⑨这种将司法正义与裁判正义简单地加以等同的现象，不仅在我国今天的司法实践中十分常见，即使我国的刑事立法也不能幸免。例如，我国于 1996 年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第 189 条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （ 一 ） 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （ 二 ） 原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （ 三 ） 原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”再如，刑事诉讼法第 204 条关于刑事审判监督程序规定：“当事人及其法定人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判： （ 一 ） 有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的； （ 二 ） 据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的； （ 三 ） 原判决、裁定适用法律确有错误的； （ 四 ） 审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，，枉法裁判行为的。”从中不难看出，不管是对事实的认定还是证据的采信有误，或者法律的适用错误，只要有可能影响刑事判决结果公正的，就必须予以纠正；但判决结果公正，审判程序违法的情形如何处理，是裁定驳回上诉、申诉，还是依照法定程序重新审判，刑事诉讼法语焉不详。

这种司法正义观实际上就是罗尔斯所说的“不完善的程序正义”。不完善的程序正义是基于这样一种理论假设，即便法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。也就是说，无论程序要件如何完备也不能完全避免不正义。不过，在这类情况下，“不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。”⑩因此，不完善的程序正义的基本标志似乎是：虽然有一种判断正确结果的独立标准，却没有可以保证达到它的万无一失的程序。但这并不是说这里没有程序，而是说程序不完善，而且难以完善。⑾

至此，我们可以用非常简洁的语言概括出上述两种观点分歧的焦点所在：第一种观点实际上是“程序证明结果正确”的宣言，只要程序正义，无论出现什么样的结果，司法都是正义的；而第二种观点则正好与之相反，它所强调的是“结果证明程序正确”，只要结果是正义的，就说明程序正义，司法当然也就是正义的，而如果结果不正义，就说明程序出了差错，司法也就是不正义的。应当说，这两种观点都从某一个侧面抓住了司法正义的实质，但又都不够全面。第一种观点强调了程序之于司法正义的重要性，强调“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的唯一依据，也应当被认为是其重要根据之一。”⑿公正的程序活动是公正的裁判结果得以产生的基石，很难想象偏离公正轨道的刑事程序活动能够最终为我们提供一个公开的裁判结果。但是，公正的程序活动并不能够必须达致一个公正的判决结果，“如果因为一种特殊结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的，这个口子就未免开得太大了，它将允许人们说几乎所有的利益分配都是正义或公平的，因为它可能是作为公平所达到的一个结果。”⒀而判决结果不公正的刑事司法决不能称之为现代刑事司法，普通民众衡量刑事司法活动是否公正的标准并非程序本身，而是程序活动的终点-判决结果的是否公正。这正如卢埃林所指出的：“人们对判决的指导和形成有一种根深蒂固的需要、义务和责任，即争取一个合乎正义的结果。”⒁所以，透过正义的刑事程序活动达致正义的刑事判决结果，才是刑事司法正义的精义所在，也是刑事司法现代化努力追求的境界。其中，刑事程序正义是刑事判决结果正义的前提和基础，刑事判决结果正义则是刑事程序正义的归宿和目标，两者相辅相成，共同构成完整的刑事司法正义，即罗尔斯所说的“完善的程序正义”。⒂缺少其中任何一个方面，刑事司法的现代化都只能是片面的、不彻底的。?

（ 二 ） 形式正义与实质正义的统一：刑事司法正义的本质考辨?

法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要这种相互冲突的要求协调起来。一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础，从而使某种坚实而稳定的社会秩序得以保障。但是，社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。这样，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。如果我们探寻原理，那么我们既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。因此，法律思想家所致力于解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想 （ 不允许留有个人任意的空间 ） 与变化、发展和制定新法的思想相协调，如何将法律理论与立法理论相统一，以及如何将司法制度与司法人员执法的事实相统一。更为具体地讲，有关对稳定性的需要与变化的需要之间的妥协问题，就某个方面来看，变成了规则与自由裁量权之间的调整问题，变成了根据确定的规则或至多根据从狭窄固定的前提作出的呆板推论执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间的调整。无论如何，几乎所有争论不休的法律问题都是这个问题的不同方面。⒃

刑事立法显然能够满足社会正义对法律的稳定性要求，但在适应社会生活变化的灵活性方面，刑事立法却表现出了其刻板僵化、带有封闭性的先天不足。英国学者彼得。斯坦、约翰。香德分析了通过法律实现公平的局限性，这种局限性表现在： （1） 人们都希望法律规则具有确定性。人们应当能够预料，做或不做某件事将会产生什么样的法律后果。这一点要求法律做到明白易懂。对法律的解释应当始终一致，而且，法律不能朝令夕改。法律规则使用的语言绝不能留有漏洞，使得它可能在某些案件中无法适用于某个人。所谓“法重，祸重”的格言，其含义就在于此。 （2） 法律规则-正因为它们是法律规则，所以必须具有概括性的特点。每一个案件总会有不同的方面，但是，法律不可把每一个具体案件都与其他相似的案件区别开，并进行分别规定。法律只能根据带典型意义的、经常发生的情况，将案件进行分类。法律规则中人的分类、由法律规定其后果的行为的分类，所用的方法，都是从普遍情况中分离出具体的特定因素。这些因素都被称为基本事实。法律只关心基本事实，其他的一切都因与法律规则的适用无关而被置之不理。 （3） 这种局限性与法律程序有关。法律所采取的举证方式，目的在于使某些种类的事实比其他事实更容易引起法庭的注意。它更重视人的外部表现，而不是其动机和心理活动。确实，在谋杀、盗窃等犯罪中，动机和意愿属于基本因素。法律方法很难适应于确定某个人内心想的究竟是什么。 （4） 法律诉讼的性质要求必须有一方胜诉、另一方败诉，义务是否已被履行，契约是否被违反，财产是有还是无，被告是否犯了被指控的犯罪行为，都必须有一个明确的答案。这种“非此即彼”性，是民事、刑事诉讼的共有特征。有时它还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布。⒄换言之，刑事立法与社会正义之间还有一段空白地带，还存在着一定的反差。?

而司法由于具有个案处理的特点，也就自然地成为刑事立法的后天补足手段，满足着社会生活对法律变化的需要，并使人们对正义的渴望成为活生生的现实。因之，在西方人的眼中，不是立法保证了社会正义的实现，相反，“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”⒅司法正义的实体价值由此也就清晰地展现在我们面前，不容我们否认。而从正当法律程序在西方法律史上的变迁，我们再一次强烈地感受到，正是司法正义与实质正义的紧密联系，使得正当法律程序条款在作为一个程序原则的同时，成为了法治体制及其基本价值的核心。?

那么，是否就此可以将司法正义归入实质正义这一类呢人们耳熟能详的马克思的下面一段话给了我们明确的回答：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神。因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”⒆作为司法正义重要组成部分的程序正义显然是以形式正义的面目而非实质正义的化身来到人世间的。这也正是我们将规定程序的法律称之为形式法 （droitformel，formellesRecht） 的缘由所在，尽管这一称谓在今天看来具有一定的误导性。传统的法律解释学一向是把司法活动看作是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的技术性手段和方法的。所以，传统意义上的司法正义实际上是一种形式正义，后来才由于立法的稳定性与社会生活所要求的变动性之间关系的日益紧张而向着实质正义的方向转变，并最终实现了实质正义与程序正义的有机统一，而这，就是现代刑事司法正义的特质所在，也是社会正义得以实现的最核心的环节。

那么，这是否意味着，只要刑事司法活动公正，即使没有公正的刑事立法，社会正义就一定能够实现呢对此，马克思早就精辟地指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想 ！ 既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。……”⒇所以，作为社会正义最后的屏障，司法正义是社会正义的核心，但它不是也永远不可能是社会正义的全部，社会正义从来都是立法正义与司法正义的统一体。我们在强调司法正义重要性的同时，切不可忽略这一点。二、刑事司法正义的基石-司法独立

尽管司法有着与法律一样悠久的历史，但司法独立却是近代资产阶级启蒙运动的产物，因而司法独立也就成为司法现代化的一个重要标志，而司法独立的一个重要表现就是法官自由裁量权的行使。为此，在下面的研究中，我先从宏观的层面上探讨司法独立的价值意蕴，然后对自由裁量在司法独立中的意义及其行使的限制进行系统的研究，以期为中国刑事司法的真正独立寻求一个现实可行的方案。?

（ 一 ） 司法独立的价值蕴含?

尽管亚里士多德早就提出了国家职能“三要素”说，罗马时代的波利比奥斯也倡导过“混合政府论”，但在“诸权合一”的前资本主义时代，司法从来就没有获得过独立的地位。法制理念在东方各国如中国、印度等体现得尤为明显。如在中国，皇权统揽司法，皇帝是最高的司法官。在古代巴比伦，“王国的司法权与行政权是密切结合的，王国中国王拥有最高审判权。” （21） 在印度，“国家形成初期……由国王掌握最高审判权，国家的最高法院也就是国王本人的法院。” （22） 在古代伊斯兰世界，政教合一乃统治的通例，“从倭马亚王朝起，伊斯兰国家的君主们皆以封建王权和教权相结合来行使统治，设置了听诉法庭、治安法庭、检查官法庭等世俗性司法部门，而仍以实施伊斯兰教法的教法法庭为基本司法机关”， （23） 这便是著名的“卡迪法庭”。在古代雅典，虽出现了在组织上具有相对独立性的法院系统，但一方面，其法院组织相当复杂，甚至十分凌乱，因此，很难形成统一的司法权；另一方面，其司法充满了形式化色彩，因此，“他们在司法上的一个贡献，民众陪审法庭，采取了最易流于任性的形式，而与任何法律科学根本地不相容”； （24） 再一方面，雅典的这种司法机构对其同时代的其他城邦几乎未产生影响，并且对后世的影响也不大。罗马在上古时期乃至共和国的前期，都具有明显的诸权合一特征，因此，不存在独立的司法组织；共和国后期，设立了相对独立的法院系统，但好景不长，“到了罗马帝国时期，皇帝独揽司法大权，他亲自裁决或者委派亲信官吏审理案件，从而完全剥夺了民众大会在司法方面的职权，刑事法院的审判权也逐渐取消。” （25）

直到历史的车轮进入资本主义时代，商品经济的迅速发展，要求法律为其提供自由、平等、公平的竞争环境，而诸权合一的状态不仅满足不了这种要求，而且是这种要求不能实现的最大障碍。因为，“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争论权，则一切便都完了。” （26） 例如，在意大利，“……一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存在。” （27） 所以，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” （28） 要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。最可靠的政府形式是那种立法、行政、司法三权得以分立的政府，即使上述三权相互独立、分别委托给不同的人或团体行使。由此开始，司法逐渐从立法、行政中分离出来，取得了独立的地位，而在今天，司法独立已经成为现代西方社会的一项“宪法性规范”，被视为“法治的真谛”。 （29）

而对于刑事司法来说，司法独立尤其具有不容低估的重要意义。首先，法治的实现，诚然有赖于一个国家或者说是一个社会，是否有尽可能完备而公正的法律体系。但是，徒法不足以自行，离开了法官裁判活动的法律，永远只能是一纸空文。因而无论多么有学术价值的公正、合理的法典，离开了品质优良的法官的实施，是不可能对社会产生多大效应的。并且，“……经验告诉我们，没有一个立法者能预见行将发生的一切”， （30） 法律不可避免地“存在着一种纯粹任意性因素”， （31） 而对这种缺陷的弥补就有赖于法官根据符合法律最高价值的理性范畴-正义来处置诉讼活动中所面临的各种千差万别的问题。刑事司法的对象是活生生的，有血有肉的、有着不同个性和人格特征的犯罪人，而刑事立法具有的对事不对人的抽象性和普遍性，决定了在将抽象的法条运用于具体的犯罪案件时，需要法官最大限度地发挥其主观能动性，充分考虑犯罪人的不同情况，考虑各种社会因素和经济因素，考虑社会政策的各种影响。所以，司法不是立法的盲从和附庸，司法独立的价值首先就在于，它可以在一定程度上弥补立法自身无法克服的缺陷。其次，司法独立是权力制约的根本，权力的制约则是民主与法治得以实现的保证。司法的独立并不仅仅意味着“留给法官思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官”，司法的独立是防止暴政的根本，是民主与自由的基石。没有司法的独立，立法权和行政权以及那些旨在增强行政权威的强制性力量的滥用就不能得到有效的规制和防范。因此有人说：“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范权力的时候。” （32）

（ 二 ） 司法独立的基础：法官的自由裁量?

1. 司法独立与法官自由裁量?

尽管司法独立在现代法治社会中的价值已经得到了人们一致的首肯，但对于司法独立究竟是指法官独立，还是指法院独立，却是众说纷纭。从我国历来的立法规定来看，司法独立在我国应当是法院独立之意。例如，早在 1939 年《陕甘宁边区高等法院组织条例》第 3 条就规定：“边区高等法院独立行使其司法职权。” 1941 年陕甘宁边区高等法院对各县司法工作的指示中，也指出“各县裁判员的审判是独立的。” 1954 年宪法第 78 条规定：“人民法院进行独立审判，只服从法律”。 1982 年宪法第 126 条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”而在外国，司法独立的真正内涵是指法官独立，而非法院独立。例如， 1946 年《日本国宪法》第 76 条第 1 款规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束。” 1947 年的《意大利共和国宪法》第 101 条也明确规定：“法官只服从法律。”至于英美国家，法官独立则从来就是司法独立的同义语。?

我认为，司法独立之所以在不同的国家有上述不同的内涵，一方面是囿于各国法律文化传统方面的差异，另一方面，是考虑问题的出发点不同所致。实际上，司法独立可以从广义和狭义两个角度来理解。广义的司法独立应当既指法院独立，更强调法官独立，甚至也包括检察官独立、律师独立；既要独立于政治，也要独立于当事人。只有这样，司法才能做到客观、公正、中立，才能致力于实现正义，而这正是谋求司法独立的旨趣所在。 （33） 而狭义的司法独立，则是仅指法官独立。?

所以，无论是从广义的角度，还是站在狭义的立场，有一点至少是肯定的，即司法独立在任何时候、任何情况下都应当包括法官独立。可以毫不夸张地说，法官不独立的司法，就不是现代司法。对此，我国台湾学者林纪东先生有十分精到的阐述：“在行政机关，长官有指挥监督属官之权，属官有服从长官命令之责，其相互间之关系，如身使臂，若臂使指，以增加行政之效能。在司法机关，则以审判独立为圭臬，法官依据法律，独立审判，不受任何干涉。如何认定事实如何适用法律外界固不能加以干涉，其长官亦不能指使。诚以听讼折狱，应力求公平，始能保障民权，悦服民心，旧日专制时代，统治者及有权势者，干涉审判之情形，时常发生，故各国宪法，恒明定法官依据法律，独立审判，以纠正昔日之病象，发扬法治之精神。” （34）

那么，如何确保法官的独立呢或者申言之，法官独立的力量源泉是什么呢法治社会成功的经验表明，法官独立的力量来自法官裁判的公正给法官带来的声望和权威，而保证法官裁判公正的基础就在于自由裁量权的正当行使。法律的终极原因是增进社会福利，但社会是变动的，随着社会生活的变化，“没有哪个信条不受震动，没有哪个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个继受的传统没有瓦解的威胁。” （35） 这样，昨天还是实现正义的最坚强力量的法律，在今天也许就变成了正义的对立物。所以，我们必须赋予法官自由裁量的权力，让法官在推进共同之善的目的指导下，实现社会正义的要求。?

2. 刑事自由裁量权的界定?

随着对普通法不能根据案件具体情况具体适用法律，从而牺牲法律适用的个别正义性的缺陷进行补救的衡平法的出现，自由裁量权引起了学者们的广泛关注。可是，什么是自由裁量权，学者们却是仁者见仁，智者见智，迄今为止尚没有一个统一的结论。例如，美国法学教授梅里曼认为：审判上的自由裁量权，它是普通法系法官传统固有的权力，是指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。” （36） 而《牛津法律大辞典》则将自由裁量权界定为：自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。 （37）

尽管上述两种权威解释对于自由裁量权的界定不尽一致，但有四点是共同的：第一，自由裁量权的行使，不是严格以现行法律的规定为准，而是根据案件的具体情况由法官自由决定；第二，法官自由决定的依据是正义、公正、正确、公平和合理，而不是随心所欲；第三，法官自由裁量权只在法律没有规定时，或者法律虽然有规定，但规定不够明确、具体时行使；第四，法官自由裁量权的根据来自于法律的授权。可以说，上述四点正是自由裁量权的基本特征所在。因而我认为，所谓自由裁量权，就是指在法律没有规定或者法律的规定不够明确、具体或存在缺陷时，由法官根据法律的授权，在法律规定的有限范围内，本着公正、合理地适用法律的精神，对具体案件进行处理的权力。?

明确了法官自由裁量权的含义，法官刑事自由裁量权的内涵也就不难界定了。但这里，有一个问题必须首先明确：刑事自由裁量权的行使，究竟限于刑事法律的哪一个阶段对此，我国刑法学界尽管探讨不多，但都倾向于将其限定为量刑阶段。例如，有学者认为，自由裁量权，是指法官在审判刑事案件时，在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下，对具体案件的犯罪分子有权在法律规定的范围内视情节选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法。其基本特点主要有以下四点： （1） 这种权利只能由法官行使，而不能由其他人或其他机关行使，法官们行使这种权利是代表国家的意志； （2） 自由裁量权只能适用于犯罪分子，而不能是没有犯罪而只有一般违法行为的人； （3） 行使裁量权的自由必须受法律规定的限制，这种限制主要表现为应严格遵守分则条文规定的法定刑，不能任意超出法定刑幅度选择更重或更轻的刑罚，同时，法官还应遵守总则关于量刑情节的各项规定； （4） 只要在法律允许的范围内，法官可根据犯罪行为及犯罪人的种种情况，任意选择宣告刑的刑种和刑度，无论如何选择，都应视为“合法”行为。 （38） 再如，有学者对刑事自由裁量权这样定义：刑事自由裁量行为主要指刑法授权审判员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力。 （39）

但实际上，刑事法律的适用范围十分宽泛，不仅包括刑事案件的侦查、，还包括刑事案件的审判和刑事判决或者裁定的执行，而其中，刑事案件的审判既包括定罪，也包括量刑两个有机联系不可分割的阶段。因此，上述观点将刑事自由裁量权局限于量刑活动过程之中，与刑事法律适用的客观实际情况不相符合，是不全面的。故我认为，刑事自由裁量权的行使范围，应当是包括定罪在内的刑事法律适用的各个阶段。因此，对刑事自由裁量权就可以作如下表述：在刑事法律没有规定或者刑事法律的规定不够明确、具体因而存在着缺陷时，由法官根据法律的授权，在刑事法律规定的有限范围内，本着公正、合理地适用刑事法律的精神，对具体刑事案件进行处理的权力。?

3. 刑事自由裁量权的价值探析?

刑事司法合理性的尺度在其价值，这一价值的核心和灵魂就是正义。正如亚里士多德所说，法治的社会必须要有法律，法律应该是良法，是体现“正义”的法律。刑事司法正是以其价值的合理性，才具有了跨越时空的意义；也正因为其价值取向的合理性，才使它有别于人治以及其他的社会控制系统。?

既然刑事司法在于实现正义，维护安全的社会秩序，那么，自由裁量权的行使是否符合刑事法律适用的价值追求呢我认为，为了实现刑事司法的正义、人道、安全与秩序的价值目标，必须允许刑事自由裁量权的存在。为什么呢 ？

正义的基础在于严格规则，只有严格规则，才能避免司法人员不受任何限制的随心所欲，才能避免公民的人权、人类社会的安全和正义不成为司法人员情绪、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素的牺牲品。这正如英国学者洛克所指出的：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。” （40） 因为，只有“当法典中含有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的唯一职责是查明公民的行为并确定它是否符合成文法的时候，当所有的公民-由最无知识的人一直到哲学家-都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为。” （41） 所以，“‘尽管法院一定要行使自己的判断，但这决不意味着每个法官认定是过分的、不符合明显的立法目的的立法或是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的。’……政府的一个部门不应当将自己的恰当与否的标准强加给另一个部门。‘必须记住，立法机关在重要的程序上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士。’” （42）

但是，我们也应该清醒地看到，严格规则并不是实现法律公平和正义的灵丹妙药，严格规则有着许多其自身难以逾越和克服的缺陷，这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。具体地说来，严格规则需要自由裁量权弥补的缺陷和不足主要体现在以下几个方面：?

第一，客观事物纷繁复杂、社会现象千奇百怪、人们的行为多种多样，造成严格规则的适用事实上很难尽如人意。事物总是以丰富多彩的个性存在于客观世界的，差异性、多样性永远是绝对的，相同性则是相对的。犯罪这种社会现象由于有意识的人的介入，其多样性、差异性就更为突出、更为明显。不同的行为反映出行为人主观意志的区别，即使是完全相同的行为，不同的行为人主观方面也仍存在着差异。既然刑事法律适用的首要价值目标在于实现正义和公平，那么，用同样的刑事法律评价同种行为是否就一定是公平合理的呢例如，甲和乙均犯有故意杀人罪，且两者客观方面表现形式也基本相同，但是，甲是在被害人有明显过错的情况下，基于义愤而实施的故意杀人行为；而乙则是出于贪利动机而杀人。若对两者适用完全相同的刑事法律，在确保刑事法律适用的一般正义的同时，必然牺牲刑事法律适用的个别正义。可见，为了实现刑事法律适用的公平，罪刑法定原则未免过于拘泥于形式。于是，在日益汹涌的犯罪浪潮面前，刑法学家们纷纷将眼光转向了刑事法律适用的个别化原则。而将罪刑法定原则和个别化原则两者结合起来，赋予法官在具体刑事案件处理中一定范围内的自由裁量权，则可兼顾刑事法律适用的一般正义与个别正义，从而真正实现刑事法律适用的价值目标。?

第二，随着社会的变迁，人们价值观念的变化，在刑事法律调整的社会关系领域中，各种新情况、新问题不断出现。尤其随着科学技术突飞猛进的发展，商品经济日益发达，这一现象更加突出。以物品范围的界定为例，过去人们意识中的物品，仅包括、淫画。随着音像技术的发展，音像制品也纳入了物品的范围，而现在随着计算机技术的普及、推广，一种新的黄色毒素-带有黄色内容的计算机软件也开始出现，并呈迅速蔓延之势。可是，纵观 1997 年修订前的刑事立法，没有任何一部法律对此类问题作了规定。这种立法滞后于社会发展，难以满足司法实践需要的状况，在客观上就需要司法机关和司法人员在适用刑事法律时运用其主观能动性，进行自由裁量。实践中的问题层出不穷，而刑事法律的普遍性要求刑事法律必须具有相对的稳定性，这一矛盾的存在，决定了自由裁量权存在的合理性，自由裁量行为的价值由此凸现。正如 1803 年立法论者波尔塔利斯所谈到的：“裁判官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应允许裁判官有根据正义、良知的睿智光辉补充法律的权能，……法律没有规定的场合，根据自然理性依然可以说明，立法者的预见有限，而自然是无限的。” （43）

总之，刑事司法的首要价值就是实现正义的要求。而公平作为正义的现代要素，是正义得以实现的基石，只有公平的土壤才能盛开出绚丽的正义之花，而正义的实现恰恰是公平追求的最终目的。因此，可以说没有公平不会有正义；没有正义，公平则失去了存在的意义和价值。两者是紧紧联系，相辅相成的。而两者的实现，一方面决定了严格规则存在的必然性，因为严格规则正是法律正义性得以实现的基础，没有严格规则的约束，法律的正义无从谈起；另一方面，又决定了自由裁量存在的合理性和必要性。公平的法律来自于什么就是自由裁量。自由裁量是实现公平不可缺少的前提条件，没有自由裁量，也就没有公平可言。诚然，自由裁量权由司法人员根据自己的判断行使，多少带有人治的色彩，而人治和法治是两个对立的概念。但是值得注意的是，我们说法治和人治相反仅是指法治和统治者的专横、武断、全凭个人意志行事的统治方式相反而言，这种方式的人治当然不能允许其存在。但发挥人的创造性和主观能动性，根据自己的判断以最好的方式完成法律的目的，这种方式的“人治”是法律赋予司法人员的自由裁量权，和法治不但不冲突，相反，恰恰是法治的补充。很难想象，可以完全摒弃自由裁量而实现法律的正义性要求。?

在充分肯定自由裁量权价值的同时，我们也必须看到，自由裁量权是利弊兼有的双刃剑。如果司法人员滥用自由裁量权，或者行使不当，那不仅无益于法律价值的实现，反而是法律价值的毁灭和权威的失落。这绝不是什么危言耸听，而是为实践所证明的不可否认的事实。?

首先，自由裁量权可能导致专断和滥用，专断最终必然走向人治，滥用则必然滋生违法和犯罪。究其原因，关键在于自由裁量权就其本质而言，是一种专断的权力，专断本身所具有的扩张性很容易超越它的界限，成为专横。司法专横不仅威胁着法律的民主性质，而且对于人类的正义、自由、平等等基本的价值观念也构成威胁。?

其次，自由裁量行为的主体是司法人员，而司法人员是不同的个体。对同一件事，不同的人由于其个人素质的差异，往往看法各异，而且，即使是同一个人，对同一件事在不同的时间、地点由于其情绪的差异，前后的看法也往往迥然有别。司法人员的自由裁量权过大，则“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑是好是坏；取决于在人们感情的冲动；取决于受难者的软弱程度；取决于法官与被害者之间的关系；取决于在人们波动的心中改变着事物面目的一切细微的力量”。 （44） 在这种情况下，公民的命运就随着法庭的变更而变化，成为司法人员的道德观念、推理方式或情绪起落的牺牲品，这就使人们不得不对司法人员自由裁量行为的公正性抱以怀疑的态度。?

最后，自由裁量权是权、钱交易和权、情交易的柜台和窗口，是滋生腐败的温床。由于自由裁量行为是法律允许的行为，是一种合法的行为。于是，在这种表面合法性的掩饰下，一些司法人员利用自由裁量权公然践踏神圣的法律，大肆进行权、钱交易，权、情交易，等违法乱纪活动。由于“恶法非法”，这样的法律，在公民的眼中，无论其权威性还是严肃性，都极大地削弱了，而法律的效力也就无法充分发挥出来。?

4. 刑事自由裁量权的规制?

任何权力都应该有边界，都应该被控制在一定范围内，否则就将走向反面。法官的刑事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别正义；另一方面又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多案件处理上的不正义。所以，“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需求’。在所有的良知之中，那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。” （45）

那么，应当采取哪些措施来有效地抑制自由裁量权呢我认为，可以从四个方面入手，建立自由裁量权行使的标准，从而既能有效地抑制又能充分地发挥自由裁量权的作用。?

首先，立法方面。立法应当科学，早已成为人们的共识。自由裁量权的范围大小与法律的周密严谨程度有着十分密切的关系。法律越周密严谨，自由裁量权行使的范围就越狭窄；反之，自由裁量权行使的范围就越广泛。因此，如果完善立法技术，提高法规的周密严谨程度，就可以很好地控制司法机关由于立法不完善而产生的灵活性，缩小司法人员在某些方面过于宽泛的自由裁量权。具体而言，刑事立法应该尽量避免难以操作的模糊用语。刑事法律是为具有一般理解力的人们制定的，刑事法律制定的目的不是为了让人们欣赏它的修辞艺术，而是要人们准确地理解其含义并正确地实施、遵守，因此，法律的体裁应当质朴平易，而不要精微玄奥，法律的用语应当对每一个人能够唤起同样的观念，此其一。其二，法官的自由裁量行为仅仅是一种补充，一种弥补法律与实现社会生活裂缝的补充，因而只有在尽可能地实现了刑事立法的详备后，才能有效地规制法官的自由裁量权。当然，刑事立法如果过于详备，则必然失去其涵盖力，从而影响到刑事法律适用的普遍性和稳定性。因此，必须把握好刑事立法的详备性和普遍性之间的度，使之趋于合理。?

其次，加强对自由裁量行为的监督。从理论上说，自由裁量权的行使应当出自合理的动机的驱使，符合刑事法律适用的价值目标追求，体现公平的原则。为此，行使自由裁量权的时候，司法人员必须考虑与正义有关的因素，而不能考虑与此毫无关系的不相关因素。如果司法人员在作决定时考虑了不相关的因素或未考虑相关的因素，即构成自由裁量权的滥用，这样的决定就应被撤销。故而，为了确保司法人员自由裁量权的行使符合正义的要求，有必要建立自由裁量行为的监督机制。而公开和公平无疑是抑制自由裁量权专横行使的有效武器。秘密的程序和秘密的规定，是产生不公平的渊源，因为公开和公平须臾不可分离。正是由于这个缘故，本世纪 50 年代英国行政裁判所改革提出保障公正程序的三个原则，就是公开、公平和无偏私。在这三个原则中，公开排在首位，可见没有公开很难实现公平和无偏私。而公开原则的遵循，目的在于保证公平原则的实现。?

自由裁量权为法律所创造，没有理由认为法律能够创造自由裁量权而不能控制自由裁量权。法院作为司法审查的机构，必须发挥主动精神，依据公开和公平原则，对自由裁量行为进行严格的司法审查，一旦发现滥用自由裁量权的行为，立即将其撤销，并追究司法人员的法律责任。但是，对自由裁量行为的监督，并不是仅仅依靠法院的司法审查就能完成的。权力机关的性质，决定了权力机关的监督更为重要和必不可少。为此，我建议，立法机关应当制定相应的法规对自由裁量行为予以规范，并将司法审查制度纳入法制化的轨道，落到实处，以保证其健康地发展。?

再次，提高司法人员的素质。法官自由裁量权有其存在的意义和价值，但自由裁量权行使的主体毕竟是司法人员，因而自由裁量权能否发挥其应有的作用，体现其价值，与司法人员的素质如何有着十分密切的关系。司法人员是法律的化身，刑事法律适用过程中的司法人员并不代表本人，而是时时处处体现着法律的价值和精神。所以，司法人员的形象在公众心目中往往就是法律的形象，司法人员的正直、无私与否，往往影响着人们对一个社会法律制度的评价。因此，要限制司法人员的自由裁量权，保证自由裁量权的依法正确行使，必须采取措施，提高司法人员的素质。司法人员的素质是多方面的，既包括业务素质，也包括政治素质、心理素质、职业道德等。司法人员素质的提高，既有赖于司法人员自身的努力，也与司法的客观环境有着十分密切的关系。一个社会，其政策是否稳定、连续、相互协调统一，在很大程度上影响着法官的政策水平；而社会总体教育水平与道德水平的状况，也无不同法官个人的业务素质与道德素质极为相关。因此，提高司法人员素质，应采取“两手抓”的策略，一手抓法官素质，一手抓社会的道德水平、教育质量和政策水平。只有这样，才能切实保障司法人员依法秉公办案，在人们心目中树立法律神圣、公理至上的观念。?

最后，提高全民的法制意识。自由裁量权的滥用是一种践踏法律尊严和权威、侵犯公民人权的违法行为。但由于自由裁量权是法律授予的，因而又为自由裁量权的滥用披上了一件合法的外衣。所以，尽管刑事法律适用过程中许多方面都存在着滥用自由裁量权的现象，尽管公民的合法权益经常受到自由裁量权滥用的侵袭，但公民对此提出异议的却不多见。究其根源，无外乎人们的法制观念淡薄。因此，加强法制宣传教育，提高全民的法制意识，让公民学会用法律武器来维护自己的合法权益，提高公民的自我保护意识和能力，无疑是监督、抑制自由裁量权滥用的另一有效途径。