国企产权改革的法治化路径选择

[摘要] 产权制度是现代企业制度的核心。通过对国企产权改革和相关企业产权法律规定的法理分析，提出深化国有企业产权改革，实现国有资产保值、增值，必须树立正确的产权理念，确立法治化的目标，尽快出台国有资产管理法，完善国企产权交易的法律环境，实现国企改革的强法律约束。

[关键词] 国企产权改革法治化

产权是企业的生命源泉。经过20多年的探索实践，国企改革进入以“产权改革”为核心的新阶段。由于我们国家的国有企业改革现在不是法律主导型而是政策主导型的，在由“有弊端的国企”向“有活力的产权多元化企业”转变过程中，国有资产流失，职工权益被侵害等与转型期尚不完善的民主法制建设与个体强烈的寻租冲动相结合，成为国企产权改革背后汹涌的暗流，不但侵害着国有资产和职工权益，也深刻地侵蚀着人们的改革信心。没有产权改革的法治化，产权改革缺少评判正误的准绳。国企改革历史和现实的考量呼唤着国企产权改革的法治化道路选择。

一、国企产权改革的法理分析

近年来，我国学术界使用的“产权”一语，较多地受到英美财产法和美国产权经济学的影响。从法律上分析，产权是所有权在现代市场和现代企业制度的交互作用下的转化形态，它保持了所有权的一些基本属性和权能。产权的首要作用是划分财产的归属。首先，法人的人格以财产为基础，而产权代表着法人作为财产拥有者的法律地位。其次，企业产权是财产权利整合的结果，它使众多的分散的财产集合为由一个民事主体支配的一体化财产。界定产权，就是要确定人们相互之间的物质利益边界，以建立互通有无的前提。如果不界定产权，价格机制不能起作用。因为，资源的市场流动过程就是一个财产权转让的过程。随着国有企业股份制改革方向的确立和公司制愈益普及，国有企业在形式上与其他企业的区别越来越少，仅剩下“国有”的特殊性尚存。因此下文所指国企产权均从公司这一企业法律形态上讲产权。从世界范围看，现代公司的产权结构是股权与公司财产所有权的有机结合，即股东享有股权，公司对其财产享有所有权，股权与公司所有权契合在一起。

改革开放以来，我国的国有资产经营经历了一个逐步摸索、不断发展完善的过程，大体经过了扩权让利、利改税、承包制和转换企业经营机制，建立现代企业制度四个阶段。相应地从法理上概括可以把国企产权变革结构划分为三个历史阶段，一是改革开放之前的物权模式阶段即国家所有、国家经营的阶段 (国营企业阶段)。此阶段国家既是所有权人，又是经营权人，加上指令计划、指导性计划的资源配置方式，国有企业长期以往不可能有竞争力。二是债权模式阶段即国家所有、企业经营阶段，就是国家按照承包合同，租赁合同，享有债权，主要是以两权分离理论做支柱。但后来发现有两大问题难以解决:一是承包期内“掠夺式”经营的问题。二是企业承包合同签定的公平、公正问题。后又选择第三种模式，股权模式，也叫公司制模式即企业所有、企业经营，国家不享有所有权也不享有债权，享有股权。在相关市场主体的立法完善上，有关企业产权的规定也有着一条曲折并逐渐清晰的路径。

随着国企改革的深入，政企不分、产权不明和所有者缺位等成为阻碍改革进程的突出问题，政府开始建立法人制度，希望通过法人制度使国有企业成为自主经营、自负盈亏、独立核算的经济实体。由此带来的问题，就是企业中的国有资产到底是归国家所有还是归企业所有? 国有企业对其所占有、使用的国有财产又拥有一些什么样的权利呢?囿于时代背景，当时理论界一般认为，国有资产属于全民所有，国有企业享有的是一种由国家授予的财产经营权。1986年《民法通则》第82条规定“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权……”，便是这种观点在立法上的直接反映，也是我国立法上第一次出现了有关“授权经营”的字样。这种观点影响了我国而后出台的一系列法律。1988年4月13日通过的《全民所有制工业企业法》第2条第3款对经营权的具体内容作出如下规定:“企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利”。有些学者将经营权形象地描绘成“两个半权”，即企业财产的占有、使用和依法处分权由企业享受，收益权和“依法”之外的处分权仍由国家保留。1992年的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第6条对企业经营权作了类似《企业法》第2条的规定。但这种所有权与经营权简单分离，并不能产生企业作为法人所必须的产权基础。

继十四大确立市场经济体制目标之后，十四届三中全会决定又将理顺产权关系、建立现代企业制度作为构建市场经济体制框架的基础和首要环节，明确提出了“法人财产权”概念，在企业产权理论上有所突破。这些政策性规定被随后颁布的《公司法》所吸收。该法第4条明文规定，“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权……公司中的国有资产所有权属于国家”。这表明我国政策、法律在企业产权定性上又创设了新的法律术语―公司(企业)法人财产权，以此界定企业法人与其拥有的财产之间的权利的法律属性。有学者评价法人财产权是企业经营权与法人所有权之间折衷调和的产物，较之经营权大有进步，较之法人所有权又未到位。1994年7月24日由国务院施行的《国有企业财产监督管理条例》即持此种主张。2006年1月1日起实施的新《公司法》的第3条仍然规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

为改变大型国企产权单一及“一股独大”的种种弊端，自十六届三中全会以来，我国各地开始了国退民进、产权多元化的国有企业股份制改革高潮，国有大中型企业改革步入深水区，进人实质性新阶段。但同时由于国有产权的先天不足，国有产权的主体不清晰以及虚置的产权代表实际上的弱势地位，缺乏产权界定制度、缺乏科学的定价体系和操作细则以及产权代表者的身份的抽象性，在国退民进的产权改革过程中，出现了自卖自买、暗箱操作、盈余管理等损害投资人和企业职工的合法权益，并导致国有资产大量流失等突出问题，引发了人们对产权改革方向正确性的激烈争论。笔者认为国有资产流失一方面是由于与改制相关的法律法规不健全、不完备或对法律法规执行不力造成的，另一方面也是对股权、法人所有权的理论认识扭曲和对公司法人格的漠视相关。

二、国企产权改革的路径选择

产权改革实际上就是要在市场经济模式下，建立一个能够符合市场经济的自我循环运转的产权体系，而在这里面国有企业产权制度的改革是核心的内容。现代产权经济学的理论前提，实际上可归纳为两点:第一，产权的界定是产权转让的先决条件。第二，产权的转让受交易成本的制约。交易成本主要有两种:时间的成本和信息的成本。这些成本在交易的的不同阶段，体现为（1)谈判和缔结合同的成本;（2)履行合同的成本(3)合同不履行时获取补救的成本。很明显，这些成本都与法律制度有着密切的关系。在不同类型的产权制度下，交易成本是不同的。所以，科斯定理指出企业或政府的制度安排取决于交易费用的大小，政府的作用是通过有效的制度供给，寻求降低交易费用的途径，以提高经济运行的效率。笔者认为，深化国有企业产权改革，实现国有资产保值、增值，必须树立正确的产权理念，以法治化为归依。

1.树立正确的产权理念

我国传统企业的产权自始即非市场经济的产权制度。在企业产权制度改革中有一种重大误解，即似乎否认股权的所有权性质和承认公司财产所有权就意味着必然削弱和损害股东的利益，特别是国有企业公司化时，把国有资产转化成股权似乎就是损害国家所有权，或者说是国有资产的流失。如前所分析，我国相关产权立法没有采用法人所有权的概念，而是走一条从经营权到法人财产权的曲折道路。从法律意义上讲，“法人财产权”一语本身不能使法人对其财产的权属性质明确化，即未能界定出法人财产的权属性质，使法人财产权的独立性陷入抽象化，以及使法人产权重新陷入模糊化。严格来说，我国在立法上设立法人财产权，仍然是脱胎于以所有权和经营权两权分离理论为基础而设计的一种法律制度，其法律关系所指向的对象是那些实物形态的国有资产，国家不想丧失对实物形态的国有资产所有权的最后控制。由于所有权是上位的权利，在与经营权之间的此长彼消关系中，所有权总是处于优势地位。经营权从属于所有权，必然导致企业经营者听命于政府和政府可以随时和随意任免企业经营者的局面。而且，在所有权和经营权之间，始终无法划出一个清晰的边界。“两权分离”的根本缺陷在于，它的理论出发点是国家（政府）本位，而不是企业本位。它的思路是以国家所有权为依托，通过在强化企业责任机制的条件下扩大对经营者的委托授权来实现国家利益的极大化。由于经营者的行为凭借的是政府的授权而不是企业的产权，经营者实际上是对政府负责而不是对企业负责。目前国有企业经营权和法人财产权理论在理论和实务界还有很大的影响力，使国有企业对其所拥有资产没有真正落到实处，在一定程度甚至影响到了国有企业的独立法人人格。在国企产权改革中应正本清源，树立法人所有权概念，强调国家对其经营性资产享有的是价值形态的国有股权，尊重企业独立的法人人格。

2.确立法治化的目标

在国有企业改革的市场化目标之外，还应该确立一个同样重要的目标，即法治化的目标。通过国有企业改革，一方面要实现经济主体性质的转变，同是还要把经济主体的行为规范从计划经济的行政框架转变到市场经济的法律框架之中。以前国企改革基本上沿袭了传统的政策化、行政化的路线，不重视法律的作用，因此导致了包括国有资产流失在内的方方面面的问题和矛盾，为了规范国企改革，应当明确法治化的目标，把整个国有企业改革的运行尽快纳入到法治化的轨道上来。

3.尽快出台国有资产管理法

一部公司法加一部国有资产监督管理条例不可能囊括国企改革的方方面面，不可能把改革当中涉及到的利益冲突都通盘考虑进去，考虑到国家人缺位或者是国家人在职能履行方面还不是非常到位，应尽快出台国有资产法，从而为强化国家所有权人的保护，强化国家股东的保护奠定一个法治基础。但在国有资产法的内容中应从观念上解决国有企业与国家或政府的关系问题，区分国家或政府的三种角色:国资总老板或抽象的所有权人，国资具体老板或出资者（股东）、占用者，社会经济管理者。在三种角色的设置中，不得有利益冲突，角色扮演不得错位，担当角色的机关及其工作人员应具有可问责性，并在角色定位准确、清晰的基础上落实责任。

4.完善国企产权交易的法律环境

产权转让的核心问题是交易价格的确定，如何确保产权价格的合理性是国有产权转让的难点。完善国企产权交易的法律环境，应围绕建立完善的产权交易市场体系，降低交易费用的目标，采取以下措施:（1）建立健全全国产权交易的法律体系，强化信息披露制度。国企产权改革的具体操作应当在法律的框架中进行，国企产权交易的具体实施应当完全按照立法设定的标准、程序、规范进行，做到依法行事。要使国有产权交易更加规范化、合法化，还必须从细化信息披露角度加强监管。（2）建立健全多层次的资本市场体系，同时要建设场外交易市场，推动建立全国产权交易体系。国有产权在市场上的公开交易，通过大量竞争者的引入，可以汇集所有竞争者对资产盈利能力的预测和资产价值评估的所有信息，从而避免由于信息不对称带来的对资产定价的买方垄断势力，这也是防止资产被低估的一个重要途径。（3）健全产权交易市场监管体系。监管措施应包括政府监管和自律性监管。政府监管应借鉴国家监管证券市场的做法，建立全国性的产权交易管理办公室。自律性监管主要体现在交易所章程对交易市场、交易行为、交易程序、交易方式等一系列规定上。

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