外资并购反垄断审查问题研究

[摘要] 随着全球经济一体化的发展，外国资本在中国的投资形式由过去的新建变为收购，由合资变为独资，由参股变为控股，一轮愈演愈烈的外资并购大潮在中国市场上演。为了防止外资并购产生的垄断行为，维护有效竞争,我们在制定《反垄断法》及其细则时，要在外资并购涉嫌垄断的审查机构、申报制度、审查制度等方面做出具体明确的规定。

[关键词] 外资并购 反垄断 审查机构 审查标准 审查程序

20世纪90年代以来，随着全球化进程的加快，跨国并购已成为国际投资的主流趋势。我国自2002年首次成为最大投资引入国以来，并购领域前景广阔。外资并购有利于改变我国行业集中度偏低，企业规模小、技术落后的状况，促进经济发展；然而，随着规模和市场份额的不断扩大，外资并购会产生垄断（限制竞争）行为，损害消费者、企业甚至国家的利益。因此，我们要通过制定反垄断法及其实施细则，主要表现在建立和完善外资并购反垄断审查制度，规范外资并购，维护有效竞争，维持市场公平，保护民族产业，推动国家经济有序、健康、快速发展。

一、外资并购涉嫌垄断的审查机构

目前，全球已经有70多个国家建立了反垄断审查制度。各个国家负责反垄断事务的机构不尽相同。参考国外反垄断立法的规定，一般情况下，主要有以下几种机构：

1.反垄断专门机关

这种机关属于行政部门，是政府的组成部分。成员由总统或总理任命，地位很高；但是，由于总统和总理一般不干预委员会事务，委员会独立性高，除了具有一般的行政权限外，还具有准司法权限和准立法权限。美国联邦贸易委员会，日本和我国台湾的公平交易委员会，都是负责反垄断的专门机构。

2.经济主管部门的首长

一些欧洲国家反垄断法中一般都明确规定经济主管部门为反垄断机构，其首长具有政治决策权。因此经济主管部门的首长个人也成为反垄断执行者体系中的重要角色。英国、法国等国家的经济部长或商业部长为各自国家反垄断专门机关的上级领导，他们有权裁定某些具体的反垄断法案件。

3.顾问委员会

这类委员会是由专家组成的，不具有行政职权和裁决权。它通过调查分析向反垄断专门机关提供关于企业并购和垄断的报告和建议。这种机构有德国的垄断委员会（简称MC）和英国的垄断与合并委员会（简称MMC）

4.法院

法院依据反垄断法，通过刑事诉讼和民事诉讼来惩罚违反反垄断法的犯罪行为，或调整涉于竞争关系的当事人的民事权益，以及通过行政诉讼程序审查反垄断专门机关的执法活动，以保障反垄断法的公正执行。

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，我国外资并购境内企业反垄断审查主管机关是商务部和国家工商行政管理总局。虽然这两个主管部门从属于政府，并非从事反垄断审查、控制的专门性机构，不具有足够的独立性和权威性。至于具体上如何操作，存在许多不明确的地方。比如，申报义务人究竟是同时向上述两个机关申报呢，还是只向其中一个机关申报就可以呢?如果申报义务人分别向两个机关申报，应当以先申报的还是以后申报的作为审查期限的时间起算点呢?如果申报义务人只向其中一个机关申报，是否可以视为恰当的履行了申报义务呢?

我国《反垄断法》征求意见稿认为我国应当建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断法主管机构，称为“国家公平交易局”或者“国家反垄断委员会”，它相当于美国的联邦贸易委员会或日本的公平交易委员会。但鉴于我国当前经济发展水平和长期以来形成的行政体制的传统，我们要立即设立像美国联邦贸易委员会那样的具有高度独立性的行政主管机关并且使其发挥相应的作用，不符合实际，可操作性差。根据我国的国情，笔者认为我国应该参见欧洲式行政主管机关设置方案，设立从国家工商行政管理局下属序列中独立出来的反垄断执法机构。可以考虑，应该隶属于国务院，在审理案件过程中具有反垄断法所赋予的独立性。在职权方面，参照《反不正当竞争法》，该反垄断执法机构的主要职权包括：(1)询问权，即审查主管机关有权依法调查有关经营者、厉害关系人、证人等，并且可以要求他们提供有关的证据资料;(2)查询权，即审查主管机关有权依法检查并购各方的并购协议、账册、单据等；(3)决定权，即审查主管机关有权依法根据具体情况对涉嫌垄断的并购作出批准或不予批准的决定。

二、我国外资并购涉嫌垄断的申报

1.申报义务人

我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第51条规定：“外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者就所涉情形向商务部和国家工商总局报告……”可见，承担申报义务的当事人应当是外国投资者，而不是目标企业；但是，目标企业应当给予必要的协助，因为作为并购主体之一的目标企业，掌握并购活动的详细信息，有助于审查机关了解真实情况，提高审查效率。

2.申报形式

外资并购反垄断申报可以分成事前申报、事后申报、事后备案三种基本类型。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，我国主要采取事前申报这一形式，这固然有利于有效遏制垄断行为的产生，维护公平竞争。但是，在实践中，会增加国家行政成本，降低效率；过长的审查时间会妨碍正当的外资并购，挫伤企业发展的积极性，因此，笔者认为，我国对于申报的方式可以具体问题具体分析，通过不同层次的申报标准把事前申报、事后申报、事后备案这三种基本类型有机结合起来。具体可分:(1)外资并购规模不超过法定数额的，可采用事后备案形式，即免于进入并购审查程序，但在并购完成后须向审查机构备案;(2)外资并购规模超过法定最低限但未超过法定最高限的，可采用事后申报形式，即在并购交易完成后报审批机构审查;(3)外资并购规模超过法定最高限的，适用事前申报形式，即并购交易完成前必须提交审查机构审查。

3.涉嫌外资并购垄断申报的内容

并购申报的内容大体上包括并购情况的说明材料以及对有关妨碍竞争的因素等，但是在实际操作中，因案件不同会有较大的不同。从强制性上来看可以把申报内容分为必须提交的材料和可以提交的材料。

(1)必须提交的材料

①并购双方当事人的基本状况，包括名称、注册地、法人代表、行业业务、注册资金、经审计的会计报表等。

②并购的主要情况，包括并购模式、并购交易合同以及相关的协议等。

③并购当事人与垄断申报有关的情况，包括并购当事人营业额、市场占有率等方面的资料，并购当事人所从事行业的情况介绍。

④地方审批机关对地方市场竞争秩序影响的说明。

⑤在有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会提出请求的情况下，申报义务人应当对上述请求中的有关问题作出合理说明。

(2)可以提交的材料

①关于该并购对是否妨碍市场竞争、是否形成垄断或垄断趋势以及是否会损害消费者利益的分析和说明。

②关于豁免的理由和相应的证明材料。

(3)不提交的法律后果

如果申报义务人没有提交必须提交的材料，审查机关可以通知其提交，并以申报义务人最后提交的时间为准计算审查批准的期限。申报义务人拒绝提交必须提交的材料，审查批准机关应当决定不批准并购。如果申报义务人没有提交可以提交的材料，审查机关应当依照提交的必须提交的材料作出决定，但是在缺乏可以提交的材料的情况下，审批机关作出的决定很可能对并购当事人的利益不利.

三、我国外资并购的反垄断审查

1.涉嫌垄断申报的法定标准

《关于外国投资者并购境内企业的规定》第19条列举了应当进行申报的四种情形，凡是符合该四种情形的外资并购都必须进行申报。

(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币

该项是以在中国市场上的营业额作为并购的申报标准，并购的任何一方当事人只要当年在中国市场上的营业额超过15亿元人民币，就应当向相关部门申报。“当年”一般是指实际实施并购的上一个年度。如果在申报时尚不能确定何时实际实施并购的可以按照申报时的上一个年度申报；如果实施或申报并购年度已过半，并且销售额变化较大的，申报人应当一并提供本年的数据。“营业额”是参见会计上的营业收入，既包括销售产品的收入，也包括提供服务的收入。由于行业性质不同，不同企业投资额、营业额会有明显的差别。重工业一般投资大，利润高；轻工业则成本少，营业额小，我们以营业额超过15亿元人民币作为并购的申报标准，并以此判断是否垄断，具有一定的不足。

(2)一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个

该项是以并购方并购企业的个数作为申报标准。因为在一定的时间内收购的企业数目越多，对该行业的市场控制力就越强，也就越有可能导致妨碍竞争的行为发生，所以，《外国投资者并购境内企业规定》把收购企业的个数作为申报的标准。只要作为外国投资者的收购方在一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个，就应当予以申报。 对于“一年内”的界定，学界有不同的观点。有的学者认为“一年内”是指日历上的年度，即在某一日历年度内己经签署协议的、批准的、甚至履行登记手续的都应当包括在内。有的学者则认为“一年内”应理解为一年的时间长度，而不是一个完整的日历年。笔者倾向于后一种观点。因为按照一年的时间长度来理解，有利于防止并购当事人故意规避本条规定，但是，有关部门应当就需要确定所累计的并购的标准，也就是按照当事人有并购意向计算，还是按照签订并购协议计算，还是审批机关批准并购计算等作出明确规定。

(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%

这是当前许多国家在对并购进行反垄断审查时采用市场份额标准。因为并购一方当事人在中国的市场占有率达到一定的数值，表明了当事人已经在市场上具有一定的实力，并购使其获得的市场占有率，从而可能妨碍公平竞争，损害后来的投资者和消费者利益，最终导致垄断的发生。因此，一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%的，就应当申报。一般来讲，应当按照并购申报或实施日最近的一个年度计算市场占有率，如果尚未结束的当年市场情况与最近年度有剧烈变动的，并购当年已经经过相当时间的，应当一并报送本年度的市场占有情况。审批机关应结合上述两个数据予以考虑。对于市场占有率的计算标准，不同国家有不同规定，有的国家按照某企业提供的商品或服务的销售额计算，有的国家按照销售数量计算，还有的国家按照利润计算。我国没有明确规定，需要审查机关制定实施细则予于确认。

(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%

该项以并购可能发生的结果作为申报的标准。只要一项并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%，就应当予以申报。如果一项并购导致并购的一方当事人在中国的市场占有率达到一定的程度，推定该并购可能导致一方当事人在市场规模上进一步扩大，从而取得更大市场控制地位，妨碍公平竞争，影响后来的投资者进入市场并损害消费者的利益。因此主管机关有必要对该类并购予以审查，以确定该项并购是否有违反有关竞争和垄断的规定。

2.审查批准的程序

按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定，我国的外资并购涉及垄断审查分为三个阶段。

(1)初步审查。初步审查以非公开审查的书面审查为主要形式。商务部和国家工商行政管理总局应当对按照《外国投资者并购境内企业规定》第19条申报的并购进行初步审查，决定是否启动下一步的听证程序。初步审查是书面审查，初步审查一般只对申报人提交的材料进行审查。对于初步审查的标准，我们国家之规定 “可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益”，没有对上述标准作出量化的解释，在具体的审查过程中主观性强。初步审查是对申报进行审查的必经程序，审查机关经初步审查认为一项并购可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，则启动后续听证程序；如果认为一项并购不会造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，或者虽然存在上述可能，但可以豁免的，则可以直接终止审查程序，作出同意并购的决定。

(2)听证程序。听证程序以公开审查和综合审查为主要特点。商务部和国家工商行政管理总局经过初步审查，认为可能造成过度集中、妨害正当竞争、损害消费者利益的，则应当启动听证程序，以确定该项并购是否最终存在造成过度集中、妨害正当竞争、损害消费者利益的因素。听证会可以由商务部和国家工商行政管理总局共同召集有关部门机构、企业以及其他利害关系方举行，经协商也可以由商务部和国家工商行政管理总局中的一方单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行。审查机关决定举行听证会的，应当提前通知参加听证会的各方当事人，通知中应载明听证事项、参加当事人、听证时间、听证地点、保密义务和其他注意事项等，确定听证时间时应当给各方当事人留出适当的准备时间。听证程序的参加人应当充分利用听证程序，阐述各自立场，也可以提交书面材料。听证程序应当由专人作听证笔录，听证笔录由各参加方阅读无误后签字。

(3)审查决定。审查机关应当综合听证程序和其他相关因素在审查期限内作出决定。一般来说，有两种决定结论，一是依法批准并购，但是我国法律对批准并购的形式没有规定。依据各国相关立法，主要有明示和暗示这两种方式。明示可以以颁发外商投资企业批准证书，也可以专门批文载明。笔者认为，为了鼓励外国投资者并购国有企业，提高审批效率，商务部和国家工商行政管理总局在审查批准时只要没提出异议，在审批期届满后就应当认为得到审批主管机关的许可，没有必要要求商务部和国家工商管理总局必须对其审批的外资并购案做出书面同意意见。二是依法不批准并购，不批准并购的是否会专门出文载明因垄断问题而不予批准并购并颁发外商投资企业批准证书，有待于执行机关做出说明。另外，实际上在实践中可能不排除第三种可能，就是建议对并购方案进行修改，对修改后的并购方案予以批准。

3.审查期限

申报义务人向反垄断执法机构申报了他们的并购申请后，反垄断主管机构应在一定期限内决定是否批准这个并购。我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第52条规定，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争，损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日之内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。可见，我国规定的审查限是90天。至于到底能否延长、中止和中断，还需要制定机关予以明确。基于目前《关于外国投资者并购境内企业的规定》，可以把90天的审查期限进一步划分，例如可以考虑第一阶段为步审查阶段，假定为30天，审查机关应在30天内完成初步审查。如果需要进入第二阶段的审查程序，审查机关应当书面通知申请人。自申请人签收该通知书之日起60天内完成第二阶段的审查事项。对于在审查过程中，当事人另行提交了对并购垄断审查具有实质性影响的文件资料，以至于可能影响审查结论的，审查机关有权酌情延长审查期限，但一般不超过30日为宜。

综上所述，在制定和完善《反垄断法》时候，我们要在外资并购涉嫌垄断的审查机构、申报制度、审查制度等方面做出具体明确的规定。这样，我们既能充分发挥外资并购这一国际直接投资形式的积极作用，又能对其进行反垄断控制，充分发挥反垄断法的管制作用，保证我国的民族经济和国家利益不受损害的前提下，努力推动我国企业集团的充分形成和逐步参与国际市场竞争。

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