不动产物权变动中的强制公证研究

【摘 要】为了保护不动产交易安全，我国规定在不动产物权变动时要到相关登记部门进行登记。然而，由于登记机关大部分情况下只进行形式审查，且其权限和能力有限，只登记并不能完全保护当事人的利益，强制公证恰可以弥补这一点。本文通过将不动产物权变动时的登记和公证作比较，指出在不动产变动中建立强制公证制度的优势与必要性。另外，并非所有的不动产物权变动都需要进行公证，为了在交易安全和交易便捷中寻找平衡点，本文对强制公证的事项也进行了讨论。

【关键词】不动产物权变动；登记；强制公证

我国立法规定不动产物权变动时需要到不动产物权登记部门进行变动登记，且该登记必须与实际真实权利状况一致，但实际生活中会出现不动产登记错误损害另一交易方或第三人利益的情况。如果在不动产物权变动时加入强制公证制度，则可以有效避免此类情况的发生。

一、公证概述

（一）公证的含义与特点

根据我国2005年《公证法》第2条，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”

公证具有以下特点：第一，公证依当事人申请而启动，公证机构并不会主动介入当事人的民事法律关系。第二，公证的内容为对某些法律行为或法律事实进行证明。第三，公证的过程应依照法定程序，公证的目的在于保障法律行为和法律事实的真实性、合法性，所以法律对公证的整个过程都进行了规定，以保证其过程规范性和结果正确性。

（二）强制公证

强制公证又称法定公证，与自愿公证相对，是指对某些重大或复杂的法律行为、法律事实必须进行公证，否则不发生法律规定的效力。

针对强制公证，我国《公证法》第11条第2款规定，对于“法律、法规规定应当公证的事项”，相关当事人应当向公证机构申请公证；第38条规定，“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”，这些规定比较宽泛，并不具有很强的操作性。经查阅，我国只有极少的法律涉及了强制公证，如《收养法》第21条、《合同法》第188条；司法部、原建设部在1991年联合颁发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中规定，对于继承房产、处分房产的遗嘱、接受赠与房产的受赠人、涉外和涉港澳台的房产所有权转移必须进行公证。可见我国强制公证的范围较小。

有学者认为强制公证违反了民事活动中的意思自治原则，是强加给当事人的额外负担，我国法律缺乏配套制度，人们对于公证了解较少等都是建立强制公证的障碍。但若深入分析，要求对某些法律行为尤其是不动产物权变动时进行强制公证是十分必要的。

二、强制公证的优势及可行性

（一）不动产物权变动登记与公证的比较

我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”该登记的主要意义在于当事人可以查阅不动产物权现状再进行交易，从而保护交易安全，这是物权法的公信原则。对不动产物权变动进行公证是另一种不同的法律程序，笔者以房屋所有权变动为例，分析对其登记与公证的异同。

房屋所有权变动的登记与公证的相同点较为明显：两者均依当事人的申请而启动；内容都是对房屋所有权或抵押权的变动的确认；根据公示公信原则，物权确认后都能够产生对抗他人的法律后果。

房屋所有权变动的登记与公证的不同之处在于：首先，两者对房屋所有权变动的介入时间不同。对房屋所有权变动进行登记处于该权利变动交易的最后阶段，主要确认的是该所有权变化的最后结果；而公证可以在交易的任何时间下介入。如果公证申请时间是交易前，则可以监督权利变化的整个过程；如果交易只进行了一部分，公证仍然可以介入并确认权利。例如，当事人双方签订了买卖合同，但尚未办理房屋所有权变动登记，此时可以对买卖合同进行公证，以保证合同合法性，而且由于经公证的合同不可随意撤销，也可以保证在不针对第三人的情形下发生物权确定的效果。

其次，登记和公证的审查标准不同。一般情况下，登记部门只进行形式审查，因为实质审查要求登记机关不仅审查当事人提交的材料，还要审查该材料所反映的事实是否真实、合法、有效，这需要花费大量的成本，并不现实。而公证不仅可以进行形式审查，更因为其特殊的介入时间、方式和程序和公证制度的特殊设置，能够审查当事人意思表示的真实性和合法性，更好的保证交易安全。很多国家，如德国、瑞士、法国等，登记采取“窗口式审查”方式保证交易便捷，而为了保证交易的安全，则采用以公证机构进行实质审查的机制。i

第三，两者在物权变动中发挥的功能不同。强制公证只有在其与登记发挥的作用不同时才具有存在的意义。根据我国物权法，不动产物权变动大部分采取的是登记生效主义，ii而公证的效力包括证据效力、强制执行效力和特定法律行为生效效力。iii例如，如果房屋买卖合同未经公证但进行了登记，产生了房产争议，诉诸法院后，法院不能仅以登记事实作为依据，还要审查房屋交易时的合同是否合法自愿，有无欺诈、胁迫等情况，但如果该合同曾经公证过，法院便可直接采用公证的证据效力，依据其证明的事实作出判决。

（二）建立强制公证的可行性

1.公证具备实质审查的条件

首先，公证具有严格的法定程序，其制度设置和法律规定较为完善，我国《公证法》第28条规定了公证机构办理公证时应当审查的具体事项，明确指出要审查证明材料和申请事项是否真实合法充分，这比登记机关审查标准高很多，达到了实质审查的标准。其次，公证机构属于专业性的证明机关，公证员的选拔非常严格，因此公证员对不动产物权变动有深入的了解，适合从事具有预防纠纷性质的实质审查。

2.我国公证机构是专门的国家证明单位

我国自2002年起开始进行公证体制改革，公证机构是“依法独立行使公证职能”的专门的证明机构，不必按行政区划设立，这就大大减少了国家行政权力的干预。且在设区的市、直辖市可以设不止一个公证机构，有将其推向市场以自由竞争的目的，使公证机构参与市场经济的优胜劣汰，这有助于其不断提高自身业务水平，更能保障公证的专业性和安全性。

3.公证机构对错误的公证有专门的赔偿机制

我国《公证法》规定了公证机构和公证员的赔偿责任，如果当事人与公证机构对赔偿问题产生异议，当事人可以提起民事诉讼；iv且《公证法》规定公证机构应当建立执业过错责任追究制度，必须参加公证职业责任赔偿保险，v保障了及时全面的赔偿。这也是不动产物权变动登记机关所难以企及的，因为登记机关属于行政单位，因登记员故意或过失行为导致当事人受损的，当事人提起的是行政赔偿，从现实来看，当事人获得国家赔偿的难度较大。

4.从国外制度经验看，在不动产物权变动前进行强制公证具有必要性与可行性

德国实行物权行为理论，不动产物权的变动要经过债权合意、物权合意、登记合意和登记在登记簿上四个步骤，由于物权行为理论中债权合意是否合法有效不影响物权的变动，因此德国规定对于原因行为的债权合意必须公证，物权行为虽不要求强制公证，但经过公证的物权合意不可撤销，且土地出让所有权转让时当事人的物权合意必须通过一定形式告知登记机关，而不动产所有权转移之外的其他物权变动，可以以登记义务人的同意替代物权合意。vi在这一、过程中，登记机关进行形式审查，其交易安全由前期公证机构的实质审查保障。法国实行的是登记对抗主义，这种规定下物权虽然可能出现受让人获得物权却因未登记无法对抗善意第三人的情况，看似交易安全容易受损，但法国拥有配套的公证制度，即抵押、赠与、强制出卖不动产必须公证，否则无法在登记部门进行登记，vii仍然可以保护交易安全。这些国家虽然对物权行为的承认、登记的效力等有不同规定，但几乎采用了相同的公证与登记程序，也能够同时保证交易的高效和安全。

5.我国的不动产物权的公证实践，对不动产物权变动的强制公证提供了经验和良好的基础

我国司法部、原建设部曾颁发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，对一部分房屋登记规定了强制公证制度，此外，我国《收养法》、《继承法》、《担保法》等都对强制公证有所涉及，这为我国进一步建立强制公证制度提供了更加可靠和珍贵的实践经验。

三、建立不动产物权变动强制公证制度的建议

（一）建立强制公证制度的原则

强制公证制度虽然在不动产物权变动时具有其必要性和可行性，但由于我国法律规定与德国、法国不同，我国实行登记生效原则，且不承认物权变动的无因性，并不需要在所有不动产物权变动中都进行强制公证，那样可能会增加当事人的交易负担和成本，也会对私权自治有所损害。

1.必要性原则

在确定强制公证的事项时，要考虑不动产物权变动登记机构的审查能力和审查权限。如果对于某事项登记机构的审查已经足以保证交易的安全，就没有必要强制当事人进行事先公证。

根据这一原则，一般情况下，不动产物权变动的合同无需再进行强制公证。我国一般情况下申请房屋登记，当事人双方都需要到场，共同向登记机关申请。viii这时登记机关虽只进行形式审查，但可以对当事人进行询问，确定当事人对于合同的认可和在物权变动上的合意及其真实性。如果此时再强制当事人事先公证，是对合法有效性的重复审查，也增加了当事人的负担。

2.公平性原则

虽然法律要求不动产物权变动登记需要双方当事人均到登记机关申请，但现实中会出现一方当事人基于个人原因无法到场，或者需要法律对其提供一定的豁免或优惠的情形，此时就需要强制公证介入。ix

双方当事人均到场时基本可以保证不动产物权变动的真实性和登记的正确性，但若一方当事人特别是不动产物权受让人一方单独申请登记，登记机关仅根据形式审查不一定能保证登记的正确性，而如果因此要求登记机关支付更多的审查成本、承担错误风险，对于纳税人和登记机关都不公平。当事人进行登记本身需要有一定的成本支出，未到场、获得豁免或优惠已经享受了一定的便利和成本节约，此时强制要求其进行公证并不过分，符合公平原则。

（二）不动产物权变动时需强制公证的事项

根据公证的优势和其与不动产物权变动登记机关的互补与配合，笔者建议对下列事项要求强制公证。

1.自然人委托他人代为办理不动产物权变动登记，并可能因此导致其利益损失的授权委托书应当进行公证

我国现行法律只规定境外申请人委托人申请房屋登记的授权委托书应当办理公证或者使领馆认证，x笔者认为，境内申请人委托人申请房屋登记也需要强制公证的补充。首先，法律规定原则上不动产原权利人为自然人时，其将承担不动产所有权丧失或者受限的结果，为了保护其权利丧失或受限合法有效，法律规定其应当到场。其次，房地产登记应当由当事人申请，但特殊情况下当事人可能无法亲自到登记部门，需要委托人申请，而登记机关无法仅凭一纸委托书确认其真实意思。再次，根据公平原则，未可以要求亲自申请的当事人付出公证的成本。

2.继承不动产物权或接受不动产遗赠时，继承人或受遗赠人享有继承权或接受遗赠的证明应当经过公证

原建设部、司法部的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》第1条、第2条规定，法定继承房产“应当持公证机关出具的‘继承权公证书’和房产所有权证、契证”；遗嘱人在遗嘱中处分房产，应当公证遗嘱；若该遗嘱未经公证，“遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可以根据遗嘱内容协商签定遗产分割协议，经公证证明后”办理登记手续。这样规定的原因在于继承或遗赠的生效条件是原不动产所有人的死亡，登记机关已经无法确定原所有人遗赠的真实性，也有可能涉及遗赠抚养协议、特留份等问题，登记机关无法判断权利承受人的范围和份额。

3.父母、配偶之外的监护人无行为能力或者限制能力人进行不动产物权变动登记时，其监护权证明应当经过公证

登记申请属于法律行为，若权利人是无民事行为能力人或限制性民事行为能力人，应当由其监护人代其行使。如果监护人是申请人的父母或配偶，其监护权能够通过户籍证明证明，但若该申请人的监护人是其他亲属、朋友或有关组织，登记机关无法判断其监护身份是否真实，此时该监护人需要向登记机关证明其监护权。但是，如果该监护人由法院指定，监护人可以无需公证，凭法院的判决书或其他法律文书证明。

4.法律规定不动产物权变动应当出具权利人书面同意的，该权利人不能到场时，该书面同意应当经过公证

本事项与第一事项类似，该权利人不能亲自到登记机关接受询问，不动产物权登记机关无法仅凭书面同意书就确认权利人的同意合法真实；同样，权利人未亲自到场，享受了一定的便利，而为了保护其合法权益，通过强制公证付出一定的成本也是符合公平原则的。

注释：

i 车昱.建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考[J].中国司法，2005（12）：51-54.

ii 《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

iii 庄春英.浅析公证与房屋登记的异同[J].中国司法，2008（8）：59-62.

iv 《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”

v 《公证法》第14条规定：“公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度，对公证员的执业行为进行监督，建立执业过错责任追究制度。”第15条规定：“公证机构应当参加公证执业责任保险。”

vi 刘瑶.物权变动中的法定公证制度探析[D].中国政法大学，2010.

vii 刘瑶.物权变动中的法定公证制度探析[D].中国政法大学，2010.

viii 原建设部2008年的《房屋登记办法》第12条第1款规定：“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请，但本办法另有规定的除外”

ix 李倩.论不动产登记中的强制公证[M].暨南学报，2011（3）：53-60.

x 《房屋登记办法》第15条规定：“境外申请人委托人申请房屋登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证。”

【参考文献】

[1]车昱.建立我国不动产物权变动法定公证制度的法理思考[J].中国司法，2005（12）：51-54.

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[8]刘瑶.物权变动中的法定公证制度探析[D].中国政法大学，2010.

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[11]庄春英.浅析公证与房屋登记的异同[J].中国司法，2008（8）：59-62.

[12]庄春英.物权立法与强制公证[M].中国公证，2005（11）：17-19.