我国司法对侵犯著作权定罪

著作权是一种基于文学、艺术和科学作品等而依法产生的民事权利，其产生就如“智慧之火加上利益之油”，在给著作权人以无尽激励的同时，对社会的不断进步发挥着极大推动作用。随着出版业和发行业的不断发展，著作人身权和著作财产权越来越为国际社会所关注，各国出台了保护著作权的相关法律，并在尽可能维护自身利益的基础上形成了一系列与著作权相关的公约。如何采取有效措施，对严重侵犯著作权的行为加以刑事制裁已成为各国立法的重点。

一、侵犯著作权罪的概述

我国《刑法》第217条规定“：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品，计算机软件及其他作品的；或出版他人享有专有出版权的图书的；或未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；或制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。”从上述关于侵犯著作权罪的定义中可知，我国对行为人构成本罪须具备主观方面为故意，并具有营利目的。客观行为内容为侵犯他人著作权的行为。

二、侵犯著作权罪的司法认定

在司法实践中，一般而言，只要行为人故意实施了上述侵权行为,并且侵权的情节符合“两高”解释第5条规定,司法机关就可以对行为人按侵犯著作权罪定罪处罚。至于要求行为人主观上须以“营利为目的”，则一般采用推定的方式。然而，著作权所涉及的法律问题错综复杂，与相邻罪的界限并非容易把握。因此，在司法实践中，要正确认定本罪，重点在于区分与相邻罪的界限。

（一）侵犯著作权罪与诈骗罪的区分

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在一般情况下，侵犯著作权罪与诈骗罪易于辨别，但在某些案例中，则较为困难，如:画家丁临摹了著名画家范某的油画并署上范某的名章，通过画廊以5万出售给田某，丁非法获利3万元，对丁的行为如何定性？从案例本身看，符合诈骗罪构成要件，但也符合侵犯著作权罪第（四）项的制作、出售假冒他人署名的美术作品的规定。对此，则出现两罪法条竞合的情况，应按特别法优于一般法的原则，应定侵犯著作权罪。

（二）侵犯著作权罪与非法经营罪的区别

在司法实践中，由于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的“门槛”太高并且举证难度大，部分司法机关在打击盗版的法律实践中，是以非法经营罪处罚盗版者。但非法经营罪与侵犯著作权罪相去甚远。我国《刑法》第225条对非法经营行为做了明确规定。笔者认为，当不具有从业资格的行为人非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务时，确实也符合侵犯著作权罪的构成要件，因为此种情形，行为人一般都具有“以营利为目的”，对于二者相竞合且情节特别严重时，应以法定刑更重的非法经营罪处断，从而保持罪刑之均衡。

三、我国侵犯著作权罪的不足及完善

著作权作为一种私权，侵犯著作权的行为在多数情况下只能导致民事责任。但是，当某些严重侵犯著作权的行为出现时，市场经济秩序便会遭受严重破坏，因此，许多国家在民事责任之外规定了刑事责任。我国也对侵犯著作权的相关行为作出了规定。近年来，虽然两高对此进行了进一步的阐述和解释，但由于著作权内涵丰富，立法在某种程度上落后于侵犯著作权形式的发展，因此，在对侵犯著作权行为进行刑事打击的同时，也暴露出了一些漏洞，亟待解决。本人认为，我国侵犯著作权罪存在的不足及需要完善之处主要表现在以下几个方面：

（一）本罪的主观方面“：以营利为目的”的要求不可取我国《刑法》规定著作权犯罪必须以营利为目的，即只能由直接故意构成。如果行为人客观上虽然实施了《刑法》规定的侵犯著作权的行为，但主观上没有营利的目的，就不能构成侵犯著作权罪。笔者认为，取消“以营利为目的”的主观要求是可取的，也是符合本罪客体的。我国《刑法》两个关于著作权犯罪的条文均要求以营利为目的，这种限制性条件的立法选择时至今日显得过于苛刻，把大量非营利目的的严重侵犯著作权的行为排除在刑法调整范围之外。如出于打击竞争对手、毁坏他人名誉、提高自己的知名度而假冒顶替等情况，这些非营利目的的侵犯著作权行为在社会危害性上并不比以营利为目的的著作权犯罪小。此外，根据TRIPS协议第61条的规定，对故意实施具备商业规模的侵犯著作权的行为即可追究刑事责任。虽然取消本罪“以营利为目的”的主观要件可能会导致此种犯罪率上升，导致更多的人构成犯罪的不良结果，也可能与笔者赞同的刑法谦抑原则相背离。但任何一个犯罪的构成都需要严重的社会危害性。对于那些虽不以营利为目的，但社会危害性不严重、社会公众能容忍，通过民事、行政、经济手段可以起到预防效果的行为，无需通过刑事方式。只要广大司法人员摒弃“重刑”旧念，则完全能控制此类犯罪率的上升。

（二）我国刑法对著作权范围的保护狭窄，应进一步拓宽我国刑法仅囿于对著作财产权的保护，对著作人身权则较少涉及仅限于署名权的保护，并且，我国《刑法》对著作财产权的表述也未含盖全部，对其中的表演权、展览权、翻译权、注释权等也均未涉及。此外，我国《刑法》对著作邻接权的保护过于狭窄。根据我国著作权法，著作邻接权应当包括表演者权、录音制品作者权、广播电台、电视台的权利、出版者权等部分，其中每种邻接权都由财产权与人身权两部分组成。我国《刑法》在对著作权保护的仅有的两个条文中，仅对录音制品作者权作了表述，对其他邻接权均未提及。由于《刑法》第217条和218条仅对5类侵犯著作权的行为作出了定义，而我国著作权法中所表述的犯罪行为却有8种，而且，《刑法》和相关司法解释与著作权法的规定尚存在不协调之处。如著作权法第10条对“发行权”的定义与刑法意义上的“发行”定义不同。因此，鉴于我国《刑法》中对侵犯著作权罪的规定覆盖面狭窄，我们应借鉴其它各国各地区的相关立法之规定，在立法中将各种侵犯著作权的犯罪行为进行类型化，并配置相适应的刑事责任，从而完善我国《刑法》对侵犯著作权的保护。

（三）侵犯著作权罪处罚不尽合理，应调整其刑罚结构我国对侵犯知识产权犯罪总体上都规定了以自由刑为主，以罚金刑为辅的刑罚结构，罚金刑在该类犯罪中处于附属地位，这在客观上不能适应惩治和防范著作权犯罪的需要，也不符合对著作权犯罪广泛适用罚金刑的国际趋势。TRIPS协议第61条明确规定：“可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和货币罚金，处罚程度应当适用于同等严重程度的犯罪，所受到的处罚程度一致”。根据这一条款，只要能达到威慑犯罪人，剥夺其再次犯罪的条件即可。在这一方面，罚金刑显然要比自由刑有效，因为在著作权犯罪这类贪利型犯罪看来，罚金显然要比自由重要，罚金可以阻止犯罪人继续实施犯罪的能力，并可使犯罪人尝到失去金钱的痛苦，也可使社会上潜在的犯罪人感觉到犯罪终将会得不偿失而放弃犯罪的实施，从而起到良好的特殊预防与一般预防的功效。

四、结语

当今社会，著作权地位日渐突出，从世界范围看，加强著作权保护，用刑罚遏制严重侵权行为是必然趋势。随着互联网在我国的广泛应用，涉及网络著作权纠纷也越来越多。将这一行为纳入刑法的规制是一种必然。毕竟，著作权的刑法保护不应是一个完全被动的过程，立法应具有一定的前瞻性。当然，刑罚毕竟是一种不得已的“恶”，而且刑罚的适用还需要耗费大量国家资源，因此，不应过分仰仗刑罚的作用，尤其是我国长期处于对知识产权“弱保护”的状态，公众的著作权保护意识还不强，不应处罚过于严厉，尽量给犯罪人改过自新的机会。