国际双边投资条约的主要条款

【摘要】国际双边投资条约（BIT）是目前数量最多的国际文件，也是使用时间最长的一类国际文件。国际双边投资条约的主要特征是缔约主体通常是不平等的双方。在BIT中主要条款有投资的界定、待遇标准、利润返还、国有化和补偿、争端解决等。我国目前是签署双边投资条约最多的国家，但在一些涉外案件中，BIT并没有起到保护我国利益的作用。对于双边条约的主要条款进行研究，有助于在签署条约时谨慎考虑，避免国家利益受损。同时，洞悉双边条约的发展方向，有助于我国把握机会，赢得经济发展的先机。

【关键词】国际双边投资条约；投资条款；投资保护

一、国际双边投资条约的意义

国际双边投资条约大多数是在资本输出国和发展中国家之间签署。因此，为了改变在BIT中的不平等，许多国家开始意识到要在条款中寻求双方地位平等和利益均衡。因此，一个现代普遍的做法是每个国家都会先有条约的范本，然后根据范本来逐条谈判。另外，还有一个新趋势是在BIT中会有保留条款，声明在公共利益受到侵害时可以干预外国投资。这一改变了的观念会要求发达国家不能再一味的强调投资保护。但是，我们也应该看到谈判力量的悬殊也并没有实际上改变。对于国际法的作用，双边投资条约的意义无疑是重大的。但是，也不能过分强调双边投资条约的作用。一方面，因为自由主义的再次盛行。国际双边投资条约的签署正在减少。并且许多条约可能不会在期限届满之后续期，或者是需要在期限届满之后对部分条款重新谈判。事实上，BIT导致了许多对外国投资的指控，许多受到严重损害的国家，不得不重新看待和考虑BIT的作用。双边投资条约在很早以前就出现了，目的是为了保护贸易利益。这一现代条约的祖先是FCN（友好通商航海条约）。FCN从18世纪就开始流行。FCN条约包括了许多条款是现代国家所不能接受的。这些条例赋予了外商投资的准入和设立无限制的权力。这些条约无疑加强了当时世界主要势力的影响力。多边投资条约中往往加入了，外商投资在国家和国家资源开发以及核心经济政策方面的权力，这些对于发展中国家是不可能接受的，然而发达国家通常更倾向与这些条款。双边投资条约是一个更灵活的选择，因为现在不论发达国家还是发展中国家都准备加强对本国经济的管理和控制。在这种情况下，每个国家都不愿意接受多边投资条约的约束，而选择双边投资条约。并且在双边投资条约中对于外国投资者的保护，也有助于本国经济。这也是双边投资条约为什么发展迅速的原因之一。这些对外国投资的保护也有利于增强资本输出国的投资者的信心。

二、国际双边投资条约的主要条款

1．签订条约的前言。每一个投资条约都是以前言开始，陈述条约的目标。前言一般包括了陈述双方当事人都相信外国投资将有助于两国的经济。具有争议的问题是，条约保护范围是否将适用于所有的投资还是只保护那些有利于东道国经济的投资。在近几年的仲裁案件中对外商投资是否要有利于经济发展有不同的判决。在维也纳国际条约法中明确说明了条约中的前言陈述了条约的背景，解释相关条款时不得不考虑前言的作用，因此前言是非常重要的。最近一项关于UNCTAD的研究发现，越来越多的国家在条约中加入了“在促进投资发展和投资保护的目标时，不能以损害一国公共政策为代价，诸如损害一国对健康、安全、环境保护、劳工福利。”这样一个条款就为抗辩提供了基础，特别是当出现外国投资损害东道国经济发展时。

2．投资的定义。所有的条约都会包含对投资的定义。对投资的定义会尽量定义的广一些，并且尽可能的排除歧义。双边投资条约不仅具体规定了有形资产的投资，而且经常将具体的有形资产的种类罗列出来。虽然投资被定义的尽量广，许多投资条约限制在只对那些经双方当事人许可的投资才能提供保护。这些限制，一般建立两个目录，一个目录是投资受到东道国保护的，因为这些投资是受到东道国的许可的；另一个目录是投资无法受到东道国保护的，因为这些投资是没有东道国许可的。区分批准的投资和未批准的投资，将使得东道国保留对外国投资进行准入审查的权力。如果外国投资受到批准之后，又被东道国撤回时，外国投资者只能寻求东道国国内法庭的救济，法庭将审查撤销许可是否是合法的。在BIT中证劵投资是否包含进去具有争议，因为证劵投资是一种重要的鼓励资本流入的方式。那些反对证劵投资包含进BIT中者，认为证劵投资将使得东道国负有义务保护不确定的股东，这些股东的身份在持续的变化。另外，证劵投资的作用受到质疑，特别是金融危机通常通过突发的有毒资本流入导致的。对于股东的地位，在仲裁庭的裁判中，赞成外商投资者是具有具有独立法人地位的实体，股东只有利润收取权，在国际法上只有公司能得到外交保护。不过，在不同地区的BIT中解决方法是不同的，如日本和斯里兰卡的双边条约以是否善意控股决定。因为缺乏统一的解决方法，所以到现在关于这一问题仍然没有形成国际惯例。

3．待遇标准。在BIT中有许多不同种类的待遇标准，包

括：国民待遇标准、公平标准、国际最低待遇标准和完全保护与安全标准。现在还有最惠国待遇标准，但是这一标准应用需要谨慎，因为待遇的标准将取决于其他条约中的待遇。最惠国待遇标准对于外国投资者的保护标准是最好的。（1）国民待遇标准。国民待遇标准就是对于外资的保护仅限于国内法所提供的标准，将与国内的企业待遇标准相同。这样将导致外国人丧失在国际法上的救济手段。因此，出口要求等也都不允许施加在外国投资者上，至少是准入后。但是，通常在双边条约中有国民待遇标准时会加入一条特定的条款排除出口要求，并且将出口要求的种类具体详细的罗列出来。行业例外目录将不让外资进入的行业放入到条约中。常用的方法是使用禁止类清单和限制类清单。因为双边条约要受制于现行东道国的法律规制，这种歧视规是基于经济上的原因，不会被视为违反国际法。（2）公平标准。公平待遇的含义很模糊经常难以准确定义，因而出现了不同的解释。过去曾经认为公平待遇标准是比国际最低标准更高的。但是在NAFTA解释中，将公平待遇标准解释为不高于国际习惯法中的国际最低待遇标准。因而保护了东道国的利益。因为外国投资者将要举证什么是国际习惯法，必须满足物质因素和心理因素。（3）最惠国待遇标准。最惠国待遇标准就是条约双方的待遇标准将不能低于将来当事国在其他条约中给与第三国的更好待遇。如果一国加入了一部有最惠国待遇条款的多边条约中，则许多国家将可以利用最惠国待遇标准，从而带来意料之外的后果。因此，在适用最惠国待遇标准时引发了很多争端。（4）完全保护与安全标准。完全保护与安全条款要求东道国的武力不能用来损害外国投资者的财产，东道国应该提供及时的保护当暴力将要发生之前。现在的趋势是要扩大这一条款的范围，使得外国投资者能够在东道国受到更有力的投资保护。

4．出口要求。东道国加入出口要求条款是为了保证外资能够出口一定量的产品，购买当地的产品和服务，雇佣当地员工。从发展中国家的角度来看，施加出口要求将有助于增长外资的利益。要求外商出口一定量的产品保证东道国能赚取外汇，并且也可以保护当地企业在本国的市场占有率。雇佣当地员工也是外商投资带来的好处。

5．利润返还。所有外商投资者的目标都是要赚取利润并且将他们汇回母国。如果利润返还的权力被东道国阻碍了将会降低外商投资的热情。因此，保护利润返还权将是投资条约的目标之一。利润返还对外商很重要，因为他们要付贷款、购买设备和机器和付员工工资。许多条约包含了绝对的利润返还权。但是这是不现实的，特别是在东道国出现外汇短缺时。一个更现实的解决方法是东道国负有义务保证一部分的利润能够返还，其他利润可能等到经济状况转好时再返还。

双边投资条约很重要，特别是条约中的具体条款将有助于增强一国的竞争力，鼓励本国的外商投资，并且对外商投资进行充分的保护。另一方面，在外资进入时又能对本国利益有周全的保护，在出现争议时能够提供抗辩的基础。