比较分析德国法中的给付迟延制度以及其法律效果

【摘 要】给付迟延制度最早起源于罗马法，其性质属于区分于给付不能的一项独立制度。在其后经由《法国民法典》、《普鲁士国家普通联邦法》、《德国民法典》的不断发展逐渐形成了其独立完成的体系，并明确的了其在给付障碍法、合同法上的核心地位。本文拟通过对其发展的历史回溯以及其构成要件及法律后果的分析，对这一制度做简要说明

【关键词】给付迟延；迟延损害；催告

一、制度发生史

早在罗马法上，单纯的给付迟延即已经是一种与给付不能相区别得到独立制度。后于《德国民法典》制定者的决然加入，使得给付不能与给付迟延这两种障碍形态在法律规制上的平行化做法得到了极大的延续、发扬光大。这德国当时的历史和学理发展情况来看，《德国民法典》制定者的这种态度和做法绝非不言而喻，《德国民法典》制定者这种态度和做法是要求有巨大的勇气和精神的。

在迟延责任是否要求以过错为要件的问题上，那些伟大的自然法典编纂运动，包括1794年《普鲁士国家普通联邦法》，全部采用晚期罗马法的范式，即全部都要求以过错作为迟延责任的要件，以此尽可能地“善待”债务人。1896年制度的《德国民法典》原则上，亦遵循这一范式。【1】然而，针对双务合同中的债务人给付义务迟延，《德国民法典》首次规定了债权人的一般解除权或者称广泛解除权。相较于晚期普通法几乎全面排斥债权人解除权这样一种做法而论，德国民法典的做法是非常勇敢可喜的。

二、给付迟延中对于债务人的责任的变化

任何债务关系在履行上都存在一个清偿期的问题。作为至为关键的“接口”，其将在法律上尚不具有任何意义的前期阶段与后来可能可能形成的给付障碍紧密联系在一起：前期，任何不行动、不作为或者不举动都还不具有任何义务的违反性，其性质如同期前并不适合的履行尝试，即不完全的给付尚可以再行完善，有瑕疵的给付尚可以出去瑕疵，错误发运的货物尚可以重新发运，等等；而在这一接口之后则是另一个层面，即债务人没有能够遵守时间上的给付要求，在债务关系上出现给付延迟。【2】

然而在接口之后的阶段到来，亦即债权清偿期的界至，德国等深受罗马法影响的法律传统之中，要使债务人的命运发生根本性的转变，并转向真正进入下一个阶段--债务人迟延，债权人原则上还必须要向债务人做出解除催告，以此督促债务人完成自己原本应当完成的给付。在这样的法律思维下，债权清偿期的经过已经不再意味着是与债务人最终“清偿之日”的到来：要想发生这样的结果，还必须借助于债法制度向人们提供人文主义的善举和关怀――催告，亦即要想发生迟延的后果，首先必须要完成由延迟到迟延这样的过度。这也意味着纵使已经发生对债权人准时性或者及时性利益的侵害，也不必然意味着其具有充分的补偿性，这是因为，要体现债法的人文主义关怀，还必须实现由延迟最终发展成为延迟这样的转变过程。

再者，为了能够向债务人请求迟延利益甚至迟延损害的赔偿，而坐视债务人的不作为，当然也是不妥当的。

三、债务人延迟的要件

通过以下案例来了解给付迟延的构成要件：

案例a：S于公证文书中承诺于10月1日赠与G油画一幅。10月10日，G通过律师敦促S交付此画并要求S支付其聘用律师所产生的花费。

案例b：V以3000欧元之价格将其轿车卖于K。V表达了自己的疑虑：口头协定是否也有约束力呢？由于V未将交付汽车，K即通过律师进行催告并要求其承担律师费用。

案例c：在案例b中K本可将汽车以3300欧元之价格转售于他人。由于V之不履行，K欲向其主张此300欧元。他应如何主张？

由此可见，在《德国民法典》修订后的履行障碍体系中，认定给付迟延为，若债务人不及时履行对其属可能之给付，即构成280条第一款意义上的义务违反。债务人迟延是指尽管可以给付、尽管给付已届清偿期、尽管已经催告，而债务人仍然不给付，并且是可以归责的行为。其系延迟行为的后期发展阶段。【3】

（一）不给付

这里的不给付值得是债务人没有能够及时完成自己的给付。其具体是指给付行为，而不是指给付效果。即是说，如果债务人已经及时地实施了自己自己的给付行为，那么纵使给付效果没有发生，债务人仍不能够先与迟延。易言之，只要债务关系的方式人没有明确地做出其他的约定，那么衡量债务人给付及时性的准据时间点原则上即为债务人的给付行为的时间点，而不是发生给付效果的时间点。

如果债务人的给付行为需要得到债权人方面的协助，而债权人并没有给予必要的协助，那么，只要债务人以能够使债权人陷于迟延的方式提出给付，其给付即告完成。此时的债权人延迟排除债务人迟延。这是因为，如果债权人不完成自己负担的协助义务，致使债务人不能够依约完成给付的，那么债务人延迟给付行为显然不具有任何的可责性，恰恰相反，这种给付延迟应当归责于债权人。

（二）给付为可能

在给付迟延的情形，作为一般的法律救济手段，债权人享有履行的请求权。这意味着，在债务人迟延的情形，给付必须在法律意义上是可能的。易言之，在且仅在给付尚未可能之时，始能够过程延迟。【3】如果给付已经成为不能，则延迟即告以终结：在此种情形下，法律效果依给付不能法的规则确定。仔细思考一下，给付不能排斥债务人迟延亦是债法给付障碍法的体系结构之使然。

（三）给付届清偿期

给付届清偿期是指债务人必须履行自己的给付义务。只有自此一时刻其，债务人始能够陷入迟延。如果清偿期尚需要由债权人的一定行为来决定，那么，债权人首先必须实施这些行为，如在叫卖买卖中实行交货，在嗣后制定的买卖中做出嗣后指定，或者想债务人送达账单。只是当债权人将这些行为实施完毕之后，能够够存在债权届清偿期的问题，并进而存在债务人限于迟延的问题。如果债务关系的当事人并没有对债权的清偿期做出任何约定，那么依照一般规则，债权立即届清偿期。这是债权届清偿期的常态情形：自此时起，并且在具备债务人迟延要件的情况下，债务人陷于迟延。

（四）债权人的催告

仅债权届清偿期或者给付届清偿期这一条件在法律上尚不能够完成由“延迟”向“迟延”的根本转变。为做到这点，原则上还要求债权人在清偿期届至之后向债务人进行催告，即想债务人表明，迟延将可能给其带来非常不利的后果。催告制度的意义在于，以一种特别的方式提醒或者警告债务人：如果不想使自己陷于迟延的境地，应因此而恶化自己的地位，那么现在必须要履行自己所负担的给付，一次实现对债务人的法律保护。如果债务人完全给付需要债权人实施一定的行为，如在往取之债的情形，需要债权人前往债务人那里提取债务标的物，那么，只有当债权人完成自己的行为之后，或者表示愿意完成自己的行为之后，催告始应当发生效力。【3】

四、债务人迟延的法律后果

与给付不能的情形不同，在给付迟延的情形，由于给付上可以“补做”，并且迟迟的给付对于债权人而言继续具有价值和意义，故在此中情形，债务人一如既往地负有给付义务，即债权人的实际履行请求权并不因债务人的迟延而受到任何妨碍。只有当具备进一步要件之时，债权人始能离开原本的给付层面，并转而进入可以请求替代给付的损害赔偿或者解除债务关系的层面。

（一）迟延损害的赔偿

在债务人延迟的情形，在实际履行之中，债权人主要可以请求因给付延迟而给自己造成的所谓“迟延损害”。从经济学的视角来看，或者说从财产的角度看，债权人应当被置于如及时履行给付自己所将处于的位置和地位之上。这意味着，形形的损害赔偿都将能够在这里得到赔偿。其最重要的情形包括：债权人在迟延期间以其他的方式满足自己利益所指出的费用，债权人因迟交换或而不能弄个够转卖所丧失的利益等等。对于债务人迟延只是自己不能够及时履行义务而遭受到而不利益，债权人同样可以向债务人请求赔偿。

在德国法中，就这一损害，债权人不能仅依280条第一款而应依据第280条第二款于286条所规定之构成要件成立时，即成立给付迟延时，始可主张赔偿。

1、损害之赔偿的构成要件

（1）债之关系

于告诉人与被告诉人之间需存有约定或法定之债之关系。280条第一款所要求之义务违反系为：于给付尚属可能，请求权尚属可实现之时不及时地履行其所负之债务。

（a）存有有效的给付义务

此种义务违反首先要求存有有效的241条第一款意义上的给付义务。其债权究基于何种法律原因则在所不问。但若仅存241条第二款意义上的保护义务时尚不能构成此处所说之有效的给付义务。债务人所负之义务因权利障碍抗辩而未产生或因权利毁灭抗辩而灭失的，即不成立所谓的有效的债务人之给付义务。一般而言，仅在所负之给付尚属可能之时，始有出现此种违反义务式的给付迟延之可能。若未于约定期限所为之给付系因给付不能所致，则依据第275条即不存在其可违反的债务人之（原）给付义务。也就是说，给付不能会排除给付迟延式的义务违反。所负债务是否可以补正，是界定给付迟延和给付不能的最为重要的标准。于绝对定期行为中，给付仅在所约定的时间可以完成；其后给付便没有可补正之可能，故并不构成给付迟延，而构成给付不能。对不作为义务（如竞业禁止）之违反即构成给付不能，不作为不会构成迟延，亦不能通过一个相反的行为对其进行补正。

（b）可实现性

债权人之债权还须具有可实现性，即已经到期且不受有抗辩权。于到期之前债权尚不具有可实现性。债权仅在债务人必须要履行给付时始到期，至于债务人何时即可履行给付，于这一问题不具实义。比如若约定“于三个月后支付，则在此期间中之债务不履行并不构成义务违反。这一规则同样适用于债务人于期限到来之前终局地拒绝了履行之情形。而对期限未作明确约定的，则可以认为债务是立即到期的。在案例a中债务是10月1日到期，案例B中则是在合同订立时即到期。债权人之债权是否受有债务人之抗辩权并不对债务到期这一问题产生影响，然而债权却不具有可实现性【3】。因此亦不构成义务违反。原则上只要此给付拒绝权已经客观存在即可。债务人无需主张此给付拒绝权，其仅在诉讼中始为必要。例：第214条，第275条第二、三款，以及第438条。至于273条及320之抗辩权是否亦可排除给付迟延。

（c）不为给付

债务人于请求权可实现时未履行对其尚属可能之给付。原则上只要债务人及时作出给付行为即可。并不要求给付结果亦及时产生。因此于发送之债中债务人仅需发出货物即可。然而286条第三款则做了不合原则的解释，即判断的依据是债权人是否于30日内收到前钱款。此处就及时性的判断则例外地以给付结果出现的时间为依据。债务人以可构成受领迟延的方式（293条及以下逐条，参见第26节边码5及以下）提出给付的，其与实际的给付行为无异。

（二）迟延利息的赔偿

作为迟延损害赔偿的重要补充，在金钱之债的情形，债权人可以向债务人请求迟延利息的赔偿。至于金钱之债的债权人是否真正地因为债务人延迟支付而发生金钱上的不利已，或者是多大的程度内发生了金钱上的不利益，并不重要。除了通过迟延利息所补偿的最低损害之外，对于因债务人迟延而给自己造成的其他损害或者进一步的损害，债权人同样可以主张给予赔偿。

（三）利益丧失：替代给付的损害赔偿

在出现给付迟延的场合，债权人可能会丧失对给付所具有的利益。在此种情形，债权人可以首先为债务人制定一个适当长度的延展期间，并且等到之一期间届满而没有任何结果之时，专项债务人请求替代给付的损害赔偿。制定延展期间的目的当然是为债务人提供一个最后履行自己一屋的机会：只有当这个机会没有被债务人利用时，债权人始能够离开债务关系中原来的给付层面，转而走向债务关系的层面--主张规定的法律救济手段。

在所制定的期间已经届满而由没有任何结果只有，或者是具备免于指定期间的要件之后，债权人代之以原来的将给付而向债务人请求替代给付的损害赔偿，债权人的履行请求权即归于消灭：这时的债权人已经彻底地离开原来的给付层面，并且已经进入主张法律救济的次级层面。

如果债务人履行了一部分给付，即在债务人仅陷于一部分给付迟延的情况下，只有当债权人对一部分给付不再具有利益时，债权人始能够向债务人请求替代全部给付的损害赔偿。例如，出卖人实际交付的地毯少于买受人铺设房间所需要的地毯。

（四）双务合同中的迟延的抗辩权的运用

在双务合同中，尤其是异时履行的债务中，先履行方迟延履行，后履行方的债务亦已届期，此时先履行方能否行使同时履行抗辩权？对此争论颇多，学者观点不一，有学者将其归咎于我国合同法的法条规定漏洞，并主张扩张《合同法》第66条的适用范围，包含债务履行期自始不同的情形，指出，“作为同时履行抗辩权的要件之一，正如我妻荣先生所言，只是要求该权利行使之际对方的债务已在履行期而已，非谓须履行期自始相同。”因此，先履行方可以行使同时履行抗辩权对抗对方的履行请求。

五、债务人迟延的举证责任

由于给付障碍通常都源于债务人的范围，故对于给付迟延不应当归责于自己这一问题，债务人必须要进行相应的主张和证明。如果债务人不能够阐明引致给付迟延障碍的这些事由和情况，那么，其即应当承担于此相应的法律责任。【6】可见，举证责任的分配在这里已经并不仅是具有单纯的诉讼上的意义，而是更多具有重大的实质性的意义，这是因为，债务人不仅要在给付迟延应当归责于自己的情形负责任，而且还要在不能能够证明给付迟延不应当归责于自己的情形负责任。相较于简单的过错责任而言，这已经构成债务人责任的显著严格化，或者说，这已经近乎于是一种担保责任。

六、结论

履行迟延的构成以履行期的徒过为要件，履行期区分为确定期限、不确定期限及履行期限不明确三种类型。确定期限场合，如期限表现为一期日，则该日的经过债务人不履行债务即为履行期的徒过；如期限表现为一期间，则以该期间的最后的时点的经过可认定履行期的徒过。我国《合同法》中未对给付迟延问题有明确的法条规定，只是在《合同法》中有所涉及，并未形成明显而清晰的体系。但是由上可见，在德国法中，尤其新修订的履行障碍体系中给付迟延与给付不能、瑕疵给付并列成为了重要组成部分。另一方面在现实生活中，给付迟延的问题在合同履行的过程中大量存在。【7】发生了给付不能的问题应如何归置，债权人享有何种请求权应进行细致的讨论。

【参考文献】

[1]杜景林，卢谌.德国新债法研究[M].中国政法大学出版社，2004.

[2]韩世远.履行障碍法的体系[M].法律出版社，2006.

[3]杜景林，卢谌.德国民法定债法总则评注[M].中国方正出版社，2006.

[4]崔建远，韩世远.债权保障法律制度研究[M].清华大学出版社，2004.

[5]韩世远.合同法总论（第二版）[M].法律出版社，2008.

[6]齐晓琨.德国新、旧债法比较研究--观念的转变和立法技术的提升[M].法律出版社，2006.

[7]杜景林，卢谌.德国债法改革―德国民法典最新进展[M].法律出版社，2003.

[8]朱岩.德国新债法―条文及官方解释[M].法律出版社，2003.