比较刑法学论文范文

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比较刑法学论文

比较刑法学论文范文第1篇

内容提要: 新中国建国60年间,分别以1957年反右扩大化和1976年结束为历史边界,将刑法学发展进程划分为起步与草创、萧条与停滞、复苏与繁荣三个阶段。六十年刑法学发展的基本经验包括:坚持马克思主义的指导地位;坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针;坚持完善中国刑法学的学科体系;坚持理论联系实际的方法;坚持刑法学科的国际化。

1949年中华人民共和国成立迄今,已经走过了六十个年头,新中国的刑法学也经历了一个轮回,进入了她的花甲之年。孔子曰:“六十而耳顺”,是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段,能够兼容和善纳不同的思想观点,能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲,站在六十年的门槛上,检视建国以来刑法学的发展历程,科学总结其经验得失,不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵,而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机,迎接新的挑战,努力开创我国刑法学研究的新局面,加速我国刑事法治的完善,乃至推动我国整个法治建设和社会的进步,无疑都具有重要的意义和作用。

一、新中国刑法学六十年发展的简要历程

建国迄今,中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期:第一时期,1949年10月至1957年上半年,此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期;第二时期,1957年下半年至1976年10月,此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期;第三时期,1976年10月至现在,此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看,这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是,复苏阶段时间太短,研究成果甚少;所以,本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述,即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。

(一)创立、发展时期(1949年10月至1957年上半年)

1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此,新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年,是新中国刑法学史上极其重要的一个时期,它为刑法学以后的发展奠定了基础。

在这一时期,刑法学的研究成果不多,主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书,[2]发表了一些刑法学论文,这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨,例如,刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。

纵观这一时期中国刑法学研究的状况,具有两个显著的特点:一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点,介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓,对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述,为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中,我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议,并从刑法理论上加以阐述。对一些问题,还展开了激烈讨论,这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。

(二)萧条、停滞时期(1957年下半年至1976年10月)

随着1957年下半年反右斗争的开始,1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现,迅即消失,刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“”开始,刑法学研究进入停滞、倒退时期,一直持续到“”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱,刑法学研究从其中前10年(1957年-1966年)的逐步萧条、成果很少,到后10年(1966年-1976年)的偃旗息鼓、完全停止。

这一时期,由于轻视法制的“左”的思想抬头,刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论,如刑法基本原则、犯罪构成等问题,人们不敢问津。各校编写的教材,也大都是适应政治运动需要的产物,过分强调政治性,专业内容大大压缩。当然,刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行,所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究,只不过这种研究主要是在内部进行,很少公开发表,这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译,构成这一时期比较突出的研究成果。[3]

在这一时期发表的少量的刑法学论文中,犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩,但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。

这一时期的刑法学研究呈现以下特点:一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外,还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析,使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看,这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态,迟延了刑法学发展的进程。

(三)复苏、繁荣时期(1976年10月至现在)

1976年10月粉碎“”后,我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏,逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力,大大推动了刑法学学科的发展,从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布,同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题,输入了新鲜的血液,从而推动刑法学研究走向了新的高峰。

党的十一届三中全会以来,我国刑法学发展呈现崭新的局面,在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究,根据研究的侧重点不同,以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点,大体上可以分为三个阶段:

1.第一阶段(1976年10月至1988年6月)

这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容,并对刑法中的某些重要问题,开始进行专题学术研究。可以说,1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。

这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型:第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶,因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计,这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广,几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度,这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世,第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文,或拓展新的研究领域,或深化已有研究领域,极大地丰富了我国的刑法学研究。

本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外,对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。

纵观这一阶段的刑法学研究,具有以下几个显著特点:第一,注重理论为实践服务;第二,重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题;第三,注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨;第四,开拓了一些新的研究领域。

2.第二阶段(1988年7月至1997年3月)

这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点,以1997年《刑法》的颁布为圆满终结,刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的:

第一,围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法,我国刑法学界作出了积极反应,每一部特别刑法的出台,都伴随着大量论文的发表,甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑,这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法,都起到了直接的引导和启示作用。

第二,就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关,对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨,提出了许多建设性的、务实的立法建议,积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题,不仅有数千篇,还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善,而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题,而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容,增强了刑法学的科学性,促进了刑法学的发展,更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说,1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。

第三,深化刑法基本理论研究,开拓新的研究领域。在这一阶段,对原来没有研究或很少研究的课题,如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究,不仅填补了刑法学的研究空白,而且不少研究达到了较高的水平;对一些课题的研究,如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化,不仅有大量的,还出版了一些有分量的专著。与此同时,我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法,无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外,在这一阶段,我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典,并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。

在这一阶段,出版的刑法学论著数以百计,大致可以分为以下几类:第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多,可分为以下几个方面:一是对特别刑法进行专门研究的;[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的;[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的;[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的;[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究,系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外,这一阶段发表的刑法学论文数以万计,每年均有一千余篇,还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。

这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面,主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟,也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究,具有以下显著特点:第一,对特别刑法(含单行刑法和附属刑法)进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动,增强刑事司法效果,起到了直接的引导和促进作用。第二,配合国家立法工作机关,对1979年《刑法》的修订进行全面研讨,提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议,大大推动了刑事立法进程。第三,开拓了新的研究课题,深化了原有课题的研究,使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四,刑法基础理论研究有所进展。第五,外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。

3.第三阶段(1997年3月迄今)

从1997年3月新《刑法》颁布以来,刑法学研究基本上沿着两个方向展开:

(1)研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法,应用性本来就是刑法学的生命和灵魂,是刑法学得以发展和繁荣的源泉,离开应用性和实践性,刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此,每当新的立法出台后,我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章,出版了许多书籍。不仅如此,中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。

(2)进一步深化刑法基本理论,并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体,它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础,因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析,这一阶段的成果有些属于深化性研究,主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面;有些属于批判性研究,主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题;有些属于拓展性研究,主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题;还有些属于引介性研究,主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外,作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究,也在开拓研究领域,深化研究层次,从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。

这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上,均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类:第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面:一是阐释新刑法典的著作;二是对刑法理论问题进行综合研究的著作;三是就刑法理论进行专题研究的著作;[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作;[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外,这一阶段还发表了为数众多的论文,并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。

这一阶段所涉及的课题很多,但形成争论热点的较少,主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。

这一阶段的刑法学研究具有以下特点:第一,全面系统阐释、宣传新刑法典;第二,关注香港、澳门回归,加强区际刑法的研究,为“一国两制”的贯彻做贡献;第三,重视刑法学基础理论的研究。

二、新中国刑法学六十年发展的基本经验

(一)坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位

马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立,为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果,是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如,我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法,正是马克思主义所倡导的学风和研究方法,这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中,还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论,如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法,必然和偶然的辩证关系的分析(如对于刑法因果关系的研究)、矛盾的分析方法,等等。

当前,中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想,新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求,并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究,正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此,我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性,要使刑法立法既具有现实性,又具有前瞻性;既具有概括性,又具有精密性;既具有传统性,又具有时代性;既具有民族性,又具有世界性;使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线,一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势,构筑既能够充分保障人权,又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观,第一要义是发展,为此,应以时不我待之精神,审时度势,密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向,顺应世界文明发展的潮流,适应国际社会的要求,不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本,全心全意为人民服务,实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生,关注百姓疾苦,要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。

当然,我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时,必须摒弃教条主义,防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身,必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面,新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期,有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。

(二)坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针

刑法学如同所有的学术研究一样,要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明,什么时候坚持了刑法学术自由,什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期,我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针,使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机,并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期,我们没有坚持这一方针,刑法学研究便万马齐喑,并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演,坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针,是尊重刑法学研究本身规律的体现,是刑法学研究的生命所系。

在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针,就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存,鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟;就是要严防和禁止将学术问题政治化,将学术问题上纲上线,大帽子压人;就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派,从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。

当然,“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非,不讲真理,不要组织领导。比如,国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等,事关千百万人的择业方向和前途命运,对于一些有重大争论的重要学术观点,就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点,将其强加给千百万考生,那就是一种错误的、有害的做法,是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲,应当迅即予以纠正。否则,其危害和流弊将是不可想像的。

(三)坚持完善中国刑法学的学科体系

中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题,是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代,我国出版的第一批刑法教科书,就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代,由于中国第一部刑法典生效实施,法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》,集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧,因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然,中国刑法学的体系不是凝固不变的,而是随着时代的前进而不断完善的,虽然时至今日,以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同,但这个体系也不是尽善尽美的,而是仍有待完善的。在我看来,中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚,这是刑事诉讼的完整过程,也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是,在我国现行刑法学体系中,对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面,直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等,基本上都是立足于静态描述犯罪,而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者,在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中,犯罪论、刑罚论相对比较充实,而刑事责任论相对苍白,对于一个行为成立犯罪以后,如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此,我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中,应加强对归责依据,即归责要素和归责体系的研究。总之,我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系,以更好地服务于刑事立法和司法实践,进一步推动刑事法治事业的发展。

(四)坚持理论联系实际的研究方法

马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际,实事求是,具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面,但中国有中国的国情,实践是检验真理的唯一标准,刑法学和其他部门法学一样,是应用性学科,是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践,必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题,必须从中国立法和司法的实际出发,分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。

可以说,在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期,我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法,我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点,着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看,刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样:一是对刑法规范的含义进行阐释,针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨,并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释,有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟,而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟,但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议,这些理论联系实际的表现形式,对于促进刑事司法的统一,推动司法实践的健康发展,具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题,如对于死刑这一刑事法治重大现实问题,我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度,学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究,善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则,这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时,我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多,如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件,针对司法实践中发生的典型刑事案件,开展法理分析。自上世纪90年代以来,我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论,例如:“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等,并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要,刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外,有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点,对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。

总之,中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实,坚持理论密切联系实际的研究道路,积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。

(五)坚持刑法学科的国际化

经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天,作为一个刑法学者,必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式,不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究,由于多种因素的影响和制约,比较注重国内法的研究,而在外国法的研究方面则相对比较薄弱,在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此,近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野,加强中国区际刑法的研究,努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究,取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中,学者们根据变化了的实际情况,提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后,关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题,在我国刑法学界出现了不同意见,[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为,反革命一词具有极其浓厚的政治色彩,法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的,司法实践中往往难以认定,因此,考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要,以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要,有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定,在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪,并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整,将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说,对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措,从而为海内外所瞩目。

在区际刑法领域,“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性,因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此,需要大力加强各法域之间的学术交流,广泛开展学术研究合作,以促进各法域刑事法治的完善;建立富有中国特色的区际刑事司法协助,有效地惩治和预防跨地区犯罪,确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究,积极借鉴、吸收外国的有益经验,对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善,都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量,取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域,进入21世纪后,国际范围的交往将变得更为频繁,随着经济的全球化,法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势,为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言,21世纪的国际犯罪将会更加猖獗,其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样,国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题,都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院,但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上,世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识,国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强,我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。

六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年,是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间,我们有过挫折、彷徨和迷茫,也有过奋起、进展和昌盛,时至今日,我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵,珍视历史的最好方法和态度是,惨痛的教训绝不能再犯,行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力,在今后的刑法学发展中,也必将持之以恒,秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念,以开阔之眼界和胸襟,运用科学而人文的研究方法,为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌!

【注释】

[1]吴从云:《惩治反革命条例讲解》,上海劳动出版社1951年版;中国人民大学法律系刑法教研室:《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印(初稿,上、下册)等。

[2]孟沙金等编:《苏维埃刑法纲要》,王作富、高铭暄等译,中国人民大学出版社1955年版。

[3]中国人民大学出版社编译室译:《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》,中国人民大学出版社1958年版;特拉依宁:《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社1958年翻译出版。

[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编:《刑法学》,法律出版社1982年5月版,这是我国第一部统编的刑法学教材。

[5]高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版;高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述(1949—1985)》,河南人民出版社1986年11月版;等等。

[6]甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上、下册),北京大学出版社:1984年、1985年版;金凯编著:《比较刑法》,河南人民出版社1985年版;储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1987年版,等。

[7]赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版。

[8]周道鸾:《单行刑法与司法适用》,人民法院出版社。1996年版。

[9]陈兴良主编:《刑法各论的一般理论》,内蒙古大学出版社1992年版。

[10]陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版。

[11]高铭暄主编:《刑法学原理》(3卷本),中国人民大学出版社1993年、1994年版;马克昌主编;《犯罪通论》、《刑罚通论》,武汉大学出版社1991年、1995年版。

[12]赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社1996年版。

[13]张晋藩、林中、王志刚:《中国刑法史新论》,人民法院出版社1992年版。

[14]何鹏:《外国刑事法选论》,吉林大学出版社1989年版。

[15]张智辉:《国际刑法通论》,中国政法大学出版社1993年版;邵沙平:《现代国际刑法教程》,武汉大学出版社1993年版。

[16]高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2006年版;赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版;张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,等等。

[17]黎宏:《不作为犯研究》,武汉大学出版社1997年版;张绍谦:《刑法因果关系研究》,中国检察出版社1998年版;邱兴隆:《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》,中国政法大学出版社1998年版;陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版;谢望原:《刑罚价值论》,中国检察出版社1999年版;李洁:《犯罪既遂形态研究》,吉林大学出版社1999年版;胡云腾:《存与废——死刑基本理论研究》,中国检察出版社2000年版;周光权:《法定刑研究》,中国方正出版社2000年版;肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版;田宏杰:《中国刑法现代化研究》,中国方正出版社2001年版;张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版;赵秉志:《犯罪未遂形态研究》,中国人民大学出版社2008年版,等等。

[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》(共25本),中国人民公安大学出版社1998、1999年版;张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,等等。

[19]高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(上、中、下册),中国人民公安大学出版社1998年版;鲁嵩岳:《<慎刑宪>点评》,法律出版社:1998年版;高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法学研究历程》,中国方正出版社1999年版;高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》(中英文本),法律出版社2007年版,等等。

[20]赵秉志:《外向型刑法问题研究》(上、下册),法律出版社1997年4月版;宣炳昭:《香港刑法导论》,中国法制出版社1997年8月版;张明楷:《未遂犯论》,中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版;张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版;林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版;张旭:《国际刑法论要》,吉林大学出版社2000年版;薛瑞麟:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社2000年版,等等;这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著,其中主要有:(德)弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,埃贝哈德·施密特修订,徐久生译,法律出版社2000年版;(英)j·c·史密斯、b·霍根:《英国刑法》,孙力等译,法律出版社2000年9月版:(日)大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年11月版;(法)米海依尔·戴尔玛斯一马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年12月版;(德)罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,等等。

[21]赵秉志:《中国刑法学研究的现状与未来》,载《学术交流》2009年第1期。

[22]赵秉志:《死刑改革探索》,法律出版社2006年版;邱兴隆:《死刑的德性》,载《政治与法律》2002年第2期;冯军:《死刑、犯罪人与敌人》,载《中外法学》2005年第5期,等等。

[23]赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社1996年版;储槐植:《论教养处遇的合理性》,载《法制日报》1999年6月3日;屈学武:《保安处分与中国刑法改革》,载《法学研究》:1996年第5期,等等。

[24]赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社1996年版。

[25]张明楷、黎宏、周光权:《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版。

[26]赵秉志主编:《侵犯著作权犯罪研究》,中国人民大学出版社2008年版。

[27]黄京平、石磊:《论黑社会性质组织的法律性质和特征》,载《法学家》2001年第6期;陈兴良:《关于黑社会性质犯罪的理性思考》,载《法学》2002年第8期;赵秉志、许成磊:《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》,载陈明华、郎胜、吴振兴主编:《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》,中国政法大学出版社2002年版;邓又天、李永升:《试论有组织犯罪的概念及其类型》,载《法学研究》1997年第6期;于改之:《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》,载《法学论坛》2:004年第5期,等等。

[28]赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社1996年版;肖介清:《的定罪与量刑》(修订版),人民法院出版社2008年版;王俊平、李山河:《研究》(修订版),人民法院出版社2009年版;孙国祥:《新类型受贿犯罪疑难问题解析》,中国检察出版社2008年版,等等。

[29]徐建:《“反革命”罪名科学吗?》,载《探索与争鸣》1981年第1期。

[30]陆翼德:《对反革命罪名存废的再认识》,载《法学内参》1989年第6期;何秉松:《一个危险的抉择》,载《政法论坛》1990年第2期;何秉松:《我国刑法为什么不应当取消反革命罪》,载《阵地》1991年第1期。

比较刑法学论文范文第2篇

一、中国刑法学研究的现状

《法商研究》编辑部的约稿函要求就“中国刑法学应当向何处去”展开讨论,而要谈“中国刑法学向何处去”,就不能不对中国刑法学研究的现状做出实事求是的评价。那么,应当怎样评价中国刑法学研究的现状呢?笔者认为,中国刑法学的研究目前确实存在严重问题,但仍然有所前进。

中国刑法学研究中存在的严重问题,主要有以下几点:

首先是学风浮燥,忽视厚积。这是笔者感到的中国刑法学研究中存在的比较严重的问题。它突出的表现为不重视丰厚的知识积累,不是踏踏实实地进行研究,而是追求快出成果,多出成果;不是厚积薄发,而是边积边发,甚至薄积厚发,通过电脑操作,将文稿稍做技术处理,放在多部书中出版。缺乏潜心研究,追求成果数量,这样的著作自然缺乏应有的学术厚重感。

其次是赶时出书,不顾质量。这个问题在1997年修订的刑法公布之后表现得最为显眼。为了便于读者学习修订的刑法,撰写解释修订的刑法的著作本无可非议,但有些作者不是采取严肃的态度,为了追风赶时,不顾条件纷纷出书,甚至在修订的刑法公布后极短的时间内,解释刑法的著作便有若干部面世。由于时间过于短促,以致解释的内容与条文不相符合。一年之内这方面的著作据说不下百余种,其中当然不乏佳作,但确有一些著作实在粗糙,以致物议沸腾,一时不止。这虽然已成往事,但教训仍应汲取。

再次是对实际问题研究不够。刑法学是一门应用法学,应当与刑事司法实践密切相结合。对此,近些年来刑法学者做过一些努力,但还很不够。特别是在我国社会急剧变革时期,各种新的危害行为不断出现,使刑法的适用遇到困难。例如,足球比赛中的“黑哨”行为能否构成犯罪?构成什么犯罪?又如,破坏体育发行的行为是否构成犯罪?应当如何处理?这些问题都在刑法学界引起争论,但均未写出有分量的论文。同时由于形势的变化,国际国内出现的恐怖犯罪活动、组织犯罪、洗钱犯罪等,十分猖獗,对这些犯罪也缺乏应有的研究。问题尚不止于此,此只例示而已。

此外,比较刑法的研究还相当薄弱,有些理论、观点脱离实际,也是我国刑法学研究中不可忽视的问题。

另一方面,也应该看到中国刑法学的研究仍然有所前进。其主要表现是:

1.研究课题有所开拓。1997年修订的刑法总则和分则较之1979年的刑法都有所修正,特别是分则修订的内容更多。这些年来刑法学者主要是围绕修订的刑法中提出的新问题进行研究的。如特殊防卫、自首立功、国家工作人员、妨害社会主义市场经济秩序犯罪、黑社会性质组织犯罪、计算机犯罪等,这些问题多为过去所未曾研究。近两三年来,一些博士研究生和青年学者研究的课题更为扩大,国外刑法理论中的一些问题,也列入他们的研究视野。如期待可能性、正犯、间接正犯、帮助犯、不能犯、行为无价值论与结果无价值论等,都作为博士论文选题进行研究。2002年10月在西安召开的刑法学研究会年会上,提交的关于期待可能性的论文达17篇之多,讨论时引起与会人员的热烈争论。有的学者还将器官移植中的刑法问题作为研究课题,更表现了相当的开拓性。

2.优良成果不断出现。如前所述,在刑法学研究成果中确有一些缺乏学术厚重感的著作,有的甚至存在错误,但这些年来还是不断有问题研究深入、社会评价颇好的著作出版。如2000年出版的《法益初论》、《新型经济犯罪研究》、《关于惩罚的哲学———刑罚根据论》、《刑法的精神与范畴》,2001年出版的《本体刑法学》、《恐怖主义、、黑社会》,2002年出版的《有组织犯罪研究———中国大陆黑社会(性质)犯罪研究》(第1卷)等,这些著作虽然不是完美无缺,但均对问题进行了深入的研究,受到读者肯定的评价。

此外,在比较刑法学方面,近两年来也出版了颇有影响的著作,如《财产罪比较研究》、《比较刑法原理》等;还有对案例进行理论分析的著作,如《中国刑法案例与学理研究》等,使刑法理论与刑事司法实践密切结合,也值得称道。

总之,中国刑法学研究确实存在严重问题,应当予以足够重视,但是整体上仍在前进。对其现状给以实事求是的评价,会有利于弥补缺陷,明确努力的方向。

二、改进中国刑法学研究的设想

根据笔者对中国刑法学研究现状的看法,下面谈的是如何改进中国刑法学的研究,说不上

“勾划中国刑法学未来走向的蓝图”,不过是针对笔者认为存在的缺点,提出几点改进的设想。

1.一定要厚积薄发,潜心研究,致力于写出高质量的论著。学术研究,是一项坐冷板凳的事业,一定要甘于寂寞,认真读书,兀兀穷年,积累知识,经过相当时间的研究,写出有创见的成果,而不是人云亦云之作。坡所说的“博观而约取,厚积而薄发”,讲的正是这一做学问的道理。事实的确如此,例如,有的学者在评价《刑法的精神与范畴》一书时写道:“通读该书深感作者经过10年磨此剑,确实是厚积薄发,在许多问题上提出了独到的见解。”①十年磨一剑,霜刃自然锋。可以说这是此书受到肯定评价的根本原因。因此,我希望刑法学者不要急于求成,要设定高质量、高

水平的目标,经过若干年的努力,写出高质量的论著贡献给社会。不过对质量的追求不能过高,过高的要求也脱离实际。同时还要说明,多出成果并不是坏事,问题在于不能忽视质量、片面追求数量。只要注意在质量上下功夫,个人确有才华,成果累累,自然应加以肯定。21写作秘书网

2.密切联系刑事司法实际,注意研究刑事司法实践中提出的问题。前面谈到,中国刑法学对实际问题研究得不够,我们应当努力改正这一缺点。如何改正?首先是提高思想认识,在思想上明确刑法学是一门应用法学,它的生命力在于为刑事司法实践服务并与之密切结合。中国刑法学如果脱离中国的刑事司法实践,它提出的理论观点如果不能为刑事司法实践所接受,也就失去了它的价值。树立这样的认识,是做好与刑事司法实践相结合的思想基础。

根据已有的经验,以下办法都是可行的:一是经常深入刑事司法实践进行调查研究,了解实践中存在的问题。例如,前一阶段司法实践曾经提出:诉讼诈欺能否作为诈骗罪论处?制造虚假收据,赖账不还欠款是否构成诈骗罪?金融机构工作人员能否构成非法吸收公众存款罪?等等,都需要在理论上给予解决。二是与司法机关建立密切联系,参加它们遇到的疑难案件的讨论,这对双方都有好处:从实际部门来说,有助于疑难案件的解决;从刑法学者来说,可以了解刑事司法实践中的难题。三是与司法机关工作人员合作申报项目、合作进行研究,互相取长补短,有利于提高研究成果的水平。此外,条件许可,到法院、检察院工作一段时间,是密切联系刑事司法实践最好的办法,这可以学到许多在学校学不到的知识。四是将与刑事司法实践密切结合的课题作为研究项目进行研究,注意解决刑事司法实践提出的问题,这会使研究成果受到实际部门的欢迎,从而使成果有更强的生命力。

比较刑法学论文范文第3篇

关键词:刑法学;转型;问题;思考;建议

正如摘要当中所提到的,刑法学是一个发展历史比较悠久的学科,他的一些基本理论和框架都是比较成熟的。正是基于这样的原因,刑法学的研究要想从根本上面实现突破和转型,困难是极大的。但是,许多的专家学者还是做了许多的研究和努力,这些都值得我们去研究和思考的。笔者在专家和学者研究的基础之上,谈谈自己浅薄理解。觉得一下几个方面是比较重要的。

首先,就是要更新刑法学研究观念。刑法学研究的根本目的就是要建立一个合理的刑法体系,能够在司法实践当中得到很好的发挥实施,所以刑法学研究的目的就是建立和完善部门法学理论和完善学科之间的体系。但是,现在发表的很多的学术方面的文章和著作的内容都过于的抽象,理论性过强,与实际的工作和生活联系脱轨,让理论和实践之间无法紧密的联系起来。其实,刑法学作为一个应用法学,应该让刑法学理论和实践结合起来,可以把学术关注的焦点放在刑事法治的重大理论和实践上面。必须要能够意识到研究某些与刑法实际相脱离的问题往往都是个伪命题。

其次,要不断的开拓刑法学研究的研究视野。我比较赞成的一种说法就是要“中国的国情,世界的眼光”。这句话的意思就是说,要根据中国的国情来研究我们遇到的问题,但是不能够把视野仅仅的局限在中国,还要放眼世界这个大背景。现代的社会是全球化、地球村、信息化的社会,中国不能够把自己单独孤立起来,要融入全球化的这个浪潮当中去。这样的思维想法不仅仅局限于在经济文化交流方面的,法律方面的问题也不例外。比如,中国已经加入了许多的国际公约,其实国际公约就是法律的一种表现形式。这些公约当中的某些条款会以不同形式和程度成为我们国内法当中的一个部分。所以,我们对于刑法学的研究不能够仅仅局限于国内的知识理论,同时还要更新自己的观念,推进最新的动向。就我们国家现在的研究现状来说,主要有两个趋势,一个是研究是越来越专业化和细密化;另外的一个趋势就是研究的学科与其他学科之间有交叉性的问题。比如说死刑问题,这个问题就与刑法学、刑事诉讼学、犯罪学、社会学、政策学等等相关学科有交叉。就这方面来说,跨学科研究和相关学科研究,从这些方面来研究也许能发现更多新的课题。这点来说,我们要通过不同的角度和认识路径来帮助我们更好的开拓视野。

再次,刑法学研究要创新研究知识。经过现有研究的发现,在一定程度上面有些知识和理论已经发生老化,或者一层不变。这就在一定程度上面限制了我们的思维,很难跳出以前的体系框架和知识模型,也就很难找到新的知识体系的突破口,也就很难使得知识理论更好的发展更新。基于这样的原因,我们就要去寻找新的突破口,让研究成为不单单是研究,也是学习的一种过程。要更新我们的知识可以从两个方面来考虑,一个方面必须要通过司法实践来着手;另外一个方面,就是对相关学科进行比较研究,对其他一些外国的借鉴来进行研究。我们学术以前是比较重视英美法学体系的,最近这些年又开始重视大陆法系,比如说北欧国家还有一些南欧国家等等,他们都有自己的特点,而且和西欧国家也不一样,我们可以经过对他们的研究,发现其中的闪光点来丰富我们的法学体系。还有就是,对于知识理论的更新和创新,不能够仅仅局限于刑法学这一门学科,还要涉及刑法学以外的其他学科,可以尽可能多的借鉴他们的研究成果。从创新知识理论的方面来看,更新我们研究的知识结构是非常重要的一个基础。

最后,就是研究方式方法方面的改进。在现代社会科学研究方法当中,实证研究方法是一个非常重要的研究方法。但是,这个应用方法在我国的刑法学当中的应用是非常少的。在查阅很多的博士论文的时候,许多的论文内容都非常的好,但是在研究方法方面基本都是那几种,没有任何的突破。但是,在这些优秀论文当中,有一个引起了我的注意,就是他的研究是量刑的规范化问题,这篇论文当中就采用了实证研究的方法。这个同学通过对二十多个省市级法院的实证调查,从中收集和整理了许多的数据和信息来分析和研究,通过这些从而得出自己对量刑规范化的结论。这样的创新方法正是我们所需要的,也是值得我们鼓励的。其实,实证研究是一个科学性、技术性和规范性都比较强,要求非常严格的研究方法,要想掌握这种研究方法不但要进行专门的学习,还要不断进行实际演练,才能够被人们掌握和应用。因此,要特别鼓励广大的刑法学研究者和同学们要努力掌握和运用新的研究方式和方法。

综上所述,刑法学研究要能够大力的倡导百家争鸣的方针,鼓励不同观点和学派之间的论争,这样能够更好的繁荣我国的刑法学研究,也能够为改善我国刑法学的软环境做出贡献,更好的推动着我国刑法学研究的更新和改革。以上就是笔者对于我国刑法学研究转型问题的几点思考。(作者单位:沈阳师范大学)

参考文献:

[1]张志远:《潮与中国多元化行政纠纷解决机制的重构》,《法治研究》2012年第九期。

[2]陈自强:《欧洲契约法发展之新动向》,载《整合中之契约法》,台湾元照出版公司2011年版。

比较刑法学论文范文第4篇

论文关键词:犯罪构成理论;复杂化:完善

自1986年何秉松教授发表《要建立中国特色的犯罪构成理论体系》文章伊始,犯罪构成理论的产生已经20多年了,在这20多年时间里,刑法学者们围绕犯罪构成理论的探讨正如火如荼地展开着。譬如从中国期刊网上搜到的有关犯罪构成的文章到目前为止就有六百余篇。且从著名刑法学家高铭暄教授赵秉志教授、陈兴良教授主编的有广泛影响的《刑法论丛》、《刑法评论》、《刑事法评论》等学术文集刊载的有关犯罪构成方面的论文,以及关于犯罪构成理论的专著不断推出看,犯罪构成已成为了许多刑法学硕士研究生、博士研究生毕业的论文选题,犯罪构成理论深深吸引了众多的学者们为之不懈探索。笔者觉得对于理论的深人探讨是很有必要的,但是笔者发现现在的问题是对犯罪构成理论的思考有些偏激,基于此,笔者想在此从宏观上进行一番冷静的思考,请学者同行批评指正。

当前,关于犯罪构成理论的论文著述浩如烟海、汗牛充栋,这充分说明了“犯罪构成理论在犯罪论体系以及整个刑法学的理论体系中都占有核心地位。”¨这也印证了人们常说的“犯罪构成理论是刑法学理论王冠上的宝石,是刑法理论改革的重要标志。”正因为如此,所以它广泛吸引了刑法学者们的“眼球”,因此犯罪构成理论持续讨论了20多年反而未见丝毫衰退的迹象。“因为刑法学领域中,犯罪构成理论还是一个阵地,那么人人都想冲上这个山头插上一杆旗,估计这个山头也没有那么多地方供你插旗。所以我的观点是,如果我不能冲上山头,那么我在山下可不可以种一根草?”笔者对此深以为然。

笔者认为在某种意义上讲,我国刑法学者在犯罪构成问题的讨论上有将“简单问题复杂化”之嫌。其实在我国已有学者认识到这一问题,如宗建文教授就曾说“我印象非常深刻的是在我上大学的时候——我读的是四川大学——当时我们一个老师说了一句很精彩的话,说现在的学者做学问是把简单问题复杂化,这就是做学问。”(众所周知,法学本身就是一门实践性的学科,刑法学更是如此。所谓实践性就是说刑法学是紧密联系人们日常生活的一门学科,是为解决社会生活中激烈的矛盾冲突的工具性学科。

刑法学理论尤其是犯罪论的研究应该首先关注社会生活中发生的简单的个案,然后将其提炼升华为复杂的理论,最后应将复杂的理论进一步精炼成“简单”的理论体系(这时的“简单”是从更高层面意义上而言的),这应该是最关键的。如果只是各自提出了自己的理论那只是形成了庞大、繁冗的犯罪论体系的“理论素材”。但是目前关于犯罪论体系各种理论的探讨似乎并非在一个平台上进行的,而只是相关知识的堆垒。知识的简单堆垒是不可能形成科学的理论体系的,只有在同一个平台上讨论才有意义,同台竞艺方能一显高下。

现在,有很多时候过热的理论讨论“很大程度上是为了追求理论上的形式美感,对于实践而言,并没有切中关键问题。”所以笔者以为应当倡导刑法学者们简化犯罪论体系的讨论,做到深入浅出。在这里《法国民法典》为我们树立了很好的典范。众知,拿破仑并非法科出身,而是一介武夫,所以他在亲自主持起草《法国民法典》的时候提出了一个基本的要求:让他能看懂。是故《法国民法典》基本价值趋向就是平民化,在文体方面既简}吉又通俗易懂,甚至达到了让每个法国平民看懂的程度。这是非常值得我们现在很多学者借鉴的。

众知,我们是坚持马克思主义的社会主义国家而马克思主义理论的一个非常重要的方法论就是坚持一切从实际出发。理论应该来源于实践,然后经过学者们酝酿、思考、讨论完善后用来服务实践,这应该是理论的价值所在。反之,如果学者们建构的理论并未在实践中产生应有的影响,而是被司法部门抛之脑后,弃之不用,视如草芥,这应该是理论研究者的莫大悲哀。在2006年9月份举行的犯罪论体系高级论坛上,著名刑法学者西南政法学院林教授语出惊人:“陈兴良老师主张要学习德日刑法学,但是在德国有99%的法官是不会用犯罪构成的理论的,实践中既然不用这个理论,那这个理论其实就是我们学者自娱自乐的一个理论。它在实践中不能解决问题,当然这个理论也根本不可能解决问题。”林教授是我国著名的刑法学者在刑法学界受到普遍的敬佩,这是因为他以擅长提出新的观点,新的论断著称,敢于挑战权威。他提到的犯罪构成理论实践中基本用不到,这使笔者感触良深!正如刘远教授所说:“德国是一个哲学的民族,德国的犯罪构成理论和犯罪论体系从一开始就带有很强的哲学属性,或者说有一种脱离事实脱离观察的属性。”德国学者的老路令人深思。

前已提及,理论之所以存在乃是为实践服务的,犯罪构成理论同样不能例外。它是解决社会生活中发生的严重的违法行为是否被认定为犯罪的理论模式,无论是大陆法系的递进式犯罪构成模式,还是英美法系的双层次犯罪构成模式都是基于控制犯罪、保护人权的需要出发的,各个国家的国情不同,法律传统差异造就了各国刑法体系乃至犯罪论体系的差别。就是说,一个国家推行何种犯罪论体系一定要从本国的实际出发,不能盲目地照搬外国的模式。对于我们国家而言,由于众所周知的原因,我们在建国初“进口”了苏联的犯罪论体系。近些年来由于“这个理论体系存在一些缺陷,越来越受到一些学者的批评,因此在我们国家需要建立新的犯罪构成理论体系。”

以著名刑法学家陈兴良教授为代表的刑法学者主张引进德日犯罪论体系以重构我国的犯罪论体系,“主张此说的人虽然为数至今不算众多,但是影响却越来越大,陈兴良教授、周光权教授等可以被看作是重构论的典型代表(比如陈兴良教授主编、周光权教授副主编的《刑法学》复旦大学出版社2003年版,就直接采纳了德日的构成要件该当性——违法性——有责性的犯罪论体系)。”把犯罪论体系搞得如德日一样复杂,实践中能否行得通?笔者颇感怀疑。“即使在德国很周密的理论,他们的法官据说还是最高法院的法官才看一下教科书,下面基层法院都基本上不采纳你这个理论,你这个理论有多大的生命力?”

尽管主张引进德日犯罪论体系的影响与日俱增,在陈兴良教授的振臂高呼之下大有代替传统的犯罪构成四要件理论之势。但是既然理论是为实践服务,而理论的巨大变革势必会引起实践的强烈“地震”。因此笔者以为,不仅是在目前而且在今后相当长的一段时间内,传统的犯罪构成四要件地位仍然很稳固。从理论上说,德日的犯罪论体系没有能够打破传统的犯罪论体系在刑法理论中的“垄断”地位。现在刑法学理论界公认的老一辈著名刑法学家高铭喧教授、马克昌教授、王作富教授、储槐植教授、何秉松教授等权威人士仍然坚持传统的犯罪构成四要件理论。如高铭暄教授就曾指出:“犯罪构成理论已根植于司法工作人员的思想中,对这样一个既成的、已被广大理论工作者和司法实际工作者接受的犯罪构成理论,有什么理由非要否定呢?否定或者随意改变之后,怎么能不给理论界和司法实际部门造成极大的混乱呢?”现任的中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授也是秉持传统犯罪构成四要件理论:“无论从我国现行刑法理论的框架(包括犯罪论体系、罪刑各论对个罪的论述结构),还是刑事司法运作来看,不可否认,我国传统的犯罪构成理论的基本体系、框架,基本适应我国刑事立法和司法的需要,因而至今仍然受到刑法论和司法实务界人士普遍的赞同和支持。刑法学界关于犯罪构成基本理论或种种具体问题的探讨,也没有脱离这一犯罪构成理论框架。”赵秉志教授只是著文论述了犯罪构成四大要件的逻辑顺序如何排列更加科学合理,他们并不赞成迅速将传统的犯罪论体系推倒重来。笔者以为正是由于他们在刑法学界的崇高威望和地位,才稳固了传统犯罪论体系。

从实践角度分析,到目前为止,公检法机关对犯罪分子实施的侦查、、审判完全按照传统犯罪论四要件模式进行的——通过侦查行为确定犯罪客观方面、犯罪主体,然后认定犯罪客体、犯罪主观方面。周道鸾教授认为,理论研究必须符合各国的文化、法律传统,与中国的国情相结合,否则理论在中国是扎不下根的。一定要把比较研究和实证研究结合起来,要有一些实证研究,不要光是理论推导。他的基本看法是我们国家的犯罪基本构成的四要素在司法当中没有什么错,不会出什么问题,所以如果要另外搞一套什么东西他对此有些看法。笔者也曾经就此询问过一些基层司法工作人员,他们对犯罪构成四要件理论赞不绝口,给予了充分肯定,认为按照“四要件”完全可以查清犯罪事实,正确认定犯罪,将犯罪分子绳之以法。这足以说明了传统犯罪论体系在实践中有非常广泛的“群众基础”。因为几十年的司法实践已经无可辩驳地说明了它作为与犯罪作斗争的工具是具有“强大的生命力”与“远大理想的”,用它来定罪量刑是能够有效打击犯罪维护社会长治久安的,这是任何人都必须承认的客观事实。

“一门科学、一项理论,不论它有多么古老或幼稚,只要在根本上、在总体上有它的积极价值,有存在的极大合理性与科学性,就不应轻易对它进行否定甚至全盘否定。”我国目前的犯罪论体系尽管有一定缺陷,但是它总体上是具有积极价值的,而实践中出现的所谓“定罪偏差”、“冤假错案”大多是刑讯逼供、证据不足造成的,所以基层司法工作人员才赞叹犯罪构成体系是科学的。

反思中华民族的人文品性,其中有一个重要的特征就是国人的保守性,长于惯性思维。众所周知,中国是四大文明古国之一,试想为何我国封建社会历史之久远与其它国家相比“遥遥领先”?一个重要的原因就在于中国人的保守性、惯性思维使然。“在长期的思考实践中,每个人都形成了自己所惯用的、格式化的思维模型,当面临外界事物或现实问题的时候,我们能够不假思索地把它们纳入特定的思维框架,并沿着特定的思维路径对它们进行思考和处理。这就是思维的惯常定势。”历史上历朝历代的革新、变革都会遇到强大的阻力就充分说明了这一点。对于犯罪论体系的变革也是如此,笔者不是想将其比作,批判国人的保守性,而是想说明我们应该重视传统力量的影响。在传统模式并未显现其致命缺陷而不合时宜时,我们不应过早将其抛弃。“当我们要破除一个事物时,一方面要考虑,该事物是否失去了存在的合理性,也即是否具备了破除的必要性;另一方面要考虑,该事物是否树立起一种新事物,从而决定我们如何行动。这也是我们对待目前犯罪构成理论应采取的态度。”如有的学者指出的“传统犯罪构成理论在我国生根、发芽、成长已有50多年,已经内化于人们的思想深处;正是借助于传统犯罪构成理论,人们分析案件才得以驾轻就熟,得心应手。引进域外犯罪成立理论,就有可能破坏人们的原有思维定势,人们自然便会下意识地加以反对、排除、拒绝。”学者们的观点笔者感同深受。

笔者认为在目前形势下,我们应该坚持传统的犯罪构成理论体系,尽管它有些缺陷,但是我们可以对它补充、完善。“一个理论体系的形成,是经历了无数人多年探索的结果。犯罪构成理论的研究需要不断深化,某些内容需要创新和完善。但是全盘否定现行的理论模式,则是不可取的,理由很简单,这一模式已经为刑法学界大多数人所接受,也经历了我国司法实践多年的运用和检验,证明它还是比较实用的。”而对于德日犯罪论体系有学者指出:“这些所谓新的犯罪论体系基本上就是在拷贝大陆法系的犯罪论体系的前提下,对我国的犯罪体系的换汤不换药式的改造。我们看不出上述体系的任何新的元素,看到的只是将我国现有的犯罪构成要件进行的重新排列组合;看不到根植于我国社会文化背景之下对我国刑法理论的客观态度,看到的只是盲目地不负责任的对大陆法系犯罪论体系的照搬。”任何理论都是不完善的,德日理论也不例外,因此我们在强调德国犯罪论体系的优点时应当冷静分析其中的不足,如学理过于烦琐、复杂难以领会。正像日本著名刑法学者西原春夫教授指出的:“具有优点的德意志刑法学也有不足。虽然在构建确保公平的理论体系方面堪称世界第一,但是一个结论不仅需要巨大的理论体系为背景,而且需要做长期的论证工作,该工作的争论需要时间,结论的整理也很繁杂。尤其处在当今社会生活变化快的时代里,与只追求结论妥当性的实用主义型的美国法相比较,有可能出现应付时代变化的偏差。”同时,如果引进了德et犯罪论体系,在实践中可能发生什么结果可能是我们始料未及的,所以我们定要谨慎!“与德日或者英美刑法等国的犯罪论体系相比较,我国犯罪构成理论在定罪或者定性方面尚没有较显著的瑕疵,至少目前还没有一种理论能有力地说明这一点。”

比较刑法学论文范文第5篇

论文摘要:改革开放三十年来,我国刑事责任的研究经历了萌芽、发展、繁荣和稳步提高阶段。刑事责任在刑法学中的基础理论地位得以确立,研究视野和研究方法日渐开阔,比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任研究成果备出。展望未来。我们应当继续深入刑事责任基础理论研究、拓展特别理论研究,关注实践中的热点和难点问题,应用新的研究方法,在更大程度上推动我国刑事责任和刑法学研究的发展。

改革开放三十年来,作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题,刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关,经历了由少到多,由浅入深,由不完备到完备的过程。据初步统计,改革开放三十年来,我国刑事责任的论文近千篇,着作20余部,取得了丰硕的成果。

一、第一阶段(1978年~1983年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后,在十一届三中全会精神的引导下,我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段,相关研究主要围绕介绍79刑法展开,对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题,刑事责任问题的研究并不多,本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》,张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。

2、研究内容

本阶段的主要学术观点包括:(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成,经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括:行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄;行为缺乏罪过;行为缺乏社会危性;行为在形式上虽然符合犯罪条件,但因情节显着轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致,仍然具有一定的意志自由,应当对自己的过失行为负刑事责任。

3、评价

(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文,是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及,或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况,并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅,没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题,所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题,但并没有深入下去。而且,相关研究显得比较零星,没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中,刑事责任更多地依附于犯罪,作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。

二、第二阶段(1984年~1991年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点,本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行,理论研究稳步发展,取得丰硕成果。在此大背景下,刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专着1部,译着1部,约100篇,专着为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版),代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》,张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》,高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果,只能由专门国家机关依法确定,作为最严厉的法律责任,刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外,关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。

(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础,具体犯罪构成决定具体刑事责任,犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点,是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为,行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。

(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间,对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在,刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准,刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段,有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。

(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上,我国采取的是在普通刑罚中不规定,在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上,由于法人犯罪的复杂化和多样性,应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察,并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。

(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础,必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出,研究刑法中的因果关系错误问题,目的在于分析行为人的

主观状态,为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识,在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下,可能影响刑事责任。

(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据,正确理解未遂犯的处罚原则,认真研究从轻减轻的幅度。其中,主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。

3、评价

(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比,本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义,自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多,已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨

的论文。学者们在研究的同时,已经就某些问题展开针锋相对的论争,促进了学术的繁荣。

(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题,还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系,共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上,不仅对概念和特征的研究取得较大进展,对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题,为以后的研究起到了奠基作用。

(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展,同时也出现了很多新问题,刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多,我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题,学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。

(4)研究力量迅速增长,学术活动全面展开。本阶段,刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义,加入到本领域研究中来;另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生,出现了一批研究刑事责任的硕士论文,很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是,1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来,围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究,刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论,取得良好的效果。

三、第三阶段(1992年~2000年)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点,在进一步解放思想的大方向下,刑法学研究面向主战场,继续加强基础性研究,突出应用性研究,进入繁荣时期。与此相应,刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计,本阶段关于刑事责任问题共出版着作约10部,论文近300篇,另外还有一批硕士、博士论文。代表性着作有:张明楷着《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版),张智辉着《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版),冯军着《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念,而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担,而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质,有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。

(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据,确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在,还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为,要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念,并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据,从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的,结束关于刑事责任根据长期争论的状态。

(3)刑事责任的地位和功能。本阶段,虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识,但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式,这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式,该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论,形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式,指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词,而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。

(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施,主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除,有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后,由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后,应当承担相应的刑事责任,但由于具备某种法定事由,享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。

(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体,是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的,因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。

(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出,我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容,主体责任的主体性,责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究,认为其刑事责任的构成要素,基本上就是犯罪构成的要素,刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。

(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系,期待可能性理论与刑事责任,证券法中的刑事责任,未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司 企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。

3、评价

(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外,本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除,刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度,更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据,从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义,填补了理论的空白,拓宽了研究的疆域。

(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高,出

现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考,产生了三种代表性的观点,在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展,促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。

(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后,本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合,将大大推动刑事责任理论体系的形成。

(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题,外国刑事责任理论研究成果显着。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任,侵犯知识产权犯罪等的刑事责任,以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论,结合中国刑事责任理论进行比较,借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷,取得了比较好的效果。

(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法,严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用,借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究,实现了研究方法的多元化。

四、第四阶段(2001年至今)

1、研究概况

本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪,在十六大、十七大精神的照耀下,刑法学研究瞄准学科前沿,在持续的开拓创新中继续前进,刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计,本阶段有关刑事责任的着作约10部,学术论文约400余篇,博士论文约10篇,硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论着主要有:黎宏着《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版),周其华着《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等,代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》,张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。

2、研究内容

(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义,应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括:相对于犯罪和刑罚来看,刑事责任处在承上启下的阶段;刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复;刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”;从语义的角度看,刑事责任指用以承担犯罪恶害,借以恢复社会宁静的代价的份额。

(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱,表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定,刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身,刑事责任的理论根据不同于事实根据,事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。

(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上,建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系,从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分:第一部分为刑法论或刑法概说,主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定,即犯罪的成立,具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由,包括正当防卫、紧急避险;共同犯罪;犯罪未完成形态;累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现,包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结,主要涉及时效和赦免的内容。

(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析,指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的,属于首要分子总体策划、指挥下的罪行,就是集团所犯的罪行,首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围,必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度,应当以罪刑相应与从严处罚为原则,区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用,区分首要分子对组织成员的支配形态,考虑具体犯罪犯意的产生情况,明确个人责任要素的影响范围。

(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨,指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础,以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间,只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看,实际上也是一种折中说,只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发,我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定,应当采取以生理年龄为基础,辅以心理年龄的标准。

(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法,现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近,但是由于其固有传统的差异,两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处,这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构:一层是刑事责任要件,由刑事义务、归责能力和归责要素组成;另一层是公司的刑事责任分担,包括分担的理论解说和分担原则解释。

(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上,对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出,与《罗马规约》相比,我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够,而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础,通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。

3、评价

(1)研究方法更加开阔,刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善,我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔,学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路,用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义,甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体

系,使刑法学体系的安排更科学、更合理,这对于刑法学研究来说具有重要意义。

(2)刑事责任特别理论研究 持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头,一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现,特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模,理论体系日渐成熟。

(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比,本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少,但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后,相关研究在一定程度上达到了饱和,虽然也提出一些有价值的观点,但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意,但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤,所以研究兴趣有所消减。

(4)比较刑法、国际刑法研究引人注目。本阶段学者们继续关注国外刑事责任理论的发展态势,努力借鉴为我所用。国际刑法学科的发展促进了国际刑法视野下刑事责任的研究,特别是《罗马规约》的通过和国际刑事法院的建立,国际刑事法院视野下刑事责任的研究也初现雏形。比较刑法和国际刑法视野下刑事责任的研究给刑事责任基础理论研究注入新的生机。

(5)成果迭出,但质量参差不齐。本阶段研究成果较多,但质量却参差不齐,存在一定的重复和浪费现象。随着时代的发展和出版业、教育业的繁荣,我国刑法学研究出现了前所未有的兴盛。但是相关行业的一些弊病如出版质量较差,学术期刊良莠不齐,硕士、博士生学术功底亟待提高、科学的学术评价体系尚未建立等也明显影响到了刑事责任研究的正常发展,出现了量多而质不高的现象。

比较刑法学论文范文第6篇

[关键词]刑法学 挑战 教学方法

[作者简介]刘红(1975— ),女,河北定州人,中央司法警官学院法学院,讲师,硕士,研究方向为中国刑法。(河北 保定 071000)

[中图分类号]G712 [文献标识码]A [文章编号]1004—3985(2012)29—0158—02

一、刑法学课程的特点

1.研究对象的复杂性。刑法学所研究的对象具有一定的复杂性,包括犯罪、刑事责任和刑罚。在刑法学课程中,围绕犯罪展开的是抽象的犯罪概念、特征、构成要件以及形态等问题,构成犯罪论;围绕刑事责任展开的是犯罪的法律后果、刑罚的概念、本质、功能、目的、种类、体系以及刑罚的裁量与执行等问题,是为刑事责任论;对于其不能包含的关于刑法的其他一般性问题,如刑法的概念、基本原则、适用范围等则构成刑法论。刑法论、犯罪论、刑事责任论是刑法学总论知识体系的三大组成部分。与刑法总论相对应的是刑法分论,主要是规定各种具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界限、此罪与彼罪的界限等认定。由此可知,刑法学这门课程不是简单地解释刑法典,而是融刑法、刑法哲学、刑法解释学以及刑法适用的规律、经验、审判实务于一体的法学学科。

2.涉及内容的广泛性。刑法学所包含的内容非常广泛。作为部门法学和其他部门法相比较,可以发现,一般的部门法只是调整和保护某一方面的社会关系。例如,民法仅调整和保护平等主体之间的财产关系和人身关系;婚姻法仅调整和保护婚姻家庭关系。而刑法所涉及的社会关系包括人身、婚姻家庭、财产、经济、社会秩序、公共安全、国家安全等许多方面。具体的内容涵盖国家政权安全、领土安全、公共交通安全、食品药品安全、生产作业安全、金融、税收、海关、工商、生产经营、广告、生命、健康、财产、婚姻家庭、社会秩序、职业操守等多个方面。因此可以说,一般部门法要保护、涉及的内容,刑法都会涉及,都要进行保护。所以,刑法又被称为“二次保护法”。

3.与实践的密切联系性。刑法学是一门具有很强的理论性和应用性的学科。刑法学所包含的犯罪与刑事责任的基本原理不仅具有深刻的哲理性,而且有着丰富的实践性。刑法学作为一门应用性、理论性极强的法学学科,要求教师在课程讲授的过程中,一定要密切联系实际,注重实践教学环节,注意学生实际问题的分析能力的培养和锻炼。刑法学来源于刑事法学理论、刑事立法和刑事司法实践,反过来又为刑事立法和司法实践服务。刑法学的教学就是要通过刑法理论的学习和研究,指导国家刑事立法、促进国家的刑事司法、完善刑法的基本理论。

4.研究方法的多样性。刑法学学习和研究需要融汇多种方法,主要包括:(1)注释研究法。刑法学以解释刑法典为中心,因此需要对刑法条文进行分析、解释,以使刑法的意义得以明确。对于刑法学的研究从很大程度上说就是对现行刑法进行解释和分析。(2)社会学研究方法。刑法的研究对象,即犯罪,本身就是一种社会现象。因此在各种社会现象中研究刑法,把刑法理论与社会发展相协调,对刑法与社会现象的关系、刑法的社会作用与效果进行考察,充分发挥刑法维护社会关系的作用,才能促进社会的发展。(3)比较研究法。对不同国家的刑法以及不同时期本国的刑法进行比较研究,剖析优劣、评述利弊。对不同国家的刑法进行比较研究,可以发现可供我国借鉴的法律成果。现代社会是开放的社会,法律文化上的融会贯通已是平常,借鉴他国先进的法律制度,也是法制发展的一大表现。对于本国不同时期的刑法进行比较研究,有助于弄清不同时期的刑法有所不同的原因,有助于现行刑法的正确行使。(4)历史研究法。历史研究方法有助于我们弄清刑法的来龙去脉,了解刑法的发展方向。(5)理论联系实际的方法。刑法学具有很强的实践性,因此,必须要将刑法原理付诸于实际。运用案例研究法,是理论联系实际的良好途径。在运用案例研究法时,不仅要以典型案例阐述刑法的基本原理,还要以疑难案例反思现有的刑法理论,以新型案例慎思刑事立法的趋势,从既定判决中抽象出一般规则。

二、刑法学课程教学面临的挑战

1.教授刑法学的教师应当与时俱进。除了向学生介绍刑法学的基础知识以外,还要熟悉相关学科的内容。例如,关于知识产权的犯罪,需要对知识产权的相关内容有所了解;涉及公司、企业的犯罪,就需要了解有关公司、企业的相关法律和一些实务。面对突飞猛进的现代社会,进行刑法学的教学,就需要教师的知识面更加宽广,要将时事问题以及前沿学科理论融入刑法学的教学中去。

2.在刑法学的教学过程中要注意培养学生的现代刑法理念。随着法学理论的不断夯实,部门法中也越来越重视基础理论的渗透。因此,在教学中补充和介绍有关刑法的功能、刑罚权的人权保护、刑法伦理等内容,有助于丰富学生的理论内容。

3.就业的现状要求刑法学的教学与未来职业的需要相结合。因此,刑法学的教学就不仅仅是为了完成学习任务,还要与法学专业的学生在将来要参加的统一司法考试结合起来。这样有助于学生在学习期间就形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力,提高应运能力。因此探寻刑法学教学与司法考试的契合点,是目前刑法教学面临的又一挑战。

除去以上的新型挑战以外,传统教学中存在的问题,仍然不能忽视。这方面的不足主要表现为:一是在课堂教学中,师生互动交流不够,思辨式的教学模式很难形成;二是从事刑法学讲授的专业教师都比较重视刑法学本身的研究,对刑法学教学研究比较薄弱,教学研究成果较少。所面临的这些问题和挑战,需要我们通过探寻一定的教学方法来弥补和改进。

三、刑法学教学方法的改进

1.课堂教学。在教学内容上,始终坚持以刑法学的教学大纲为基础,突出基本概念、基本知识、基本理论的传授。根据近年来出台的多部刑事立法解释、刑法修正案,及时修改和补充教学大纲中的相关内容,使教学内容与我国刑事法律发展现状相结合。在此基础上,还要注意将刑法学领域的新论题、新观点、新理论适当地引入课堂教学,使学生能够了解刑法学发展的新动态。针对法学的特殊性,刑法学课堂在传授基本知识的基础上,还注重培养学生的刑事法律观念的形成。通过一学期的研究学习,使学生能够熟悉国家的刑事立法,了解、把握刑法条文的精神实质,把握条文与条文之间的内在联系,在消化刑法学理论的同时能够解决实际问题。通过启发诱导学生,使其产生学习的兴趣,主动地发现问题,教师或解答学生的疑问,或适时组织学生开展讨论,使学生在教师的指导、引导下不断发现问题和加深对问题的认识和理解,并使他们对问题的探究活动能够延伸到课后。在传统的课堂演绎式教学基础上,大量采用现代化的多媒体教学方式,并同时建立刑法学网络教学平台。上传网络的内容应主要包括:课程介绍、刑法学电子版教学讲义、教学大纲、各章思考题、综合练习题、讨论案例、例题分析、刑法学多媒体课件、主要参考书目、刑法学讲授录像等。

2.案例讨论。讨论案例是刑法学教学不可或缺的环节,能够培养学生运用法律知识分析问题的能力。一些西方的法学教育主要以案例讨论的方式进行。成功的案例讨论,一是要选择合适的典型案例。太容易,讨论不出深度;太复杂,对初学者来说无从着手,宜循序渐进。二是组织要小型化。目前,大学教室的设计不利于举行全班的课堂讨论,每个行政班的人数较多,全班讨论也不利于活跃讨论气氛,易导致混乱的场面,而且给每人提供的发言机会也少。所以案例讨论课,宜采取课堂外讨论与课堂内交流相结合的方式进行。即以小组、宿舍为单位的讨论为主,课堂则交流、汇报或教师进行小结,或穿插一些典型发言。三是形式应以对抗式为主。将不同观点的同学按司法审判的不同角色分成若干小组先行讨论,然后进行对抗式辩论,在辩论中锻炼各自的应变能力。

3.理论研讨。尽管刑法学是一门较为成熟的学科,但仍有许多理论与实践问题需要研究。对于初学刑法的大多数学生来讲,要他们马上作很深的理论研究是不现实的,可进行方法论指导,为今后进行研究打下基础。配合刑法学教学进度,就一些刑法学难点让他们写一些学术观点和小论文,促使学生广泛阅读参考书目、文章,加深对所学知识的理解,锻炼其发现、研究问题的能力。通过安排学生进行阅读和文献综述,锻炼学生搜集资料、整理资料、消化资料的能力。通过组织写作竞赛和考试引导,使学生的表达能力和逻辑能力得到提高。还要鼓励学生积极参加相关的论文竞赛,以此来带动学生对理论学习的兴趣。另外,还可以适时开展一些专题讲座。专题讲座可以帮助学生拓宽视野,加深对某些疑难或热点问题的理解。讲座的内容最好选择一些不宜在课堂展开或教学大纲中未列入而实践中又十分重要的问题。

4.实践教学。实践教学环节也是至关重要的,通过实践教学可以让学生形象地掌握书本中的理论知识,加深印象,形成思考。可以组织的实践教学方式主要有:(1)旁听公开审判。到司法实践部门旁听公开审判的刑事案件,不但能提高学生的学习兴趣,而且也是一次直观的教学,是学生了解社会、接触社会的重要渠道。旁听的案件应注意选择,一般应为较为复杂疑难的案件。由于旁听公开审判往往要耗时半天至一天,低年级学生课程紧,若旁听导致调课频繁,可能会冲击其他课程的正常进行,因此,这种旁听不宜过频,每学期一至二次为宜。(2)组织举行模拟法庭。模拟法庭是现代法学教育中推行的教学设计,它有利于学生逐步熟练地掌握审判程序和实体法中的有关疑难问题,也有利于培养学生独立活动和创造、组织能力。对于任课教师来讲,模拟法庭的组织和运行既不能撒手不管,也不能事事包办,可从以下几个方面进行指导:第一,帮助选择案件。可选择案情较为复杂的刑事附带民事诉讼的案件,这可以使直接参加的人数多一些,刑事、民事兼顾,收到一举多得的效果。第二,根据活动需要,将全班学生按不同角色分成若干小组,如辩护人组、人组、公诉人组、审判员组等,互相独立,分头准备材料,在此基础上推选出庭人员。第三,指导学生进行排练,特别是对初次搞模拟法庭的班级,开庭前进行数次的排练,任课教师应自始至终地在排练现场,发现问题,及时纠正。第四,开庭审判后,任课教师应将开庭审判的得失进行讲评和总结。(3)参观和观摩。适当组织一些参观、观摩活动,将其作为辅的教学手段,也能增加学生对刑法的认识。例如,组织参观一些打击刑事犯罪的展览,组织参观监狱、劳改队、少管所,以加深对我国刑罚制度的理解。(4)到实习基地实习。当前许多政法院校都设置了教学基地制度,拥有大量教学基地,在教学的过程中也应当适时地发挥这些教学基地的作用。如和教学基地联系,让学生在假期就近到教学基地实习,将自己的理论应用于实践当中,既能巩固专业知识又能提前与社会实践接轨。

[参考文献]

[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003.

[2]曲新久.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2009.

[3](日)西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣,译.北京:法律出版社,2004.

比较刑法学论文范文第7篇

一直呼吁减少死刑罪名和完善反腐刑法的赵秉志,也从这些变化中得到了自己想要的东西:刑法修正案(九)(草案)拟取消走私武器、弹药罪等9种罪名的死刑适用,同时也将在完善反腐刑法方面迈出坚实的步伐。“法治到了这样一个建国以来 ‘最好’ 的时期,死刑的逐步减少和贪污罪定罪量刑标准的合理修改就是显著的标志。”赵秉志在接受《方圆》记者采访时,兴奋地说。

法治最不好的时期

赵秉志的兴奋确有缘由,他这一代的法律学者,正是从法治的“不好时期”走过来的。

1956年,赵秉志出生于河南南阳的一个知识分子家庭,父亲是南阳地区农科所的所长,母亲是小学老师,他从小就住在郊区的机关大院里,受到了比较好的启蒙教育。然而,当赵秉志刚进入青少年时期,“轰轰烈烈”的“”就不期而至,赵秉志的父亲被卷入其中,打成了“走资派”,吃尽了苦头,而家人也受到牵连,被赶出机关大院而租住在十余平米的一间小房里,顿时家道中落,生活艰辛。1974年4月,不满18岁的赵秉志在高中毕业时选择了下乡当知青。

往事回眸,赵秉志认为那是他有生以来法治最不好的时期,或者说,那时候连法律的概念都几乎没有。不过,当知青的赵秉志也意外地收获了对基层百姓疾苦、对农村贫困状况的真切了解,他先后在大队农科所干农活、到大队机修车间开车床,累积了不少经历,也深切感受到了农民乡亲们的质朴和农村生活的艰辛。

1977年8月,赵秉志从农村进了工厂,在南阳炼油化肥厂的车队学修车和开车。这一年,也正好是国家恢复高考的元年。

在父母和中学恩师贺国均先生的督促下,赵秉志决定参加高考,其时他基本不懂也没有想好学什么,就依次填报了郑州大学的新闻学、南开大学的经济学和武汉大学的哲学系三个志愿。

时运弄人,因为在当知青时入了党,赵秉志最后被郑州大学的政治系录取。因为他当时认为政治就是“整人”,而对学政治排斥甚至非常反感,他曾一度想当年就放弃上大学,后来在父母的督促和贺国均的劝说下,他还是去郑州大学上学了。两年之后,郑州大学在政治系的基础上新建法律系,赵秉志及时抓住了这个机会“逃离”政治系,而成为郑大法律系的首届学生。1980年初,在教育部和司法部的支持下,郑州大学法律系遴选了两名学生送到中国人民大学法律系法学本科代培学习,赵秉志就是其中之一。

“我不是第一个,我只是首届之一”

对于赵秉志来说,开始学法律无疑是人生极为重要的转折点。当时人大也是后刚刚复办,他还记得人大法律系给他们这些法学本科生上课的老师:高铭暄、王作富、佟柔、刘丁、孙国华、许崇德、张晋藩、江伟……他当时没有意识到,每一位的名字后来都如此如雷贯耳。“我那一届是幸运的,这些新中国的法学大师们在人大复校后大多都只是系统地教过这一届本科生,后来他们就主要指导研究生了,几乎再没给本科生系统讲过课。”赵秉志回忆说。

1981年底,赵秉志本科毕业。郑州大学希望赵秉志回郑大法律系当老师,不过他已打定主意要考高铭暄的硕士研究生。学了两年法律、颇有维权意识的赵秉志,拿着教育部的文件去找校领导,说“文件上规定应届生考研究生,任何单位、任何个人都不得以任何理由阻挠”。郑州大学校领导非常开明,同意了赵秉志考研。

1981年下半年,赵秉志成功考上硕士研究生,跟随高铭暄研习刑法。毕业那年,即1984年,又传来好消息,导师高铭暄被批准为全国刑法学界的首位博士生导师。他喜出望外,一心要考取中国首届刑法学博士生。硕士毕业那年,考博的同时,赵秉志还被最高人民检察院录取,但因为当时不允许在职读博士,他就放弃了去最高检工作的机会而一心读博了。

1988年3月24日,赵秉志会永远铭记的一天,那也是他一生都可以引以为豪的一天。在中国人民大学资料楼6层的会议室里,中国刑法学界5位大名鼎鼎的教授:高铭暄、王作富、马克昌、杨春洗、樊凤林组成新中国第一个博士论文答辩委员会。赵秉志就坐在他们面前,根据自己的博士论文《犯罪主体论》,向这几位博士论文答辩委员们陈述着自己的学术观点。历时4个多小时的答辩结束以后,答辩委员会主席、北京大学刑法学教授杨春洗宣布,答辩委员会一致通过赵秉志的博士学位论文。年仅31岁的赵秉志,就此成为新中国首位刑法学博士。

“我从来都不说自己是我国第一位刑法学博士,而是首届两位刑法学博士之一。和我同届的是现任北京大学教授的陈兴良。我3月24日通过答辩,他3月25日通过答辩,我们俩仅相差一天,都是首届刑法学博士。所以一定要说我是‘新中国首位刑法学博士’也算有点根据,但这只是建立在时间概念上的一个虚名罢了。”赵秉志这样解释。

真正让赵秉志回味良久的,是他那篇名为“犯罪主体论”的博士论文。用赵秉志的话来讲,这篇使他步入刑法学前沿的博士论文,当时诞生得并不容易。

就内容而言,“犯罪主体”问题在上世纪80年代的中国刑法学界,尚很少有人问津。导师高铭暄教授也提醒过赵秉志,告诉他这个题目很有研究价值,但资料很不好搜集。经导师这么一说,赵秉志倒更想写这个课题了。

当然,资料不好搜集的困难一如高铭暄教授所说,确实客观存在。赵秉志跑遍了北京的图书馆,也只收集到很少一部分资料。当时学校给博士生的调研经费只有600元,赵秉志不得不自己贴钱,去了湖北、湖南、河南、广东、上海、江苏、陕西等地调研,搜集理论与实务资料。经过近两年的搜集整理,宝贵的论文写作材料装满了两个纸箱子。

“要说的话,内容涉及多方面的前沿问题而且都有创新或深入的见解是那篇论文的成功之处。”赵秉志回忆道。其中,精神障碍人的犯罪主体问题是难点之一,国内几无研究。因为需要精神医学与刑法学结合研究,赵秉志就想方设法向精神医学界的专家请教,一年多的时间里,赵秉志曾到北京医科大学精神卫生研究所、北京安定医院、长沙铁道医学院、司法部上海精神卫生鉴定所等单位调研,至少接触了七八位精神卫生领域的医学专家。

在其博士论文中,赵秉志对于港澳台人犯罪之刑事责任问题的研究,对于未成年人和老年人刑事责任的研究,对于醉酒人、特定生理功能丧失人刑事责任的研究,对于特殊身份者刑事责任的研究,以及关于“法人犯罪之刑事责任”的研究等,在当时都具有显著的开拓和深化,并成为赵秉志后来多年持续关注的领域,也为他带来了丰硕的学术收获。

不过,在赵秉志看来,这篇论文当时也留下了一些遗憾,最突出的例子就是外国人作为犯罪主体的问题,因为当时资料的匮乏,加之博士论文篇幅所限,因而征得导师的同意就没有专门探讨这个专题。这一耽搁就放下了这个专题的研究,但这始终是赵秉志的一块“心病”,他总认为自己关于犯罪主体的探讨遗漏了这个应有的领域。直到多年以后,他才将此问题撰文发表,稍稍将这个遗憾弥补。

学术研究的高产时代

尽管赵秉志并不认为自己是“第一位”刑法学博士,但因为历史的机遇,赵秉志的名字总是和“第一”联系在一起。例如赵秉志曾是20世纪80年代中国人民大学最年轻的副教授和硕士生导师之一;他1992年晋升教授时是我国刑法学界最年轻的教授,1993年又成为刑法学界最年轻的博士生导师;他也是中国法学会1995年评定的首届“全国十名杰出青年法学家”且是其中唯一的刑法学者;同时他2001年10月开始担任中国法学会刑法学研究会会长,成为中国法学会学科研究会中最年轻的会长……

而那篇成功的博士论文,也让留在人大任教的赵秉志步入了刑法学研究的前沿,开始了他孜孜不倦研究并不断产出丰硕成果的学术时代。自赵秉志在《法学》1983年第2期发表第一篇学术论文以来,他个人迄今已撰著《犯罪主体论》、《犯罪未遂形态研究》、《刑法改革问题研究》、《死刑改革之路》、《当代刑法问题》等24部个人著作。此外,他还主编、合著(包括翻译)专业书籍300余本,在国内外、文章近800篇,科研成果获得各种奖励40余项。

自从博士毕业留校任教至今,赵秉志总共待过两所高校,一是母校中国人民大学,二是现今供职的北京师范大学。从人大到北师大,赵秉志基本延续了同一个学术团队。他在人大担任教育部人文社科重点研究基地人大刑事法律科学研究中心主任两届六年,人大法学院刑法学科的整体实力和学术影响获得了显著的提升;他加盟北师大创建了全国高校第一个(迄今也是唯一的)综合性、实体性、专业性刑事法学研究机构北师大刑事法律科学研究院,后又创建法学院,他担任北师大法学两院的院长迄今近10年,使北师大法学学科获得了跨越式发展,在2014年QS全球法学院排名中位居第102位,在其之前的我国法学院仅有3家。

赵秉志的个人学术著作,有相当一部分是在人大时期完成的。在2005年来到北师大以后,赵秉志更加注重团队工作,并开始了他学术研究的一个新阶段。在赵秉志的带领下,他的北师大刑科院团队选取了3个非常重要的课题长期进行研究,其一就是当下中国的死刑改革问题。

“有人评价,很多‘第一’都跟我有关系。我认为,学者的某项研究可能在某个时刻是领先的,但学术是滚动式的发展,你的最新研究别人学习了,就成为了别人的知识,然后别人可以很轻易地在你最新研究的基础上,进行更新更深入的研究。要想一直站在学科的前沿,必须要往精细化发展,而且要把握学术发展的趋势。”赵秉志谈及为什么起意研究死刑改革问题时说。

死刑改革问题就是他所认定的刑法学研究的未来重要趋势之一。赵秉志认为,我国刑法中的许多死刑设置确实已经到了必须废止的时候了,这与我国社会进步、人权保障发展密不可分。2002年,赵秉志还在人大担任刑事法律科学研究中心主任的时候,就带领这个团队开始了这项研究,集中关注死刑改革问题,十多年间坚持不懈。从近年的趋势来看,刑法修正案(八)以及刚提交全国人大常委会审议的刑法修正案(九)(草案)中的死刑改革步伐正好印证了赵秉志的眼光。

赵秉志主张,我国应将现阶段“保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策适时调整为“现阶段暂时保留死刑,但严格控制和慎重适用死刑,并且逐步减少死刑和最终废止死刑。”赵秉志认为,我国目前可将非暴力犯罪的死刑逐步全部废止,并开始逐步废止非致命的暴力犯罪的死刑,最后再考虑废止致命性暴力犯罪的步伐。他认为,从现代国家死刑废止的趋势看,人道性是当代全球死刑废止最为重要的内在根据,人道性也应当成为中国死刑限制、减少乃至最终废止最主要的根据,但同时也应将功利性即死刑利弊权衡作为我国废止死刑考量的根据之一。

此外,反腐败研究、反恐研究也是赵秉志带领的刑法团队近年来重点研究的课题。过去几年,光针对《联合国反腐败公约》,赵秉志就记不清开过多少次研讨会了。尤其是党的十以来,反腐败被提到前所未有的高度,北师大刑科院依托其联合国国际反腐败教育联盟成员单位的身份,系统地展开着反腐败研究。

至于反恐研究,今年8月,赵秉志教授赴纽约联合国总部代表北师大刑科院与联合国安理会反恐局签订了学术合作协议,成为联合国反恐局在全球范围内签订学术合作协议的第一个单位。赵秉志也没有料到这项研究的需求来得如此迫切。“前段北京、昆明、新疆相继发生的多起恐怖活动犯罪案件,让我们觉得恐怖犯罪的威胁和破坏是如此现实,从理论到实务都必须重视和有力应对。”赵秉志说。

赵秉志认为,学术研究要结合社会发展确定其选题和重点,要有前瞻性。在专业研究方面,赵秉志更爱提及的还有“爱心”和“志向”。“爱心”是指对自己从事的专业要热爱,要有研究的兴趣,即一颗热爱的心;“志向”则是对于自己要达到某种成绩的要求,甚至是达则兼济天下的追求。对赵秉志来说,刑法学已经是他安身立命的所在,他曾对他的博士生半开玩笑地说:“我要在刑法学这个园地里皓首穷经了。”

作为律师的赵秉志

刑法学是赵秉志教授的安身立命所在,然而很多人都忽略了,多年来,赵秉志还作为律师屡次参与到司法实践中。

2012年,赵秉志了山东省原副省长黄胜涉嫌受贿一案。“媒体眼中的黄胜,是十恶不赦的大坏蛋。当时有很多传言,攻击黄胜,以至于中纪委都出来辟谣,称那些传言不实。”赵秉志认为,作为律师参与到司法实践中,也许提供的是另一个视角,其职责是通过维护当事人的权益来促进司法的公正。

“黄胜当时被指控有21宗受贿行为,司法机关认定了多达1200余万的受贿额。黄胜一一都供认了,并且在辩论和最后陈述时态度诚恳,悔罪真切,公诉机关和法院都认为他认罪悔罪态度好。我作为律师,也是为审判的公正考虑,还是依法发表了认为他具有多种从宽情节的辩护意见,并对其中几宗受贿在性质上难以成立作了力辩。”赵秉志说。

20年前1994年的新疆克拉玛依大火案,曾经在国内引起巨大的震动。那场大火带来的案件,赵秉志也永远不会忘记。克拉玛依大火案发生后,数百名被害人家属的代表找到赵秉志和他的同事陈兴良,请求他们作为被害人的律师参与诉讼。赵秉志、陈兴良深知参与其中必然会有许多艰难,但他们还是毫不犹豫地答应了。后来在参与克拉玛依大火案被害方的数月里,赵秉志等几次赶到克拉玛依市阅卷、调研并参与开庭审理。他们认真调查研究,不畏艰难地给当地有关方面做工作并与被害方家属沟通,认真撰写和发表了饱含法理与情理而被作为典范的词,在法庭内外最大限度地维护了数百名被害人及其家庭的合法权益。他们因出色的而赢得了被害人家属和社会上的一致赞誉,司法部也对他们进行了通令表彰并给他们记三等功。

2001年,由于曾担任福建厦门远华特大系列走私案中两个案件的辩护律师及其著名刑法学者的身份,赵秉志教授应加拿大政府邀请两次远赴温哥华出席远华系列案主犯赖昌星难民资格聆讯案庭审作证,为最终加方遣返赖昌星回国受审作出了积极的贡献。2014年9月3日,赵秉志以其刑法学者和刑事律师的身份,应秘鲁政府之邀和经由美洲人权法院同意,作为专家证人赴巴拉圭出席美洲人权法院的巡回法庭庭审,为中秘引渡一位行为性质类似于赖昌星的犯罪嫌疑人黄海勇而在法庭上进行了出色的作证工作。

比较刑法学论文范文第8篇

我国刑法学界以韩国刑事法学的研究成果较多,本文拟通过我国对韩国刑事法学法研究进行框架性综述,同时对韩国相关刑事法律条文予以整理,以期对之作进一步研究之需。

一、韩国刑法研究现状

我国目前有关韩国刑法的研究主要有京师刑事法治网的“中韩刑法学术研讨会”系列研究和“中韩刑事司法理论研讨会”专题研究等两种形式。

(一)中韩刑法学术研讨会概况

“中韩刑法学术研讨会”于2002年12月在北京成立。中国刑法学研究会与韩国比较刑事法学会签订《学术交流合作协议》,研讨会旨在加强中韩两国刑法学界的交流与合作,了解和研究韩国刑法理论与实务的主要内容及其进展,并全面梳理与总结中国刑法学术研究,促进刑法理论发展。“中韩刑法学术研讨会”目前分别在中韩两国的北京、汉城、重庆和全州、北京和岭南等地举行了六届。

第一届“中韩刑法学术研讨会”于2004年1月6日至8日在北京举行。讨论会主要对刑法立法问题、刑事政策问题、刑法总论争议问题、特别刑法问题、刑法各论争议问题、死刑问题、外国人犯罪问题、国际刑法问题等八个方面议题进行讨论。

第二届“中韩刑法学术研讨会”于2004年8月17日至18日在韩国汉城(现首尔)举行。研讨会主题是“中韩刑事制裁的新动向研究”。

第三届“中韩刑法学术研讨会”于2005年8月21日至22日在重庆举行。研讨会主题是“中韩国际刑事司法协助”及相关犯罪研究。

第四届“中韩刑法学研讨会”于2006年8月17日至21日在韩国全州举行。研讨会主题是“中韩经济刑法比较研究”。

第五届“中韩刑法学研讨会”于2007年8月22日至23日在北京举行。研讨会主题是“中韩死刑制度比较研究”。

第六届“中韩刑法国际学术研讨会”于2008年8月19日至20日在韩国岭南大学举办。研讨会的主题是“少年犯罪与少年司法”。

(二)中韩刑事司法理论研讨会概况

2008年10月25日,西北政法大学韩国法研究中心会同中国人民大学刑事法律科学研究中心及韩国韩中刑事法律研究会联合举办首届“中韩刑事司法改革的新进展”研讨会。研讨会围绕侦查程序中讯问录音录像制度、侦查程序中酷刑的遏制、秘密侦查的法治化、逮捕制度的改革与发展、裁量权问题等五个刑事司法前沿领域展开有关韩国刑法的著作或学术研究。

第二届“中韩刑事诉讼法理论研讨会”计划于2009年8月份在韩国东亚大学举行。

(三)韩国刑事法研究相关材料

1、《韩国刑法总论》

作者为韩国李在祥,由韩相敦翻译。并于2005年8月1日由中国人民大学出版社出版。该书以韩国刑法总则规定为基础,对韩国刑法总论问题进行了全面而深入的论述,其内容包括刑法序言、犯罪论、刑罚论三部分。在本书的论述中,作者以大陆法系的传统刑法原理为基础,通过引用大量的近代德国、日本学者的理论观点,比较分析当代韩国刑法学界的刑法理论观点,以及结合韩国大法院的判例、韩国的刑事政策等,对韩国的刑法理论就其个人的观点予以阐述。

2、《韩国刑法总论》

作者为韩国金日秀,徐辅鹤,由郑军男翻译。武汉大学出版社于2008年3月出版。该书分为四编,分别为刑法的基本理论、犯罪论、罪数论和刑罚论。并对刑法的基础概念,刑法的任务、技能、规范的性质、适用,刑法的基本原则,韩国刑法修订历史及其内容等犯罪论、罪数论及刑罚论相关内容予以综述。

3、《韩国现行刑法的变迁过程及理论特征》

该文作者为南开大学法学院教授郑泽善。该学术研究主要介绍了韩国刑法在新型犯罪、在法定刑、缓和死刑以及有关竞合犯的规定等方面的新调整与变化。在此基础上,并就刑法的基本概念、行为论与犯罪论体系、构成要件理论、违法性论、责任论、未遂犯论、共犯论和不作为论等方面介绍了韩国自身的刑法理论特色。

4、《韩国侵犯财产罪判例》

该研究材料的作者为韩国吴昌植(Chang-sikO),由清华大学出版社于2004年出版发行。该书对韩国大法院有关盗窃、抢劫、恐吓、损坏、妨害权利行使等9种典型侵犯财产罪的二百多种判例予以汇编。

5、《韩国刑法典及单行刑法》

该书为中国人民大学国际刑法研究所文库有关韩国刑法研究成果。1996年10月1日由中国人民大学出版社出版,赵秉志审定,韩国金永哲翻译。

其它相关研究资料包括《中、韩两国量刑情节比较研究》(2000年,学位论文)、《韩国的法律文化初探》(东南大学学报<哲学社会科学版>2000,2,期刊论文)、《韩国的保安处分制度初探》(延边大学学报<社会科学版>,期刊论文,2003,36(4),作者金昌俊)、《韩国刑法上的通奸罪考察》(中国刑事法杂志2003(6),期刊论文)、《中韩正当防卫制度比较研究》(2005,学位论文)、《韩国死刑制度的回顾与展望》(政法论丛2007(6),期刊论文,作者为郭健及韩国许一泰)、《韩国司法控制死刑对我国的启示》(2007年度中国刑法学年,会议论文)、《韩国死刑制度的现况、问题与改善方向》(2007年度中国刑法学年会,会议论文)等。研究性材料还包括李廷元的《韩国刑法中的罪刑法定主义原则与法律的解释》(韩相敦翻译)等。此外,本人编译整理了《韩国“婚内”定性之争及司法实践考察》(2009年1月)、《韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施犯”成立罪》(2009年2月)、《韩国“连环杀人案姜浩淳事件”及“死刑存废”争议动向考察》(2009年4月)相关资料。同时对韩国刑事政策研究院资料(2009年5月)予以编译整理。

二、韩国刑事法律规定

韩国现行《刑法》(《형법》)(法7623号)修订于2005年7月29日,并于2005年7月29日施行。韩国《刑法》(法第293号)制定于1953年9月18日,1953年10月3日开始施行。期间历经1975年、1988年、1995年、1997年、2001年、2004年和2005年8次修订。

韩国军事刑法单行刑法另行规定,主要由《军行刑法》及《军行刑法施行令》、《军行刑法施行规则》组成。

韩国《军行刑法》(法1005号)制定于1962年1月20日,并于同日施行。期间历经1980年、1987年、1999年、2006年、2007年5次修订。韩国现行《军行刑法》(法8728号)2007年12月21日因其它法律修订而修订,并于2008年12月22日施行。由14章63个条文及3个附则组成。

《军行刑法施行令》(令第1188号)制定于1963年2月5日,并于同日施行。期间历经1970年、1973年、1999年、2004年、2006年及2009年6次修订。现行《军行刑法施行令》(总统令第21350号)于2009年3月18日因其它法律修订而修订,并于2009年3月27日施行。由14章119个条文及4个附则组成。

《军行刑法施行规则》(国防部令343号)制定于1982年4月23日,并于同日施行。期间历经1988年、2000年和2001年3次修订。现行《军行刑法施行规则》(国防部令527号)2001年5月19日因其它法律修订而修订,并于2001年5月19日施行。由8章66个条文和2个附则组成。

三、韩国现行刑法概况

韩国现行《刑法》(法7623号)由2编46章372个条文及9个附则组成。韩国现行《刑法》由总则和分则两大部分组成。其中总则由适用范围、罪、刑、期间等4章内容组成。分则由42章组成,主要对具体刑法罪名予以规定。

第一部分分则

(一)第1章刑法的适用范围

相关条文为第1至第8条。

第1条规定了“犯罪的成立和处罚”。犯罪的成立和处罚么行为时法律为准,犯罪后由于法律变更其行为不再构成犯罪的如果刑罚与旧刑相比较轻的适用新法规定,判决后由于法律变更其行为不构成犯罪的则免除处罚。

第2条对“国内犯”予以规定,本法适用于在韩国领域内犯罪的内国人和外国人。

第3条规定了“内国人的国外犯”;第4条外国人在韩领域外韩国船舶上犯罪予以规定;第5条“外国人的国外犯”,包括内乱罪、外患罪、有关国旗的犯罪、有关货币的犯罪、有关有价证券、邮票和印鉴罪、有关文书的罪中的第225条至第230条、有关印章的罪中的第238条;第6条对“大韩民国和大韩民国国民的国外犯”予以规定;第7条规定了“国外处刑的执行”;第8条规定了“总则”的适用,即本总则同样适用于其它法令规定的犯罪,但其它法令有特别规定的除外。

(二)第2章罪

第1节对“罪的成立和刑的减免”予以规定。相关条文为第9条至第24条。第9条规定未满14岁者不受刑事处罚;第10条规定身心障碍而不能辨别事物或没有意思表达能力者不受刑事处罚;有辨别能力者减轻处罚;故意前述身心障碍者而实施犯罪者不受前项规定限制;第11条规定聋哑人减轻刑罚;第12条规定了强制行为,因暴力或遭受无法对自身或亲属进行保护的胁迫而实施强迫行为不受处罚;第13条对犯意予以规定;第14条对过失予以规定;第15条对事实错误予以规定;第16条对法律错误予以规定;第17条对因果关系予以规定;第18条对不作为犯予以规定;第19条对独立行为的竞合予以规定,即对同时或非同时独立行为结合无法辨别导致结果发生的原因的对各自行为以未遂犯处罚;第20条对正当行为予以规定;第21条对正当防卫予以规定;第22条对紧急避险予以规定;第23条对自救行为予以规定;第24条对受害人的承诺予以规定。

第2节对“未遂犯”予以规定。第25条规定了未遂犯的定义;第26条规定了中止犯的定义;第27条规定了不能犯的定义;第28条对阴谋和预备予以规定;第29条规定对未遂犯处罚依相关法条规定确定。

第3节对“共犯”予以规定。第30条对共同正犯予以规定;第31条对教唆犯予以规定;第32条对从犯予以规定;第33条对共犯和身份予以规定;第34条对间接正犯、特殊教唆及帮助行为加重处罚。

第4节对“累犯”予以规定。第35条明确了累犯的定义,即受过禁锢以上刑罚其执行完毕或免除执行后3年内再犯应受禁锢以上刑处罚者按累犯处罚;第26条规定了判决宣告后发现累犯的处理。

第5节对“竞合犯”予以规定。第37条规定了竞合犯的定义;第38条规定了竞合犯的处罚原则;第39条对未予判决的竞合犯,数个判决和竞合犯,刑罚执行和竞合犯予以规定;第40条规定了想象竞合。

(三)第3章刑

第1节对“刑的种类和轻重”予以规定。第41条规定了刑的种类,即死刑、徒刑、禁锢、丧失资格、停止资格、罚金、拘留、罚款和没收共9类刑种。第42条规定了徒刑或禁锢的期间,徒刑和禁锢分为有期和无期两种。有期徒刑和禁锢的期间为1个月以上15年以下。但有期徒刑或有期禁锢加重处罚的刑期可达25年;第43条对刑的宣告,资格丧失及资格停止予以规定。即被处以死刑、无期徒刑或有期禁锢刑者同时丧失公务员资格、公法上的选举与被选举权、法律规定的公法上的业务资格、法人的理事、监事或支配人或其它有关法人业务的监察或财产管理人资格。有期徒刑或有期禁锢在判决执行完毕或免除执行之前停止公务员资格、公法上的选举与被选举权、法律规定的公法上的业务资格;第44条规定了资格停止,即第43条规定的资格停止期间为1年以上15年以下;第45条规定罚金刑的起点为5万元以上。但减轻处罚的可为5万元以下;第46条规定拘留的期间为1天以上30天以下;第47条规定罚款数额为2000元以上5万元以下;第48条规定了没收对象和追征;第49条规定没收刑即可附加适用也可单独适用;第50条规定了刑的轻重。

第2节对“刑的裁量”予以规定。第51条规定了量刑的条件;第52条规定自首可以减轻或免除刑罚。自服(类似于自认、自己向受害人承认罪行,用于亲告罪和反意思不罚罪)可以减轻或免除刑罚;第53条对酌量减轻予以规定;第54条对选择刑和酌量减轻予以规定;第55条对法律上减轻情形予以规定;第56条对加重减轻的顺序予以规定;第57条对判决宣告前羁押期限的计算原则予以规定;第58条对判决宣告予以规定,即认为有必要对受害人利益予以维护或受害人请求可只宣告判决要点。对被告案件在宣告无罪或免除判决时可只宣告判决要点。

第3节对“刑的宣告犹豫”予以规定。第59条规定了宣告犹豫的要件,即对刑期为1年以上的徒刑或禁锢,资格丧失或罚金刑,可依据第51条酌量情节予以宣告犹豫。但受资格停止刑以上刑罚处罚者有前科的除外。合并处刑时可对全部刑罚或部分刑罚宣告犹豫;第59条之2规定了保护观察制度,即适用宣告犹豫的为防止再犯时可适用保护观察,保护观察期为1年;第60条规定了宣告犹豫的效果,即自宣告犹豫之日起经过2年未再犯的视为免除;第61条规定宣告犹豫的实效,即出现不适用宣告犹豫情形的执行宣告犹豫刑罚。违反保护观察期规定的可以宣告犹豫刑罚。

第4节对“刑的执行犹豫”予以规定。第62条对执行犹豫的条件予规定,即执行犹豫的条件是对处以3年以下徒刑或禁锢刑具有酌定量刑情节可宣告1年以上5年以下的执行犹豫期间。但宣告判决禁锢以上刑罚的其执行完毕或免除后3年期间再犯的罪不适用前述规定;第63条执行犹豫的实效予以规定;第64条对执行犹豫的取消予以规定;第65条对执行犹豫的效果予以规定。

第5节对“刑的执行”予以规定。第66条对死刑执行予以规定,即死刑在刑务所内交收并执行;第67条对徒刑执行予以规定;第68条对禁锢和拘留的执行予以规定;第69条对罚金和罚款予以规定;第70条对劳役场留置予以规定;

第71条对留置日期的控制予以规定。

第6节对“假释”予以规定。第72条规定了假释的条件;第73条规定了判决宣告前的拘禁和假释;第73条之2规定了假释的期间和保护观察。即无期刑的假释期间为10年,有期刑的假释期间为剩余刑期,期间最多不得超过10年。假释期间接受保护观察,但作出假释决定的行政机关认为没有必要的可不予保护观察;第74条为假释的实效;第75条规定了假释的取消;第76条明确了假释的效果。

第7节对“刑的时效”予以规定。第77条规定了时效的效果,即判处刑罚者因时效完成而免除执行;第78条规定了时效期间。即死刑为30年、无期徒刑或禁锢为15年、10年徒刑或禁锢为15年、3年以上徒刑或禁锢或10年以上资格停止为10年、不满徒刑或禁锢或5年以下资格停止为5年、不满5年的资格停止、罚金或没收或追征为3年、拘留或罚款为1年;第79条规定了时效的停止;第80条规定了时效的中断;第8节规定了刑的消灭;第81条规定了刑的失效;第82条规定了资格停止恢复。四)第4章期间

期间1章由第83条至第86条共4个条文予以规定。其中第83条对期间的计算予以规定;第84条对刑期的起算时间予以规定;第85条对刑的执行和时效期间的初日予以规定,即刑的执行和时效期间的初日按1日计算;第86条规定了释放日,即刑期完成之日应予释放。

第二部分分则

由42章组成。每个章节均规定了类型化犯罪。

第1章内乱罪。由第87条至第91条规定。包括内乱罪的概念,以内乱为目的杀人,内乱罪的未遂及预备、阴谋、煽动、宣传,国宪紊乱的定义等内容。

第2章外患罪。由第92条至104条规定,包括外患诱致,资敌,招募兵员利敌,提供设施利敌,破坏设施利敌,间谍,其它利敌行为,未遂、预备、阴谋、煽动、宣传,准敌对国家,战时军需协议不履行,同盟国等内容。

第3章有关国旗的犯罪。由第105条至第106条规定。包括亵渎国旗、国徽,诽谤国旗、国徽。

第4章有关国交的犯罪。由第107条至第113条规定。包括针对外国元首暴行,对外国使节暴行,亵渎外国国旗、国徽,受害者的意愿,私自为外国沟通,违反中立命令,泄露外交机密等内容。

第5章有关危害公共安全罪。由第114条至第118条规定。包括犯罪团体的组织,暴动,集会不解散,不履行战时军需协议,冒充国家公务员资格等。

第6章有关爆炸物的犯罪。由第119条至第121条规定。包括使用爆炸物,使用爆炸物的预备、阴谋、煽动,战时制造爆炸物等。

第7章有关公务员职务犯罪。由第122条至第135条规定。包括公务渎职,,违法逮捕、违法监禁,暴行残酷行为,擅自公布尚未确定信息,泄露职务秘密,妨碍选举,受贿、事前受贿,提供第三者受贿物,受贿后不当请托、事后受贿,斡旋受贿,行贿,没收及追征,公务员职务犯罪加重刑罚等。

第8章妨碍公务罪。由第136条至第144条规定。包括妨碍执行公务,伪造妨碍公务执行,侮辱法庭或国会会场,妨碍人权维护职务,公务秘密无效标示,侵害不动产强制执行,公用文书的无效、公用物破坏,公务保管物品的无效,未遂犯,妨碍特殊公务等。

第9章脱逃和隐匿犯人罪。由第145条至第151条规定。包括脱逃、违反集会命令,特殊脱逃,帮助脱逃,看守人员帮助脱逃,未遂,预备、阴谋,隐匿犯人和亲属间特例等。

第10章伪证和毁灭证据罪。由第152条至第155条规定。包括伪证、谋害伪证,自白、自首,虚假行为的鉴定、翻译,毁灭证据和亲属间的特例等。

第11章诬告罪。由第156条至第157条规定。包括诬告,自白、自首等内容。

第12章有关信仰的犯罪。由第158条至第163条规定。包括妨碍葬礼,侮辱尸体,挖掘坟墓,亵渎尸体遗骸,未遂犯,妨碍尸体检验(變死體檢視妨害罪)等内容。

第13章有关放火和失火罪。由第164条和第176条规定。包括对现居住物的放火,对公共建筑物的放火,对一般建筑物的放火,对一般物品的放火,燃烧,妨碍灭火,失火,业务过失或重大过失失火,爆炸性物品破裂,天然气、电气等放射性物质,妨碍供应天然气、电力,过失导致爆炸性物品破裂,未遂犯,预备、阴谋等内容。

第14章决水和水利的犯罪。由第177条至第184条规定。包括决水侵害居住建筑,决水侵害公共建筑物,决水侵害一般建筑物,妨碍防水设施,过失决水,妨碍水利等内容。

第15章妨碍交通罪。由第185条至第191条规定。包括妨碍一般交通,即损坏公路、水路、或桥梁或使其阻塞或使用其它方法妨碍交通;颠覆、埋没、坠落或破坏火车、船舶;妨碍交通致死亡;过失或业务过失、重过失妨碍交通行为,未遂犯,预备,阴谋等内容。

第16章有关饮用水的犯罪,由第192条至第197条规定。

第17章有关犯罪。由第198条至第209条规定。

第18章有关货币的犯罪。由第207条至第213条规定。

第19章有关有价证券、邮票和票据的犯罪。由第214条至第224条规定。

第20章有关文书的犯罪。由第225条至第237条规定。

第21章有关印鉴的犯罪。由第238条至第240条规定。

第22章有关性风俗的犯罪。由第241条至第245条规定。规定了通奸罪,即有配偶者有通奸行为时处以2年以下徒刑,与其相通奸者处以同样处罚。该罪以配偶的告诉为前提。但配偶纵容或允许的不得告诉;规定了以营利为目的罪;传播物品罪;制造物品罪及公然罪等。

第23章有关和福利的犯罪。由第246条至第第249条规定。

第24章有关杀人的犯罪。由第250条至第256条规定。

第25章有关伤害和暴行的犯罪。由第257条至第265条规定。

第26章有关过失致人死伤罪。由第266条至第268条规定。

第27章有关堕胎的犯罪。由第269条和第270条规定。第269条规定,妇女使用药物或其它方法堕胎的处于1年以下徒刑或200万元以下罚金。接受妇女委托或承诺协助堕胎者同样处以1年以下徒刑或200万元以下罚金。如果造成妇女伤害的则处以3年以下徒刑,致人死亡的处以7年以下徒刑;第270条规定,医生、韩医师、助产士、药剂师等接受妇女委托或承诺予以堕胎的处以2年以下徒刑。未经妇女委托或承诺进行堕胎的处以3年以下徒刑。如造成妇女伤害的则处以5年以下徒刑,致人死亡的处以10年以下徒刑,并附加处以停止资格7年以下处罚。

第28章有关遗弃和虐待的犯罪。由第271条至第275条规定。

第29章有关逮捕和监禁的犯罪。由第276条至第282条规定。

第30章有关胁迫的犯罪。由第283条至第286条规定。

第31章有关略取誘引罪。由第287条至第296条规定。即使用暴力胁迫或欺骗的方式使他人受到自己或第三人支配的犯罪。

第32章有关和猥亵罪。由第297条致第306条规定。

第33章有关名誉毁损的犯罪。由第307条至第312条规定。

第34章有关信用毁损、妨碍业务或妨碍拍卖、招投标犯罪。由第313条至第315条规定。

第35章有关侵害秘密,泄露业务秘密的犯罪。由第316条至第318条规定。

第36章有关侵入住宅的犯罪。由第319条至第322条规定。

第37章有关妨碍权利行使的犯罪。由第323条至第328条规定。包括妨碍权利行使,强迫,人质强要,伤害人质、致伤,强取占有、准强取占有、加重妨害权利行使,脱离强制执行等。

第38章有关盗窃和抢劫犯罪。由第329条至第346条规定。包括盗窃,夜间侵入住宅盗窃,特殊盗窃,非法使用汽车,惯习盗窃等,抢劫,特殊抢劫,人质抢劫,抢劫致人伤害、致伤,抢劫杀人、致死,抢劫,海上抢劫、海上抢劫伤害、致伤、杀人、致死、惯习抢劫等。

第39章有关诈骗、恐吓的犯罪。由第347条至第354条规定。包括诈骗,使用计算机诈骗,便利设施不正当利用,不当利得,惯习诈骗,恐吓,惯习恐吓等。

第40章有关侵占、背信罪。由第355条至第361条规定。包括背任罪、业务上背任罪、背任收财罪、背任赠财罪等。

第41章有关赃物的犯罪。由第362条至第365条规定。

第42章有关损坏的犯罪。由第366条至第372条规定。包括损坏财物(文书罪),破坏公益建筑物等。

此外,有关《军行刑法》(《군행형법》)及其施行令和施行规则的规定,由于其主要以军事方面犯罪为主,在此暂不予以综述。

四、附记

比较刑法学论文范文第9篇

1946年生,沈阳市人。现为武汉大学法学院刑事法研究中心学术委员会主任、教授、博士生导师,兼任湖北省检察院咨询专家。

“如果说在做专业以后,写文章、出书,文字上还算过关,在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”

记者(以下简称“记”):吴教授您好,能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢?

吴振兴(以下简称“吴”):我从小就对法律感兴趣,可能是受到小说和电影的影响,觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕,想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿,我的前四个志愿都是政法院系,第一志愿就是吉林大学法律系。

记:当时的法律系开过哪些课呢?

吴: 入学以后到以前,大约九个月吧,我学过两门专业课,上学期的专业课叫“国家与法的理论”,当时国家与法是合在一起的,相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后,我就确定了毕业论文的题目,――“法律的工具性问题”,而且我还搜集了不少资料。当时,我对法律的工具性有些疑问,觉得法律的确有工具性,是政治统治的工具,但法律不完全是政治统治的工具,因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外,上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”,同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候,开始了。开始后,我利用业余时间,看了一些哲学和经济学方面的书,积累了一些基础知识。1969年下半年,我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞,我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队,公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验,不谈什么构成要件,当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。

记:当时学习的外语是俄语吗?

吴:是日语,当时我们班学习日语的同学并不多,有二十人左右。

记:1980年,您回到吉林大学读研究生,当时您已经在吉林人民广播电台待了十年,是什么原因促使您回去读研究生的?

吴:就个人来讲,我还是有点名利思想的,认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过,实事求是地讲,在省电台的十年中,我不仅在政治理论上有提高,而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件,在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事,这十年中我自采自编的稿件较多,凡有采访任务,我从来不用下面的通讯员,从调查、提纲到写作,均自力而为,从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后,写文章、出书,文字上还算过关,在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。

“那时候,我几乎每天都看到、写到半夜12点,无论冬夏,光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习,对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”

记:您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗?

吴:是的,吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生,我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业,主要是出于几方面的原因:其中一个是我的外语不太好,所以就没有考国际法专业。除了国际法以外,宪法学也开始招硕士研究生,但我对宪法学没兴趣,觉得宪法没有什么好研究的,但现在看来,这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法,与现实生活和法律事务联系比较紧密,这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。

记:当时您研究生毕业后就留校了吗?

吴:其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下,但法学院坚决不同意,于是我只好留校任教。

研究生入学以后,我主要是跟何鹏老师学习外国刑法,吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的,准确地说,是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好, 1981年(或1982年),吉林大学第一次组团去日本访问,随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师,有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好,看日本刑法方面的书就像看中文书一样,给我们讲起外国刑法来就非常方便。

那时候,我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》,这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外,还有一个老师叫赖宇,就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理,就形成了《外国刑法简论》。此外,我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有,在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中,我还协助何老师撰写了分则部分;还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。

记:能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况?

吴:1980年入学后,当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看,当时刑法方面的著述(包括译作)还不多。好在1979年刑法典颁布,我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材,还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章,他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生,但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习,如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅,只一间房,不到20平方米。当时孩子小,我又抽烟,都是自己卷的烟,因为工资低,买不起烟卷。看书写作时烟抽得多,孩子挨呛,得了急性气管炎。为了孩子的健康,我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上,然后再拉一条线,在室外支个灯(这种三条腿的桌子现在已经很少见了,就是有一条腿是活动的,拉出来可以将桌面支起来,放回去桌面也收回那种)。几乎每天都看到、写到半夜12点,无论冬夏,光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习,对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。

记:您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的?

吴:我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》,这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的,这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了,有十四五万字之多,并且在1986年正式出版。现在看,这本书在有些方面研究得还不够深入,但当时确属为数不多的刑法专著。

记:您的博士论文是关于哪方面的?

吴:我的博士论文题目叫《罪数形态论》,现在看来,书中的一些内容还需要补充,我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上,评委们的提问让我汗流浃背,而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真,问了我33个问题,使得答辩足足花了半天时间。同时,这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的,至少有这么一句话:“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。

“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题,不仅要有法律功底,没有法律功底就无法进行研究,而且还要有研究能力。”

记:能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢?

吴:我的贡献主要表现在以下几个方面:一个是1997年《刑法》修订过程中,我曾参与过发表修改意见,另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中,我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆,国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”(全称为“刑事疑案四方谈”,包括法院、检察院、律师、学界)中,我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆,将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆,将半盖然性教唆予以细分。我觉得,将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外,我还提出了重合性过限和非重合性过限,这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题,前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题,但都只是简单地提到而已。在这一基础上,我提出了自己的观点,认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限,我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限,国内学界对此并无反对意见,但也没有更多的赞同意见。

再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致,当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪,数行为在法律上为一罪,数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”,根据“三三分类法”,一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤,即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开,将纯粹的数罪放在一边,并不去研究它。第二步叫中间步骤,即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开,将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤,即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来,根据“三三分类法”,我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上,我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题,这是很多年以来一直争论不休的问题,我提出了同质吸收,我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃,我们可以说它是吸收犯,我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为,盗窃是一种目的行为,发生了目的行为和手段行为,二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下,既符合吸收犯的特点,也符合牵连犯的特点。我认为,如果数行为属于异质性罪名,一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅,1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名,我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说,入室与非入室相比要重一些,因此按照我的观点,异质性犯罪应该作为牵连犯处理。

在牵连犯和想象竞合犯的处理上,我还提出了这样一个观点,即从一重重处断,就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢?因为按照我的想法,想象竞合犯至少是一个半罪,如果从一重处断,就等于按照一个重罪处罚,还有半个罪没有考虑,这是没有道理的,至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。

此外,我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风,我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”,该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书,但要实现出版五十本书的目标,恐怕很难。为组织编写该丛书,我们还专门在北京开了一个会,张明楷和陈兴良也都参加了,他们也是这个系列的副主编。

记:您到武汉大学后,在学术发展上有什么打算?

吴:我到武汉大学后,首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”,是考虑我国刑法规定的罪名400多个,而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪,共计108个,计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。

另外,就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰,承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。

特别值得一提的是,在马克昌老师的支持和鼓励下,与莫洪宪老师正在组织撰写《共同犯罪研究系列丛书》,计划搞24本,每本20万字左右。因为“共同犯罪”曾被有的刑法学者称为 “绝望的一章”,理论和实务中的疑难问题都很多。如果目标能够实现,共同犯罪的研究近500万字,应当会对刑法理论的发展有所贡献。

记:您既是著名的律师,又是著名的法学家,您在法律实践和法学研究两方面都取得了很大的成就。那么您是如何将实践工作和理论研究结合起来的呢?法律实践对您从事法学研究有着什么样的影响?

比较刑法学论文范文第10篇

1955年12月生于上海,原籍江苏常州,国务院政府特殊津贴获得者,华东政法大学刑法学教授、博士生导师,法学博士。现任华东政法大学法律学院院长,刑法学研究中心主任,中国刑法学研究会副会长,上海市刑法学研究会会长,上海市重点学科刑法学科的学科带头人,上海市优秀本科教学团队带头人。曾获“全国先进工作者”、“国家高等学校教学名师”、“全国优秀教师”、“宝钢教育基金全国优秀教师”、“上海市劳动模范”、“上海市领军人才”、“上海市高等学校教学名师”、“首届上海市教书育人楷模”、“中国杰出人文社会科学家”等多项荣誉称号,并连续14年被华东政法大学学生投票评为“我心目中的最佳教师”。常年担任电视台、电台法制节目特邀嘉宾的刘宪权老师,是上海市地区家喻户晓的知名公众人物之一。刘老师在华东政法大学也一直高居实力派的个性偶像教师之首,他独具一格的授课方式、自成一家的“刘氏名言”几乎为近年来每一个华政学子所熟知。

“不要觉得年龄大了就不能学东西了。年龄再大还是能够学新东西的。”

记者(以下简称“记”):华政当年的环境怎么样?

刘宪权(以下简称“刘”):当时的华政校园完全处在一个“诸侯割据”的时代。那时的校园里有好多好多学校,有普陀卫校、上海市卫校、图书馆、水果仓库、上海市卫生干部学校等。所以,我们当时读书的整个环境比较差,很拥挤。但是对我来讲,能够读上书已经很不错了。

记:在您的学习生涯中有没有对您来说影响比较大的老师,以及印象很深的同学?

刘:专业方面,苏惠渔老师对我的影响是比较深的。此外,还有张国全、朱华荣、陆世友老师等,他们对我的影响也是很重大的。另外还有很多其他的老师,可以说各个专业都有我们比较敬重的老师。当然,对我影响最大的老师就是苏惠渔老师了。印象比较深的同学就更多了,、齐奇、杜志淳都是我的同学,我们同学之间的关系都很好的。

记:您当时为什么会选刑法专业?

刘:我们大三的时候分专业方向,我选的专业方向是刑法。选刑法的理由,其中一个是因为感觉到自己对刑法感兴趣;第二个是因为曾经专门组织过对青少年犯罪的调研,我也组织过这个调研。所以,在这方面的联系比较紧密,也就喜欢上这个专业了。

记:第一次“严打”的时候您有印象吗?

刘:我毕业以后才有“严打”。毕业后我留校了,“严打”的时候就带着毕业生去实习。当时是很习惯这么搞运动的,用运动式的方式来打击犯罪。我就感觉到实践中和法律的教学中并不完全吻合的,用构成要件去解释这种东西是说不通的。所谓政法还是感觉到以政治为先,法律是个工具。法律是为政法服务的。现在来看这种方式肯定是不对的,即便强调“严打”也不能用运动式的方式,这和法治国家的要求相差很大。

记:您是在荷兰读的博士学位,我们也注意到您的著作中有一本全英文著作,能和我们讲一下您在荷兰求学时的经历吗?

刘:当时我们高校教师有个机会可以去荷兰读博士生,我就去面试了。因为去面试的年轻老师很多,我也不是很有自信一定能够被录取,结果当时他们法学院的系主任要了我。当时我研究方向的选题是证券期货,他对这方面也很感兴趣。入学以后,由于我的英文很不好,学习很累。很多同去的老师都很年轻,他们比我学英文快很多。当时我年龄已经大了,读英文很吃力,所以大家对我能否顺利完成毕业论文很没有信心。我在那里待了整整四年,1999年出国,2003年下半年才回国。我在荷兰读书的时候相当用功,用英文写毕业论文对我来说是相当困难的一件事情。我先用中文写,写完了再翻译成英文,翻译过程中困难重重。但是最后我成功了,我是所有同学中第一个顺利完成毕业论文答辩的人。这个事情给我的一个启发就是,不要觉得年龄大了就不能学东西了,年龄再大还是能够学新东西的。而且这个学位的取得,使我的个人经历更加完整了,对我今后的工作也是有益的。

记:您在本科毕业留校后有什么印象深刻的事情吗?

刘:我1995年到1997年的时候,被中央政府借调到新华社香港分社的研究室工作。因为我本来想研究港澳台的法律制度,正好香港回归需要法律人士去研究相关的法律问题,当时的新华社香港分社相当于中央政府的派出机构,我就被借调过去参加香港回归过程中的法律问题研究。所以,我也为香港的回归尽了我的一份责任。

“我们现在的法学界在研究问题的时候,只是局限于某个犯罪的研究,但是人家已经深入到更先进、更前沿的研究中去了。而我们的研究中还做不到系统地加以研究。比如同样研究刑罚,外国就有几个步骤,轻型化、废除死刑、规范法律,一个一个步骤很清楚。目前我们通过一个阶段的研究后,往往还不能做到研究这种课题达到一点一点地把相关的东西弄清楚这个目标。比如死刑,我们讨论了很长时间,但我们最终达到了什么,取得了什么共识呢?这个是法学研究的致命伤。我们的研究在经过一段时间后,应该到达一个基本解决了问题、基本达成共识的结果。”

记:请介绍一下您的主要学术观点。

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