比较法学范文

比较法学范文第1篇

比较法研究的历史发展 对不同国家的法律进行比较研究已有悠久的历史。公元前4世纪古希腊思想家亚里土多德曾对158个城邦政制（宪法）进行了比较研究；18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中也曾对东西方很多国家的法律制度进行了比较研究，被称为比较法学的奠基人。但总的来说，在19世纪以前，比较法学没有也不可能有重大发展。只是在进入19世纪以后，随着资本主义制度的确立、国际交往的增加以及近代资本主义国内立法的大量制定，对法律的比较研究才得到广泛开展，比较法的名称也才被确定下来，比较法学被公认为法学中的一个独立的分支学科和法学研究的一个重要方法；英、法等国大量翻译、介绍其他资本主义国家的法律；大学中开始设立比较法课程，成立有关的专门机构，1831年法兰西学院第一次开设比较立法讲座，1869年英国牛津大学第一次开设历史和比较法学讲座，法、英两国又于1869年和1895年先后成立了比较立法协会。1900年在巴黎召开了第一次国际比较法大会，讨论了比较法的性质、目的和用途等问题。由于与会者几乎都是大陆法系法学家，因此会议强调比较法的主要作用在于促进法典化国际立法的制定。第一次世界大战后，国际上比较法研究的方向才超出大陆法范围，包括了英美法系；比较法的主要作用也不再是起草统一的国际立法。第二次世界大战后，由于国际交往激增，比较法的研究获得迅猛发展。有关比较法研究的课程、机构、会议和书刊等大量增加，而且比较法的范围，从西方国家的法律进一步扩大到社会主义国家以及许多第三世界国家的法律，尤其是伊斯兰法律，并从私法进一步扩大到公法。

比较法研究的分类 一般地说，比较法是对不同国家的法律进行比较研究。“不同国家的法律”包括了非常复杂的情况，有：1.不同社会制度的国家之间（如某一资本主义国家和某一社会主义国家）的法律；2.同一社会制度的国家之间（如某一社会主义国家与另一社会主义国家）的法律；3.同一社会制度但却属于不同法律传统或法系的法律（如属于英美法系的美国法律和属于大陆法系的西德法律）；4，属于同一法律传统或法系的法律（如同属于大陆法系的西德的法律和日本法律），等等。有的法学家认为，对属于同一法律传统或法系的法律所进行的比较研究，称为“微观比较”（Microcomparison）；对具有很大差别的法律，也即对不同社会制度或不同传统或法系的法律所进行的比较研究，称为“宏观比较”（Macrocomparison）。对法律的“宏观比较”比“微观比较”复杂，研究者要具有更广泛的法学知识和更高的科学研究能力。也有法学家认为，比较研究不同社会制度的法律称为法律的“对外比较”；对同一社会制度法律的比较研究称为“对内比较”。

比较法研究还可以根据法律内容分类：1.对不同社会制度或不同法律传统（法系）的法律进行总的比较研究，《比较法导论》一类的著作就属于这一类型。这往往是将世界各国法律分为以下几类加以比较研究，即英美法（或称普通法）、大陆法（或称民法、罗马法）、印度法、伊斯兰法和社会主义法等等。2.对以上各类法的部门法进行比较研究（如比较宪法、比较刑法等）或对各部门法中具体制度、原则以至概念的比较研究（如对陪审制、夫妻财产制的比较研究等）。

比较法研究的作用和现状 第二次世界大战后比较法学的急剧发展，充分表明了比较法研究的作用以及人们对这种作用的认识不断提高。这种作用大体上可归纳为：1.有助于各国之间外交和贸易等关系的发展。一个合格的外交官或从事外贸工作的人员的条件之一，是熟知有关国家的有关法律。早在16世纪，英国国王亨利八世就在大学设立罗马法讲座，培训英国派往欧洲大陆各国的外交官；1兜0年法国里昂设立第一个比较法学会，培养法国对外贸易的法律顾问。2.有利于本国的立法工作。公元前，6世纪古希腊政治家梭伦在为雅典立法时，公元前5世纪中叶古罗马共和国十人团在制定十二表法时，都曾对其他国家和地区的法律进行了比较研究。19世纪以来，近代资本主义各国立法和比较法的发展，更有着密切的联系。即使资本主义和社会主义两种不同社会制度的法律具有原则区别，但也有可以相互借鉴之处。列宁在1922年苏维埃政权制定苏俄民法典时指出：“不要迎合‘欧洲’，而应进一步加强国家对‘私法关系’和民事案件的干涉”，另一方面又指出：“凡是西欧各同文献和经验中所有保护劳动人民利益的东西，都一定要吸收。”（2）3.促进对国际公法和国际私法的了解和发展，并有助于国际协议（条约、公约等）的达成。1945年《国际法院规约》第38条规定，法院所运用的国际法，包括“一般法律原则为文明各国所承认者”。这显然需要借助于比较法的研究。4.推动法律思想、法制史的研究。孟德斯鸠对东西方国家法制的研究，目的就在于论证他所说的“法的精神”。19世纪英国著名古代法律史学家梅因对古代法的研究就是通过比较研究进行的。

近年来，比较法研究在国际范围内取得了许多新的进展。1924年成立国际比较法科学院（International Academy Of Com-parattve Law），每隔4年召开一次国际比较法学大会。70年代的3届大会（第8～10届）于1970年、1974年和1978年分别在意大利、智利和匈牙利举行。1950年在联合国教科文组织赞助下成立的国际法律科学协会（The International Association of Legal Science），致力于比较法学的发展，至70年代末，约有50个国家的比较法协会作为该会的国内委员会。它发起编辑《国际比较法百科全书》巨著，由西德汉堡麦克思普兰克外国私法和国际私法学会负责编纂，分17卷，于1971年陆续出版。1960年成立的国际比较法协会（International Association Of Comparative Law），致力于推动比较法学的教学工作。

我国解放后，在起草宪法和其他立法过程中，对世界各国的有关法律曾进行了比较研究，在

法学的教学和科学研究工作中，也开展了对外国历史上和当代法律的比较研究。但这种研究还是不够的。积极开展比较法研究，是当前我国法学界的一个重要任务。

比较法学范文第2篇

虽然学术界对法制史的研究开展得比较早,如在中国,公元1世纪班固(公元32-92年)所撰写的《汉书》就开始了对历代法律制度发展演变史的阐述,其中《刑法志》就国家与法的起源、汉代以前历朝的立法史和司法制度史进行了比较系统的总结和阐述。由此,《汉书·刑法志》被认为是中国历史上最早的法律史研究作品。

在西方,早在公元2世纪古罗马时代,着名法学家庞波尼乌斯(sextus pomponius,约160年去世)在其罗马法《教本》(enchiridium)一书中,就对自罗马王政时代(公元前8世纪)至庞波尼乌斯生活的时代(公元2世纪)约1000余年中罗马法律发展演变的历史进行了总结,成为西方历史上最早的一部法律史着作。

但是,对法学史的研究则是比较晚才出现的。格老秀斯(h.grotius,1583-1 645)在其名着《战争与和平法》一书中,曾对历史上(从古希腊时代开始)各位先贤(如亚里士多德、普鲁塔克等)关于公民权利(人身权和财产权保护)的理论、占有和时效理论、关于契约及其效力的学说、关于国家的地位以及其责任的理论、条约理论、外交使节与外交关系的理论、关于战争与和平的学说等做了非常详尽的叙述和评价,其内容已经涉及诸多法律学说史、比较法学史的问题,虽然不很系统,但也已经显示了格老秀斯对以往法律学说的重视。因此,《战争与和平法》在一定意义上也可以说是西方历史最早的法学史和比较法学史的着作。

1748年,法国着名启蒙思想家孟德斯鸠(mon-tesqul’eu,1689-1755)出版了《论法的精神》一书,这部凝聚了作者20余年心血的作品,不仅对历史上各种类型的法律制度以及法律事件等做了详细的描述和分析,而且对自亚里士多德(aristotle,公元前384一前322年)以来历史上关于政体的学说、洛克(j.locke,1632—1704年)以后关于分权的理论以及历代关于法与其他各种社会现象、人类生活环境之关系的理论,进行了全方位的审视和研究,因而开启了法社会学、比较法、法律史、法学史和比较法学史等多门学科研究的先河。尤其是他对政体理论史、分权学说史的梳理,为后世学术界的及部门法学史(学说史)的研究提供了非常有益的经验。

进入19世纪以后,德国历史法学派的代表萨维尼(f.c.savigny,1779—1861年)以其《占有权论》(1803年)、《论当代立法和法学的使命》(1814年)、《中世纪罗马法史》(第一版6卷,1834—1 851年)和《现代罗马法的体系》(全8卷,1 840—1849年)等力作,傲视欧美法学界。在萨维尼的作品中,不仅有历代法律史料的整理和研究,也有自罗马以来各种占有权学说、民法体系理论的梳理和评述,有罗马法学家法学理论的分析和总结。正是由于萨维尼的辛勤劳动,才初步形成了近代民法学的体系,并将历史上的特别是中世纪罗马法和法学的成果传达至后世。可以说,萨维尼对近代法学史和比较法学史的研究做出了巨大的贡献。

当然,在西方历史上,严格意义上的第一部法学史和比较法学史作品当数麦克道纳尔(sir johnmacdonell)和曼逊(edward manson)合着的《世界上伟大的法学家》(great jurists of the world)一书了(boston,1914)。该书是美国着名法学家威格摩尔(john h.wigmore,1863—1943年)主编的ll卷本丛书“欧陆法律史丛书”中的一种,与其他各卷主要论述法律制度史(如德国法律史、法国公法史、法国私法史等)不同,该书主要是对自古罗马至近代欧洲2000余年中有着巨大影响力的26位法学家(如盖尤斯、培根、盂德斯鸠等)及其理论学说进行了详细的阐述。作者评述的法学家,涉及各个历史时期,也涉及不同的国家与地区,不仅有生平事迹和学术贡献的评述,也有不同理论和学说的比较分析。

在笔者的视野内,外国语文献中直接署“法学史”书名的着作是德国法学家苏尔兹(f.schulz)的《罗马法学史》(history of roman legal science)(ox-ford,1946)和日本法学家碧海纯一、伊藤正己、村上淳一主编的《法学史》(东京大学出版会1976年版)。前者对罗马法学的诞生、发展、历史分期以及在各个时期的法学家及其作品做了详细的介绍和评述。如关于罗马法学的诞生,作者明确指出:“随着《十二表法》而来的时期(公元前5—3世纪),罗马法学还一直处在它的幼年期——法学的青春期是在共和国的最后一个世纪(公元前1世纪),而成熟期是在哈德良(p.a.hadrianus,公元117—138年在位)皇帝时期(公元2世纪)”。关于罗马法学的兴盛,作者指出:“在图拉真(trajdxitls,公元98一11 7年在位)和哈德良皇帝时期,这一[法学]发展的曲线确实达到了它的顶点(如同元首政治达到了它的顶点一样)。[法学家]尤利安(julian)的《学说汇纂》是这一时期罗马法学的最伟大成果。法学家支配的法学一本文由论文联盟收集整理直延续到了元首政治的末期。尤利安以后,虽然在法学上不时出现一些微小的衰退,但在整体上,一直到3世纪中叶,法学仍然保持在一个相当的水平上。”此外,作者还对罗马各个时期叫得出名字的200多位法学家的生平事迹以及作品、学说做了论述。

后者即碧海纯一、伊藤正己、村上淳一主编的《法学史》,是一本体系化的法学史着作。它从罗马法学的诞生起步,分别介绍和评述了法、德、英、美等国的法学发展历史,最后以介绍、评价和批判日本的法学结束,虽然由多人写就,但因为作者都是相关研究领域里的一流学者,故全书给人以一气呵成的感觉,资料翔实,论证有力,语言流畅,是一本少见的上乘

之作。作为一个东方国家,日本原本也是一个法制后进的国家,其法和法学的发展都是通过学习模仿西方列强的经验而达到比较发达之境界,因此在探索研究法学发展的历史时,还无底气创作一部《日本法学史》的作品,其推出的第一部法学史着作《法学史》,重点描述的是罗马以及近代西方各主 要国家的法学史,其实就是一部西方法学史。但也正是这一特点,正是日本学者将古代罗马以及近代法、德、英、美的法学史,与日本的法学史进行了比较,因而使日本的法学史研究一开始就带上了比较的色彩,比较法学史研究也因而得以诞生,并成为此后各法学史研究者的共同选择,如笔者的《西方法学史》讲述的是西方各主要国家的法学发展史,《中国法学史》虽然以中国古代的律学和近代以后的法学为研究对象,但是在许多章节都开展了与西方和日本法学史的比较。

那么,经过一二百年时间逐步兴起的比较法学史研究,具体包括了哪些内容呢?笔者认为,比较法学史的研究大体包含了如下六个方面的内涵。

第一,关于法学的诞生、发展之过程的比较。如中国古代法学的诞生和发展,与古代罗马法学的诞生、发展之过程,就有许多异同;近代英美法系的法学,和大陆法系的法学的诞生、发展也有相当多的共同点和区别;近代中国的法学,和日本的法学之间,既有很多模仿、相似之处,又有许多变异和发展的地方。对这些相同点和差异(变异或本土化)的比较研究,可以使我们了解各个国家、各个地区和各个时代之法学的传承、特征以及未来走向,提升我们对世界法学发展的整体认识。

第二,法学体系之内容变迁的比较。法学体系的内容非常丰富,从大的方面来分,有理论法学、技术法学和实务法学等;从部门法学来分,有法理学,法史学,宪法学,行政法学,民法学,商法学,经济法学,环境与资源法学,知识产权法学,刑法学,诉讼法学,国际法学等。对法学体系内容变迁之比较,具体如中美商法学史的比较、中法行政法学史的比较、中日刑法学史的比较等。这种比较研究,不仅可以大大丰富我国法学体系的内涵,而且可以为我国的立法提供历史的、域外的经验和教训,为我国的依法行政、建设法治政府和司法制度的改革等,提供理念和知识的借鉴。

第三,法学史上经典作品的比较。如古代希腊思想家柏拉图(plato,公元前427一前347年)的《法律篇》与亚里士多德《政治学》的比较,古代希腊斯多葛学派的自然法作品与古罗马法学家西塞罗(cicero,公元前106~前43年)的自然法着作的比较,近代英国思想家洛克的《政府论》和法国思想家孟德斯鸠的《论法的精神》以及卢梭(jean j.rous一8eau,1712—1778年)的《社会契约论》之间的比较,德国法学家萨维尼的《现代罗马法体系》和法国法学家惹尼(f.g6ny,1861—1 956年)的《实存私法上的解释方法与法源》的比较,等等。通过这种经典作品的比较,可以让我们知道整个法律科学之内容递嬗和思想传承,对法学史学科有更深的理解和把握。

第四,法学发展史上着名人物的比较。无论是西方,还是东方,无论是中国,还是美国以及其他国家,在法学发展史上,都曾涌现出一批着名的法学家,由于他们的非凡的学术创造力,高度的思想智慧,以及勤奋刻苦的敬业精神,推动着各自的法律科学向前发展。这些着名法学家,在西方古代,有柏拉图、亚里士多德、西塞罗、乌尔比安、帕比尼安、盖尤斯、保罗、阿佐、阿库修斯、居亚斯等;在古代中国,有苟况、韩非、李斯、张释之、张汤、于定国、郭躬、陈宠、张斐、刘颂、孔稚硅、封氏家族等;在近代西方,有孟德斯鸠、布莱克斯通、边沁、贝卡利亚、梅因、胡果、萨维尼、费尔巴哈、普赫塔、奥斯汀、戴雪、惹尼、耶林、祁克、李斯特、梅特兰、庞德、霍姆斯等;在近代以后的东方,有穗积陈重、美浓部达吉、牧野英一、我妻荣、沈家本、伍廷芳、董康、江庸、张知本、王宠惠、吴经熊等。将这些法学家进行比较研究,不管是他们的生平,或是他们的着作,还是他们的思想,都是非常有意义的。

第五,法学史上研究方法的比较。在世界法学发展史上,涌现过各种各样的研究方法,如中世纪欧洲的注释方法、评注方法、人文主义方法,近代西方的分析实证主义方法,历史方法,哲理方法,社会学方法,经济分析方法,等等。由于法学研究方法的不同,往往会形成不同的法学流派,如注释法学派、评论法学派、人文主义法学派、分析实证主义法学派、历史法学派、哲理法学派、社会学法学派、经济分析法学派,等等。对各种不同的法学方法的比较研究,可以使我们深化对方法论的认识,在研究中丰富方法论的运用,加深对法学的内涵、特点和发展演变的规律的把握。

第六,对推动法学发展之哲学基础和理论指导的比较研究。法学作为一门学科,其形成和发展,离不开某种哲学世界观的指导,离不开一定的理论学说的引路,也离不开社会上占主流地位的价值观的推动。而对这种哲学世界观、理论学说和价值观的比较研究,可以使我们加深对法学史的内涵的认识与理解,加深对法学发展史上显现出来的特点的认识与把握,也加深我们对法律发展规律的认识与把握。比较法学史,有了这种比较研究,才能上升为一门真正的科学。

比较法学史研究,有其重要目的。从学术角度观察,主要是丰富我国法学史研究的历史内涵和方法手段。一方面,中国自1840年“鸦片战争”之后,开始走上了学习移植西方法和法学的道路,1 901年开始由沈家本(1 840—1913)、伍廷芳(1842—1922)牵头领导的修律变法,以移植西方法和法学、创建中国近代资产阶级的法和法学体系为目标。至中华民国中叶(20世纪30年代),这一目标从形式上看已经基本达到。但是,评价一个国家法学的发展和进步,只关注该国自身的法学发展的历史

是不够的,还必须将其置于近代世界,至少是近代亚洲的视野内考察,才能得出比较客观合适的结论,而比较法学史研究在这方面就可以有所贡献。通过和西方各主要国家的法学史,以及日本、印度等亚洲国家的法学史的比较,我们就可以了解我国法学诞生起步的源头以及在世界、在亚洲的地位。另一方面,开展比较法学史的研究,可以在我们原来的比较方法、实证方法、训诂方法、统计方法等以外,再增加一种新的方法和手段,或者新的视角,更有利于法学史的研究。 从实务角度来分析,“他山之石,可以攻玉”。我国的法制建设,面临着许多难点和热点法律问题,解决这些问题,首先当然是要求我们法学研究工作者深入实际,面对问题,从我国自身法学发展的历史经验和教训中采摘可以解决这些问题的方法、手段和措施,但从外国法学发展的历史中,吸收好的经验,为我所用,也是一个有效的途径。尤其是我国近代以后的法律制度(包括原则、术语等),基本上都是从西方移植过来的。因此,在消化、吸收、转化这些外来的法律制度、原则和术语,解决当前中国的法律难题过程中,借鉴、移植外国尤其是西方(即母国)的法学理论和法律学说,总结

他们在用法学理论、学说指导法制建设实践的经验,是一个成本低、见效快的合适途径。比如,我国法学界关于一些重大法律理论和实务问题如法的本位、人权的性质、法律解释、法律与道德的关系、良性违宪、司法审查权、行政主体、行政处罚权和行政许可权、行政复议的性质、国家赔偿与民事赔偿之关系、纠纷的解决机制、无罪推定、检察机关的性质与定位、民事诉权的定位、民事裁判的既判力、证明标准等,在各国法学史上都曾发生过,并且在有些国家已经有了比较好的解决方案和结论。

就中国的现实状况来看,我们在比较法学史这一领域还没有很好地展开研究,因而还有许多空白需要填补。这种空白,首先可以从国别法学史研究起步。比如,我们现在已经出版了日本法学史的作品,但至今还没有出版西方其他主要国家如英国、美国、法国、德国等的法学史;其次,可以从部门法学史研究深入。到目前,我们已经出版了中国各部门法学史的作品,如高铭喧、赵秉志编着的《新中国刑法学研究60年》(中国人民大学出版社2009年版),江平总主编的《共和国六十年法学论争实录》(厦门大学出版社2009年版),里面分法理学、宪法学、行政法学、民商法学、经济法学、诉讼法学等各部门法学的论争等,但至今尚无专门研究外国部门法学的作品。再次,外国法学专题(如契约、共犯、法律冲突、法律教育等)史的研究,我们也有许多展开的研究空间。

比较法学范文第3篇

在对法的理解上，规范比较方法比较接近分析实证主义法学的立场和观点。规范比较方法认为，比较法就是对不同国家的规范体系的比较（宏观比较）或具体法律规范的比较（微观比较）。在规范比较中，比较的单位是法律规范或法律规范体系。规范比较的基本步骤是，首先在被比较的各个国家的法律渊源中寻找对应的或对等的法律规范，然后对这些对应的或对等的法律规范进行比较。功能比较方法是德国学者茨威格特和科兹等人在批判规范比较方法的过程中提出来的一种新的比较方法。在对法的理解上，功能比较方法比较接近社会学法学的立场和观点。功能比较方法认为，“在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的”。在功能比较中，比较的出发点和基础是社会所面临的各种问题或社会需要。比较的基本步骤是，首先在所比较的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要，然后是研究所比较的国家对这种社会问题或社会需要所采取的法律解决方法，即有关法律规范、程序和制度，最后是这些法律解决办法进行比较。

在近一二十年，随着文化（包括法律文化）研究的不断升温，文化比较已成为越来越多的比较法学者所倡导或支持的比较方法。在对法律的理解上，文化比较方法把法律视为是一种文化现象。每一个民族的法律都反映着该民族在世界、社会、秩序、正义等问题上的看法、态度、情感、信仰、思想。一些从形式上或功能上看似乎相同或类似的法律，可能实质上隐含着深刻的文化差异。因此，要理解一种法律体系，必须深入把握其背后的文化底蕴。从这种法律观点出发，文化比较方法认为，比较法就是法律文化的比较。

在比较法的发展过程中，早期的比较法学家大都具有强烈的普遍主义倾向。在1900年法国巴黎举行的第一届比较法国际大会上，这种普遍主义情绪达到了顶点。在这次大会上，很多学者都认为，比较法的目的是“从各种法制中寻求共同基础或近似点，以便从各种不同的形式中找出世界法律生活的根本性质”，比较法的任务在于发现或创立“文明社会的共同法”。近年来，一些比较法学家开始对比较法中盛行的普遍主义倾向提出了质疑，强调法律的多元性、特殊性和地方性。关注比较法研究的美国人类学家吉尔兹指出，法律是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。

比较法中的特殊主义思想与后现代主义思潮有着密切的关系。后现代主义强调文化和社会领域的差异性、多元性、异质性。特殊主义虽然在一定程度上能够克服普遍主义的缺陷，但它在理论上和实践上都存在着一些难以解决的困难：首先同法律的可比性问题。与此相关的另一个问题是世界法律的协调和统一问题。事实上，无论是在全球的范围内，还是在某些 区域（如欧洲）内，（自愿意义上的）法律协调或统一的趋势表现得越来越明显、强劲。

在传统的比较法中，比较法通常被理解为是一种纯粹的法律比较活动。按照这种比较法概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动（以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨）属于比较法的范畴。而探讨法律的性质等基本问题、建立法律的一般理论等，都不属于比较法的范畴。比较法被认为没有自己独立的研究目的，只是一门工具性的、辅的学科，其存在价值在于为其他学科法律实践服务。这种工具导向、技术导向的学科定位，导致传统的比较法一直处于一种理论匮乏的局面。

在认识到传统比较法在理论上的种种缺陷后，一些比较法学者开始积极地寻找比较法的理论发展之路。美国佐治亚洲大学教授沃森通过对法律移植问题的研究提出了一种法律发展理论。他认为，法律是自主发展的，法律与社会的其他因素（如政治、经济、文化）没有必然的联系。意大利都灵大学法律教授萨科提出了“法律共振峰”理论。萨科把包含着不同法律规则的立法机关的成文法、学者的学理解释、法官的判决等法律表现形式以及立法者、学者、法官为了对规则进行抽象的阐释和论证而提出的其他成份称为“法律共振峰”。在同一个法律体系中，法律共振峰并不一定是一致的，而是有可能发生冲突。英国肯特大学法学教授萨缪尔提出了“作为认识论的比较法”，以取代传统的“作为方法论的比较法”。萨缪尔主张建立一种以认识论研究为特色的比较法，把比较法研究、法律理论、法律推理和法律史结合起来，既为比较法提供理论基础，同时也为法理学提供法律认识论的基础。这种比较法的目的是揭示法律知识的内在结构或模式，即能够从法律范畴、制度和观念的历史中抽象出来的结构或模式。这种结构或模式在法律中具有至关重要的意义。

传统的比较法追求纯粹的法律比较研究，不关心这种纯粹比较之外的其他事情，因而表现为一种封闭式的研究。在20世纪下半期，整个科学领域普遍兴起多学科、跨学科的研究，一些横断性、交叉性的学科或研究领域产生。但是，比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝。直到近些年，一些比较法学家才明确提出比较法的跨学科研究问题。美国加利福尼亚大学国际法与比较法教授马太是这种跨学科研究的积极倡导者与尝试者。马太认为，比较法的命运取决于它能否充当联系法与其他社会科学的领域，跨学科研究是比较法生存下去、走向成功的唯一机会。近些年来，马太一直在从事以“比较法与经济学”为主题的跨学科研究。他认为，比较法与经济学（包括法律与经济学）是两门可以相互促进的学科。在比较法研究中引入经济分析能极大地丰富比较法的理论观。跨学科研究对比较法的发展的确具有非常重要的意义，是值得大力提倡和践行的研究模式。

传统的比较法学主要关心对各种不同法律体系及其规则进行比较研究。20世纪70年代以来，比较法学家逐步从单一的、纯粹的法律比较研究中摆脱出来，尝试利用比较法的学术优势和方法，对法学理论和法律实践中的一些重大问题，如法律移植、法律文化、法律全球化等问题，进行深入研究。比较法研究主题的多样性标志着当代西方比较法开始摆脱理论困境、开始走向繁荣局面。

自从沃森在1970年代明确提出法律移植的理论

后，法律移植开始成为西方比较法学研究的热点问题之一。一些学者不仅观察正在发生的移植现象，而且将这一理论推向前进。到80年代，法律移植已成为比较法学术中的经典主题。1990年，国际比较法学科学院第十三届大会将其确定为主题之一。法律文化问题传统上是法理学（法哲学）、法社会学的研究主题。近30年来，比较法学家逐步认识到文化问题对于比较法研究的重要意义，而开始深入探讨法律文化问题，如法律文化的概念、构成要素、分类、历史发展、比较等问题。而且，比较法学家的法律文化研究正在从法理学、法社会学的理论视角和方法的控制中摆脱出来，表现出比较法的学术视角和学术特色。近10多年来，在西方学术界，全球化已经成为包括法学在内的各门人文社会科学的热门话题。比较法学家们也参加到了全球化的大讨论中，探讨法律全球化的概念、性质、基本趋势、后果等问题。

比较法学范文第4篇

关键词：普遍主义学派；特殊主义学派；比较法学派

中图分类号：DF97 文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001-2397.2009.04.06

一、国际私法流派之概述

(一)两大传统学派：普遍主义学派和特殊主义学派

普遍主义学派与特殊主义学派是国际私法中的两大传统学派。二者自产生之时，就存在着严重的对立。虽然巴托鲁斯开创的“法则区别说”就带有普遍主义的色彩，但国际私法上真正的普遍主义学派的诞生则在观念出现之后。德国学者萨维尼以其“法律关系本座说”和“国际法律共同体的思想”开创了普遍主义学派之先河，与其同时期的意大利学者孟西尼则通过对国籍原则的强调开辟了普遍主义的另一条路径。普遍主义学派的主要观点认为，世界上存在着一个国家共同体，并认为国际公法与国际私法存在着相同的根基。因此，普遍主义学派又被称为“国际主义学派”。

在欧洲大陆，普遍主义的思想获得了普遍的拥戴。尤其在1870―1930年间，普遍主义的观点在欧洲大陆占据着主导的地位，绝大部分的学者都持有这一观点。例如，法国的魏斯(Weiss)、皮耶(Pillet)和巴丹(Bartin)，德国的冯・巴尔(von Bar)和齐特尔曼(Zitelmarm)，意大利的费奥雷(Fiore)和迪那(Diena)，荷兰的伊塔(Jitta)，比利时的罗朗(Laurent)，瑞士的布罗歇(Brocher)和梅利(Mei―li)。

特殊主义学派又被称为国家主义学派或民族主义学派。该学派认为，国际私法根据其内容尽管受到某些国际法原则的限制，但从根本上受国家立法权的支配。在德国，特殊主义的路线由与萨维尼同时期的魏希特(Wachter)开创，并受到德国学者卡恩(Kahn)的推崇。大陆法系的其他学者尼波耶(Niboyet)、努斯鲍姆(Nussbaum)、皮若尼埃(Le-rebours―Pigeonniere)、施尼茨勒(Schnitzler)、梅尔齐奥(Melchior)、雷瓦尔德(Lewald)等也遵循着特殊主义的观点。在英美法系，由于英美法理论基于既得权学说以及司法先例的效力，因此，英美法学者几乎毫无例外地站在特殊主义的立场上，代表性的人物有英国的戴赛(Diecy)、美国的库克(cook)、柯里(Currie)和艾伦茨威格(Ehrenzweig)等。

(二)第三大学派：比较法学派

比较法学派是19世纪末20世纪初兴起的第三大学派，由著名比较法学家拉贝尔(Ernst Rabel)开创。代表人物还包括马丁・沃尔弗(MartinWolff)、巴迪福(Batiffol)、康恩一弗洛伊德(Kahn―Freund)、诺伊豪斯(Neuhaus)、温格勒(Wengler)、茨威格特(Zweigert)、克格尔(Kegel)等。

比较法学派的产生有着自身的条件：首先。比较法学的发展为比较法学派的产生创造了重要的条件。17世纪后半期的人文主义和优雅法学时代，是比较法分析的有力开端。比较法本身获得了极大的发展之后被引入不同的部门法中。其次，国际私法自身的独特性质在根本上决定了比较法方法运用的可能和必然。一方面，国际私法调整的是涉外民事法律关系，其任务和目的具有国际性。另一方面，就现阶段来看，国际私法的法律渊源主要体现为国内立法。由于纯粹从一国视野出发的国内立法对跨国法律关系缺少适应性，国际私法的立法表现形式与其最终目的之间有着明显的冲突。而调和这一冲突的方法之一则是运用比较的方法。将其从本国法律的“枷锁”中解放出来，把视野扩展至一国之外，通过观察和比较寻找不同法律制度中所存在的共同点并运用于涉外民事法律关系。再次，国际私法的国内法典化及现实案例的增多为比较法学派提供了必不可少的现实素材。最后，学者自身具有的知识条件为比较法学派的产生和发展发挥了重要的作用。该学派的许多学者都因为自身的经历而兼具两大法系的法律文化和知识。

在过去的几十年中，普遍主义与特殊主义的思想逐渐地淡出历史舞台，而比较法学派则获得了迅猛的发展，越来越多的学者转向这一学派，用比较法的方法看待和研究国际私法。这一现象的产生，除了受到相关时代背景的影响之外，比较法学派在对待国际私法的基本立场和研究方法上的科学性是其实质性的原因。

二、比较法学派之基本立场

在基本立场上，比较法学派客观地看到了国际私法的立法现状与国际私法的功能和目标之间的冲突性。其既看到了目前有多少种国家就有多少个国际私法的现状，又认识到了国际民商事法律关系的跨国性和国际私法所应当具有的国际功能。比较法学派客观地认识了实然国际私法与应然国际私法的关系，在立足于实然国际私法的同时又寻求向应然国际私法的靠拢。

传统的普遍主义学派和特殊主义学派之所以相继退出历史舞台而被比较法学派所逐渐代替，其根本原因在于二者没有正确地认识国际私法的应然与实然间的相互关系，而只是孤立地将二者区分开来，忽略了两者间的联系。

法的应然是指法应当是什么，法的实然是指法实际是什么。前者是法的理想状态，后者是法的现实状态。对于法的应然与实然关系的探讨由来已久。在西方法律思想史上，应然法与实然法的划分源于自然法理论，并随后至今一直成为不同法学流派争论的核心问题之一。马克思也对类似“应有”和“现有”的关系进行了探讨。经过研究，马克思认为“应有”与“现有”的不应截然对立，而应从“现有”出发，对“现有”事物自身矛盾进行分析，来求得两者的一致。我国著名法理专著李步云先生认为，法的应然与实然是一个成立的和科学的命题。法律应当“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者”，马克思还提出事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质，这种规律是法所调整的各种客观的社会关系的必然性和规律性。由此，对于法的应然与实然关系的正确认识应当是：“法的实然状态与法的应然状态，既是可分的，又是不可分的；既是一致的，又是不一致的。这就是说，某一制定法既可能完全符合‘事物的法的本质’，也可能只是部分地甚至完全不符合和反映它所调整的客观社会现象、社会关

系的性质、状况和规律；可能只是部分地符合或完全不符合法律自身(即法的形式)的性质和特点；或者只是部分地符合以至可能完全违背法所应当体现的道德准则和价值取向。”就国际私法来说，其调整的是涉外民事法律关系。这种法律关系在各国私人主体的跨国民事交往中产生。在这一交往中，民事主体、物或行为超出了一国国境而存在，原本具有不同国籍、受制于不同法律的民事主体与受不同法律约束的行为或物构成了一个同一的法律关系，突破了原有的的地域边界，具有了共同的利益和目标；因此，国际私法的内容应当符合这一跨国社会关系的性质并促进它的发展。我们应对它进行国际协调，而不应为它设置障碍，这就是应然的国际私法。与超越一国国境的跨国法律关系相矛盾的是，目前国际社会并不存在与之相对应的超越各平等国家立法权的国际组织与机构国际社会也缺乏足够数量的国际立法，因而现阶段国际私法主要体现为国内法。在不违反有关国际义务的情形下，一国立法者完全可以按其意愿制定法律，即使有碍跨国民事交往也不足为奇。这便是实然的国际私法。

普遍主义学派及其代表人物萨维尼主张，存在着由相互交往的国家组成的国际法律共同体。他追求无论在哪国提讼，都会适用相同的法律关系，得出一致的判决，这实际是表达了应然的国际私法，是国际私法的一种理想状态。然而，他们忽视了国际社会的现实和结构的差异，忽视了导致各国法律文化和传统的差异性的各种因素，其理论基础是虚无缥缈的。当各国法典化的趋势汹涌来潮时，普遍主义学者所构想的乌托邦便会轰然倒塌；相反，特殊主义学派则着眼于国际私法的实然性，忽视了它的应然性。受到实用主义和实证分析法学的影响，特殊主义学派的学者主张国际私法的国内性，认为有多少国家就有多少种国际私法，不存在一种国际法意义上的普遍的国际私法，同时还否认内外国法律的平等。特殊主义的思想体现在国内立法中就是无视跨国民事交往及其法律关系的性质和特点，一味的将本国法的适用置于首要的地位，而尽可能地排斥外国法的适用。这完全与国际民事交往发展的客观规律相悖，势必会遭到抛弃。由此可见，国际私法存在着应然性与实然性之分。就其所调整的跨国民事交往关系的客观规律来说，是客观的，而就立法者对有关事物的认识及其意志来说是主观的。在很多情形下，后者并非能够真实客观地反映前者。在目前的情况下，应然的国际私法与实然的国际私法存在着对立；但同时，二者的关系也并非是完全割裂的，当立法者的主观认识更加符合客观实际时，实然法就更加接近应然法，向之靠拢，二者就会趋于统一。可以说，普遍主义是一个极端，特殊主义是另一个极端，前者视国际私法国内立法之事实于不顾，而后者则完全在国内立法之中理解国际私法。

相对而言，比较法学派的学者则较为客观与务实，他们既看到了各国的立法差异又看到了国际私法的国际功能与目标，看到了国际私法应然性与实然性的矛盾，并力图寻求某种方法消弥这一矛盾。如比较法学派的沃尔夫认为：“国际私法现在是国家的法律，这是没有疑问的。”“各国所有的关于法律冲突的规则相互之间的歧异几乎和国内法的法律规则相互之间的歧异相等。”我们“最终的目标―全世界冲突规则的统――距离还很遥远，而且在独立国家存在的时期以内可能是永远不能达到的。”与此同时，他又认为“虽然既没有一个国际法的规则，也没有一个假定的礼让原则禁止国家采用它认为适宜的任何国际私法规则，但是公道要求每个国家在制定这些规则时都要考虑到这些规则将会怎样影响任何人与人――不论是本国人或者外国人――之间的社会和经济往来。”“国际私法……，毫无疑问，它不应脱离国际思想而拟订。”

三、比较法学派之研究方法

在研究方法上，比较法学派运用了一种更加科学的方法寻求实然国际私法向应然国际私法的靠拢。其通过比较的方法在各国现存的不同国际私法制度中寻求功能一致的元素，以促进各国国际私法的国际协调与统一。

理论的成功与否与其所使用的研究方法存在着密切的关系。普遍主义学者往往通过先验的、纯粹的逻辑推理的研究方法寻求法律冲突的解决方案。这一研究方法脱离了国际私法的实际，难以获得实践的依据和科学的验证。普遍主义又被称为先验主义，除萨维尼外，这一学派的学者大多受到自然法的影响。他们认为存在着来源于上帝意志和人类理性的自然法，它们先于国家和法律而存在并且超越时空、跨越地域而存在，因此，人类的制定法应当符合人类的理性。同时，自然法学派又认为这一自然理性应当经发现得出，发现的办法往往就是预先假设存在一些科学公理，并通过逻辑推理从而得出具体的结论。而萨维尼虽属历史法学派，明确地反对自然法学派，但其所具有的历史法学派的主要观点采取了在形式上与自然法学派的研究方法。他认为，法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物。它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。就象一个民族的语言、构成和举止一样，法律首先是由一个民族的特性，亦即“民族精神”决定的。萨维尼认为，法律就像语言一样，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。也即，法律与自然界的生物一样，借助于内部的必然性、按照其自身法则有机地生长。一个国家的法律体系就是其固有的民族精神之长期地、不易觉察和发展起来的。在理论上，历史法学派与自然法哲学家的观点是尖锐对立的。自然法学者认为，只要诉诸于人之理性，人们就能发现法律规则，并能制定成法典，法律的基本原则是无处不在且无时不同的，是一种面向未来的革命性理论。历史法学者则厌恶制定法，强调非理性的、植根于遥远过去的传统之中的，几乎是神秘的“民族精神”观念，是一种面对过去的理论。尽管如此，二者在形式上却有一定的共同性：“古典自然法的思想和萨维尼……所倡导的法律进化哲学都具有某些形而上学的因素。这些理论的实质都是试图用某些被认为是在事物的经验表象之下起作用的观念或终极原则来解释法律的性质。无论是自然法哲学家的永恒理性、萨维尼有关型构法律的“民族精神”和“沉默运作的力量”，……都是无法从经验世界的角度加以判断和衡量的。”“从广义上讲，所有的上述理论建构都是‘形而上学’的，因为它们超出了事物的物理表现，并且都是以这样一种设定为出发点的，即应当到那些直接观察到的事实的背后去探寻无形的力量和终极的原因。这也决定了无论是自然法学派还是历史法学派的普遍主义学者，都采取的是先验的、纯粹的逻辑推理的研究方法。这些方法很多都是学者们不符合实际的主观想象，缺乏实践的依据和科学的验证，容易导致教条主义与经验主义。这也成为普遍主义学派另一个备受指责的地方。以普遍主义的两大代表人物萨维尼和孟西尼为例，二人虽然开辟了属地联系和属人联系的两种不同

的路径，但这两种不同路径在本质上都是他们所预设的先验的公理，并不符合普遍的客观实际。萨维尼认为，传统上，民族和地域是特定实在法支配人的两大基础，但随着时间的推移和文明的进步，地域性基础已逐渐替代民族性基础。同时，他提出支配人的法律，由地域来决定，个人与属地法律相联系的连结因素是住所。基于这一基础，他继续寻求解决法律冲突的具体解决方法。进而，萨维尼提出“法律关系本座说”。这一学说从具体的法律关系入手，为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域，也即每一法律关系的“本座”所在。萨维尼把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并提出相应的本座所在，如人的身份能力应以住所为本座，物之所在地为物权法律关系的本座；债的本座为其履行地等。然而，“本座”的概念和具体“本座”之确定终究是一个难以被证明的先验性的东西。对单一、普适标准的寻求难免陷入机械和教条，无法适应实践的需要。后来实践的发展和各国的立法表明，履行地并非必然是合同法律适用的决定性因素，任何当事人所选择的法律或者与合同有最密切联系的法律都可以成为合同准据法。孟西尼则出于强烈的政治因素的考虑，提出以另一连结因素――国籍，它将个人与相应的法律相联系。他认为，一个人无论走到哪里都与其国籍国密切相联，严格遵循当事人的本国法就会使得外国人无论在哪一国都会被平等对待。然而，由于孟西尼所预设的逻辑前提――国籍具有较强的政治性，涉外民事法律关系的法律适用也被过于政治化，不符合跨国民事交往的实践。由于人员跨国流动的愈加频繁，个人与其本国的联系越来越弱，拥有一国国籍的人可以自由地甚至永久性地到其他地方居住和活动。两大普遍主义学者都期望达到同一个目标：为法律的适用寻求一个普适的、“放之四海而皆准”的原则，以期达到无论在哪一个地方提讼，都会得到一致的判决。然而，正是由于二人的不同路径以及两大法系的不同国情，大陆和英美两大法系形成了属人法的两大分野，大陆法系国家多采国籍原则，而英美法系国家则采用住所地原则，在实践中产生了属人法的冲突。这一事实对普遍主义学者来说是一个巨大讽刺，其恰恰说明了学者们设想的所谓的普遍标准的非普遍性。

特殊主义又被称为实证主义，这一学派的学者大多受到了法律实证主义及实用主义思想的影响，它们反对普遍主义学者们的先验的理论预设而主张从实然的国际私法出发，分析各国现存的国内立法和判例，试图从中寻找出法律冲突的解决办法。实证主义是19世纪中叶出现的一个反对在前几个世纪中形成的各种形而上学理论的强大的思想运动。它深受19世纪上半叶自然科学领域取得的巨大成就的影响，它反对先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围之内。它反对提倡玄虚的精神，并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之内。它拒绝越出认识现象的范围，否认理解自然“本质”的可能性。在19世纪下半叶，实证主义渗透到法律科学领域，形成法律实证主义。法律实证主义同样反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的作法，反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图。法律实证主义者认为，只有实在法才是法律，而所谓实在法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。除了实证主义之外，实用主义哲学对特殊主义学派也有重要影响。实用主义哲学是现代资产阶级哲学的重要派别之一，于20世纪初开始在美国盛行，创始人是美国哲学家詹姆斯。他指出：实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确立方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原则、范畴和假定的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。实用主义思想主要表现为以下几个特征：第一，以自我需要的满足程度为中心的价值观，即实用主义者们在处理和观察外界事物时，重视自己的经验或体验，认为客观事物的存在及其价值，完全依赖于个人的喜好，能够满足自己某种需要的客观事物就有存在的价值。第二，实用主义在认识和评价客观事物时，具有相对主义特征，即认识和评价事物的尺度经常是变动不拘的，具有不一致性和不确定性。实用主义认为国家在制定具体的法律、法规时不应过多地考虑未来的情况，而是应当首先立足于现状，解决目前的问题。第三，片面强调经验，排斥理性在认识事物过程中的作用。实用主义的另一个重要思想来源就是实证主义。实用主义认为只要通过对现象的归纳就可以得到科学定律，强调经验上的实证对于科学理论的重要性。第四，对客观事物的评价以其是否具有实际功用为标准和目的指向。实用主义者坚持认为真理是多元的，是人们在具体时刻、具体场合所感受的最满意的东西，而人们都按各自的利益和兴趣塑造所需要的真理。在英国和美国，与其他哲学流派相比，实证主义、实用主义的影响更加深远，这些思想渗透到了包括国际私法在内的各个法律领域。这也是英美法系学者较大陆法系学者更多的表现为特殊主义倾向的原因之一。受这种影响，特殊主义学派的学者基于“有多少个国家就有多少种国际私法”的现实，强调国际私法的国内性。而否认其与国际法的联系。他们完全从国内法出发，通过对司法先例和国内立法的分析中寻找法律冲突的解决方法，而对含有涉外因素的法律关系与纯国内法律关系的差异以及跨国民事交往所涉的外国及外国法视而不见。学者们不再关注法律的先验真理和抽象原则，而是更重视现实的法律规则；他们不再应用演绎和推理的方法，而是更加强调归纳方法；他们的信条是“有用决定一切”，“有用的就是公正的”。因此，特殊主义学派将观察视野放在某个民族或某一国之内，而非是整个国际生活层面，导致了各国国际私法不但狭隘而且固步自封。如英国戴赛就拒不承认外国法的平等地位与效力，而美国的柯里则竭力地强调法院地的利益。在美国，库克、柯里、艾伦茨威格虽然对法律冲突的解决提出了不同的理由，但其最大的共同点就是对法院地法的偏好而对外国法适用的损抑，并因此而形成一个强烈的“回家去”的趋势。此外，由于特殊主义者主要从各国的利益和需要出发，而较少考虑他国的利益和跨国民事交往的客观事实及需要，因而对国际立法发展所起的推动作用甚微。

比较法学派则运用了比较研究的方法，这是比较法学的基本方法。正如比较法学者所揭示的那样：“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则，即有关问题必须从纯粹功能的角度提出，且在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束。”比较法的方法是在各种类似甚至不同的制度下探寻一致的功能。比较法作为一种方法，比较那种面向一国国内的法学而言能够提供金榜化的解决模式。世界上多种法律体系能够提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法，而不是那种局限本国法律体系的界限之内即使是最富有想象力的法学家在他们短促的一生能够想到的。通过比较的方法可以实现比较法的诸

多功能：“打破那种不加反省的民族偏见；帮助我们明确认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国际的相互理解……刺激对本国法律秩序的不断地批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式的议论’要大得多。”除此之外，比较法还有一个最终的重要的功能：“准备关于超国家法律统一的各项规划”，这种统一的目的是“在理想与可能的范围内，通过超国家的各项原则的一致性，协调或者消除各国法律秩序之间的差异。”具体的做法就是找出有关各国法律秩序中共同的东西纳入统一的规范结构中，并在一项统一的规则中选择最好的变种，或者通过比较研究获得一条新的，比现有的一切解决办法更好的更实际的解决办法。就比较法的实践功能来看，它一方面可以帮助各国改革、发展自己的法律，另一方面可以促进法律的国际协调。运用至国际私法领域，则是在各国国际私法的实然法的基础上，通过比较探寻和获得共同认同的相关知识，促进实然法向应然法的发展和转化。由此可见，比较法的研究方法与功能和国际私法的功能与目的有着内在的一致性。虽然普遍主义学派与特殊主义学派中也有某些学者在国际私法的某些问题上使用比较的方法，但比较的方法没有成为这些学说的特征。比较法学派通过强调单个国家的共同因素来从整体上将国际私法作为一个现象进行把握，并由此达到相关立法的协调与调和。将比较法的研究方法运用于国际私法既可避免普遍主义学派的那种脱离事实上的各个国家的法律制度，而在抽象的理论真空中进行推测的不足，也可避免特殊主义的那种仅站在本国的立场上，对先前国内司法判例和个别法官观点进行纯粹实证主义分析而导致极端和狭隘结论的缺陷。

四、比较法学派对立法的影响

对不同国家法律之比较和对国际立法趋势之关注的直接效果反映在国内立法和国际立法之中。越来越多的国家在制定国内立法时更加关注他国和国际立法的趋势和最新动态，而不再将目光仅仅局限于本国领域内。目前，国内立法表现出以下三个方面的特点。首先，总的趋势是两大法系的国际私法的趋同化现象越来越明显。这不仅体现在法律的表现形式上，如日本、德国、法国等大陆法系国家通过越来越多的判例来确立有关国际私法的规则，而英国和美国则出现了更多的成文立法一尤其是英国，冲突法领域最令人瞩目的变化是制定法的发展远远超过司法判例的发展。而且也体现在法律的具体内容上，传统英美法系的“方法”和大陆法系的“规则”相互影响和借鉴。其次，各国的立法逐渐摆脱原先的特殊主义的立场，更加关注国际私法的国际功能与目标。18、19世纪曾出现过汹涌的国际私法的法典化趋势，而到20世纪后期又出现了新一波的法典化浪潮。日本、前捷克斯洛伐克、波兰、前民主德国、匈牙利、奥地利、前南斯拉夫、德国、瑞士、罗马尼亚、加拿大魁北克、意大利、列支敦士登、委内瑞拉、突尼斯等国家和地区均制定新的法典或修改了原有法典。同是法典化的形式，但在内容上却发生了巨大的变化，各国逐渐从原有的以自我利益为目标的狭隘的特殊主义思想的束缚下挣脱出来，同时国际私法也不再以追求形式正义为主要的甚至惟一的目标，而更加关注实体正义，呈现出“当代冲突法的实体取向”的特征。这一实体取向应当，而且实际上也是越来越多地建立在比较法的基础上的。在诸多的国内立法中，1987年的《瑞士联邦国际私法法规》自制定之日起便被奉为国际私法的国内立法典范。此外，特别值得一提的是1995年的《意大利国际私法改革法》，该法几乎完全摆脱了原有法律中的浓厚的狭隘主义和“司法沙文主义”，成为国际私法典之新典范。再次，比较法方法的采用使得有更多的规则被各国国内法一致采用。如合同领域的当事人意思自治原则，成为各国一致采用的首要的合同法律适用原则。此外，最密切联系原则也被普遍采用，在瑞士和奥地利的国际私法中已经突破了传统合同领域，而被运用于法律选择的所有领域。

正如拉贝尔所说，比较的最终目的在于法律的国际统一，因此，国际私法比较法学派的兴起和繁荣也促进了国际立法。1951年，英国作为第一个英美法系国家参加了海牙国际私法会议，至1978年止，英国、美国、澳大利亚、加拿大等主要英美法系国家都参加了该会议。至此，海牙国际私法会议成为真正的国际性组织，同时通过了诸多真正的国际性公约。从20世纪后半期开始，其与联合国贸法会、国际统一私法协会等国际性组织制定了众多有关冲突法和统一实体法的公约。此外，由各国根据问卷调查分别提交国别报告，再由相关专家根据国别报告做出总报告的方法已成为公约起草前的一项重要的工作。通过国别报告比较分析各国法律制度间的不同之处，寻找可以沟通协调的途径，这一方法使得国际公约的制订更加切实可行。如海牙《民商事管辖权和外国判决公约》(草案)起草之前，英国学者福西特(Faweett)就设计了相关的议题，根据两大法系18个主要国家的国别报告提交了总报告。

五、结论：从实然走向应然

比较法学范文第5篇

比较法并不是像某一国家的民法、刑法那样的法律。民法或刑法都各有调整社会关系的对象，也都各有调整这些关系的具体法律规则；比较法既没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。简单地说，比较法是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。因此，比较法（Comparative Law）、比较法学（Comparative Jurisprudence）和比较法研究（Study of Comparative Law）这三个用语的意义实质上是一样的，而且后两个要比第一个更为精确，但在绝大多数法学家中，比较法已成为一个约定俗成的用语。

比较法或比较法学的特征，主要在于通过比较的方法来研究法律。当然，人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的，任何科学都使用比较方法，但比较法学不同于法学其他学科，它的主要特征和方法在于比较。

比较法所比较的法律是指不同国家的法律。这里所讲的“不同国家的法律”，其含义是相当广的。例如从空间而论，一般指本国法和外国法之比，或不同外国法之比。仅本国法之间的比较研究一般不属于近代意义上的比较法学范围。但有的法学家认为，联邦制国家中的联邦法和邦法（包括美国各州的州法）之间以及各邦法之间的比较研究，也属于比较法学范围。

对法律的比较研究一般可分为三个过程。第一个是掌握所要比较的不同国家的有关法律资料；第二个是对这些不同法律进行比较，也即发现其同异；最后是分析同异的原因并作出适当的评价。

法律是调整社会关系的，换句话说，是为了解决社会生活中某种问题，因而发现不同国家法律中的同异，也可以说就是发现对同类问题的不同解决办法。例如在控制人口增长问题上，不同国家是否采用法律手段；假如都采用法律手段，那么就可以再比较它们分别采用了什么法律手段，如规定法定结婚年龄、法律上允许人工流产、法律上对是否符合计划生育分别予以奖励或制裁，等等。

二、比较法学是法学的一门学科

在国外比较法学家中长期存在着关于比较法性质的一个争论，即它是否是法学的一门独立学科，或者它仅仅是研究法律的一种方法。在这一问题上，大体有以下三种意见。

第一种意见是怀疑这一争论的意义。例如英国比较法学家格特里奇（H. C. Gutteridge）认为：“这样的问题是纯学术问题，其重要性无信纸如何是可疑的”，因为问题的关键是对“科学”和“方法”两个术语的解释，但它们之间的界限是很难明确分开的（2）。

第二种意见认为比较法仅仅是研究法律的一种方法。例如，20世纪初著名分析法学派代表萨蒙德（J. W. Salmond）为比较法所下的定义是：“对不同法律制度之间的类似和差别的研究”，它并不是一个单独的法学部门，而“仅仅是这种科学的各个部门中的一个特殊方法”（3）。西方不少法学家也都持有这种观点，主要理由是比较法不像民法、刑法那样，它没有自己特有的规则，因而也没有它自己特有的研究对象。苏联法学家C. 齐夫斯也认为，比较法至多只不过是专门的、个别的科学方法，“把个别方法看作一种本身能够构成特别科学和独立学科的因素，未必有根据，并在实际上未必合适”（4）。

第三种意见认为比较法不仅是一种方法，而且也是法学的一门独立学科。早在1900年召开的第一届国际比较法学会上两个重要代表人物，法国比较法学家萨莱伊（R. Saleilles）和朗贝（E. Lambert）就持有这种观点（朗贝后来又改变自己的观点，认为比较法只是一种方法）。法国另一比较法学家达维（R. David）在其主要著作《当代世界主要法律制度》一书中也倾向于第二种意见。“毫无疑问，对于多数人说来比较法将确实是一种方法，即‘比较的方法’，用来帮助他们实现自己的特定目标。但是对于其他人，如果他们主要的事情是研究外国法和把它同他们的本国法进行比较，在这种情况下，比较法就取得了一门科学的地位，也即在法律知识中一个独立部门的地位。换句话说，现在需要有一类能够恰当地称为‘比较法学者’的法学家，同那些在各自领域中运用比较法的人们并驾齐驱。”（5）苏联法学家B. 图曼诺夫认为“现代比较法学，既是利用比较方法作为特别分科研究方法，也作为特别研究方面，不论这两个方面如何相互联系在一起，它们之间仍有一定区别”（6）。

本文作者也认为近代意义上的比较法不仅是法学研究的一种方法，而且是法学的一门独立的学科。方法与学科当然是密切联系的，特别是对作为一门学科的比较法（比较法学）来说，对法律的比较是它的主要特征和方法；但方法与学科毕竟是两个不同的概念，前者是指科学研究的手段，后者是指科学研究对象的一定领域。如上所述，比较法的确不同于民法、刑法之类的部门法，但是它有自己特有的研究对象，即不同国家的法律，它也有自己特有的研究成果，它是从其他法学部门中无法取得的某种较系统的法学知识。正如法国比较法学家莱翁丹—让康斯坦丁内斯库所讲的，比较法学“要把用比较的方法得出的有关知识组合起来，加以整理和分类，使之构成一个紧密的、独立的、具有特有的目的与范围的整体”，“这个科学是一门独立的科学，因为它提出一些新问题，因此它走进了未经探索过的科学领域”（7）。

三、不同社会制度法律的可比性

在比较法学的发展过程中，对同一社会制度的法律之间的可比性，似乎从未发生过怀疑；但对不同社会制度的法律之间（实质上是指社会主义法律和资本主义法律之间）的可比性，却长期存在着争论。一般地说，在第二次世界大战以前，无论在西方法学界或苏联法学界，占优势的观点是否认它们之间的可比性。直至第二次世界大战后，特别是从50年代后期开始，社会主义法律和资本主义法律之间有可能进行比较的观点，才逐步流行。

否认可比性的主要论据是：只有在同一性质的事物之间才可能进行比较；在不同性质的事物之间缺乏可比的基础。我们可以将不同社会性质的法律加以“对照”，但这不是比较法学意义上的比较，而只是为了表明它们的性质是根本对立的，或用以表明其中之一的优越性。

社会主义法律和资本主义法律，就各自作为一个整体而论，分别代表了根本不同的社会制度、经济基础、阶级意志、指导思想、原则等，但它们之间仍存在着可比性。因为这里的比较并不意味在不同的本质中发现共同点，而只是批在承认不同本质的前提下，在法律现象方面发现同异。因此，在这一比较过程中，我们必须注意法律的本质和现象、内容和形式、根本目的和暂时目的之间的差别。例如，我们可以就社会主义国家和资本主义国家中直接体现商品交换关系的法律（如合同法）进行比较，但必须注意社会主义社会商品交换关系和资本主义社会商品交换关系的原则区别。总之，我们承认对这两种不同社会制度的法律有可能进行比较，但如果忘记或低估两种法律的本质区别或不同社会制度的区别，就不可能使自己的比较研究得出任何接近正确的结论。

有的西方法学家认为，关于这两种法律之间的可比性问题“关键问题是在社会主义国家和西方国家是否发生一样的生活情况并且都受法律调节。如果这种条件具备，那么就可以对 有关同样生活情况的社会主义和西方这两种法律规则加以比较，并确定它们的同异”（8）。

这里应注意的是，在这两种不同社会制度的法律中，的确存在着许多形式上有某种类似的法律部门、制度或规则等，但其中情况是相当复杂的。大体上说，有的在具体内容和含义上往往有巨大差别，例如关于保护个人财产权的法律，有的在具体内容或含义上，差别是不显著的或甚至微不足道的，例如有关交通法规。此外，除了许多在形式上有某种类似的法律部门、制度或规则外，两种不同社会制度的法律中还存在着这种情况：在这个国家中有这种法律，在那个国家中却没有，其原因最终可以归结为两国社会制度的不同。例如美国有反托拉斯法，有由最高法院行使的违宪审查制，它们是中国社会主义法律中没有也不可能有的。又如中国有极为广泛的人民调解委员会制度和企业职工参加企业的民主管理的制度，这些都是美国法律中所没有的，而产生这种差别的根本原因就在于社会制度的不同。由于社会制度的不同，仅一国法律中有而另一国法律所没有的情况，事实上也就是对不同国家的法律进行比较研究。

对否认或怀疑两种不同社会制度法律之间可比性的最有力的回答，是各国的立法实践。在当代，无论是社会主义国家或者资本主义国家，在立法时都要借鉴其他国家的法律，不仅借鉴相同社会制度的法律，而且也借鉴不同社会制度的法律。

四、比较法学的历史发展

从世界范围来看，比较法学首先是从西方国家中发展起来的。但在西方，自古希腊至19世纪前这一漫长历史过程中，虽然对法律都有不同程度的比较研究，但比较法学并未形成一门学科。作为法学的一门学科，比较法学是在19世纪中期兴起的，其原因主要可以归结为以下三个。

首先，资产阶级立法的广泛发展。19世纪在欧洲大陆各国开展了广泛的法典编纂活动，从1804年的《法国民法典》开始到1896年制定的《德国民法典》，标志着法典编纂的巨大成就。广泛的法典编纂活动意味着立法本身需要对不同国家法律的比较研究，而且还大大地改变了法律教育的内容。在此以前，法律教育的主要内容是罗马法、习惯法或理想的自然法。现在，编成法典的实在法迅速成为法律教育和法学研究的主要内容。这些情况提出了在本国法和外国法之间或外国法之间进行比较研究的必要性和可能性。

其次，资本输出、殖民地扩张和国际贸易的发展也有力地促进了比较法学的兴起。自19世纪开始，比较法学在民法、商法等私法领域中最为盛行。如果不是由于资本输出、国际贸易等原因，如何来解释以上这一事实。

最后，作为19世纪自然科学的三大发现之一的进化论的影响也促进了比较法学的兴起。在进化论的影响下，自然科学领域开始广泛应用比较法，出现了比较解剖学、比较生物学、比较胚胎学等著作。这种方法推动了法学领域中的比较研究。

1900年在巴黎召开了第一次国际比较法大会，它标志着比较法学自19世纪中期开始兴起的高潮。大会主要讨论比较法的概念、性质和目的等基本理论问题。在讨论比较法的目的和作用时，最值得注意的是法国比较法学家萨莱伊和朗贝两人所持的观点。他们相互之间的观点，虽然有所不同，但他们都认为比较法的任务主要在于发现或创立对“一切文明国家共同适用的法律或法律原则”（9）。

这一会议另一个值得注意的现象是，出席会议的代表，除英国牛津大学法理学教授波洛克（F. B. Pollock）一人外，其他都来自欧洲大陆的民法法系国家。民法法系对法律形式的传统看法偏重于法典编纂。因此会议决定，比较法的主要任务在于起草统一的国际法律，即以法典形式出现的各文明国家共同适用的法律。

上述现象说明了比较法学已经兴起，但却具有很大局限性。一方面，从与会者的局限性可以看出，即使在西方世界，比较法也仅主要流行于欧洲大陆各国，即民法法系国家；另一方面更重要的是，会议对比较法的目的和任务的理解是一种不切实际的幻想。

自1900年第一次国际比较法大会后至20世纪30年代中期，比较法学有了进一步的发展。随着德意法西斯政权的兴起以及第二次世界大战，比较法学一度趋于停滞状态。

第二次世界大战后迄今，比较法学急剧发展，其繁荣状态为以往所罕见。战后国际形势的巨大变化是推动比较法学迅速发展的一个重要因素。长期以来，在西方比较法学家的心目中，不同国家法律的比较研究，仅指所谓“文明”国家的法律，即指西方国家的两大法系。为了适应第二次世界大战后的新的国际形势，比较法学的范围必须而且事实上也突破了西方两大法系的范围，扩大到社会主义国家的法律以及由于旧殖民体系的瓦解而先后取得独立的近一百多个前殖民地、半殖民地国家法律（包括伊斯兰教法）。

战后经济、科学技术的巨大发展，使世界更加联成一气，国际经济、文化交流急剧增加，从而极大地推动了比较法学的发展。

此外，法学家对比较法目的和任务的认识的改变也有助于比较法学在战后的发展。如上所述，在1900年第一次国际比较法大会上，关于比较法学的目的和任务方面，占优势的观点是制定统一的国际法，这是西方法学家的一种幻想，事实上也就是建立所谓“世界法”的幻想。比较法学如果以这种幻想为基础，是不可能有前途的。幸运的是，战后西方比较法学界，从总的来说，已放弃这种幻想而采取了务实的态度：比较法的任务主要在于，对不同国家的法律通过比较研究而增进相互了解、借鉴。“国际统一法律的起草，已不再被 视为比较法研究的首要作用了”（10）。自19世纪以来，比较法学研究在传统上集中于私法（民法、商法以及国际私法、民事诉讼法），也有少数研究比较刑法、比较宪法的。在第二次世界大战后，私法在比较法学中仍占主要地位，但公法以及介乎公私法之间的经济法、社会法的比较研究，也日益扩展。

在长达二千多年的中国封建社会中，由于经济、政治和文化等各种条件的限制，对中国法律和外国法律之间的比较研究是不存在的。但如果对比较法学作广义解释，那么早在战国时期就有对各诸侯国法律之间的比较研究。魏国李悝（？—约前395）“集诸国刑典，造〈法经〉六篇”（11）。秦汉以来各封建王朝之间法律的比较研究，更为众多。我国古代断代史文献中的《刑法志》，主要叙述各代法制概况和评论，对以往历史上的法制也有所比较。清末律家薛允升（1820年~1901年）所著《唐明律合编》也是我国封建社会对法律进行比较研究的一本代表作。

在我国历史上，真正近代意义上的比较法律研究，是从清末沈家本（1840年~1913年）主持修订法律工作时开始的。他提出了“参考古今，博稽中外”的方针，组织对外国法律的翻译工作，设立中国历史上第一个近代意义上的法律学校（法律学堂）；聘请日本法学家冈田朝太郎等人主讲外国法律并任修订法律顾问；以及派人出国考察法律，等等。

在民国时期，包括政府统治时期，比较法学进一步发展，但总的来说，也未发展成为法学的一门独立学科。当时在大专法律学校中，开设有少数部门比较法学课程，如王世杰20年代初在北京大学连续主讲“比较宪法”达五六年之久，1927年在他的讲义的基础上出版《比较宪法》一书，1936年双出版他与钱端升合编的修订本（均由商务印书馆出版）。程树德的《九朝律考》也是民国时期出版的对中国古代法律作比较研究的一本代表作。

五、比较法学的作用

对比较法的作用，可以从不同角度加以分析。根据当前我国法学情况，本文试图从以下三个方面加以说明。

第一，培养懂得外国法律专门人才的一个有效途径。从党的第十一届三中全会以来，我国法学界对需要大力培养了解“外国法律”的专门人才这一点，至少在理论上是公认的。但如何培养呢？“外国法律”这一用语的含义可以说是浩如烟海的。联合国迄今已有159个会员国（12），不仅还有不少未加入的国家或地区，而且很多国家或地区的法律并不是单一的。因此，就整体意义上的法律体系来说，全世界现行的法律体系的数目远超过159个。因此，一个国家要想培养出通晓全部“外国法律”（即使仅现行法律）的“通才”，是不切实际的。要培养出了解个别国家的全部现行法律的专门人才（如美国法专家、苏联法专家），或了解大多数国家的某一部门法的专门人才（如外国刑法学家、外国诉讼法学家）也是很不容易的。

在培养懂得外国法律的人才时，除了培养以上所说的那种外国法或外国部门法专门人才外，还可以通过比较法学的途径。正如美国比较法学家莱因斯坦（M. Rheinstein）所讲的，“在法律领域中，国际实践是以比较法为基础的”（13）。也就是说，要了解外国法律的基本制度、它的精神，了解外国法律工作者考虑和辩论法律问题的方式同本国的有什么不同，等等，而这也就是指对本国法律和外国法律进行某种比较研究。它是培养了解外国法律专门人才的有效途径之一。

第二，有助于借鉴其他国家的立法经验。每个国家在立法工作中都应借鉴其他国家的法律。从比较法学历史上看，比较法学最初是从比较立法开始的。1831年在法国开设的世界上第一个比较法讲座以及1869年在法国建立的世界上第一个比较法学会，分别称为“比较立法讲座”和“比较立法学会”，这些都不是偶然的。人们正是从立法工作中开始认识到比较法学的价值的。

在现代资本主义国家的立法工作中，比较法学的作用是极为广泛的。例如美国参议院司法委员会刑法和刑诉小组委员会在举行听证时，广泛地征求各大学比较法教授的意见，收集有关比较法论文，从而就可能对拟议中的《联邦刑法典》同许多外国的刑法、包括苏联的《刑事立法纲要》在内，进行详尽地对比。英国1965年的《法律委员会法》中明文规定，负责法律改革工作的法律委员会应“搜集该会认为可能有助于完成其任务的其他各国法律制度的情况”。

我国自新中国成立以来的立法工作，总的来说，也坚持了一个原则：以总结本国的经验为主，同时又吸取本国历史上的和外国的经验。既反对盲目照搬，崇洋复古；又反对闭目塞听，闭关自守。我国立法工作的实践还表明，在借鉴外国立法时，有两类情况，“一是纯属借鉴性质……二是必须加以研究，作出相应规定，否则，我们的法律就不能适应现实需要。涉外法律，比如中外合资经营企业法，几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法，等等，就是这样。制定这些法律，如果不参考外国的法律规定，不研究国际公法和国际私法，关起门来立法，肯定会行不通，要么我们就会吃亏”（14）。

第三，在法律教育和法学研究中实现“面向世界”的一个重要手段。比较法学有助于本国法律教育和法学研究的发展，它引导人们进入一个新的境界，超越本国法以外的广阔领域，即获得比较法的丰富知识。不仅是外国法和外国法之间的比较研究，而且也包括本国法和外国法之间的比较研究。这种新的领域的知识也使人们加深对本国法的了解。

邓小平同志在给北京景山学校的题词中指出：“教育要面向现代化、面向世界、面向未来”。它表明了我国教育领域在新的历史时期开创新局面的方向。在法律教育领域中，至少就“面向世界”这一方向上，比较法学可以起重大作用。法律教育要面向世界，顾名思义，就是要使教育者和受教育者在不同程度上了解世界各国法律。比较法学正是使人们掌握这种知识的一个重要手段。

自第二次世界大战结束以来，在西方国家的法律教育中，比较法学已日益占有重要地位。例如，在美国，较大的一些法律学院一般都有专职的比较法教授，其中许多人从事对欧洲资本主义国家法系或社会主义国家法律的研究，在高年级 本科生和研究生中开设“比较法总论”或较专门的比较法研究课程。在法国，自1955年以来，所有法律系在本科生第四学年中都开设“比较法总论”和一些专门课程，如巴黎大学开设“英国法”、“美国法”、“伊斯兰法”等以及关于私法、刑法、行政法的比较研究等课程。

六、不同法系和不同社会制度的法律

法系是西方法学家首先使用的一个概念，但其含义却不很确定，一般地说，它可以理解为由若干国家和地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。这里就要注意，第一，法系并不是指一个国家的法律的总称，而是指一些国家或地区的法律的总称。第二，这些国家或地区的法律之所以构成一类，就因为从某种标准来说，它们具有一种共性或共同传统。例如，西方国家的民法法系（即大陆法系）通常是指以古代罗马法作为传统而形成的法律总称。西方国家的普通法法系通常是指以英国自中世纪直至资本主义时期的法律，特别是以它的普通法为基础而形成的法律的总称，故又称英国法系。伊斯兰法系通常是指以伊斯兰教义为基础而发展起来、并适用于伊斯兰教徒的宗教法律的总称。第三，一个法系中的任何法律当然是属于一定社会制度的法律，例如民法法系和普通法法系一般属于资本主义法律，伊斯兰法系可以说兼有封建法律和资本主义法律的属性。但法系这一用语本身并不是指一定社会制度的法律。所以，我们应将不同法系和不同社会制度的法律区别开来。

法系这一概念对比较法学来说具有重要意义。一个简单的事实：世界上有那么多不同国家或地区的法律，为了便于研究起见，就必须加以分在。以社会制度或生产方式作为标准，而将当代世界的法律大体上分为资本主义法律和社会主义法律，就马克思主义法学来说，当然是基本的划分。但仅有这一划分，对开展比较法学来说，显然是不够的。因此，我们需要在划分不同社会制度的法律以外，再在同一社会制度基础上，根据某种共性或共同传统而划分出不同的法系。

以上已提到，第二次世界大战后，西方比较法学领域中的一个重大发展是比较研究的范围已不限于西方两大法系而扩大到社会主义国家法律以及新独立的、前殖民地半殖民地国家的法律。与此相应，在西方比较法学著作中，“三个主要法系”的理论就盛行起来。根据这种理论，在当代世界有三个占主要地位的法系：民法法系、普通法法系和社会主义法系。

关于社会主义国家的法律是否构成一个与西方两大法系并列的一个法系，在战后西方法学界一开始是有争论的。一种意见认为，社会主义国家的法律在结构、形式方面同民法法系相似，因而应属于民法法系的一个分支而不应作为一个独立的法系。但占优势的意见认为，社会主义国家的法律，由于在指导思想和社会制度方面根本不同于西方法律，因而应成为一个独立的法系。为此，有的西方比较法学家在战后对传统的法系概念作了新的解释，将法系一词的含义扩大到包括不同社会制度的法律。

这里更值得注意的是，西方比较法学家往往将当代中加的法律列为“三个主要法系”之外的某种次要法系之一（15）。本文作者认为，将法律的比较研究扩大到社会主义法律，在比较法学的历史中是一个进步；但西方比较法学家以上所说的对当代中国法律的某些观点，无论在政治上或理论上都是不能成立的。

当代中国-中华人民共和国的法律的特征，首先在于它是社会主义性质的。不以社会主义而以所谓“远东的法律观”作为它的首要特征，显然是错误的。当代中国的法律是适用于占全世界四分之一人口的大国的法律；中国的现代化建设是具有中国特色的社会主义现代化建设；中国奉行独立自主的外交政策。仅就这些事实而论，当代中国的法律在比较法学中应占有一个独立地位，而不应处于依附“三个主要法系”或其中之一的次要地位。

本文作者主张，当代中国的法律应在比较法学中占有独立的地位，但也不同意近年来国内个别法学作品中所提出的将当代中国法律作为“中华法系”的代表的观点。

在我国法学著作（包括解放前的）和迄今为止的西方法学著作中，“中华法系”这一提法是有特定含义的，一般的解释是“中国古代法律和仿照这种法律制定的各国法律的统称”（16）。

当代中国的法律和中国古代法律之间的历史联系当然是不能切断的。作为一种知识来说，这种古代法律是我们宝贵的历史文化遗产。在论述当代中国法律时，我们无疑可以或者应该追溯中国法律自古迄今的历史发展。就这些意义来说，“中华法系”这一名称在中国以至世界法制史中应该受到尊重。

但将当代中国的法律作为“中华法系”的代表，或作为这一法系发展的一个新阶段，或要求“中华法系的发扬光大”，似未必是妥当的。当代中国法律的最大特征在于它是社会主义法律而不是资本主义或封建主义的法律；它是以马列主义、思想指导的，而不是受资本主义或封建儒家思想指导的。事实上，有些西方比较法学家之所以坚持将当代中国的法律列入“三个主要法系”之外的次要法系之一，其理论根据主要也就是当代中国社会仍受儒家的轻视法律这种“远东的法律观”的支配。总之，将当代中国法律当作“中华法系”的代表这种观点之所以欠妥，因为“中华法系”有其特定含义，如果要想赋予它以新的释义，难免引起很多不必要的误解和混乱。同时，在比较法学中，“法系”一词也有特定含义，将仅仅中华人民共和国一国的法律称为“法纱”，在用语上也是欠妥的。

七、法律的宏观比较和微观比较

对比较法学可以从研究对象、目的等各种角度加以分类。在比较法学著作中，一个公认的分类是根据比较对象的范围而分为“宏观比较”与“微观比较”。但对这两种比较的具体含义却不确定。事实上，比较法研究对象范围的大小，也可以从两个不同角度来分。

一个是从不同国家的法律是否属于同一社会制度或同一法系这一角度出发：（1）不同社会制度或不同法系法律之间的比较属于宏观比较；（2）同一社会制度或同一法系法律之间的比较属于微观比较。另一个是从比较对象的层次这一角度出发：（1）对不同国家的法律进行总的或整体比较，也即通常所说的“比较法学论”，属于宏观比较；（2）对不同国家的同类部门法的比较，也即通常所说的“比较宪法”、“比较刑法”等部门比较法学（具体法律制度、规则等比较也包括在内），属于微观比较。

八、建立具有中国特色的马克思主义比较法学

我国自1949年新中国成立以来，特别在近年来，对比较法的研究有了不同程度的开展，例如少数高等法律院校中已开设了一些“比较宪法”、“比较刑法”之类的课程；少数法学刊物刊登了一些国外比较法学的译文；发表了少数有关比较法的论文和专著；我国法学界与国外比较法学机构、比较法学家也开始有所交往；特别是在立法工作中，对外国的法律进行了一定的比较研究。但迄今为止，比较法学在我国还未成为一门独立学科。例如，比较法学尚未被认为是学位研究生的一门专业；几乎还没有比较法学的专业人员；有关比较法学的论著寥若晨星；比较法学在法律教育和法学研究中的地位还未被公认；全国还没有一个比较法学研究单位；即使在立法工作中，对各国法律的比较研究一般也不是系统地进行的。积极开展对比较法学的研究是我国法学界的一个重要任务。

当代中国的法学是具有中国特色的马克思主义法学。作为这一法学的一个学科，我国的比较法学也应以建立具有中国特色的马克思主义比较法学作为自己的方向。

这种比较法学必须划清这一领域中的唯物史观和唯心史观的界限，要防止和反对国外比较法学中的错 误观点，特别是所谓“世界法”的观点以及对当代中国法律的各种错误观点。

比较法学范文第6篇

关键词：比较法学中国法制进程

一.清末民初

在中国历史上,法律比较可以溯源于春秋战国时期。当时,大部分国家的成文立法,都是在不同程度参照借鉴别国的情况下完成的。比如《法经》,实际就是比较法学或比较立法的结果。但严格意义上的比较法学只是到了近代才开始,具体说,也就是到了清朝才见其端倪。

从清末法律改制的思想来看,随着对外通商和国内商贸活动的日益兴起,原有旧的律法已经不能够适应对外往来和社会发展的需要,所以改革法制,纂修法律势在必行。基本方法则是派出使臣往西方各国查取其通行律例,从而在此基础上参酌各国法律,细心考订草拟。显而易见,实践这种认识并体现这种思路的具体方法,就是比较法学或法律比较。可见，这时候比较法学帮助了我们法制改革的开始。

而在具体的改革实践中，因为自己的一定程度上的落后，所以这一段的改革主要是介绍并学习西方的法律内容，具体方法包括翻译西方法律,考察西方法政制度,兴办西式法律教育,培养新式法律人才及编纂西式法典等几个方面。所有这些方面,都离不开比较法学。特别是在光绪二十八年清政府正式任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣主持修律为标志正式开始。次年成立修订法律馆。主要工作就是对在广泛参照外国法律,充分调查中国民间习俗的基础上,起草编纂新的法律。当时所参照的主要是德国、日本、瑞士、法国和俄罗斯等国的法律。[1]

后来民国时期，不仅把清末的《大清民律草案》作为立法依据，而且连司法机构也沿用了清末的，主要任务也大同小异，仍然是考察民俗，继续学习借鉴先进国家的法制。而整个清末民初我们在比较借鉴的基础上我们完成并颁布：民法，刑法，公司法，诉讼法等几部法律。

二.新中国成立以后到改革开放以前

正如摘要中所说，比较法学是人类法律文明的晴雨表。当时的比较法学也绝对反映了前后不同的社会主流。首先在建国至文化革命时期，这个时期为了建立社会主义的法律制度我们几乎全面的招办学习苏联老大哥，这个时期我们翻译大量的苏联法学文献，派出大量的人才去苏联学习当时虽然也有对东欧及其他一些国家法律的研究,可数量极少。从某种意义上讲,这个时期当然存在着比较法学,但却是狭隘的,受意识形态支配的非科学意义上的比较法学。在此情况下,比较法学的发展必然受到极大限制,难以得到正常发展。特别是五十年代末"反右"之后,对于资产阶级国家与法观念理论的清算,实际已经宣告了比较法学的死刑。

接着是时期，我们都知道这个时期我们大量的时间用来搞政治斗争，政治观念与原则高于一切。这大体是一个无法无天的时期,连基本的自身法律秩序都没有,更谈不上了解外国的法律制度。那么比较法学当然不可避免地销声匿迹。

三、改革开放以后

1979年以后,随着改革开放方针政策的实施,我国的国民经济和社会状况发生了很大的改变,本质上说,改革开放包括思想、政治和法律上的改革，那么了解和借鉴外国法律制度原本也是改革开放的当然内涵。也正是在此背景下,比较法学应运而起,及时地担当起历史赋予的使命。因而极大地促进了我国法制建设的快速发展。尤其是在1982年修宪时，我们在广泛调查研究各国宪法和有关文献的基础上,结合中国的现实和国情,最终制定出了一部具有现代宪法特征的宪法。关于公民的基本权利与义务、关于外国人在中国的庇护权、司法审判的独立等等,都进入了宪法。从而帮助我们完成了法学复兴。〔2〕

四.现在

随着我国逐渐成为世界大国,我国的法学也逐步走向更高的阶段，在运用比较法学借鉴国外制度的时候，已经不再个别引进而开始借鉴整体制度，并且开始认真反思和构建既能代表先进法律文化,又能反映结合中国实际的、真正具有中国特色的法律制度和理论体系。在此过程中,比较法学更是不可或缺。

比如：立法活动中我们往往会运用比较法学对我们的立法目的和价值进行反复的研究，论证和选择。以找到符合中国特色的立法体系或者是具体条文。比较法学已经成为我们立法活动的必经程序；而且我们深知比较法运用的好坏很大程度上也决定于我们选择进行比较的法律的水平高低，所以在我们有条件的今天，我们也越来越重视国际法律交流的机会和平台，越来越重视比较法学的教育。〔3〕无论是立法操作还是学术探讨;无论是官方对话的还是民间交流;无论是在原则制度层面还是在技术规则层面,对外法律交流活动都呈现出史无前例的繁荣。

五.未来

虽然比较法学对我们的法制建设可谓是功不可没，但这并不代表，比较法学在中国已经发展的很好，笔者认为我们需要注意和改进的地方仍然很多。

第一，我们不应该总是把目光集中在西方的一些大国上，且不说老祖宗告诉我们要集思广益，单从比较法学这个学科本身或者它的性质来讲它就应该有更广阔的视野, 决定了它不应局限于对大国法律制度的考察研究。在这这不仅是科学性质的要求也是社会趋势的要求，在经济一体化的今天，对那些大国以外的小国的法律的研究和学习不仅有利于我们比较法学的发展和法制的建设，也有利于我们对所有国家的文化和法制和社会的了解。第二，在比较法的学习当中，我们经常会看到标新立异的概念，但是对这些概念往往一知半解，似懂非懂，这将很不利于我们对这门学科的深入研究和学习。所以笔者认为我们不见得要不断地引进，但一定要立即引进立即消化，学者们应该多一些解释与实例讲解，而不应该限于简单的介绍上。〔4〕第三，随着我国社会经济和生活的变化发展, 随着国际社会之间的交往和联系日益加强, 我国法律制度必然要有相应的创建与发展, 以解决社会现实提出的法律问题。对此, 比较法学也应承担历史和社会责任。不仅要谈理论、提问题、作批评, 也要重实际、提方案、最终解决问题。正如哲学上所言理论来源于实践，最终还是要服务于实践。

以上对比较法学在中国的发展的简单回顾，我们看到，比较法学可以说是与我们的法治建设和法治化共生死，同命运。为我们法制改革，完善各个过程，立法，司法各个方面都直接或者间接的起到了不可替代的指导作用。而在这个过程当中，比较法学本身也得到了前所未有的发展，但是仍然有所欠缺，所以需要继续努力才能将中国的比较法学推向前进，从而更好地为我们的法治化服务。

参考文献:

〔1〕张晋藩. 中华法制文明的演进[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000. 79. 又见:《唐律疏议·名例篇·疏》[M ].

〔2〕王健. 论中国的法律教育[ J ]. 比较法研究, 1994,

〔3〕张晋藩. 中华法制文明的演进[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000. 94 - 95. 又见: 唐律疏议·名例篇·疏 [M ].第版,

〔4〕江平的新世纪寄语 《新世纪，新视角，新境界--寄语新世纪的比较法》

比较法学范文第7篇

【关键词】历史 学习方法 比较法 纵向比较法 横向比较法 概念比较法

德国教育家斯普朗格说：“教育的最终目的不是传授已有的东西，而是要把人的创造力量诱导出来，将生命感、价值感唤醒”。辩证法认为：事物变化发展是内因和外因同时起作用的结果。在教学过程中，教师是主导，学生是主体。教师是外因，学生是内因。因此，教师指导学生的学习方法是非常重要的。

现行的义务教育段历史教科书，中外历史内容纷繁复杂，众多的人物、事件很容易发生混淆。究其原因，主要是学生不能把握知识之间的联系与区别。历史上任何事物在时间上有先后连续性的纵向联系，在空间上也有与其他事物相互依赖的横向联系。怎样才能做到既让学生有兴趣学习，又能较好地掌握这些知识呢？我认为，最有效的方法就是运用历史比较法。

历史比较法是指对历史上的事物或概念，包括事件、人物、思潮和学派等，通过多种方法进行比较对照，判明其异同，分析其缘由，从而寻求共同规律和特殊规律的一种方法。

所谓比较，就是对性质相同或相似的历史事件进行对比，找出异同，加深学生的理解和认识。如：同样是社会改革，为什么日本明治维新成功了？而中国维新变法却失败了？同样是资产阶级革命，英国确立了君主立宪制，而美国确立的是民主共和制？通过比较，在深刻揭示历史现象的同时又有利于历史比较思维能力的形成。

初中学生需要掌握的比较方法主要有：

第一，纵向比较法（纵比），是比较同一事物在不同时间内的具体形态异同的方法。即从时间观念出发，就历史发展过程中的不同时期的现象作比，或就某一历史事件的各个发展层次作比。例如：19世纪中后期，亚洲封建国家中国、印度、日本，同样遭受西方殖民者的入侵，面临沦为殖民地的问题，但面对列强的侵略，各国做出的反应不同、采取的措施各异，得出的结果也不同。印度沦为殖民地，中国沦为半殖民地半封建社会，日本通过明治维新走上资本主义道路并成为亚洲强国。

通过比较，集中了学生对发生在同一阶段历史事件的看法，体现了同一事件在不同历史背景下的发展差异。

第二，横向比较法（横比），是比较同类事物在同一时期、不同空间里所呈现出来的具体形态异同的方法。从空间观念出发，就不同民族、地域、国家的历史现象进行比较、对照。

例如：在复习欧美资产阶级革命这一内容时，把英法美三国的资产阶级革命进行比较分析，引导学生从不同角度找出那些有共性的内容，进而提炼出规律性的知识，达到知识的融会贯通。

从原因来看，三者都是由于新的生产方式、经济因素产生过程中一种政治方面的制度或体制的阻碍。英法两国都是因为封建专制制度阻碍了资本主义经济的发展，而美国则是由于殖民统治阻碍了北美民族经济的发展，这是相同之处。然而各国的具体情况又有所不同。英国是斯图亚特王朝的专制统治阻碍了资本主义的发展，法国在波旁王朝统治下的等级制度严重阻碍了资本主义的发展，美国则是英国的殖民统治阻碍了北美经济发展。

据此，不难得出这样的结论：三个国家的革命性质也存在着共性和个性的差异。一方面，都属于资产阶级革命范畴，另一方面美国还带有双重性特征，即是民族解放性质的资产阶级革命。

从影响来说，三个国家资产阶级革命发生也同样有相同点。因为他们的革命都是成功的，都是打碎了一个旧的国家机器，建立了一个新的国家机器，即各国在革命后都建立了资本主义国家，都为资本主义的政治、经济的发展开辟了道路。通过以上比较，学生对欧美资产阶级革命就有了比较清晰和深刻的认识。

第三，一些概念的比较。例如：民族革命和民主革命，奴隶与农奴等等，对那些学生不易弄懂而又容易混淆的概念，要采用对比的方法，使他们在对比中明确概念所包涵的深层含义，对解题也有一定的帮助。

比较法学范文第8篇

关键词： 比较法学； 大陆； 台湾； 实习； 见习； 立法

中图分类号： DF711 文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2011）02-0184-02

前言

比较法学所比较的法律是指不同国家的法律。这里所讲的“不同国家的法律”，其含义是相当广的。例如，一般指本国法和外国法之比、不同外国法之比、大陆法系与英美法系之比、社会主义法与资本主义法之比等等。“仅本国法之间的比较研究一般不属于近代意义上的比较法学范围。但有的法学家认为，联邦制国家中的联邦法和邦法（包括美国各州的州法）之间以及各邦法之间的比较研究，也属于比较法学范围。”［1］而我国大陆地区与台湾地区由于历史原因，虽然同属一个国家，同属大陆法系，但又分别实行两种社会制度，两种性质的法律，“一国两制”伟大构想就是为解决设计的。“对比较法学可以从研究对象、目的等各种角度加以分类。根据比较对象的范围可分为‘宏观比较’与‘微观比较’。”［2］综上，我国大陆地区与台湾地区的法律比较研究可以纳入比较法学研究的微观比较研究的范围。明确了比较法学研究的对象及范围，我们就可以以比较法学的视角来研究我国大陆地区与台湾地区学生实习、见习立法问题。

1 目前我国大陆地区目前学生实习、见习立法概况

为填补大学生实习、见习生劳动权益的法律“真空”，2010年3月1日，广东省率先颁布施行了《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》（以下简称《条例》）。但是从该《条例》的制度设计、规范内容和配套规则看，对实习、见习学生的劳动权益保障和经费保障没有具体规则落实。［3］上海市政府于1988年7月1日实施的《上海市普通高等学校学生校外实习暂行规定》也只是一个较早较简单的地方规章，起指引性作用而已。在现实生活中，学生进行实习、见习同样面临工伤事故和职业病危害等风险。目前《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中还没有对学生实习与见习活动进行规范，主要是因为《劳动法》保护的是与用人单位形成劳动关系的劳动者，而学生实习、见习不属于现行《劳动法》所调整的法律关系。学生在实习、见习劳动中产生的劳动争议无法可依，难以解决。而学生实习、见习存在的三方关系（即实习生（见习生）、学校、用人单位），又是什么法律关系？民事法律关系，劳动法律关系，还是行政法律关系？与此相关的法律责任又是什么？我国台湾地区学生在实习、见习过程中的劳动权益保护在其地区劳动基本法律中早已系统规定了，值得研究和借鉴。

2 我国台湾地区实习生制度

1．台湾地区劳动法明确规定了实习生制度

中国台湾地区1984年7月30日颁布的“劳动基准法”第八章第六十四条至第六十九条规定了技术生（台湾地区称实习生为技术生）的基本制度，从法律上比较系统的规定了实习生的基本规范。其主要内容是：

（1）雇主不得招收未满十五岁之人为技术生（实习生）。但国民中学毕业者，不在此限。所谓技术生，是指依主管机关规定之技术生训练职类中以学习技能为目的，依本章之规定而接受雇主训练之人。本章规定，于事业单位（用人单位）之养成工、见习生、建教合作班之学生及其它与技术生性质相类之人，准用之。

（2）雇主招收技术生时，须与技术生签订书面训练契约一式三份，订明训练项目、训练期限、膳宿负担、生活津贴、相关教学、劳工保险、结业证明、契约生效与解除之条件及其它有关双方权利、义务事项，由当事人分执，并送主管机关备案。前项技术生如为未成年人，其训练契约，应得法定人之允许。

（3）雇主不得向技术生收取有关训练费用。

（4）技术生训练期满，雇主得留用之，并应与同等工作之劳工享受同等之待遇。雇主如于技术生训练契约内订明留用期间，应不得超过其训练期间。

（5）技术生人数，不得超过劳工人数四分之一。劳工人数不满四人者，以四人计。

（6）本法第四章工作时间、休息、休假，第五章童工、女工，第七章灾害补偿及其它劳工保险等有关规定，于技术生准用之。技术生灾害补偿所采薪资计算之标准，不得低于基本工资。

台湾地区1997年6月12日修正的“台湾劳动基准法施行细则”第八章第三十五条、第三十六条规定，就雇主不得使技术生从事家事、杂役及其他非学习技能为目的的工作。但从事事业场所内的清洁整顿，器具工具及机械的清理者不在此限。技术生的工作时间应包括学科时间。

2.台湾地区教育法规就实习生制度进行了明确的规定增强了“劳动基准法”的的可操作性

台湾地区技术生制度不仅从“劳动基准法”这一部门基本法层面上进行了原则性规定，还在教育法规中有明确的规定。台湾地区“职业学校法”第九条规定：职业学校应配合社会需要，办理推广教育及建教合作（学校与用人单位建立）；其办法由教育部定之。根据这一规定台湾地区“教育部”还制定了“高级职业学校建教合作实施办法”和“高级职业学校轮调式建教合作教育作业规范”，增强了技术生制度的可操作性。

上述两个“教育部”法规确定了由建教合作机构负担费用的基本原则，还对技术生的职业类别、操作规程和技术生训练契约的具体内容（即训练期限、训练时间、训练计划、训练生活津贴的发放、保险、住宿、交通费等权利义务）进行了详细规定。从制度上保障了技术生制度不被雇主滥用于低价雇佣，避免技术生权益受到损害，保障了建教合作技术生制度的经费投入。

3.我国大陆地区学生实习、见习立法方向

（1）我国大陆地区应将学生实习、见习纳入到《劳动法》

《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》、《上海市普通高等学校学生校外实习暂行规定》均系地方性法规，虽然对高校学生实习、见习活动规范有积极意义。但实习、见习立法首先要明确学生实习、见习行为的法律性质是什么，是学习还是劳动，在实习、见习中，学生的身份是学生还是劳动者。这法律性质至关重要，如果定义不清晰，学生在实习、见习过程中遭遇受伤等情况，必然在责任上牵扯学校（教育方）、监护人（学生家长）、实习、见习单位（实习、见习活动的指挥安排者）三方。上述地方性法规，均未对学生的实习、见习身份作明确的界定，导致学生在实习、见习过程中遇到伤害，理赔问题难以解决。实习生在实习、见习单位进行实习、见习活动，主要是在劳动过程中学习，实习、见习单位应当为其提供安全的劳动环境和其他合乎法律规定的劳动条件。并且学生劳动成果，由实习、见习单位获得，这是将学生实习、见习纳入到《劳动法》的最主要原因。大陆地区应当在总结上海、广东学生实习、见习立法经验的基础上，借鉴我国台湾地区技术生立法经验，对大陆地区的大学生、中专生、职高生、技工生等各类型学生的实习、见习行为、身份在《劳动法》中进行明确的界定。

（2）教育部制定相应的教育法规与《劳动法》中实习、见习的条款配套

在我国大陆大力发展职业教育的大背景下，大学生、中专生、职高生、技工生等各类型学生人数迅猛发展。以宁夏回族自治区中等职业教育为例，全区08级中职学生达4.1万人［4］，再加上本科生、大专生人数之大可以想象。2011年恰好是08级三年制学生实习、见习的时间，规模空前，可见一斑。教育部门作为施教者――学校的主管部门，应当在国家基本法律《劳动法》的框架下，根据国情制定有关学生实习、见习的配套法规。配套法规应当规定学校与实习、见习单位签订合作协议的原则性条款；学生实习、见习劳动合同的规范性条款；学生轮岗制度等，以保障学生人身及财产权益和实习生、见习生制度的经费投入，保证学生在实习、见习中学到过硬的技能和知识。

结语

是否具有较强的实践操作能力已成为用人单位的重要标准和衡量学生就业能力高低的重要尺度。［5］如何切实保障提供足够的实习、见习机会，规范实习、见习活动，保障学生的人身安全和财产利益，已成为我国教育、法学领域内，亟待解决的问题之一。借鉴我国台湾地区技术生制度，建立我国大陆地区实习、见习生法律制度势在必行。

参考文献：

[1] 沈宗灵.比较法学的几个基本理论问题[J].北京大学学报，1985（1）.

[2] 沈宗灵.比较法学的几个基本理论问题[J].北京大学学报，1985（1）.

[3] 周贤日.台湾地区技术生制度值得借鉴[N].中国教育报，2010-04-14（5）.

[4] 陈晓东.宁夏中等职业教育实现跨越发展[N].宁夏日报，2008-12-31（4）.

比较法学范文第9篇

认真考察当代中国法律制度的形成和发展过程，可以清楚地知道它实际上完全是中西法律文化结合的产物；从法律表现形式、法律操作程序、诸多法律原则以及整个法制结构体系上看，甚至可以说它是对西方法律制度的继受或移植。这种继受或移植之所以能够完成，正是因为19、20世纪之交中国实行法律改制过程中，当时的法律工作者们自觉不自觉地采用了法律比较的方法进行了立法。而在此之后的整个20世纪，中国法律制度的发展和进步，总体讲无不与法律比较或比较法学密切相关。特别是改革开放以来，中国法律制度的重建与发展显然更与比较法学有直接的关联。在此意义上可以说，当代中国法律制度的建立和发展完全应当归功于比较法学；换句话说，在当代中国史上，比较法学对于中国法律制度的进步，对于中西法律文化的兼容并蓄，对于整个中西文化的交融发展，无疑做出了具有深远历史意义的贡献，理应首当其功。

如果说20世纪的中国比较法学首先是并非完全自觉地从具体个别的法律比较开始，然后逐步发展到有清醒意识地予以一般和系统的研究，那么，在21世纪中，在我们已经而且必然要面对的国内国际新形势下，比较法学者的工作应是什么呢？进一步说，将比较法学引向深入和广泛的指导思想是什么呢？概括来讲，我认为21世纪的中国比较法学者们，应该以既有的比较法学成果和积累为基础，以新的法学视野和更为成熟的法学方法，追求更高的学术思想境界，从而为完善具有自身特征的中国法律制度，为把中国真正建设成为一个法治国家，为促进中西法律文化乃至人类文化的深入交融，做出一个法律工作者的应有贡献。对此，可从以下几个方面予以思考：

首先，应从宏观渐至微观。我们知道，当代中国法律制度实际上是通过清末民初法律改制而奠定了基础的。而清末民初法律改制实质上表明着中国对西方法律的一个概括继受，这意味着，这种继受实际上是在对西方诸多具体法律制度欠缺细致和深入研究的情况下发生的。过去的一个世纪中，虽然比较法学从时间上可以追溯到20世纪初，但由于历史的原因，比较法学并没有得到顺利发展。70年代末80年代初大陆比较法学逐步恢复以后，比较法学相当一段时间限于建立比较法学的基本理论和方法。虽然最近一些年来许多比较法学学者开始注意具体法律制度的研究，但是显然还没有普遍深化。从西方比较法学发展的经验中，我们不难看到，一旦比较法学的基本理论和方法确立之后，比较法学就自然地转向对具体法律制度本身的研究上来。因为比较法学的目的不是为了理论而理论，而是为了特定法律制度的建立和完善寻求经验和借鉴。否则，比较法学就有失去其本来意义的危险。随着我国社会经济和生活的变化发展，随着国际社会之间的交往和联系日益加强，我国法律制度必然要有相应的创建与发展，以解决现实提出的法律问题。对此，比较法学者将一如既往地负有义不容辞的历史和社会责任。从思想方法上讲，由远及近，又由近致远；由大到小，复由小见大也是一个一般规则。总之，大如民主、立法方式与操作、司法公正和行政控制等关涉国家政制和整个社会管理秩序的法律制度，小如刑罚、交叉讯问、信托、票据、物权变动、用益权、婚姻财产、环境保护、消费者保护、世贸组织及加入世贸组织的法律制度，都应成为比较法学者关注的问题。当然，这并不是说像法系和比较法法学方法论的问题就可忽略；相反，作为比较法学的基本问题，这些都是一些长期性的话题，应该在比较法学日益深入的过程中不断得到讨论和研究。

其次，应从制度透视背景。我在此强调制度性的研究，是想鼓励大家多一些“拿来主义”的劲头，因为学习和借鉴他人的长处是发展自我，强大自我的捷径。但这并不意味着所有的西方法律制度都可以为我们所用。我们必须明确，任何国家法律制度的建立与发展都有其特定的历史文化及社会背景条件。在异域文化土壤上生成的法律制度，有时可径直拿来为我所用，有时可加以改造为我所用，有时则可从中获取经验或借鉴，总之，有多种可能性。什么是正确判断径直拿来、加以改造和奉为借鉴的标准，这就是特定制度得以生成发展的社会和文化背景。不顾我们的社会条件和文化传统，仅凭理论的判断就去移植一种制度，结果肯定是成问题的。在我看来，对某一制度进行研究只是比较法学的第一步，而对该制度生成背景或存在条件的研究是第二步，而且是较高层次的研究。拿来的目的是要用之于社会实践，不是作摆设或作鼓动，如果拿来了不能用，那么拿来的价值就会大打折扣。

第三，应从西方扩展到全球。总结以往中国比较法学的研究方向，会发现人们的注意力大多集中在一些西方大国，如英美或德国、法国的法律制度。而对其他国家，特别是一些小国的法律制度，研究得很少。作为以研究外国法律制度为主要内容的科学，比较法学当然要有其考察研究的重点，但这并不意味着对其他国家可以忽视。事实上，比较法学的性质决定了它应有更广阔的视野，决定了它不应局限于对大国法律制度的考察研究。对那些大国以外国家，如欧盟国家，如澳大利亚、巴西、南非及中国周边的一些亚洲国家，如日本、泰国、朝鲜、韩国等国家的法律制度，都应该展开研究，并且逐步引向深入。这不仅是学科性质使然，而且还是社会时势发展的需要。因为在当今经济日益全球化的大趋势下，全球范围内的国家交往势必会越来越普遍频繁，它不仅会发生在大国之间，而且还会发生在小国之间，发生在大国与小国之间。对此，比较法学者应该更为敏感，应该走在所有法学学科前面。如果说所有的科学都应该有广阔的视野和长远的目光，那么比较法学更是如此。

第四，应从介绍到深入研究。当代中国法律制度以大陆法系法制为模式建立，又不断受到英美法系法制影响渗透的事实，决定了我们必然要不断深入认识西方法律制度。正因如此，翻译介绍西方法学理论和法律文献便成为法学领域，尤其是比较法学领域长期以来投入甚多的一项工作。可以说，我们在这方面已经取得了相当丰硕的成果。所以在新的世纪中，尝试以既有翻译介绍为基础对西方法律制度展开全面的深入研究，并将这种研究同解决我国现实问题结合起来，应是比较法学进一步发展的现实任务。近些年来，翻译的书不少，从翻译文献中引出的新概念也不少，但对此作相应的深入、具体和系统研究的并不多。所以，新概念满目，但却往往让读者不知其究竟。这一方面反映了学界的活跃和对新知识的需求和渴望，但另一方面，却也多少表明了学界的一种浮躁之风。

第五

，应从单纯理论到注重实际。如前所述，比较法学和法学其他领域不同，它是一门内涵广泛、视野广阔、着眼长远的学科。所以，它具有超乎一般法学领域的方法和境界。但是，比较法学断不能因此而脱离社会现实，成为只关心理论的元理论，只谈论理想的准清谈。比较法学同样必须脚踏实地，要了解社会现实需要，并为解决社会现实问题拿出科学的方案和建议。仅仅用拿来的理论去批评现实是容易的，但这只是比较法学工作的一小部分，更重要的是能从现实中得出新的理论，并用这种生成于现实的理论去指引和改变现实。随着我国社会经济和生活的变化发展，随着国际社会之间的交往和联系日益加强，我国法律制度必然要有相应的创建与发展，以解决社会现实提出的法律问题。对此，比较法学者应一如既往地承担历史和社会责任。总而言之，比较法学既要谈理论、提问题、作批评，也要重实际、提方案、最终解决问题。

以上所言，表明我对中国比较法学在新世纪中应有取向的观点，权作一家之言，目的在于抛砖引玉，获得比较法学者们更成熟的意见和想法，从而共同努力将中国的比较法学推向前进。

《比较法研究》从1987年创刊到今天已经13年了。十几年来，这份刊物从一份内部刊物到公开发行，又从公开发行到国内外发行；从学术界的无名之辈到在学术界享有很好声誉，并且独具学术品格和风格，这首先应该归功于为此刊物的创办、存续和发展而有汗马功劳的几位年轻的原副主编，他们为此付出的辛勤劳动功在法学界，借此机会，我要向他们表示感谢和赞誉。当然，法学界广大读者对此刊物的爱护和支持，中国政法大学校方对此刊物的重视和投入，也是这份刊物越来越有生命活力和学术影响的重要原因。我衷心希望，在新的世纪中，这份为法学界青年学人所钟爱的刊物，能够保持其原有的学术品格和风格，并且能以更新、更富有生气、更具有影响力的姿态活跃在法学领域。

比较法学范文第10篇

比较法并不是像某一国家的民法、刑法那样的法律。民法或刑法都各有调整社会关系的对象，也都各有调整这些关系的具体法律规则；比较法既没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。简单地说，比较法是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。因此，比较法（ComparativeLaw）、比较法学（ComparativeJurisprudence）和比较法研究（StudyofComparativeLaw）这三个用语的意义实质上是一样的，而且后两个要比第一个更为精确，但在绝大多数法学家中，比较法已成为一个约定俗成的用语。

比较法或比较法学的特征，主要在于通过比较的方法来研究法律。当然，人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的，任何科学都使用比较方法，但比较法学不同于法学其他学科，它的主要特征和方法在于比较。

比较法所比较的法律是指不同国家的法律。这里所讲的“不同国家的法律”，其含义是相当广的。例如从空间而论，一般指本国法和外国法之比，或不同外国法之比。仅本国法之间的比较研究一般不属于近代意义上的比较法学范围。但有的法学家认为，联邦制国家中的联邦法和邦法（包括美国各州的州法）之间以及各邦法之间的比较研究，也属于比较法学范围。

对法律的比较研究一般可分为三个过程。第一个是掌握所要比较的不同国家的有关法律资料；第二个是对这些不同法律进行比较，也即发现其同异；最后是分析同异的原因并作出适当的评价。

法律是调整社会关系的，换句话说，是为了解决社会生活中某种问题，因而发现不同国家法律中的同异，也可以说就是发现对同类问题的不同解决办法。例如在控制人口增长问题上，不同国家是否采用法律手段；假如都采用法律手段，那么就可以再比较它们分别采用了什么法律手段，如规定法定结婚年龄、法律上允许人工流产、法律上对是否符合计划生育分别予以奖励或制裁，等等。

二、比较法学是法学的一门学科

在国外比较法学家中长期存在着关于比较法性质的一个争论，即它是否是法学的一门独立学科，或者它仅仅是研究法律的一种方法。在这一问题上，大体有以下三种意见。

第一种意见是怀疑这一争论的意义。例如英国比较法学家格特里奇（H.C.Gutteridge）认为：“这样的问题是纯学术问题，其重要性无信纸如何是可疑的”，因为问题的关键是对“科学”和“方法”两个术语的解释，但它们之间的界限是很难明确分开的（2）。

第二种意见认为比较法仅仅是研究法律的一种方法。例如，20世纪初著名分析法学派代表萨蒙德（J.W.Salmond）为比较法所下的定义是：“对不同法律制度之间的类似和差别的研究”，它并不是一个单独的法学部门，而“仅仅是这种科学的各个部门中的一个特殊方法”（3）。西方不少法学家也都持有这种观点，主要理由是比较法不像民法、刑法那样，它没有自己特有的规则，因而也没有它自己特有的研究对象。苏联法学家C.齐夫斯也认为，比较法至多只不过是专门的、个别的科学方法，“把个别方法看作一种本身能够构成特别科学和独立学科的因素，未必有根据，并在实际上未必合适”（4）。

第三种意见认为比较法不仅是一种方法，而且也是法学的一门独立学科。早在1900年召开的第一届国际比较法学会上两个重要代表人物，法国比较法学家萨莱伊（R.Saleilles）和朗贝（E.Lambert）就持有这种观点（朗贝后来又改变自己的观点，认为比较法只是一种方法）。法国另一比较法学家达维（R.David）在其主要著作《当代世界主要法律制度》一书中也倾向于第二种意见。“毫无疑问，对于多数人说来比较法将确实是一种方法，即‘比较的方法’，用来帮助他们实现自己的特定目标。但是对于其他人，如果他们主要的事情是研究外国法和把它同他们的本国法进行比较，在这种情况下，比较法就取得了一门科学的地位，也即在法律知识中一个独立部门的地位。换句话说，现在需要有一类能够恰当地称为‘比较法学者’的法学家，同那些在各自领域中运用比较法的人们并驾齐驱。”（5）苏联法学家B.图曼诺夫认为“现代比较法学，既是利用比较方法作为特别分科研究方法，也作为特别研究方面，不论这两个方面如何相互联系在一起，它们之间仍有一定区别”（6）。

本文作者也认为近代意义上的比较法不仅是法学研究的一种方法，而且是法学的一门独立的学科。方法与学科当然是密切联系的，特别是对作为一门学科的比较法（比较法学）来说，对法律的比较是它的主要特征和方法；但方法与学科毕竟是两个不同的概念，前者是指科学研究的手段，后者是指科学研究对象的一定领域。如上所述，比较法的确不同于民法、刑法之类的部门法，但是它有自己特有的研究对象，即不同国家的法律，它也有自己特有的研究成果，它是从其他法学部门中无法取得的某种较系统的法学知识。正如法国比较法学家莱翁丹—让•；康斯坦丁内斯库所讲的，比较法学“要把用比较的方法得出的有关知识组合起来，加以整理和分类，使之构成一个紧密的、独立的、具有特有的目的与范围的整体”，“这个科学是一门独立的科学，因为它提出一些新问题，因此它走进了未经探索过的科学领域”（7）。

三、不同社会制度法律的可比性

在比较法学的发展过程中，对同一社会制度的法律之间的可比性，似乎从未发生过怀疑；但对不同社会制度的法律之间（实质上是指社会主义法律和资本主义法律之间）的可比性，却长期存在着争论。一般地说，在第二次世界大战以前，无论在西方法学界或苏联法学界，占优势的观点是否认它们之间的可比性。直至第二次世界大战后，特别是从50年代后期开始，社会主义法律和资本主义法律之间有可能进行比较的观点，才逐步流行。

否认可比性的主要论据是：只有在同一性质的事物之间才可能进行比较；在不同性质的事物之间缺乏可比的基础。我们可以将不同社会性质的法律加以“对照”，但这不是比较法学意义上的比较，而只是为了表明它们的性质是根本对立的，或用以表明其中之一的优越性。

社会主义法律和资本主义法律，就各自作为一个整体而论，分别代表了根本不同的社会制度、经济基础、阶级意志、指导思想、原则等，但它们之间仍存在着可比性。因为这里的比较并不意味在不同的本质中发现共同点，而只是批在承认不同本质的前提下，在法律现象方面发现同异。因此，在这一比较过程中，我们必须注意法律的本质和现象、内容和形式、根本目的和暂时目的之间的差别。例如，我们可以就社会主义国家和资本主义国家中直接体现商品交换关系的法律（如合同法）进行比较，但必须注意社会主义社会商品交换关系和资本主义社会商品交换关系的原则区别。总之，我们承认对这两种不同社会制度的法律有可能进行比较，但如果忘记或低估两种法律的本质区别或不同社会制度的区别，就不可能使自己的比较研究得出任何接近正确的结论。

有的西方法学家认为，关于这两种法律之间的可比性问题“关键问题是在社会主义国家和西方国家是否发生一样的生活情况并且都受法律调节。如果这种条件具备，那么就可以对有关同样生活情况的社会主义和西方这两种法律规则加以比较，并确定它们的同异”（8）。

这里应注意的是，在这两种不同社会制度的法律中，的确存在着许多形式上有某种类似的法律部门、制度或规则等，但其中情况是相当复杂的。大体上说，有的在具体内容和含义上往往有巨大差别，例如关于保护个人财产权的法律，有的在具体内容或含义上，差别是不显著的或甚至微不足道的，例如有关交通法规。此外，除了许多在形式上有某种类似的法律部门、制度或规则外，两种不同社会制度的法律中还存在着这种情况：在这个国家中有这种法律，在那个国家中却没有，其原因最终可以归结为两国社会制度的不同。例如美国有反托拉斯法，有由最高法院行使的违宪审查制，它们是中国社会主义法律中没有也不可能有的。又如中国有极为广泛的人民调解委员会制度和企业职工参加企业的民主管理的制度，这些都是美国法律中所没有的，而产生这种差别的根本原因就在于社会制度的不同。由于社会制度的不同，仅一国法律中有而另一国法律所没有的情况，事实上也就是对不同国家的法律进行比较研究。

对否认或怀疑两种不同社会制度法律之间可比性的最有力的回答，是各国的立法实践。在当代，无论是社会主义国家或者资本主义国家，在立法时都要借鉴其他国家的法律，不仅借鉴相同社会制度的法律，而且也借鉴不同社会制度的法律。

四、比较法学的历史发展

从世界范围来看，比较法学首先是从西方国家中发展起来的。但在西方，自古希腊至19世纪前这一漫长历史过程中，虽然对法律都有不同程度的比较研究，但比较法学并未形成一门学科。作为法学的一门学科，比较法学是在19世纪中期兴起的，其原因主要可以归结为以下三个。

首先，资产阶级立法的广泛发展。19世纪在欧洲大陆各国开展了广泛的法典编纂活动，从1804年的《法国民法典》开始到1896年制定的《德国民法典》，标志着法典编纂的巨大成就。广泛的法典编纂活动意味着立法本身需要对不同国家法律的比较研究，而且还大大地改变了法律教育的内容。在此以前，法律教育的主要内容是罗马法、习惯法或理想的自然法。现在，编成法典的实在法迅速成为法律教育和法学研究的主要内容。这些情况提出了在本国法和外国法之间或外国法之间进行比较研究的必要性和可能性。

其次，资本输出、殖民地扩张和国际贸易的发展也有力地促进了比较法学的兴起。自19世纪开始，比较法学在民法、商法等私法领域中最为盛行。如果不是由于资本输出、国际贸易等原因，如何来解释以上这一事实。

最后，作为19世纪自然科学的三大发现之一的进化论的影响也促进了比较法学的兴起。在进化论的影响下，自然科学领域开始广泛应用比较法，出现了比较解剖学、比较生物学、比较胚胎学等著作。这种方法推动了法学领域中的比较研究。

1900年在巴黎召开了第一次国际比较法大会，它标志着比较法学自19世纪中期开始兴起的高潮。大会主要讨论比较法的概念、性质和目的等基本理论问题。在讨论比较法的目的和作用时，最值得注意的是法国比较法学家萨莱伊和朗贝两人所持的观点。他们相互之间的观点，虽然有所不同，但他们都认为比较法的任务主要在于发现或创立对“一切文明国家共同适用的法律或法律原则”（9）。

这一会议另一个值得注意的现象是，出席会议的代表，除英国牛津大学法理学教授波洛克（F.B.Pollock）一人外，其他都来自欧洲大陆的民法法系国家。民法法系对法律形式的传统看法偏重于法典编纂。因此会议决定，比较法的主要任务在于起草统一的国际法律，即以法典形式出现的各文明国家共同适用的法律。

上述现象说明了比较法学已经兴起，但却具有很大局限性。一方面，从与会者的局限性可以看出，即使在西方世界，比较法也仅主要流行于欧洲大陆各国，即民法法系国家；另一方面更重要的是，会议对比较法的目的和任务的理解是一种不切实际的幻想。

自1900年第一次国际比较法大会后至20世纪30年代中期，比较法学有了进一步的发展。随着德意法西斯政权的兴起以及第二次世界大战，比较法学一度趋于停滞状态。

第二次世界大战后迄今，比较法学急剧发展，其繁荣状态为以往所罕见。战后国际形势的巨大变化是推动比较法学迅速发展的一个重要因素。长期以来，在西方比较法学家的心目中，不同国家法律的比较研究，仅指所谓“文明”国家的法律，即指西方国家的两大法系。为了适应第二次世界大战后的新的国际形势，比较法学的范围必须而且事实上也突破了西方两大法系的范围，扩大到社会主义国家的法律以及由于旧殖民体系的瓦解而先后取得独立的近一百多个前殖民地、半殖民地国家法律（包括伊斯兰教法）。

战后经济、科学技术的巨大发展，使世界更加联成一气，国际经济、文化交流急剧增加，从而极大地推动了比较法学的发展。

此外，法学家对比较法目的和任务的认识的改变也有助于比较法学在战后的发展。如上所述，在1900年第一次国际比较法大会上，关于比较法学的目的和任务方面，占优势的观点是制定统一的国际法，这是西方法学家的一种幻想，事实上也就是建立所谓“世界法”的幻想。比较法学如果以这种幻想为基础，是不可能有前途的。幸运的是，战后西方比较法学界，从总的来说，已放弃这种幻想而采取了务实的态度：比较法的任务主要在于，对不同国家的法律通过比较研究而增进相互了解、借鉴。“国际统一法律的起草，已不再被视为比较法研究的首要作用了”（10）。自19世纪以来，比较法学研究在传统上集中于私法（民法、商法以及国际私法、民事诉讼法），也有少数研究比较刑法、比较宪法的。在第二次世界大战后，私法在比较法学中仍占主要地位，但公法以及介乎公私法之间的经济法、社会法的比较研究，也日益扩展。

在长达二千多年的中国封建社会中，由于经济、政治和文化等各种条件的限制，对中国法律和外国法律之间的比较研究是不存在的。但如果对比较法学作广义解释，那么早在战国时期就有对各诸侯国法律之间的比较研究。魏国李悝（？—约前395）“集诸国刑典，造〈法经〉六篇”（11）。秦汉以来各封建王朝之间法律的比较研究，更为众多。我国古代断代史文献中的《刑法志》，主要叙述各代法制概况和评论，对以往历史上的法制也有所比较。清末律家薛允升（1820年~1901年）所著《唐明律合编》也是我国封建社会对法律进行比较研究的一本代表作。

在我国历史上，真正近代意义上的比较法律研究，是从清末沈家本（1840年~1913年）主持修订法律工作时开始的。他提出了“参考古今，博稽中外”的方针，组织对外国法律的翻译工作，设立中国历史上第一个近代意义上的法律学校（法律学堂）；聘请日本法学家冈田朝太郎等人主讲外国法律并任修订法律顾问；以及派人出国考察法律，等等。

在民国时期，包括政府统治时期，比较法学进一步发展，但总的来说，也未发展成为法学的一门独立学科。当时在大专法律学校中，开设有少数部门比较法学课程，如王世杰20年代初在北京大学连续主讲“比较宪法”达五六年之久，1927年在他的讲义的基础上出版《比较宪法》一书，1936年双出版他与钱端升合编的修订本（均由商务印书馆出版）。程树德的《九朝律考》也是民国时期出版的对中国古代法律作比较研究的一本代表作。

五、比较法学的作用

对比较法的作用，可以从不同角度加以分析。根据当前我国法学情况，本文试图从以下三个方面加以说明。

第一，培养懂得外国法律专门人才的一个有效途径。从党的第十一届三中全会以来，我国法学界对需要大力培养了解“外国法律”的专门人才这一点，至少在理论上是公认的。但如何培养呢？“外国法律”这一用语的含义可以说是浩如烟海的。联合国迄今已有159个会员国（12），不仅还有不少未加入的国家或地区，而且很多国家或地区的法律并不是单一的。因此，就整体意义上的法律体系来说，全世界现行的法律体系的数目远超过159个。因此，一个国家要想培养出通晓全部“外国法律”（即使仅现行法律）的“通才”，是不切实际的。要培养出了解个别国家的全部现行法律的专门人才（如美国法专家、苏联法专家），或了解大多数国家的某一部门法的专门人才（如外国刑法学家、外国诉讼法学家）也是很不容易的。

在培养懂得外国法律的人才时，除了培养以上所说的那种外国法或外国部门法专门人才外，还可以通过比较法学的途径。正如美国比较法学家莱因斯坦（M.Rheinstein）所讲的，“在法律领域中，国际实践是以比较法为基础的”（13）。也就是说，要了解外国法律的基本制度、它的精神，了解外国法律工作者考虑和辩论法律问题的方式同本国的有什么不同，等等，而这也就是指对本国法律和外国法律进行某种比较研究。它是培养了解外国法律专门人才的有效途径之一。

第二，有助于借鉴其他国家的立法经验。每个国家在立法工作中都应借鉴其他国家的法律。从比较法学历史上看，比较法学最初是从比较立法开始的。1831年在法国开设的世界上第一个比较法讲座以及1869年在法国建立的世界上第一个比较法学会，分别称为“比较立法讲座”和“比较立法学会”，这些都不是偶然的。人们正是从立法工作中开始认识到比较法学的价值的。

在现代资本主义国家的立法工作中，比较法学的作用是极为广泛的。例如美国参议院司法委员会刑法和刑诉小组委员会在举行听证时，广泛地征求各大学比较法教授的意见，收集有关比较法论文，从而就可能对拟议中的《联邦刑法典》同许多外国的刑法、包括苏联的《刑事立法纲要》在内，进行详尽地对比。英国1965年的《法律委员会法》中明文规定，负责法律改革工作的法律委员会应“搜集该会认为可能有助于完成其任务的其他各国法律制度的情况”。

我国自新中国成立以来的立法工作，总的来说，也坚持了一个原则：以总结本国的经验为主，同时又吸取本国历史上的和外国的经验。既反对盲目照搬，崇洋复古；又反对闭目塞听，闭关自守。我国立法工作的实践还表明，在借鉴外国立法时，有两类情况，“一是纯属借鉴性质……二是必须加以研究，作出相应规定，否则，我们的法律就不能适应现实需要。涉外法律，比如中外合资经营企业法，几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法，等等，就是这样。制定这些法律，如果不参考外国的法律规定，不研究国际公法和国际私法，关起门来立法，肯定会行不通，要么我们就会吃亏”（14）。

第三，在法律教育和法学研究中实现“面向世界”的一个重要手段。比较法学有助于本国法律教育和法学研究的发展，它引导人们进入一个新的境界，超越本国法以外的广阔领域，即获得比较法的丰富知识。不仅是外国法和外国法之间的比较研究，而且也包括本国法和外国法之间的比较研究。这种新的领域的知识也使人们加深对本国法的了解。

邓小平同志在给北京景山学校的题词中指出：“教育要面向现代化、面向世界、面向未来”。它表明了我国教育领域在新的历史时期开创新局面的方向。在法律教育领域中，至少就“面向世界”这一方向上，比较法学可以起重大作用。法律教育要面向世界，顾名思义，就是要使教育者和受教育者在不同程度上了解世界各国法律。比较法学正是使人们掌握这种知识的一个重要手段。

自第二次世界大战结束以来，在西方国家的法律教育中，比较法学已日益占有重要地位。例如，在美国，较大的一些法律学院一般都有专职的比较法教授，其中许多人从事对欧洲资本主义国家法系或社会主义国家法律的研究，在高年级本科生和研究生中开设“比较法总论”或较专门的比较法研究课程。在法国，自1955年以来，所有法律系在本科生第四学年中都开设“比较法总论”和一些专门课程，如巴黎大学开设“英国法”、“美国法”、“伊斯兰法”等以及关于私法、刑法、行政法的比较研究等课程。

六、不同法系和不同社会制度的法律

法系是西方法学家首先使用的一个概念，但其含义却不很确定，一般地说，它可以理解为由若干国家和地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。这里就要注意，第一，法系并不是指一个国家的法律的总称，而是指一些国家或地区的法律的总称。第二，这些国家或地区的法律之所以构成一类，就因为从某种标准来说，它们具有一种共性或共同传统。例如，西方国家的民法法系（即大陆法系）通常是指以古代罗马法作为传统而形成的法律总称。西方国家的普通法法系通常是指以英国自中世纪直至资本主义时期的法律，特别是以它的普通法为基础而形成的法律的总称，故又称英国法系。伊斯兰法系通常是指以伊斯兰教义为基础而发展起来、并适用于伊斯兰教徒的宗教法律的总称。第三，一个法系中的任何法律当然是属于一定社会制度的法律，例如民法法系和普通法法系一般属于资本主义法律，伊斯兰法系可以说兼有封建法律和资本主义法律的属性。但法系这一用语本身并不是指一定社会制度的法律。所以，我们应将不同法系和不同社会制度的法律区别开来。

法系这一概念对比较法学来说具有重要意义。一个简单的事实：世界上有那么多不同国家或地区的法律，为了便于研究起见，就必须加以分在。以社会制度或生产方式作为标准，而将当代世界的法律大体上分为资本主义法律和社会主义法律，就马克思主义法学来说，当然是基本的划分。但仅有这一划分，对开展比较法学来说，显然是不够的。因此，我们需要在划分不同社会制度的法律以外，再在同一社会制度基础上，根据某种共性或共同传统而划分出不同的法系。

以上已提到，第二次世界大战后，西方比较法学领域中的一个重大发展是比较研究的范围已不限于西方两大法系而扩大到社会主义国家法律以及新独立的、前殖民地半殖民地国家的法律。与此相应，在西方比较法学著作中，“三个主要法系”的理论就盛行起来。根据这种理论，在当代世界有三个占主要地位的法系：民法法系、普通法法系和社会主义法系。

关于社会主义国家的法律是否构成一个与西方两大法系并列的一个法系，在战后西方法学界一开始是有争论的。一种意见认为，社会主义国家的法律在结构、形式方面同民法法系相似，因而应属于民法法系的一个分支而不应作为一个独立的法系。但占优势的意见认为，社会主义国家的法律，由于在指导思想和社会制度方面根本不同于西方法律，因而应成为一个独立的法系。为此，有的西方比较法学家在战后对传统的法系概念作了新的解释，将法系一词的含义扩大到包括不同社会制度的法律。

这里更值得注意的是，西方比较法学家往往将当代中加的法律列为“三个主要法系”之外的某种次要法系之一（15）。本文作者认为，将法律的比较研究扩大到社会主义法律，在比较法学的历史中是一个进步；但西方比较法学家以上所说的对当代中国法律的某些观点，无论在政治上或理论上都是不能成立的。

当代中国-中华人民共和国的法律的特征，首先在于它是社会主义性质的。不以社会主义而以所谓“远东的法律观”作为它的首要特征，显然是错误的。当代中国的法律是适用于占全世界四分之一人口的大国的法律；中国的现代化建设是具有中国特色的社会主义现代化建设；中国奉行独立自主的外交政策。仅就这些事实而论，当代中国的法律在比较法学中应占有一个独立地位，而不应处于依附“三个主要法系”或其中之一的次要地位。

本文作者主张，当代中国的法律应在比较法学中占有独立的地位，但也不同意近年来国内个别法学作品中所提出的将当代中国法律作为“中华法系”的代表的观点。

在我国法学著作（包括解放前的）和迄今为止的西方法学著作中，“中华法系”这一提法是有特定含义的，一般的解释是“中国古代法律和仿照这种法律制定的各国法律的统称”（16）。

当代中国的法律和中国古代法律之间的历史联系当然是不能切断的。作为一种知识来说，这种古代法律是我们宝贵的历史文化遗产。在论述当代中国法律时，我们无疑可以或者应该追溯中国法律自古迄今的历史发展。就这些意义来说，“中华法系”这一名称在中国以至世界法制史中应该受到尊重。

但将当代中国的法律作为“中华法系”的代表，或作为这一法系发展的一个新阶段，或要求“中华法系的发扬光大”，似未必是妥当的。当代中国法律的最大特征在于它是社会主义法律而不是资本主义或封建主义的法律；它是以马列主义、思想指导的，而不是受资本主义或封建儒家思想指导的。事实上，有些西方比较法学家之所以坚持将当代中国的法律列入“三个主要法系”之外的次要法系之一，其理论根据主要也就是当代中国社会仍受儒家的轻视法律这种“远东的法律观”的支配。总之，将当代中国法律当作“中华法系”的代表这种观点之所以欠妥，因为“中华法系”有其特定含义，如果要想赋予它以新的释义，难免引起很多不必要的误解和混乱。同时，在比较法学中，“法系”一词也有特定含义，将仅仅中华人民共和国一国的法律称为“法纱”，在用语上也是欠妥的。

七、法律的宏观比较和微观比较

对比较法学可以从研究对象、目的等各种角度加以分类。在比较法学著作中，一个公认的分类是根据比较对象的范围而分为“宏观比较”与“微观比较”。但对这两种比较的具体含义却不确定。事实上，比较法研究对象范围的大小，也可以从两个不同角度来分。

一个是从不同国家的法律是否属于同一社会制度或同一法系这一角度出发：（1）不同社会制度或不同法系法律之间的比较属于宏观比较；（2）同一社会制度或同一法系法律之间的比较属于微观比较。另一个是从比较对象的层次这一角度出发：（1）对不同国家的法律进行总的或整体比较，也即通常所说的“比较法学论”，属于宏观比较；（2）对不同国家的同类部门法的比较，也即通常所说的“比较宪法”、“比较刑法”等部门比较法学（具体法律制度、规则等比较也包括在内），属于微观比较。

八、建立具有中国特色的马克思主义比较法学

我国自1949年新中国成立以来，特别在近年来，对比较法的研究有了不同程度的开展，例如少数高等法律院校中已开设了一些“比较宪法”、“比较刑法”之类的课程；少数法学刊物刊登了一些国外比较法学的译文；发表了少数有关比较法的论文和专著；我国法学界与国外比较法学机构、比较法学家也开始有所交往；特别是在立法工作中，对外国的法律进行了一定的比较研究。但迄今为止，比较法学在我国还未成为一门独立学科。例如，比较法学尚未被认为是学位研究生的一门专业；几乎还没有比较法学的专业人员；有关比较法学的论著寥若晨星；比较法学在法律教育和法学研究中的地位还未被公认；全国还没有一个比较法学研究单位；即使在立法工作中，对各国法律的比较研究一般也不是系统地进行的。积极开展对比较法学的研究是我国法学界的一个重要任务。

当代中国的法学是具有中国特色的马克思主义法学。作为这一法学的一个学科，我国的比较法学也应以建立具有中国特色的马克思主义比较法学作为自己的方向。

这种比较法学必须划清这一领域中的唯物史观和唯心史观的界限，要防止和反对国外比较法学中的错误观点，特别是所谓“世界法”的观点以及对当代中国法律的各种错误观点。