行政确认范文

行政确认范文第1篇

关键词：行政诉讼，确认判决，依法不成立，确认违法，确认无效，利益保护

行政确认判决指法院通过对被诉具体行政行为的合法性审查，对该具体行政行为的合法有效与否进行确认，在不适宜适用其他判决形式的前提下，直接确认该具体行政行为合法性状态或者原被告之间是否存在行政法律关系的判决。无论在大陆法系国家和地区的行政诉讼还是普通法系国家的司法审查中，确认判决一直得到了广泛的应用。

在德国，确认之诉分为一般的确认之诉和特别的确认之诉，一般的确认之诉，《联邦行政程序法》第43条做了规定，其针对的情形：第一是确认行政法上的法律关系是否存在；第二是行政行为无效。两者都要求原告必须在确认诉讼中有自身正当的权利，行政复议没有取得成果，没有超越期限。特别的确认之诉要求具备提起撤销诉讼所必须的实质性条件，在提讼以后和判决撤销以前行政行为必须已经完成，明确要求确认已经完成的行政行为违法，原告对确认的行政行为有法律上的利益。确认判决是对一个法律关系的确认或者澄清一个有争议的法律状态。因为它只限于确认，所以判决对案件来说是不能执行的，只有宣告的性质和证明的效力。第43条规定的确认判决，可以用于确认法律关系是否存在，或者确认行政行为的无效。

我国台湾地区的行政诉讼法也规定对行政处分无效或违法及确认公法上法律关系成立或不成立两种情形适用确认判决，“须行政处分之瑕疵重大而且明显，始有确认无效之实益”不涉及权利变更，只单纯具有宣示性质，其所产生之“认定”法律关系之存否或行政处分有效性之效果，本质上亦无须强制执行。

在英国，确认判决是指法院只宣告某种法律关系或法律地位是否存在而不伴随强制执行的判决。在行政法上，确认判决具有特别的作用，它能适用于包括英王在内的一切公共机构，它能审查除了法律明确规定的几种情形之外的所有公共机构各类性质的行为，法院可以对委任立法宣告无效。

在美国的司法审查中，确认判决起初源自于衡平法上的一种制度，即法院对于某种法律关系只确认其是否存在，是否合法，而不伴随强制执行的效果。1934年《确认判决法》将确认判决赋予法定形式，该法规定联邦任何法院对在其管辖范围内的现实的?，非假想的争议，除少数税务案件外，都可以根据厉害关系人的申请，确认其权利或某种法律关系是否合法存在。

通过以上国家和地区对确认判决的规定我们发现，确认判决具有其他行政判决方式不可替代的三个特点：⑴宣示性：确认判决起到了宣告的作用，它是对一个法律关系的确认或者澄清一个有争议的法律状态，仅限于宣示，不赋予权利也不课以义务。⑵不可执行性：由于确认判决不赋予权利也不课以义务，所以没有执行的内容，其作用就是对法律关系的宣示。⑶判决效力的普遍性和对世性：确认判决一经作出，法院和当事人都要受到约束，任何人未经法律程序不得任意改变判决结果，任何人不得对法院作出的确认判决提出新的主张。

在我国，行政确认判决并非行政诉讼法规定，而是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中增加了确认判决的方式。增加确认判决方式有其必要性和可行性，第一，弥补我国行政判决方式的不足，随着案件类型的增加，部分案件缺少确认判决方式无法下判，严重影响法院司法活动的严肃性和权威性。第二，与国家赔偿制度相衔接，现行的国家赔偿法要求行政赔偿以确认行政行为违法为前提。第三，国际上许多国家都建立了行政确认判决制度，其重要性可见一斑，另外我国民事诉讼中的确认判决实践也起到了良好的借鉴作用。

自《若干解释》应用于行政审判实践以来，的确取得了较好的法律效果和社会效果，但是我国并没有建立相关的行政确认判决制度，而且与其他国家和我国台湾地区的行政确认判决制度相比较，我国的行政确认判决的确还存在着很多不足。

《若干解释》第57条和第58条对确认判决方式作了相关规定，包括确认行政行为是否合法有效，违法或无效以及造成国家利益和公共利益的重大损害时的确认违法的特殊情形。

㈠确认合法或有效判决

确认合法或有效的判决要满足两个条件：第一，人民法院认为被诉具体行政行为合法；第二，既不适宜判决维持被诉具体行政行为，也不适宜适用驳回诉讼请求的判决。

这里存在的问题是⑴“合法”与“有效”应当如何界定？行政行为的合法与有效是两个不同的概念，合法必定有效，但有效就未必合法，如有瑕疵的行政行为虽是轻微的违法行政行为，但它是有效的。司法解释并未区分在何种情况下确认有效，何时该确认合法，给法官很大的自由裁量权，容易引起争议。⑵确认合法与有效判决的意义有多大？这样的判决是否有必要？法院对于被诉具体行政行为的适法状态，法律效力作出评判，是一项重要的司法权力，但是除了存在重大且明显的违法情形外，具体行政行为一经作出即具有公定力，其是否合法不影响公定力的存在，其公定力也不因法院的司法程序而得到肯定，对于一个有着既存效力的行政行为再次确认其效力究竟是对行政权威的干预还是必要的司法活动呢？答案应该是前者即对行政权威的干预。另外从行政法学原 理和诉讼法原理来讲，确认合法的判决是对当事人诉求的漠视，诉与判相互对应，“无诉讼请求即无判决”，这是原告对法院审判的约束，确认被诉具体行政行为的合法完全背离了原告的诉求。德国的行政法院严格遵守法院所拥有的司法权限，法院只能对违法性以及对其自始无效性作出有拘束力的确认，如果法院驳回原告的诉讼请求，原来的行政行为还是继续保持其效力，这种效力并不是通过法院的宣示而获得的。

㈡确认违法或确认无效判决

《若干解释》第57条对于违法或无效的确认包括以下情形：⑴被告不履行或拖延履行法定职责，但判决其履行法定职责已无实际意义的；⑵被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；⑶被诉具体行政行为依法不成立或无效的。

首先，无效行政行为指的是行政机关作出的行政行为具有重大且明显的违法，因而该行为自始无效的情况。所以无效行政行为应满足两个要件：一是违法的重大性，二是违法的明显性，仅仅一般的违法不构成无效，而是可撤销的具体行政行为。无效的行政行为，其违法情形重大，而且已经明显到任何有理智的人均可以判断的地步，在法理上已经不能再承认其公定力，否则就会造成法治的混乱。无效行政行为，本不需要司法程序的确认，公民直接可以根据自己的判断而拒绝服从。无论是美国，法国还是德国的行政法，确认无效行政行为的意义就在于行政相对人可以与之对抗，即可以拒绝执行这一行为，而且不受期限的限制。但是，该具体行政行为已经给公民造成实际损害或者因强制执行而造成损害，公民自身的力量难以使损害得到弥补，就必须借助司法力量，因而法院也必须受理。然而存在的问题是“重大且明显”尚不是一个法律上明确肯定的标准，这样模糊的概念使得法官在适用该标准时有很大的自由裁量空间，给司法机关和当事人对具体行政行为的效力判断都带来困惑。

其次“被诉具体行政行为依法不成立”的理解存在偏差：通常意义上理解的“行政行为不成立”是一个事实评价，是指行政行为因缺少成立要件而不成立，这种不成立说明其在形式上不具有外部可知性，因而其不能对相对人的权利义务构成实际影响，不能称之为具有法律意义的行政行为。可是既然具体行政行为不存在，那么法院又怎么会立案受理并进入审理判决程序呢？行政行为不存在意味着无法进入审查程序，更谈不上作出最终判决，因此确认行政行为不成立判决本身是自相矛盾的。对于“确认行政行为依法不成立”与行政诉讼与受理条件之间存在的冲突与矛盾，其渊源在哪里呢？

再看看日本《行政案件诉讼法》第3条第4款规定的确认处分或裁决不存在的诉讼类型，日本行政诉讼法所谓的确认处分或裁决不存在，是指这类行政行为违法明显且严重，为突出其无效性，就视为不存在行政处分，即所谓一般有理智的人都不会认为这些是行政处分，但此行政处分本身在客观形式上是存在的。（日本民事诉讼法学者将法院的判决划分为不成立于成立的无效判决，前者指不具有成立要件的“判决”，后者指不具备有效要件的判决。但是，不成立的无效判决之一的情况是，作出判决的法院没有符合法官法规定的法官组成，这种情况的不成立的判决显然是指严重违法的无效判决，判决在形式上是存在的。

我国只在《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚之前，不依照本法第31条，第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实，理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述，申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或申辩权利的除外。通过比较我们发现，《行政处罚法》第41条中的“行政处罚依法不成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。只是由于相对人还是需要通过法院救济才能得以解脱，所以这种“依法不成立”的提法更大程度上是观念层面的意义，而我国的立法者很很多学者都将其理解为“缺少成立要件而不成立”，实在是移植法律后的误解，无论行政处罚法还是若干解释，其规定的科学性和技术性都存在问题。

㈢特殊情况下的确认违法

《若干解释》第58条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法，并责令相应的行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。

该条一直被认为是确认违法判决的依据之一，但该条其实是以确认判决代替撤销判决，属于为公共利益的权宜判决。申请人本应获得胜诉，却为公益而不能获得撤销，属于为公共利益牺牲。它是一种行政行为的合法性评价与有效性评价相分离的表现。该制度援引自日本行政法，学说上称为“情况判决”或“情事判决”。该违法的具体行政行为造成损害的对象既可能是能该具体行政行为的直接相对人，也可能是非直接的相对人利益受损，因此我们所讨论的也应是广义上的相对人，即与国家和公共利益相对的个人利益。这一类似于日本“情况判决”的规定，虽然在一定程度上有利于保护国家利益或公共利益，似乎人民法院在作出判决时没有任何自由裁量的余地，然而其实质是在变相的保护行政机关的一种“先上车，后补票”的行为，同时也是过分追求效率而忽视公正的的行为。从某种意义上讲，行政主体行使职权作出行政行为时，都是为了国家和公共利益，并无自己的任何私利，它只是国家和社会利益的机关，可以说行政行为的作出都是跟国家利益或公共利益挂钩，它给维持被诉的违法具体行政行为的继续存在提供了可乘之机。这种行为很可能建立在侵犯相对人的信赖利益保护，牺牲本就处于弱势地位的个人利益的基础之上的。

其次，我国行政确认判决只规定为了保护国家利益和公共利益而确认行政行为违法，并未规定保护个人利益时也需要确认行政行为违法，如此过分强调国家利益和公共利益的保护而忽视相对人的利益及有可能涉及到其他第三人的个人利益，就有违反行政诉讼法制定的初衷，同时也与传统的重国家，轻个人观念根深蒂固，看问题过于简单化有关。个人利益在我国的法律制度内长期以来一直被置于利益保护次序的末端，一段时期甚至被完全否定，我们必须彻底纠正这种观念，国家利益，公共利益与个人利益应当获得兼顾与公平。另外“给国家利益和公共利益造成重大损失”中“重大”的标准应如何界定，当一个违法的具体行政行为作出后，因避免撤销该行为给国家利益造成重大损失而确认违法，却导致该具体行政行为的相对人遭受重大损失甚至是倾家荡产时，或者涉及到第三人或者其他间接相对人的利益损害，评价这两个重大损失的标准又是什么呢？对于一个国家而言，也许这样的重大损失还是能够承受的，而对于个人而言，这样的损失无疑导致其没有活路，究竟该以谁为救济的对象？我国是人民当家作主的国家，国家的一切权利属于人民，从根本上和总体上讲国家利益，公共利益与个人利益是一致的并且统一的，而在《若干解释》第58条规定的情况下，似乎国家和公共利益与人民利益成了对立面，不得不引发我们深刻的思考。

同时，“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法，并责令相应的行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”这一规定，其出发点是善意的，是为了弥补相对人因确认违法未予撤销违法行政行为而遭受的损失，但是这样的规定缺乏实践操作性。法院只是责令行政机关采取相应的补救措施，并没有判决具体的补救方案，也未规定实施补救措施的期限，由行政机关自由裁量，对于原本就处于弱势地位的行政相对人而言非常不利。即使是“造成损害的，依法判决承担赔偿责任”这样的规定，仍然是不具体的，行政机关的自由裁量对处于弱势地位的行政相对人无疑是不公正的。

以上众多的不足要求我们不得不对现行的有关行政确认判决的相关规定进行进一步的审视和完善，在努力建立行政诉讼确认判决制度的方向指引下，我们至少应做到如下几点：

⑴在立法方面，应该将《若干解释》第57条和58条的内容加以完善并上升为法律规定。行政确认判决的重要性不需赘述，这样重要的判决方式无疑对司法权威产生重大影响，虽然最高人民法院通过司法解释的形式弥补法律规定之不足，但这也使得最高法院陷入违宪的境地，所以在行政诉讼法中以法律的方式增加确认判决就成为必然。

⑵对合法有效的具体行政行为应当适用驳回诉讼请求判决。确认判决仅仅具有宣示效果，无法构成执行的理由，也不具有直接变更权利义务的的效果和内容，即使不确认其合法或有效，被诉的具体行政行为的效力也不受影响。法院在作出判决时需要考虑的是判决在作出之后对于行政机关的实际约束功能，确认判决只有在被诉具体行政行为违法或无效时才能真正体现其救济功能。适用驳回诉讼请求的判决，一方面对行政相对人的诉求给予了确切的答复，一目了然，另一方面也不会影响到行政机关的行政威信，这样的规定应当更为科学。

⑶无效具体行政行为的界定标准和规定方式需要加以明确和完善。“重大且明显”是判断行政行为是否无效的标准，“重大”是指行政行为的内部要素而言，即行政行为的违法达到连信赖保护原则都无法为其进行解释的境地；“明显”是指行政行为的外部要素而言，即行政行为的违法一目了然，一般人很容易就分辨出来。这是大陆法系学理上的通说。《德国行政程序法》第44条规定：“行政处分有特别重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判断，其瑕疵足可认为公然者，无效。”由于“重大”“明显”违法这两个概念，其含义不确定，据以判断行政行为是否无效，依然不容易，也不十分准确，因而在大陆法系国家的行

政理论和立法实践上就有了各种说法和法律规则，来确定行政行为无效的标准。一般来说，国外行政程序立法采取概括与列举方式相结合的方式，来确立这种标准：

① 概括方式：只有行政行为同时存在重大且明显的违法时，才能被确定无效。

② 列举方式，通常包括以下几个方面：

（ⅰ）行政主体方面有重大明显违法，具体包括行政行为书面文书没有表明作出机关，违背地域﹑级别或专属管辖权未经授权而作出的行为，行政主体意思表示不真实的行政行为。

（ⅱ）行政行为的内容有重大明显违法，主要包括由于事实上的原因行政行为所要求的事项对于任何人都不可能实现，行政行为的内容在法律上不可能实现，行政行为内容不能确定难以实现，要求实施将导致刑事处罚或行政处罚的违法的行政行为。

（ⅲ）行政行为形式严重明显违法。

（ⅳ）程序严重明显违法。

⑷“行政行为依法不成立”应有的内涵和适用标准：对依法不成立而确认无效的理解应当限定在特定的意义上，即行政行为违法特别重大明显，而将其视为不存在，行政行为不存在应当是比无效行政行为的违法性更严重的情形，而不能在常规意义上认为“不成立”是指“不符合成立要件从而不成立”的理解。行政处罚法中关于“行政行为依法不成立”的规定，显然是在日本行政法制度中行政行为“不成立”的意义上使用的。所以行政处罚不成立，应当仅指称违法特别明显重大而且让人无法容忍的行政处罚决定。行政处罚法一般没有说明理由或者听取意见的处罚统归为“不成立”，显然是扩大了行政行为“不成立”概念的使用范围。我们移植了这个概念，却没有弄清楚概念的原始意义，结果就造成了混乱。

⑸《若干解释》第58条需要修改和完善。

①应当严格界定国家利益和公共利益的范围：国家利益应当是指各级人民政府以全体人民的名义所代表的具有全国性的利益，如政府对货币，邮政，航空等食物的管理；公共利益应当指各级政府以管辖区内不特定的多数公众的名义所代表的地方的，局部地区的利益，如政府旧城改造，兴建学校，公共图书馆等事务。公共利益决不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或者是削弱哪怕是它最微小的一部分。

②应当将个人利益的可能损害也纳入确认违法判决中的利益衡量范围内。《若干解释》第58条的规定仅是衡量国家利益，公共利益与个人利益的轻重，而且是以国家和公共利益为衡量的重心，未涉及可能损害到的第三人的利益，即个人利益，在这种情况下，该第三人所代表的个人利益也应当受到保护，一定程度上也可以理解为如果撤销该具体行政行为将会损害该第三人的利益，而该利益损害必须由国家予以赔偿，若该赔偿额巨大时，也可视为国家利益的重大损失。国家利益和公共利益不能成为否定个人利益的理由，发生冲突，三者利益应当在最大限度内获得平衡与兼顾。

③法院应当明确保障原告合法权益得到补救的措施和期限，并加以监督，并且无需申请就可以一并做出赔偿判决。

（ⅰ）人民法院不仅应宣布被诉具体行政行为违法，而且要有明确的补救方案和措施，包括该措施实施的期限，使得补救不是停留在判决书的层面上，而是具有真正的可操作性。台湾地区《行政诉讼法》第199条规定，行政法院在作出情况判决时，“依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，在判决内命被告机关赔偿。原告未为前项声明者，得于判决确定后一年内向高等行政法院诉请赔偿。”不仅对行政法院作出情况判决时应当考虑的情形做了规定，而且对相对人因情况判决而获得的救济途径做了明确的规定。对于确认违法判决的补救措施，不能仅仅要求被告事后补办一些程序手续，更重要的是采取切实有效地措施才恢复，赔偿原告因此受到的损害。在作出确认违法判决时，首先应当在正文中宣告处分或裁决是违法的，考虑到对判决不满的原告在救济方面的便利，使得救济具有现实性意义，明确补救措施和方案，规定补救时限，使相对人的利益得到确实有效的保障。

（ⅱ）法院在作出某一具体行政行为违法的情况下，可以不需原告的申请，就可根据相对人遭受损害的程度自由裁量是否给予预告赔偿以及赔偿的数额。行政诉讼有“不告不理”原理，但为了弥补相对人因国家和公共利益作出的特别牺牲，在一定程度上弥补相对人的损失，传统的司法伦理可以在行政违法确认判决上做个例外。《若干解释》为原告提供了两种救济途径即采取补救措施和造成损害时可以要求赔偿，但结合实践和具体操作，我们应该更多的寄希望于采取赔偿的方式，对被告必须承担的责任，可将其定性为一种国家赔偿而非补偿，这样即使法院没有依法责令行政机关对原告的损害进行赔偿，原告也可基于行政违法的确认判决向人民法院提起国家赔偿之诉。这样可以更好的保护相对人的合法权益。

确认判决是一种变通判决，在实践中必须从严把握。一是不能任何形状行为都采用确认判决，这样有损于法律的严肃性和权威性，不利于监督行政机关依法行使职权。根据各国经验和审判实践，我们认为应当将行政确认判决适用于具体行政行为违法或者无效以及确认行政法律关系是否存在等方面。二是要实事求是的考虑损失的严重程度，要在当事人合法权益与维护行政机关行政行为合法性及国家利益，公共利益的损失之间进行利益权衡，实事求是的评价已经造成或将要造成的损失程度，综合的作出判断。三是要十分注意该违法行政行为对社会造成的影响。

经过十年的行政审判实践，人们已经认识到，行政诉讼《若干解释》依然存在着很多不足，为了适应纷繁复杂的各类行政案件的实际情况，使得行政判决更具有合理性和科学性，我们需要继续完善行政确认判决，努力建立我国的行政确认判决制度。

参考文献：

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13、【德】弗里德赫尔穆?胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社20__年版。

行政确认范文第2篇

究竟按照什么样的法律条件和标准来确认行政公务人员的行政公务行为，很难存在统一的唯一标准或绝对标准。如很多法律规定行政公务人员执行公务应当出示有效证件或佩戴公务标志，但就出示证件或佩戴标志行为本身而言，它只是法律上的一个程序行为，应当出示而未出示，可能带来其行为违法无效，便绝对不能就此认定不是执行公务行为。还如强调行政公务人员应当以行政主体名义实施行政公务行为，并据此判定属于公务行为，但问题在于有些情况公务人员虽然没有说明是行政主体名义，但并不等于其确实不是执行公务。就是以公益目的的要素或者行政职权与职责要素为标准，也不能说或超越职权就不是行政公务行为。因此，以一个要素为标准确定某类或某个行政公务行为，有时是可以的，但要确认任何情况下的所有行政公务行为，则很困难。

笔者认为，具体确认行政公务行为，应当以行政职务关系和行政公务人员资格为前提条件，以行政公务人员所担任的行政职务和所属行政主体的行政职权与行政职责为基础和核心，综合考虑以下相关因素，作为确认行政公务行为的基本标准：

1、时间。行政公务人员在上班时间实施的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班后实施的行为则通常认为是非执行公务的行为。

2、名义或标志。行政公务人员的行为是以其所属的行政主体的名义或者佩戴或出示能表明其身份的公务标志实施的，视为执行公务的行为，以个人名义实施的，规则通常视为非执行公务的行为。

3、公益。行政公务人员的行为涉及公共利益的或者以公共利益为目的的，通常视为执行公务行为，不涉及公共利益或者以公共利益以外的其他利益为目的的，一般则视为非执行公务的行为。

4、职权与职责。行政公务人员的行为属于职权与职责范围内的，视为执行公务的行为，而不属于其职权与职责范围的，则视为非执行公务的行为。

5、命令。行政公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或者委派实施的，通常视为执行公务的行为，反之则属于非执行公务的行为。

按照上述要求对行政公务人员进行确认，有些情况下以一个要素为标准就可以认定，而有些情况下以一个要素为标准还不能或者不足以认定，就要综合其他要素进行分析认定。笔者认为，在具体确认过程中，应当注意以下几个问题：

1、行政公务行为应当具备和遵守的法定条件不是确认行政公务行为的标准和依据。是否具备和遵守法定条件是判定行为合法有效的标准，而不是确认行政公务行为的标准。因为不具备和遵守法定条件会导致行为违法无效，但该行为可能属于公务行为。

2、一般不能以行政主体内部的职责权限分工作为判定外部行为是属于行政公务行为的标准。虽然行政主体为了提高行政效率和明确职责权限，对内部机构和行政公务人员在职位上进行了内部分工，但行政公务人员对外实施的公务行为，代表其所属的行政主体，而不是机构自己担任的职务。故应以行政主体所拥有的行政职权与职责为基础对行政公务人员实施的行为进行确认，而不是其内部的职责权限分工。

行政确认范文第3篇

（一）行政确认诉讼之界定

行政确认诉讼，是作为原告的行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的行政行为无效、违法以及行政法律关系存在与否的一种诉讼形式。确认诉讼的目的，在于通过法院判决确认行政职权行为违法，或者某一行政法律关系的现实状况，以此促使行政机关自我纠正违法的状态，积极、迅速地处理行政事务，避免因此发生行政争议，保障相对人权益。被确认的对象十分广泛，从行政行为到行政事实行为，从行政法律关系到影响法律关系的原因，皆能够成为确认之标的。

与传统撤销之诉相比，确认之诉是20世纪行政审判制度深入发展的产儿。[i]行政国兴起，国家行政权不再仅仅充当“守夜人”的角色，行政的触角伸向国家、人民生活的每一个角落，形同保姆。[ii]服务理念的传播，行政给国民提供生存照顾，从摇篮到坟墓。[iii]与之相随，行政权力行使的手段、方式呈现出多样化、复杂化的趋势。不仅有直接影响公民权利义务的行政行为，也有间接给公民权利义务造成影响的准行政行为、事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等行政手段。[iv]此类不以意思表示为形式，不直接产生法律效果，但会给相对人权利带来一定影响的行政职权活动，仅以事实形式存在。面临这一现象，传统的、旨在消除法律效力的撤销之诉已不能满足公民权利保障的司法实践需求。确认之诉不以改变或者撤销既存法律效果为目的，而在于通过澄清、确认对业已存在却处于争议状态的事实，以解决纷争。透过确认之诉，法院对准行政行为、事实行为等新型行政手段的合法与否予以确认，使争议的状态平息，防止纠纷的恶化或者再次发生，以保障相对人权利。

与行政撤销之诉、给付之诉相比，确认之诉的特征主要有：

第一、诉的利益必要性，即存在诉的利益是提起确认之诉的必要条件之一。诉的利益是原告谋求判决时对诉讼标的的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益面临危险和不安时，为了除去这些危险和不安而诉诸于法院的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。[v]法律并未规定提起撤销之诉、给付之诉时，原告需存在诉的利益，却在确认之诉的适用要件中明确规定此条件。例如，台湾地区行政诉讼法规定提起确认之诉，必需有即受确认判决之法律上利益。有此特别要求的因由是，一般来说，在给付之诉与撤销之诉中，诉的利益在本质上与称为请求权的实体利益属于同种性质，并处于同一水平，其实就是已经穿上请求权的外衣融汇到实体法里。比如，在给付诉讼中，原告主张诉权的要件就是请求权的要件，假定必须以某种定型事实作为诉的利益的要件，那么诉的利益要素也涵盖在所主张的事件之中。但是，在确认之诉中将诉的利益作这样的处理却常常感到困难。这就是为什么给付之诉和撤销之诉中诉的利益并不成为问题，而在确认诉讼就不得不考虑诉的利益的原因之一。[vi]

另外，“确认诉讼不具有创设、变更或撤销之法律效果，其原意亦不在于强制执行之实施，仅系在确认当事人之间法律关系之争议状况。”[vii]于是，成为行政确认之诉的对象范围广泛，如不受诉的利益限制，难以避免诉权被滥用，而在撤销之诉、给付之诉中，此类问题则不会出现。由于从原理上说确认之诉的对象是无限制的，因此，某人可以将现实中任何一人作为被告来提起诸如“要求确认自己养的猫业已死亡”这样的诉讼，但如此一来，就会产生以下两个问题，第一，对于这种法院是否有受理并作出本案判决的必要？第二，通过本案的判决使怎样的纠纷获得解决？为了排斥这种无意义的确认之诉就必须设置确认之诉利益这一要件。[viii]总而言之，只有当原告的权利或法律上地位现实地处于不安之状态，而且作为消除这种不安的方法的在原被告之间对作为该诉讼标的之权利或法律关系存在与否作出判决对于纠纷的解决而言是有效且适合时，法律才认可确认利益。[ix]在德国与我国台湾地区，有些学者认为，确认诉讼中，原告适格与诉的利益是同一问题的两个方面，两者具备其一即可。[x]

第二、补充性，或称“从属性”、“次要性”，即只有在撤销之诉、给付之诉不得提起时，确认之诉才是适当的，确认之诉是对它们的补充。“仅当原告不能或者未能通过某个其他诉讼类型，在相同范围内并以相同效力实现其法律保护时，确认之诉才是适当的。”“一个具体行政行为尚未出现或者较之采用任何其他诉讼种类，通过确认之诉能够更加深入、清楚、持久地揭示法律关系，确认之诉才适当。”[xi]与撤销之诉、给付之诉相比，确认之诉的目的仅在于对既存法律关系、法律地位或无效行政行为予以确认，在于预防因法律关系不明确可能引发的行政争议。并不能消除业已造成的危害，也不可能判令被告履行某种义务，根本不能满足原告实体法上的诉求。如果原告有实体法上请求且能利用撤销之诉、给付之诉获得救济，不能提起确认之诉。仅仅当两类诉讼都不能适用时，提起确认之诉才是恰当的。当然，这并不意味着，原告在提起确认之诉之前，必须先经过撤销之诉或给付之诉。公民、法人或者其他组织认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，诉诸法院，请求保护，原告的目的在于借助司法权创设、变更或撤销业已存在的法律效果，或请求司法权强制行政主体履行某种义务。可确认之诉的胜诉效果却是对争议法律关系存在与否的宣示，是对既存法律关系的承认，并非对原有法律效果产生任何影响。“依民事诉讼程序所确定之私权关系，多由契约或事实行为而发生，行政诉讼所涉及之公法上权利义务关系则多因行政处分创设、变更或消灭，其由公法契约或行政事实行为而生可谓例外，基于上述之差异，凡公法上法关系之存否或公法上有无给付义务，以行政处分之合法性为前提者，即不得迳行向行政法院提请确认诉讼或给付诉讼，须先行排除行政处分所生之法律效果或排除无效者，始得为之”。[xii]“德国学者认为，确认判决是对一个法律关系的确认或者澄清一个有争议的法律状态，确认判决是一个宣告性、确认性和程序性的特殊类型，它对既存权利提供一种特别的保障，判决不能包括给付内容、不能用于满足原告实体法的要求。”[xiii]原告提起确认之诉，法院对其诉讼请求予以确认，并未满足原告实体上要求，如果原告欲达到实体上效果，只得再提出一个撤销或给付之诉，这样造成有限司法资源无端浪费。所以，各国皆规定只有当其他诉讼形式不能达到目的时，确认之诉才适当。

第三、确认判决——确认之诉的胜诉判决——之特殊性。[xiv]这种特殊性体现在：

首先，确认判决的宣告作用。确认判决仅能对现有法律上的状态予以确认、宣告，是对既有法律事实的澄清，不赋予权利，不给予身份，也不课予义务。它真正的目的在于防患未然，在于对行政的法律约束和促使行政机关守法。[xv]确认判决是司法权通过判决对已存法律关系的肯定，不产生新的法律效果，不对既存的权利义务关系带来任何影响。行政确认之诉在于提供一种特别形式的权利保护，“是一种诉讼法上的设置。其目的并不是满足原告的某种请求权，而只是在对于已经存在或特别的实质上的请求权提供一种特别形式的权利保护。”[xvi]不同于传统诉讼形式，希望借助司法权威影响已存在的法律状态。

其次，确认判决之既判力的对世性。既判力是指终局判决一旦获得确定，该判决针对请求所作出的判决就成为规制双方当事人今后法律关系的规范，当双方当事人对同一事项再度发生争执时，就不允许提出与此相矛盾的主张，而且当事人不能对该判断进行争议，法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。简而言之，不允许对该判断再起争执的效力就是既判力。[xvii]既判力作用的范围包括主观和客观两方面。前者指既判力对哪些人产生拘束力，后者则是指判决书中哪些内容由约束力。确认判决不同与其他判决就在于前者，其他判决一般仅对案件的当事人和法院有拘束力，但确认判决对所有人都产生约束，具有对世性。[xviii]考虑到行政权涉及公共利益，行政判决所确认的权利或者法律关系不能必然阻止行政机关根据管理需要而进行相应调整。例如，行政机关为推动公务的需要，与某一相对人签定了行政合同，并由法院判决确认合法有效。按照既判力原理，除非经合同双方当事人协商更改合同，任何当事人一方和法院都无权变更。但如果此时面临重大公共利益的需要，行政机关有权单方面变更或终止行政合同，法院也有权支持行政机关的变更行为。可见，行政诉讼中，判决的既判力不是绝对的，而具有相对性。[xix]

再次，确认判决的不可（强制）执行性。与履行判决不同，确认判决仅对既存法律状况的澄清，不赋予权利，不课予义务，没有可以执行的内容，不能凭借司法强制力予以实现。透过司法权的宣示，一方面在于对争议的事实予以证明，防争讼于未然；另一方面在于借籍司法权监督行政职权形式，促使行政机关自觉改正违法行为，提高依法行政水平。

（二）行政确认诉讼的分类

“在所有诉讼种类中，确认之诉被认为是最棘手的。这种看法不无道理。原因之一，在于确认之诉旨在澄清各种迥然不同的问题或法律关系，从而确认之诉这一概念在此处也是以复数形式被适用的，也就是说，它名下亚类繁多。”[xx]“在确认之诉这一概念背后隐藏着许多不同的诉讼种类”，[xxi]换句话说就是，确认诉讼的确认对象繁杂多样，适用范围较广，给研究与适用带来很大难度。为了深刻、透彻地认识确认之诉，使确认之诉在实践中被有效运用，有必要将其分类作进一步整理。

以被确认对象的性质为标准，可将行政确认之诉分为行政行为无效、违法确认之诉、其他行政职权行为违法确认之诉和行政法律关系存否确认之诉，这是最重要的一种分类方式，下文将详述。

按诉讼请求是肯定或否定某一事实，将确认之诉划分为积极确认之诉与消极确认之诉。所谓积极确认之诉，是指原告请求确认某一法律关系存在或其具备某一身份的诉讼形式，而消极确认之诉的诉讼请求则是确认被确认的对象违法、无效或者不存在。一般认为《若干解释》第57条第1款即是关于积极确认之诉的规定，更有人以为维持判决适用的案件，也是确认之诉的表现。[xxii]

依时原告的利益是否受实际受影响为标准，可以分为一般确认之诉[xxiii]与预防性确认之诉。对于一般确认之诉来讲，在提讼之时，原告的利益已经遭受实际影响，或者说原告的合法权益被侵害早已发生。而防止权利将受不利影响，于侵害可以预见却尚未发生之时，提出诉讼是预防性诉讼的本质特征，这种确认之诉只要求不利之事实可以确信或者可以预见将来会出现。对于预防性确认之诉的适当性而言，法律关系必须已经足够具体，以至基于一个可以看清的事实情况，就可以预计会对原告产生消极后果。尤为严格的是，对于确认利益的要求，倘若预防性确认之诉针对的是一个行政机关，或者一个规范，通常情况下必须要求原告等候。也就是说，预防性确认的前提有二：其一，法律关系必须具体明确，不能是不可能或不大可能发生；其二，之时，确认利益可以预见。

1.行政行为无效确认之诉。大陆法系行政法上，尤其是德国、日本和奥地利等国，根据行政行为违法程度是否重大明显[xxiv]，将违法行政行为分为无效行政行为、一般违法的行政行为。[xxv]行政行为无效是行政行为理论上的一个有特定涵义的概念，具体是指行政行为有重大明显的瑕疵，自始不发生法律效力的状态。例如，《德国联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断具有绝对明显的瑕疵时，无效。”但在我国行政法上，行政行为无效却是一个外延特别广阔的概念，包括行政行为自始无效，也包括行政行为发生效果后因撤销、确认、变更、撤回或废止而失去法律效力，与之相对应的法律概念是行政行为的有效。[xxvi]该概念与大陆法系行政法的同一概念相差甚远。依行政行为公定力理论，行政行为一经作出，无论合法与否，未经有关机关和法院依法定程序予以撤销，得作合法有效的推定，任何人不得否认其效力。但公定力有相对性，并非绝对。[xxvii]这种重大明显违法的行政行为区别于一般违法行政行为，不具有行政行为的效力，不受合法推定，自始不发生其意思表示的法律效果，不产生法律效力。对于无效的行政行为，行政主体不能强制执行，如果强制，相对人可以抵御。[xxviii]

行政行为无效的实体法意义[xxix]是，无效的行政行为自始不发生意思表示的法律效果，在法律上可以视为不存在，任何人都能主张其无效，无须遵循，行政主体也不能强制执行；在行政诉讼法上的意义则是，相对人毋庸在救济期限内提请无效确认，换句话说，相对人可以无视它的存在。“不过，相对人这种应对方式不算是上策，因其对无效的认定有可能是错误的，是故倘真的不予理会，就有遭受执行，蒙受更大损失的风险。所以面临可能是无效的行政处分，最保险的作法还是在法定救济期限内诉诸法院，提起确认行政处分无效之诉讼。”[xxx]

行政行为无效的识别标准是“重大明显违法”，属于不确定法律概念，不同时间、不同案件、不同地位、不同人，对其认识肯定会出现偏差。假设相对人与行为主体对行政行为无效的见解不同，行政争议便产生。这种争议诉诸法院，并不要求改变或创设法律效果，而需要对既存的法律事实予以法律上的宣告，防患于未然。另外，无效的行政行为自始不生效，对这种行为引发的诉讼，一般没有诉讼时效限制。[xxxi]值得一提的是，虽然行政行为无效，但行政主体仍然有可能不顾相对人的反对，凭借手中的行政强制性权力，恣意实现行政行为。在此类案件中，相对人如果提起确认行政行为无效之诉的请求，很可能一无所获。相反提起撤销之诉更有利于权利救济。可见，行政行为无效的案件中，确认之诉并不必然适法。[xxxii]

2.行政行为违法确认之诉。一般违法行政行为，违法程度较轻，根据公定力，受合法有效之推定，按行为的意思表示发生效果。相对人遭受此类行政行为侵害，为了获得充分、有效和彻底救济，消除不法状态，一般来说只能提起撤销之诉。如果利用确认之诉，司法判决仅对行为的违法性予以确认，不能消除行为所造成的法律影响，原告不能得到充分、恰当、有效的救济。但是，在某些情况下，撤销诉讼并不能达到目的，而只能依赖于确认诉讼。

第一，不具有可撤销性的一般违法行政行为。为了保障行政权力的顺利实现，有效达成行政管理目标，行政诉讼法特别规定不予执行制度。据此制度，除法律另有规定外，被诉行政行为并不因相对人而停止其执行。因此在诉讼中，很多被诉的行政行为仍然在执行或履行，当法院审理完结，准备作出审判时，一旦行政行为执行完毕并且不具有可以撤销的内容，很显然，撤销之诉无能为力。例如限制人身自由的行政处罚违法，可被处罚的相对人在处罚执行完毕后才提起行政诉讼。这时，请求法院撤销限制人身自由的处罚已是不可能，因为处罚执行完结，不再具备可以撤销的对象，只得提起确认之诉，请求法院对该限制人身自由的行政处罚的违法性予以确认并宣告。另外，因行政机关不作为引起的诉讼，法院本应判决行政机关履行义务，但如果责令其履行已没有实际意义或履行义务已在事实上不可能时，也应确认不作为违法。[xxxiii]有些情形下，行政主体作出行政行为后，有权依法定程序撤销或改变该行为。如果行政主体的撤销、改变行为发生在相对人之后，法院作出判决之前，而且相对人知晓行为变动后，并不同意撤诉时，由于原行政行为已不存在或者发生改变，原意思表示在法律上已经消失，没有可撤销的内容，于是原来的撤销之诉就不得不变换成确认之诉。

第二，基于公共利益需要保留违法的行政行为，但确认其违法。政府是公益的代表，行政权是公益权，行政行为是公益的实现形式。假如被诉的某一行政行为经法院审理查明确实违反法律，依法应当予以撤销。但撤销该违法的行政行为会给社会公益造成巨大损害，法院对相对人受损的情况与撤销行为所带来公益损害进行衡量，如果公益损害大于相对人的损害，法院应该选择确认该行为违法，而不是迳直判决撤销该违法的行政行为。[xxxiv]

第三，依据信赖保护原则不得撤销的行政行为，需确认其违法。按照信赖利益保护原则，授益行政行为即使违法，行政主体基于信赖利益的存在，不得随意撤销行政行为。[xxxv]正确的作法是，行政主体对公共利益与信赖利益之孰轻孰重，加以审酌衡量，如撤销对公益有重大危害，或受益人之信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益，且其信赖并无不值得保护之情形时，不得轻言撤销该违法的行政行为。[xxxvi]如果行政机关撤销该行为，因此与相对人发生争议，此案中，确认之诉也是适法的。

3.其他行政职权行为违法确认之诉。其他行政职权行为是与行政行为相对的概念范畴，也是行政主体行使行政职权活动的表现形式，它不以意思表示为要素，不直接产生法律效力，仅仅发生“事实效果”。一般包括行政事实行为、行政指导和行政计划等。

行政事实行为，是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。[xxxvii]行政事实行为既不是法律行为，也不以产生法律效果为目的，但这并不表明事实行为所发生的事实结果不牵涉法律责任问题。现代法治要求任何行政职权活动皆服从依法行政的理念，既然事实行为也是行政职权活动之一，自然应该承担违法后果。如《中华人民共和国国家赔偿法》第3条、第4条规定的非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为，以暴力行为或者唆使他人以暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的行为，违法适用武器、警械造成公民伤害或者死亡的行为以及造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为和造成公民、法人财产损失的其他违法行为。这些行为不具备法律效力，但造成损害，也没有可以撤销的内容，不可以利用撤销之诉，只能请求法院确认该职权行为违法，然后进一步请求国家赔偿。[xxxviii]

至于行政计划、行政指导分别为日本与德国行政法上的概念，法律救济途径存在争议，[xxxix]而且我国最高法院的《若干解释》第1条第2款第4项明确排除行政指导的可诉性。囿于写作者的能力，暂不做进一步探讨。

4.行政法上法律关系存在与否的确认之诉。这类诉讼的客体是行政法律关系或者行政行为是否成立，也就是当事人的权利义务关系。行政行为和行政法上的事件是引起行政法律关系发生、变更和消灭的两大因素。不同于撤销之诉对既有行政法律关系的消除或创设，确认行政法律关系之诉的目的仅在于对混乱或成立与否不甚明确或存在争议的法律关系进行审查后，通过国家司法权力确认并加以宣告其存在或不存在。司法裁判权并没有消灭，也没有变更，更没有创设法律关系。因行政合同成立与否引起的行政争议，相对人到法院请求确认行政合同的成立，就是对行政合同关系存在的确认。因公务员身份不明产生纠纷，请求法院确认其公务员地位的诉讼亦属于此类。从我国行政诉讼法典、最高人民法院的司法解释以及相关法律法规的规定看，暂时没有规定这种诉讼类型。

（三）行政确认诉讼与其他诉讼类型的关系

诉讼类型不仅可能影响原告的适法性，而且直接指示法院就原告的诉讼请求如何审理裁判。公民、法人或者其他组织认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，欲请求法院予以司法保护，如何选择适当、合法、有效的诉讼类型，对达成诉讼目的至关重要。所以必须弄清确认之诉与撤销之诉、给付之诉的关系。

1.行政确认之诉与行政撤销之诉

确认之诉的法律效果在于对争议的法律关系予以确证，是对诉讼当事人双方既已享有权利义务处于不明或者争议状态的澄清。公民、法人或者其他组织选择撤销之诉的目的，是解除行政行为在实体法上的规范效力，并得以消除行政行为对其已经造成的事实上的或者法律上的不利益。确认之诉与撤销之诉的性质、功能、法律设置上的不同，决定了两者之间在不同情况下具有如下的关系：

第一、相互排斥关系。《德国行政法院法》第43条第22项规定“原告之权利依形成之诉或给付之诉，得以实现或有实现之可能者，不得提起确认诉讼。”我国台湾地区《行政诉讼法》第6条第3项规定：“确认公法上法律关系成立或不成立之诉讼，于原告提起撤销之诉者，不得提起之。”从以上规定可以看出，凡能以撤销之诉实现权利救济和保障的，当事人不能选择提起确认之诉。究其原因主要有：其一，“有权利必有救济”，保障相对人合法权益是行政诉讼制度的最重要目的。虽然相对人有选择利用哪种诉讼类型的权利，但司法资源有限，为避免无谓的浪费，各国法律都明确要求原告选择最有效的救济方法、手段达致诉讼目的。确认诉讼的判决仅有宣示性，并不能满足当事人实体权利要求。相反，因行政争议到法院，原告选择撤销诉讼，不仅能达到实体权利要求，争议双方之间的行政法上的权利义务关系也一并被确定。如果允许提起确认之诉，原告欲求实体权益，不得不在此诉讼结束之后，再提起一个新诉，司法资源无端被浪费。于当事人、于司法机关、于国家皆不利。其二，诉讼对象或标的的性质决定只能选择其一。服务、沟通和合作理念向行政领域的渗透，在很多行政事务中，行政事实行为替代行政行为，被大量运用。

第二、相互转化或补充关系。虽然大陆法系各国明确把违法行政行为区分为一般违法行政行为（可撤销行政行为）与无效行政行为，但两者之间的划分标准却存在争论，实难统一。即使是绝大多数人赞同的“重大明显瑕疵”标准，何谓“重大明显”不具体、不明确，难以识别。认识者出发点、角度的不同以及理解的差异，认识的结果会迥然不同。基此认识结果的偏差，选择的诉讼种类自然会出现错误。错误的纠正，原告诉讼请求的变更，导致撤销之诉与确认之诉彼此相互转化。如发生以下情形，撤销之诉将不能被提起：第一种情形，法院作出判决前，被诉行政行为的内容已经实现，且该行政行为不具有存续性，也就是行政行为履行完毕后不具有可撤销的内容。第二种情形，诉讼期间，被诉行政机关改变被诉行政行为，原告拒绝以新行政行为为诉讼对象，执意坚持原诉讼请求的。第三种情形，被诉的具体行政行为违法，由于行政行为关乎公益，如果撤销该行政行为会给国家、社会造成较大损失的，或者撤销行为带来的损失远远超过相对人所受损害，综合权衡行政所追求的目标，此时亦不得提起撤销之诉。以上三种情况下，法官应当行使释明权，告知相对人变更诉讼请求，改换新的诉讼类型，提起确认诉讼，法院根据变更后的诉讼请求，作出确认该被诉行政行为违法的判决。另外，值得深入探讨的一个问题是：以上案件中，如果原告拒绝变更诉讼请求，法院该怎样处理？本文以为，对于第一、三种情形，法院可以在判决理由中对行政行为的违法性予以认定，但是必须判决驳回原告的诉讼请求；第二种情况有必要分为两种情形进行处理：其一原告是否有权继续诉讼。我国行政诉讼法无限制地承认原告有权将未完成的诉讼进行到底，而德国《行政法院法》却规定，只有当已被改变或者撤销的行政行为对原告造成的影响持续存在，才可能继续诉讼。[xl]我国台湾学者刘宗德、彭凤至共同指出：“在德国行政行为已履行完毕或被主体撤销后，仍有回复之利益，才能提起确认之诉。利益包括：①为了避免重复受同一不利益处分之危险；②回复名誉之利益；③确认判决对尔后之其他裁判具先例拘束力。”[xli]为了节约司法资源，有效防止滥诉，适当限制此类诉讼的继续实有必要。其二、如果原告拒绝变更诉讼请求，可以效仿一、二种情形的作法。

2、行政确认之诉与行政给付之诉

借助给付诉讼，作为原告的行政相对人，可以请求法院判令作为被告的行政主体履行某一法律规定的义务。如相对人可以请求法院判决责令有关行政主体颁发许可证、发放抚恤金、给予行政救助等。一般来说，任意一个给付之诉中必然包含一个确认之诉。因为在责令被告履行一定义务之前，法院必须审理查明原告确实享有权利，被告的确负有义务，即确认原告与被告之间存在权利义务关系。但并不能据此而推断给付之诉包含确认之。确认之诉与给付之诉的关系主要为补充关系。当原告请求法院判决被告履行义务，法院经审理查明被告确实应当履行该义务，但判决被告履行该义务已不可能，或没有现实利益。显然，给付之诉不可能被利用，只好运用确认之诉，认定被告未履行职责的行为违法。例如，某甲要求公安机关保护其正在遭受的不法人身侵害，被拒绝。危害消失后，相对人以公安机关不作为，到法院。因为不法的人身侵害已经停止，再判令公安机关依法履行保护其人身权，没有实际意义。故法院可以行使释明权，要求原告变更诉讼请求，确认公安机关不作为行为违法。原告可基于此判决进一步请求公安机关给予行政赔偿。

需要注意的一个现象是，在大陆法系的日本和葡萄牙，基于对三权分立原则的不同理解，在处理不作为诉讼案件时，并不像德国以及我国台湾地区采用给付之诉，请求法院判令被告履行其法定职责，而是适用确认之诉。[xlii]

日本《行政案件诉讼法》第3条第5项规定：“本法中所谓确认不作为之违法的诉讼，是指关于行政机关对基于法令的申请，尽管应在相当期限内作出某种处分或裁决，而不作，就此请求确认其违法的诉讼。”需要特别强调的是，此类诉讼仅适用于行政机关在接受申请后未采取任何决定的情形，而不适用于行政机关对当事人明示或默示拒绝的情形，后者适用撤销诉讼。日本此类诉讼的目的在于排除行政机关对当事人的申请置之不理的违法状态，法院审理的范围仅在于判断行政机关的迟缓是否合理，原则不及于申请是否具有实体上的理由；当事人胜诉的核心要件是相当期间的经过而行政机关没有履行应答义务。法院判决当事人胜诉的意义也仅在于敦促行政机关作出答复，而不能给予当事人实质性救济。[xliii]

对于不作为，葡萄牙也采取确认之诉的形式。在葡萄牙，首先将行政不作为拟制地视为拒绝行为，然后准许公民对此拒绝行为提起请求确认行政机关负有特定的作为义务，即作成特定行为的义务。但是，法院也仅能在判决中确认行政不作为的违法及特定作为义务的存在，不能判决命令行政机关作成特定内容的行政行为。虽然从表面看，两国均采用确认之诉，但二者确认的对象却相距甚远：日本的不作为违法确认诉讼，仅在于确认行政机关的不作为违法而已；葡萄牙的义务确认之诉，则可以确认行政机关负有特定作为义务。[xliv]

二、我国行政确认诉讼之现状反思

（一）立法规定之分析

正如上文所提及，我国行政诉讼法典并没有关于诉讼类型的明确规定，仅仅规定了判决形式。从判决形式的规定看，行政诉讼法上并没有行政确认之诉存在的可能性。因为确认之诉相对应的判决形式是确认判决，而行政诉讼法并没有规定此种判决。但自从1995年《国家赔偿法》颁行后，我国已经从立法上肯定、确立了行政确认之诉。[xlv]国家赔偿法规定行政赔偿义务机关赔偿责任以其职权行为的违法性得到确认为前提，而行政诉讼又是确认行政职权行为违法的主要和最后的途径。《国家赔偿法》第3条、第4条规定的行政赔偿的范围中有几项是关于事实行为的规定，如“以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的”，“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的”，“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，这些事实行为不产生意思表示的效果，没有可撤销的内容，如果需要借助行政诉讼获得救济，只得提起确认之诉。另外，虽然其他几项可以获得赔偿的损害是具体行政行为所造成，但寻求救济时，该行为极大可能已经执行完毕，也同样必须提起确认之诉。例如“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的”，“非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的”，“违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”。2000年最高法院《若干解释》明确增加确认判决，第一次使行政确认之诉作为一个独立的诉讼形式在法律上存在。我国学者讨论行政确认之诉正是以此为出发点而展开。《若干解释》第57条规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决”。学理上一般将此成为“积极确认判决”。“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”一般将此认为是“消极的确认判决”。第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，人民法院应当确认被诉具体行政行为违法的判决”，此判决被称为“情况判决”。从以上两条的规定，不难归纳出我国行政确认诉讼的立法特点：

第一、确认的对象为具体行政行为。具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。[xlvi]我国行政诉讼法典第2条明确规定公民、法人或者其他组织仅能因具体行政行为受害才能提起行政诉讼，也就是说事实行为、合同等被明确排除在审查范围之外。但值得关注的是，《若干解释》第1条第1款规定行政诉讼的对象是行政行为，删除“具体”二字，而第57条在规定确认判决适用情形时使用“具体行政行为”一词。同一司法解释，作“行政行为”与“具体行政行为”的区分，想必不是疏漏所致，而是解释者有意为此。即使最高人民法院想通过此措辞的转换将抽象行政行为纳入审查对象，依然有大量的行政职权性非法律行为被拒绝在诉讼救济之门外。确认之诉应用领域仍旧狭小，相对人权利也不可能获得完整救济。另外，依据《国家赔偿法》的规定，国家赔偿中可能成为确认之诉的对象并不限于具体行政行为，还包括事实行为。例如《国家赔偿法》第3条第3、第4项，就是关于事实行为导致损害赔偿的规定。

第二、确认之诉的适用情形有两类五种，即积极确认之诉和消极确认之诉。积极确认之诉有合法确认之诉与有效确认之诉两种，消极确认之诉包括违法确认之诉、无效确认之诉和不成立确认之诉。

第三、我国行政确认之诉的要件、审理方式、诉讼时效以及举证责任与撤销之诉、给付之诉没有任何差别，由立法统一概括规定。这与我国行政诉讼法典并未明确规定各种诉讼类型有密切关联。而德国与我国台湾地区在法典中明确规定各类诉讼的要件、适用情形等，以指导当事人选择适当诉讼形式，指引法院快速、便捷审理案件。

（二）实践之得失

虽然我国行政诉讼法典以及最高法院《若干解释》并未明确设定确认之诉，但随着国家赔偿法中行政赔偿之诉的确立，以及《若干解释》增加规定确认判决，行政确认之诉已在行政诉讼实践中被经常运用，以满足司法实践的需求。可是，由于立法上单单规定在什么条件下，法院可以作出确认判决，有关确认之诉的其他规定欠缺，如要件、举证责任、判决效力等，导致确认诉讼被滥用，造成新问题出现：

第一、滥用确认判决。虽然行政诉讼法典和《若干解释》明确而具体规定在哪些情况下，针对什么样的行政行为，法院可以作出何种判决形式，但从立法上的“可以”两字，似乎告知法官案件或者行为的类型并不必然与特定判决形式相对应。也就是说，诉讼类型并不必然与判决形式相吻合。在此影响下，具体案件中，经常出现相对人请求撤销行政行为，法院却判决确认该行为违法；而相对人请求确认行为无效，法院却判决撤销此行为。相对人的诉权保障被忽视。

第二、对确认判决的效力的认识错误。立法并没有对各类判决的效力进行规定，在不少人的意识中，确认判决、撤销判决、以及履行判决的效力并没有什么不同。实质上，各类判决不仅形式上的效力有一定差异，它们所产生的实体法效果更是天壤之别。如前文所述，确认判决只起宣告作用，并不对实体权利带来影响，其功效的发挥，全凭行政主体以及相对人自觉尊重司法的威严，而主动遵守。因为对其效力认识的偏差，徒生无端诉讼的现象时有发生。[xlvii]

（三）现状之剖析

深入分析，不难发现我国行政确认之诉存在以下问题：

第一、仅规定确认判决形式，不对确认之诉的要件、举证责任、审判方式等加以具体规范。不同于民事诉讼，行政诉讼审查的对象仅为行政主体行使职权的行为。行使职权行为的表现形式、性质不同，针对其引发的诉讼，要件、审判方式、举证责任、司法审查的程度也不尽相同。我国行政诉讼立法时并没有意识到这些差别，对各种诉讼作大而统的概括规定。虽然判决形式与诉讼类型之间有一定联系，但性质、功能、作用都不一样。判决是法院对案件事实审理查明后，针对原告的诉讼请求而作出的司法判断；诉讼的基本类型是按照原告提出的诉讼请求为标准对诉所作的分类。由于法院裁决的内容仅限于原告的诉讼请求，所以两者有较强的逻辑关系。另一方面，法院作出判决时不得不考虑行政权与司法权的关系、社会公共利益等本诉之外的因素，行政诉讼法中明确而详细地规定判决形式，能较好地指导法院如何处理行政权与司法权这对固有矛盾，应该说在权力性质、权力界限不很明晰的现实条件下，作如此规定确实有必要。

行政诉讼俗称“民告官”，在国外属于“司法审查”的组成部分之一。法院的审判主要是对行政主体行使行政职权行为合法性的审查，当然也涉及少量合理性审查。作为国家基本权力之一，行政权具有积极性、主动性、形成性、整体性和公益性，司法权则具有个案性、消极性和被动性。性质的巨大差异，以及根据经典的权力制约理论，要求行政诉讼中，司法权有充分的自制性，尊重行政主体的第一次判断权，法院不能替代行政主体作出属于行政权范围内的行为，行使行政权力。各种判决形式的规定比较好地限制了法院作出判决的具体权限，在立法上限制司法权干预行政权的程度，妥善解决二种权力在行政诉讼中的紧张关系。但是，判决形式设置更多是从司法权怎样行使的角度考虑，似乎忽略了原告权利的保障，偏离行政诉讼制度的终极目的。[xlviii]

第二、行政确认之诉的适用范围过窄。从现有的法律规定来看，行政诉讼的受案范围仅为具体行政行为，或者行政行为。把大量的事实行为、准行政行为、行政合同等排除在受案范围之外，而这些恰好是突显确认之诉功用的领域。另外有关行政法上身份确认引发争议的案件也同样游离于受案范围之外，不能彻底保障相对人权利。如某甲提起要求人民法院确认其具有公务员身份的诉讼，法院通常拒绝受理，在我国目前只得请求人事部门裁决，获取行政体系内部救济。

第三、确认行政行为无效或不成立之诉没有适用的可能。虽然最高法院《若干解释》第57条第2款第3项对行政行为无效和成立确认之诉作出规定，有些单行法律法规也规定特定行政行为无效。但是单行法律法规上规定的行政行为无效是否与大陆法系行政行为理论上的无效、以及《若干解释》中指出的无效属于同一内涵，只得深入思考。而且在行政立法上没有行政行为无效、行政行为成立以及行政行为可撤销的系统规定，仅规定行政行为违法可撤销的5种表现形式，[xlix]况且当前我国理论界对行政行为成立、无效、瑕疵等也没有清晰的认识，争执较大。故法官审理此类案件时，一方面缺乏法律依据，另一方面欠缺理论指导，造成法官滥用或拒绝适用此类诉讼的现象。

第四、无视原告诉讼请求与本案判决的关系。按照诉讼法理论，以及不告不理原则，判决系针对原告诉讼请求作出的判断，不能对原告请求之外的事项作出裁断。也就是说在原告诉讼请求适当时，请求什么，法院判什么，如果请求不适当，法院可以利用释明权要求原告变更诉讼请求，否则，驳回诉讼请求。但是，行政诉讼法典似乎给人一种影响，只要原告诉诸法院，为了监督行政权，法院可以置原告的诉讼请求于不顾而作出法律规定的判决形式。这种做法不利于原告诉权保护，违背诉讼原理。

三、重构我国行政确认诉讼之设想

与撤销之诉、给付之诉相比较，确认之诉具有补充性、从属性、程序性的特点，但者这丝毫没有削弱确认之诉的理论以及实践价值。尤其在行政合同、行政指导、行政计划等非具体行政行为倍受青睐的今天，行政确认之诉更显重要。确认之诉的出现，一方面可以解决撤销之诉、给付之诉所不能解决的干预行政引起的纠纷，如确认行政行为无效之诉，确认不具撤销内容的行政行为违法之诉，另一方面，可以满足处理新涌现的因“柔和行政”而发生的争议的需要，使相对人权利获得充分救济。

（一）理论前提

与我国行政诉讼理念、原则和体制相似的大陆法系国家和地区中有许多对行政诉讼类型，特别是对基本诉讼类型明文加以规定。其优点在于明确，易于原告和法院掌握，而且操作性较强。值得我国学习和借鉴。在我国现行行政法制体系下，引入行政确认之诉以及诉讼类型化，有以下问题亟待进一步梳理：

1.受案范围确定标准的重新界定

行政诉讼受案范围，又称“行政审判权范围”或“可诉行为范围”，它是指法院能够利用司法程序，审查行政权行使的范围。自从1989年行政诉讼法的颁行以来，行政诉讼的受案范围问题一直是司法实践领域与学界倍受关注的焦点，即使在今天也没有减温的丝毫迹象。由于公民、法人或者其他组织仅能以具体行政行为为对象，诉诸法院，大量行政争议被排除在受案范围之外。这些被排除的行政职权行为，恰恰是行政确认之诉的主要适用领域，也是彰显确认之诉功能的重要之处，现有受案范围的规定大大缩减了行政确认之诉的适用可能性与空间。虽然受案范围问题15年来不间断被热炒，但实质性问题并未被刨出来，众多的讨论只是旧问题的翻新。[l]如具体行政行为作为诉讼对象过窄；将抽象行政行为纳入；有关行政诉讼受案范围模式的讨论等不一而足。

信手翻开国外行政法与行政诉讼法的书籍，很难发现与我国一样浓墨重彩、旷日持久地争议受案范围问题。[li]有关行政诉讼受案范围的探讨，我们必须反思行政诉讼受案范围与行政行为是否有必然的逻辑关系。[lii]虽然我国行政诉讼法典与最高法院《若干解释》都从行政行为入手规定受案范围，但此乃立法时理论研究落后的产物。

深入分析便会发觉，受案范围与行政行为并没有必然的逻辑关联。行政行为只是行政权力拥有者行使行政职权的典型表现之一，它以意思表示为内容。受案范围所解决的是法院可以受理哪些案件，不能受理哪些案件，哪些行政活动应由法院审查，而哪些不能被法院审查。在警察国时代，受“管理最少政府，最好政府”的影响，“依法行政”决定行政权行使形式为行政行为，事实行为、行政合同、行政计划、行政指导等新型行政尚未出现，被诉的行为几乎为行政行为，由此而使人产生行政诉讼的诉讼对象就是行政行为的错觉。当今，虽然行政行为依然是行政权的主要行使方式，但已非往昔，大量非行政行为被不断运用是不可视而不见的事实。如果应把行政行为与行政机关的职权活动简单对号入座，势必使新型行政手段游离在法院审查对象之外，不利于保障相对人权益。

本文认为把行政诉讼受案范围的逻辑起点定位于权利救济，以司法权与行政权关系为标准，只要是关于行政职权活动合法性而引起的争议即行政争议，毫无疑问都应纳入审查对象之列。这样一来，那些徘徊于行政行为之外的行政职权活动，才可能进入诉讼视野，行政确认之诉方能大显功效。

首先，应该以行政诉讼的目的作为受案范围的逻辑起点。“目的是最好的创造者”，行政诉讼目的借助行政争议的解决而达到。行政诉讼的目的是保护行政权行使范围内相对人合法的权益。一般情况下，只要行政争议发生，相对人提讼，法院就应当受理并审判。也就是说，只要相对人的合法权益因行政权的行使受到损害，他就可以利用行政诉讼通过法院获得救济，而不需要斟酌侵害行为是抽象行政行为，还是具体行政行为或者行政行为。相对人权利是否受侵犯，如何为相对人提供适当、便捷、有效的救济，才应该是划定受案范围所需首要考虑的问题。

其次，以司法权与行政权的关系作为受案范围的确定标准。行政诉讼透过司法权对行政权的合法性审查，为相对人提供司法保障。权力分立或者职能分工要求司法权有所为有所不为，不能介入行政权的范围，即所谓“行政保留”。[liii]虽然存在“行政保留”领域，但对于行政职权活动的合法性问题的判断，是司法的天职，只要涉及合法性问题，司法权的触角就可以进入。能否纳入行政诉讼的审查对象，关注的是该问题是合法性问题，还是“行政保留”问题。

2.诉对审判权制约理念的引入

所谓诉对审判权的制约，是指审判权因诉以及诉的要素的具体内容的约束，其运作不能随意背离或超越诉之范围。[liv]虽然诉对审判权的制约程度决定于诉讼模式、诉讼类型，各国诉与审判权的制约关系也不尽相同，但诉必须制约审判，是现代诉讼所公认的一条基本规则，它是“不告不理”原则、司法中立品性的具体要求。诉对审判权的制约主要表现为诉讼请求对法院审判的制约，可以概括为：凡当事人依法提出的诉讼请求，法院不得拒绝，都应审理，法院对诉讼请求必须作出判决；凡当事人未纳入的诉讼请求的事项，除法律另有规定外，法院不得作出判决。也就是说“无诉讼请求即无判决”。例如，我国台湾地区《行政诉讼法》第218条规定，法院审理行政案件时，准用民事诉讼法第388条不得为诉外裁判的规定。

法院脱离原告的诉讼请求判处判决的作法，在我国目前司法实践中已经成为十分普遍的现实。而尤其值得关注的是，各级法院的法官几乎普遍支持这一作法，并维护其正当性与合理性。在监督与维护行政权目的引导下，行政诉讼中这一现象尤为突出，只要原告把被诉行政行为提交到法院，无论其诉讼请求是什么，听凭法院作出处理。撤销之诉作出确认判决，确认之诉却作出撤销判决，无视诉讼类型与判决各自的作用，以及彼此之间的关系。本文认为，虽然这一作法有一定的法律基础[lv]，但无论如何，这种由法院背离原告诉讼请求而判决的作法，违背不告不理原则，超越了原告诉权与司法裁判权划分的最低界限。尽管法院的这一作法并不违背实体法的规定，或许更有利于保护原告权利与社会公益，但无可置疑的是，这一作法违背基本程序正义要求，使得法院将一未经、未经法庭调查和辩论的新的诉讼请求强加给被告，甚至原告，这无论如何都构成一种司法专横。

在诉讼中，应当大力宏扬当事人的程序主体地位，由当事人决定法院的审理对象，按照自己的意愿实施诉讼行为，而法院的行为受程序规范和当事人行为的制约。程序制度的设计以当事人需要的满足为归依，把当事人由消极的被动者提升为积极的主动者、诉讼的中心，抛弃审判中心论，使诉讼机制转化成当事人为主宰的结构，摆正司法权在诉讼中的地位。司法程序的存在与发展，永远是与程序主体的存在、程序主体权益的存在、程序主体的社会关系的存在相联系的，是为程序主体的存在、发展所必需的，是实现程序主体权益的形式。

在诉讼程序中，法院是公共服务的提供者，司法行为派生于当事人的权利行为，因而司法行为具有利他倾向。对当事人这一诉权主体而言，按照“为我”的价值取向认识、选择、利用和控制司法过程，诉讼程序究竟向何方发展，在很大程度上取决于当事人的现实需要。这个过程充满了种种选择的可能，理性主体总是趋向选择一种最公正、最有效的司法程序。

不同于民事诉讼中诉讼请求对审判权的约束[lvi]，也不同于刑事诉讼中法院变更罪名的限制[lvii]，行政诉讼中，被诉行政行为关涉公共利益，法院不能仅关注行政行为的违法性、原告遭受的侵害、以及诉讼请求，而应该在公共利益与私人利益之间进行权衡，然后依据利益价值作出判决，如情况判决。但这也并非意味法院可以不顾原告的诉讼请求，恣意裁判。即使因公益需要适用情况判决，法律凭据必不可或缺。

3.行政行为理论的建构

确认行政行为成立与否之诉、确认行政行为无效之诉和确认不具可撤销内容行政行为违法之诉是构成确认之诉的重要内容。这几种类型的行政确认之诉针对不同法律性质的行政行为，提供不同救济渠道。而这些不同法律性质的行为划分以行政行为理论为基础。于是，从某种意义上讲，行政行为瑕疵理论，尤其是行政行为成立与生效理论成为确认之诉的瓶颈。[lviii]梳理目前国内关于行政行为成立与生效的各种观点，大致有以下三种：

第一，行政行为成立与生效具有同一性。主张这种观点的学者认为“由于行政行为具有公定力行政行为一经作出，无论是否合法都是有效的行政行为。从这个意义上讲，区别行政行为的成立与生效是没有意义的”，“行政行为的成立又可称为行政行为的生效是指行政行为作出或形成，是行政行为在法律上存在的标志，同时也是行政行为效力开始的标志”，“行政行为的成立就是行政行为的生效”。[lix]那么行政行为公定力理论是否就能说明行政行为的成立即生效呢？“行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关依法定程序作出认定和宣告以前，也具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。”[lx]从上述论述中不难看出，行政行为具有公定力是基于行政权的威性，在法律上作的一种技术性假设和推定。公定力与行政行为的合法性之间不存在任何关联。公定力“这种适法推定可为法定证明所，而并非绝对和永恒。”[lxi]另外，这些学者从行政行为的成立与推定生效在时间上具有一致性，就认定行政行为的成立和生效具有同一性，区别两者没有实际意义，实际上是受罗马法“同时成立原则”即法律行为的成立与其生效同时发生的影响[lxii]，其看法亦有欠妥之处。

第二，行政行为成立不同于行政行为的生效，且行政行为的生效于行政主体和相对人不一致。持这种观点的学者认为“行政行为的成立只是为了确定行政行为在何种情况下已经完成，而行政行为的生效是为了确定行政行为在何种情况下发生法律效力”，“行政行为效力的开始，因行政机关本身和相对方的不同而有所不同，对于行政机关来说，行政行为的成立和生效应该是一致的，行政行为一旦作出就立即生效，行政机关作出时就有遵守的义务；对相对方而言行政行为并非作出就生效，只有在行政行为为相对方知晓时才开始生效”[lxiii].这些学者认识到行政行为的成立与行政行为生效的差异，但是他们的认识仍存在不足之处。首先行政机关作出行政行为后有遵守该行为的义务，非经法定事由和程序不得任意变更或撤销，并不是因为行政行为已生效，而是由行政内部分工和行政程序的不可逆转性所决定的。其次，把行政行为的成立等同于行政行为的完成值得商榷。行政行为的完成只能说明行为在外观或程序上的终结，是否满足成立要件则不予考虑，没有法律上的任何意义，仅仅产生事实上的效果。而行政行为的成立是行为在法律生存在的起点，必须满足一定条件，行为一旦成立便将产生一定的法律效果。最后，确定行政行为不同的生效起点没必要。如果行政行为在行政机关内部已告完结，但没有送达给行政相对人或向相对人宣告，依照此种观点，对行政机关而言，行为开始生效。“从各国行政程序法的规定来看，没有采用区分行政机关和当事人适用不同生效起点的作法，而是对行政机关和当事人适用共同的生效时间。”[lxiv]

第三，行政行为成立与行政行为生效相互区别。行政行为的成立是指行政行为在法律上存在的标志；[lxv]行政行为的生效则是指行政行为符合法律规定的要件发生法律上的效力。具体行政行为的成立要件与有效成立要件是有一定区别的。前者决定行为是不是具体行政行为，后者决定具体行政行为是不是合法有效的具体行政行为。而且，行政行为的成立要件与生效要件是不同的。

法律行为的概念发轫于民法，后为行政法以及其他部门法所借鉴。讨论行政行为成立与生效之前，首先应该澄清以下几个问题：

一、法律行为的生效与产生法律效果的区别。生效是指行为能按照行为主体的意思表示的内容发生法律上的效力，即行为的内容受法律保护，它是行政行为满足合法要件在法律上产生的必然结果。产生法律效果一般是指行为能够引起法律关系的产生、变更或消灭。能产生法律效果的行为并不一定合法，但它为法律所规范和调整。合法的行为生效，其行为内容受法律保护，依行为的意思表示产生法律效果；违法的行为被法所否定，行为本身并不为法律保障，不产生法律效力，但能引起法律关系的变化，启动新的法律关系的发生，产生法律上一定的效果。产生法律效果也仅仅表明行为能以法律标准对其作法律上的价值判断。可以说，法律行为的生效属于产生法律效果的情形之一。如有学者指出：“行政行为的法律效力和行政行为的法律效果是不同的。法律效果是指行政行为对权利义务的设定、变更或消灭，或者说行政行为所设定、变更或消灭的权利义务，是行政行为的构成要件或成立要件之一。法律效力则是指行政行为所具有的一种法律保护。”[lxvi]

二、行政行为的生效、有效于与合法之间的关系。有些学者认为行政行为的生效使指行政行为能发生推定的法律效力，有效则指行政行为合法并能真正地产生实质上法律效力。[lxvii]笔者认为行政行为的生效，则是指已经成立的行政行为满足法定要件依其意思表示产生法律效果。生效是行政行为意思表示拘束力的开始，而有效则表明行政行为在法律上的状态。从某种意义上说，生效等同于有效，只是两者出发点不同而已。行政行为的生效是动态性概念，强调行为受法律保护在时间上的起点；行政行为的有效则侧重于指行为受法律保护的状态，是静态性概念。按照民商法理论，合法行为是指行为为法律所允许，并不问行为人意思表示追求的效果是否能在法律上有效[lxviii].也就是说，行政行为是否合法与行政行为的有效或生效并不存在逻辑上的一一对应关系。合法的行政行为都是有效的，但有效的行政行为并不一定都合法。如行政行为的形式瑕疵及主体上的瑕疵，尽管也是一种违法，但都可补正，经补正后其效力并不受影响。[lxix]

基于以上分析，本文赞同第三种观点，即行政行为的生效独立于成立，二者不具有同一性。以行政行为的成立要件和生效要件为前提，在借鉴德国、日本等理论基础上，本文认为可以将行政机关的行为作如下分类①是否行使职权；②是否满足成立要件；③是否满足合法要件；④行为存在方式；⑤是否重大明显违法；⑥一般违法的不同形态。（关于行政行为的补正、转换可以参见叶必丰教授论文《论行政行为的补正》，载《法制与社会发展》1998年1期。）

（二）具体构建

完成行政诉讼制度傍依民事诉讼制度到建立独立的行政诉讼制度的历史性过渡后，摆在立法与学界面前的急迫问题将是：如何使该制度在法治土壤贫瘠的中华大地扎稳根？如何进一步完善此制度？诉讼类型与确认之诉的建构就是其中焦点之一。

为了正确、实现、完整、经济、迅速保障相对人权益，[lxxi]适应行政诉讼司法实践需要，将上述理论加以改造、吸收、引进，并对我国相关行政立法进行调整后，本文认为建构我国确认之诉可以从以下几方面入手：

首先，在立法上明确规定确认之诉适用的情形，具体包括：行政行为不成立的案件、行政行为无效的案件、行政不作为但判决作为没有实际意义的案件、已经履行或执行完毕没有可撤销内容的违法行政行为的案件、为公益而不可撤销的违法行政行为的案件、关涉信赖利益的违法行政行为的案件、行政法律关系存否确认的案件以及预防性确认案件等。立法模式可以采取行政诉讼法典与其他单行法律法规规定相结合，法典规定哪些类型的案件确认之诉能被适用，单行法律法规则可以规范哪些具体的案件提起确认之诉适宜。

其次，进一步具体规定各类确认之诉的要件、原被告的举证责任、审判权限、以及如何作出确认判决、确认判决的效力等事项。其中，特别是要件直接关乎原告诉的适格问题，具有较强的指导与实践操作意义，在立法上需要作出明确而详尽的规范。

最后，最高院《若干解释》第57条第1款设置的积极确认判决违背行政诉讼的目的，违反诉对审判权的制约理论，缺乏存在的合法性基础，不利于诉权保障应当废除。但是，这并不说明积极确认之诉没有存在的价值，相反，针对我国目前行政改制中关于公务人员法律身份的人事争议不断出现，行政诉讼法中应该增加对原告诉讼请求予以支持的积极确认之诉，而不是规定为维护行政职权行为合法性的积极确认之诉。例如，某人认为其人事关系应该属于事业编制，享受事业性待遇，因此与行政机关发生纠纷，原告就可以请求法院积极确认其具有事业性人员身份，保护自己的合法利益。

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[i]“就诉讼类型之发展而言，于民事诉讼中，形成诉讼为三类诉讼中最晚承认之诉讼类型；反之，于行政诉讼，属于形成诉讼的撤销诉讼，却为最古典之诉讼类型。”（台）翁岳生著：《行政法（2000）》，法制出版社2002年版，第1340页。

[ii][英]威廉·韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。

[iii]（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第27—29页。

[iv]参见（台）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第231—242页。

行政确认范文第4篇

［关键词］：领导责任，行政责任，行政领导职责，行政裁量

一、引言

在中央加大打击腐败的力度、政府希冀通过法治行政树立政府权威的过程中，领导责任一词成为媒体报道、群众评价、网络论坛上频繁曝光的字眼。遗憾的是，对领导责任的认识大多侧重于“重要性”的呼吁。学者的研究往往以加强领导责任为主线，认为腐败问题屡禁不止、违规行政居高不下的原因是领导责任的追究力度不够，亦有人提出“我们是副职责任制吗”的质疑。实践部门也以加大领导责任的认定与追究为已任，甚至出现了过于严厉的规定和处理：或是让领导人为下属纯系个人的行为负责，而不问事前领导人是否已经作过周详的布置、有过反复的强调（笔者将之概括为连带责任追究模式）；或是让领导人为客观事实的发生承担后果，而无视科学技术发展的不可预测性、自然灾害发生的无法预防性（笔者将之概括为客观事实责任追究模式）。

不追究领导责任，或总是由副职领导人承担责任，偏离了法治行政下塑造责任政府的预期目标，损害了权责明晰、以责任规范和约束权力的制度功能。但一味从严追究领导责任的作法，亦与领导行为内在的灵活、应变特性相左，从而束缚领导人的工作，挫伤其积极性。尤其是实践中，对不同形式的领导行为不加区分地按同一标准作出认定的处理方式，更会引发责任追究上的混乱。

领导责任认定与追究的现状，向我们提出了以下不可回避的问题：什么是领导责任？不同的领导行为在追究责任时是否应遵循不同的路径？领导责任与行政责任的关系如何？在何种情况下应该认定与追究行政责任？如何才能正确地认定与追究行政领导人的行政责任？本文将试图从行政法角度对上述问题作一回应。

二、认定行政责任的前提：领导人身份与责任辨析

（一）为“领导责任”正名

领导责任是中国政府意欲树立政府权威的重要举措，但“领导责任”一词，在理论研究与实践操作中的使用非常的混乱，以下几种场合都可能出现“领导责任”一词：（1）只要行为主体是领导人，不论其实施何种行为引发的后果，都称为“领导责任”；（2）将“领导责任”等同于政治责任或行政责任中的一种，当某一领导人应承担政治责任或行政责任时，就认为是承担“领导责任”；（3）认为“领导责任”是一种和“失职”、“渎职”并列的情形，造成“领导责任”内涵上的难以界定。

笔者以为，所谓的领导责任，是指领导人实施领导行为时应当承担的责任形式的总称。它并不是一个规范化的术语，在个案中应该根据领导行为的性质认定具体的责任形式。由于领导人实施的行为包括法律行为和非法律行为两种形式，领导责任也可以划分为法律责任和非法律责任。法律责任，顾名思义，就是指领导人必须确保自己的领导行为合法，若领导行为违反了法律规定，则要承担相应的法律责任。依据不同领导行为违反法律性质的不同，具体可区分为行政责任、民事责任和刑事责任。与此相反，所谓的非法律责任主要针对领导人的政治行为，即当领导人实施的政治方针、策略等行为不能为民众接受时应当承担的责任，反映的是民众的意愿，与法律规定无关。

（二）身份与责任的对应：领导责任的具体形式

1. 作为政党成员的政治领导人及其应当承担的政治责任。考查在西方国家发展完善的文官制度，我们会发现，政务官与事务官的分离是该制度的一大特色。由于每一个政党都有其预设的政治目标及信仰，作为政党成员的领导人必须在其领导行为中体现所属政党的价值观念和兴趣爱好，从而帮助树立政党权威，赢得最为广泛的民众支持。相反，作为政党成员的领导人在制定政策时，如果不能确切地反应民众的需求，所实施的与所听到的大相径庭时，完全有可能因为其不到位的政策而被要求承担相应的政治责任。这种政治责任的承受，无需相关的制度考核为基础，它取决于任命领导人的组织的需要，是一种不确定行为，难以预期。在奥克肖特看来，政治活动中的人们尤如“航行于一片横无涯际且深不可测的；这里没有躲避风浪的港湾，也没有可供停泊的浅滩；这里既无起始地点，亦无指定的目的地。这是一项平稳且又永恒地处于漂泊状态的事业”。［1］（p.99）

反观中国，由于实行中国共产党领导下的多党合作制度，我国领导人可以同时兼具政党成员和行政人员双重身份。因此我国领导人既不同于西方的政务官，亦区别于纯粹的事务官。在具体认定领导责任时，应该根据领导行为的性质作出不同的认定。只有当领导人实施了政治行为时，才能按照政治活动特有的规则认定与追究政治责任，即由领导人所在的政党决定其去留或职位。

2. 作为行政体制内部成员的行政领导人及其应当承担的行政责任。马克思·韦伯在其著名的“以政治为业”的演讲中所描述的专业官吏体制，虽然打破了贵族等级制度，实现了梅因“从身份到契约”的转化，但在该体制内部，作为保障民主的有效手段，却是以实行严格的科层制为特色的。由于“社会的或政治的意义上的权力，意味着权威和上级与下级之间的一种关系”［2］（p.213） ，于是，一定的行政级别转变为行政领导人的外在特征：级别意味着权力的等级，级别意味着不同的智识，级别意味着更多的责任，级别意味着凡人的敬仰。我国1993年制定的《国家公务员暂行条例》第9条就将级别作为区分领导职务与非领导职务的标准，从这个角度来说，我国现行行政体制中的行政领导人包括级别为13级以上的科级副职以上干部。正如法国作家巴尔扎克所言，行政体制内部人员的职责分工呈金字塔形结构。因此除了最高级别的行政官员外，其他所有行政领导人在行政体制内部都兼有两种身份：行政领导人（发出命令者）和非行政领导人（执行命令者）。这矛盾的双重行政身份，使行政领导人既要承担所辖区域社会秩序的平稳运作、所属组织的正常管理，又要妥善地执行与实施上级领导分配的任务。而无论是哪一种行政领导行为领域，对行政责任的认定都以有无实施违反行政领导职责的行政领导行为为标准。如果行政领导人因为故意或过失，积极实施违反行政领导职责的行为或消极抵抗行政领导职责的履行，都应当承担相应的行政责任。[①]

3. 作为公民的领导人及其应当承担的民事责任、刑事责任。当领导人以纯粹的个人身份从事社会活动时，与其他公民一样，要受到民事法律规范和刑事法律规范的约束。法国“权限裁定法院曾经在莫里佐案中非常明确地认定，个人行为的定义就是追求某个与行政职能毫无关系的目的的行为”［3］（p.209） .当然，个体存在的性质在一定程度上左右着领导人的其他活动。行政领导人在开展行政工作时，也不可避免地会受到其个人生活以及其所在群体生活习性的影响。由于手中掌握分配资源的权力，行政领导人比其他公民更有可能通过公权力的运作达到使个人私行为合法的目的。因此行政领导人对自己的行为不仅仅承担与普通公民一致的民事或刑事责任，行政领导人的部分“私人”活动也应成为政治责任与行政责任的关注点。如果行政领导人以公民身份为幌子，实际上从事着权力寻租、权钱交易时，就要揭开行政领导人的公民面纱，追究相应的责任形式。

三、认定行政责任的标准：行政领导职责的界定

区分领导人的不同身份，仅仅是正确认定责任的前提。为正确认定行政责任，还应该进一步找到恰当的“黄金分割点”??行政领导职责。对行政领导人而言，居于管理和支配地位的身份使其掌握着更多的行政权力，为防止孟德斯鸠所说的“滥用权力”现象的出现，必须采取约束和规范行政领导权的措施。行政领导职责或是对行政领导人“应为”内容的具体描述，或是对行政领导人合法活动与违法行为之间的界限划定，因此成为有效制约行政领导权的制度设计。若行政领导人未履行或未妥善履行行政领导职责，且这种未履行或未妥善履行的行为属于其主观意志能力范围内，就要承担相应的行政责任。

（一）行政领导职责的渊源

1. 宪法。宪法是我国的根本大法，也是规范行政体制设置、人员工作安排的基础法律。从《中华人民共和国宪法》第88条第1款、第90条第1款、第105条第2款等规定可以看出，我国实行的是行政首长负责制。但我国宪法未对各部门首长的行政领导职责作具体列举，仅笼统规定“负责本部门工作”，且未规定除行政首长外的其他行政领导人的行政领导职责。

2. 法律。从我国现行有效的法律来看，没有一部法律明确规定行政领导人的具体行政领导职责。许多法律在这一领域处于空白状态，一部分法律即便略有涉及，大多也采取了“实行……负责制”、“由……负责”、“由……主管”等不确定法律概念的表述方式。如《中华人民共和国国务院组织法》第7条第1款规定：“国务院秘书长在总理领导下，负责处理国务院的日常工作。”

3. 行政法规、地方性法规和规章。从这一位阶开始，对行政领导职责的规定出现了具体和细化的趋势。如《福建省人民政府关于重大安全事故行政责任追究的规定》第6条明确规定了政府各部门在加强安全监督管理，防范重大安全事故的发生的5项职责，包括安全政策的宣传与贯彻，防范工作的部署与实施、重大工程的审批与检查、隐患事项的报告与备案等等。但这三个层面的规范数量较少，如目前可查找的具体规定行政领导职责的行政法规，仅有《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》，地方性法规中的大部分也限于安全事故方面，其他行政管理领域的职责涉及不多。

4. 行政规定。由于行政领导领域较高立法层面规范的滞后性与稀缺性，现实中存在大量由各级人民政府或各具体职能部门制定的相关行政规定。这些行政规定大多面向内部工作人员，具有较强的部门特色。鉴于行政领导职责属于行政机关内部职责分工的性质，涉及该内容的行政规定即便没有经过公布，在实践中也仍然作为认定是否违反行政领导职责的重要法律渊源。当然，该行政规定在制定过程中是否遵循以往的行政惯例，以及有无采取类似于规章以上规范性文件制定程序中的措施，如听证会、座谈会等，都会影响认定机关对该行政规定的尊重程度。

5. 行政责任书。各种形式的行政责任书，是在“依据客观需要，考虑主观可能，既要合理，又要合法”的总原则下，自我营造竞争压力、以期明晰权责、最大程度地发挥工作热情的有效方法。［4］（p.56）

如《2003年运城市科技依法行政目标责任书》就将“加大对民营科技企业的认定力度，各县、市、区平均新认定1－2个民营科技企业”等内容确定为山西省科技厅厅长和运城市科技局局长的法定职责。为打击执法腐败现象，广州海关各级领导干部和一线业务岗位人员逐级签定《依法行政责任书》，以期达到强化相关领导人工作责任感的目的。这种根据具体工作需要，细化、明确行政领导职责的行政责任书，普遍存在于各具体行政部门，成为落实执法责任制的重要举措。在规制缓和、参与行政不断发展的行政国家中，以契约方式收集信息达到更好地分配权责的“责任书”模式理应成为认定与追究行政领导人行政责任的法定依据。

5. “军令状”。行政领导人在特殊情况时立下的“军令状”，若令状中预设的目标表达了该行政领导人欲“严于律已”的真实意愿，则可将其视之为对社会作出的承诺。承诺一经作出，势必引发公民对承诺结果的预期，尽管并不是所有对政策的预期都可以纳入司法保护的范畴，但行政领导人能否恪守自己的承诺、有无抵毁诚信政府的行径，自然应成为评判领导人行政绩效的标准。

分析至此，似乎行政规定、责任书和“军令状”作为补充的“法”渊源地位已经毋庸置疑，但对这些“法”形式自身正当性的追问却为我们敲响了警钟：行政规定中充斥着大量毫无根据的连带责任或客观事实责任[②]，行政责任书中弥漫着以强制性指令取代共同磋商机制的气息[③]，个人的“军令状”更是成为强迫下级官员按照自定标准行事的工具。依此“法”形式作出的认定与追究行政领导人行政责任决定，实际上背离了法治精神和制度的预设目标。尤其在决定结果涉及行政领导人作为公民的基本权利时，如撤职、开除处分实际上剥夺了被处分人从事工作的权利，影响到宪法规定的生存权，降任、减俸直接影响的是公民受宪法保障的财产权，作为“法”依据形式的行政规定、行政责任书和“军令状”，即便没有上位法的直接规范，也应符合法治行政的基本原则。也就是说，即使是国家处在危难之中，决策的做出也不能违背原则所保障的基本价值，它涉及“自由、隐私、责任、平等、机会等将人尊重为理性人”［5］（P.8）

的基本需求，否则就要否定其法拘束效力。因此，当行政规定、行政责任书和“军令状”因违背基本原则而丧失自身的正当性时，就不能成为认定与追究行政领导人行政责任的法定依据。

（二）行政领导职责的具体表现

上述分析显示，为保障行政领导行为的灵活与便利，在涉及行政领导职责时，大多表现为笼统的、大概的授权。因此，在更多的时候，行政领导人的行政领导职责呈现为多样态的、零散的、个性化的措施。然而，不论行政领导职责的形式如何，行政领导人处于统筹管理、协调各部门运作的地位特征，使其在采取各种措施时总是基于共同的考虑：减少相关的矛盾冲突、推动和谐发展、促进组织团结、提高行政管理效率。于是，不论行政领导人服务于哪一个具体行政部门、处于何一行政级别，行政领导职责总表现为以下几个方面，只不过程度和范围有所差异。

1. 利益的妥善衡量。在授益行政日益发展的今天，人们对行政的理解，已经从法律授权下的侵害范畴越来越多地转移到受影响利益在行政过程中的应有关注上。尤其在政治、经济、文化需求呈现多元化的社会中，维持稳定公共秩序的行政管理职责，更多地表现为协调、缓和各种不同利益团体之间的矛盾与冲突。“当政府必须在互相冲突的权利主张之间选择时， ‘权衡’是一个恰当的词汇。在这种情况之下，政府所能做的，就是估计互相冲突的权利的是非曲直，然后，根据自己的估计来行动。”［6］（P.263）

但是，利益冲突的各方并不总是“相同级别”的选手，因此行政领导人必须引导相关部门听取“不同的声音”，了解不一样的需求。特别是在部分利益团体具备通过赞助或信息供应等方式左右行政领导人决策的能力时，为相对弱势的利益群体提供表达观点的机会，缓和冲突各方的矛盾、纠正工作中的不当利益倾向就成为行政领导人的主要工作职责。若行政领导人不能妥善衡量各种利益，使“受管制利益或受保护利益在行政决定过程中得到了相对过分的代表”［7］（p.65） ，就会“导致一种持续的有利于这些利益的政策偏向”[④]，从而激化社会矛盾。如城市拆迁过程中，被拆迁户由于利益个体的分散性、专业知识的欠缺性等诸多因素，往往难以集中力量表达“心声”，容易成为利益衡量中的漠视群体。这也是有关拆迁问题投诉比例大幅上涨情况出现的主要原因。因此，负责该项目的行政领导人在制定房屋拆迁政策时，应特别关注该利益团体的意见，必要时应通过组织社会调查、举办来访接待、开通网络信箱等方式，为相对弱势的利益群体提供表达观点的机会，并在拆迁期限、拆迁补偿等方面切实考虑他们的困难。

2. 资源的合理分配。行政国家向福利国家转变的现实，使行政机关不再是立法意图的“传送带”，相反，执行法律之外的经济、社会、文化建设任务成为工作中的重头戏。行政任务的变化，促使作为行政机关高级官员的行政领导人转变组织与管理模式，尤其是拥有许可、审批权限的部门行政领导人，更要注重行政处理背后资源的合理分配问题，在开源节流的同时提高行政效率。以环境资源为例，由于“环境问题广泛的利益冲突，本身是个资源有效分配的问题”［8］（p.30） ，因此，在许可企业经营的同时必须采取措施最大限度地保护可能受污染的环境，使政策效果的受益和成本负担对社会整体而言达到公平分配的效果。在我国，各级环境保护行政主管部门通常采用与企业之间签订环境影响报告书的方式，保护有限的环境资源。虽然报告书的具体内容视污染程度、企业规模等情况而异，但保护有限环境资源的目的总会引领着主持该项工作的行政领导人，注意协定条款的设计，包括从数量、装置、原料、选址等多个方面对企业的废水废气排放加以控制。

3. 程序的适当关注。由于行政灵活性的内在要求，使以立法的形式明确行政领导人在政策形成过程中的具体权限，成为“乌托邦”的理想。更切合实际的作法，应为关注领导行为的过程，使行政领导人在达致管理目标期间遵循正当程序的基本要求。以“提出一定的行政目标，制定其政策，提供实施的计划，或曰实施政策及事业内容”的行政计划为例，“计划的规定内容，从开始到具体的细微的部分，都没有确定的完结性，包括着所谓非完结性、空白性的特征”。［9］（p.215） 若要求详尽具体地规定行政领导人在制定、实施行政计划过程中的行政领导职责，实则抹杀了行政领导人根据情事的变迁灵活、变通地发展、修正计划的优点。但如果放任行政领导人制定、改变行政计划，尤其是一些“具行政法法源效果”的约束性计划，无疑背离了法治行政的精神，成为恣意行政滋生的“温床”。如我国很多区域城市规划有过多个版本，始终不能贯彻始终。一届政府有一届政府的规划，部分地方拆了建、建了拆，浪费了不少财力、人力和物力，“长官意志”成为规划频繁变动的最主要因素，因信任规划作出投资的个人和组织为此苦不堪言。有鉴于此，各国均采取广泛授权与程序设计相结合的方式规范行政领导权，以获得最佳的双赢结果。[⑤]当然，为保障行政效率，不同行政计划的公开程度有所差异，听证的要求也仅限于涉及土地利用价值转变与重大公共设施或事业的设置。

4. 组织的正常运作。行政领导人在扮演所辖区域行政事务最高管理者的同时，也是机关全体工作人员的主管，因此在他领导下的职员的效率和服务成绩的表现，也成行政领导人行政领导职责的重要内容。在等级制的官僚体制中，上级必须指示自己的下级行事，给他们提供完成工作所需要的资金，为了职责分配和执行监督适当地授权给下级。相应地，“他们也为自己的下级如何使用所提供的资金和如何实施所授权力去完成任务而负责”［10］（p.65）。但是，这种为下属负责的客观责任的承担，仍要以行政领导人清楚职责分配的界限并保证下属在其授权范围内行政为前提。纯系下属个人的主观因素导致的违反职责的行为，不是行政领导人行政责任的追究范围。即便是适当的连带责任，也应与毫无缘由的“连坐”相区分。虽然许多事故确实可以通过加强领导和监督予以避免，但是，同样也有一定的事故发生比例是领导人以外的因素所决定的。“不是常常发现，一时的愤怒和直接的利益，对人们行为的控制，比对政策、效用或正义的全面或长远的考虑，更为有力、更为专横吗？”［11］（p.2）这种人类固有的性格特征，并不是领导得当、工作到位就可以改变的事实。如果让领导人为这样的事实承担责任，自然是不合理的。

四、认定行政责任的难点：违法的判断

美国著名行政法学家K·C·戴维斯认为，裁量权是政府的必须工具，“无论何时对行政权加以有效制约，都会为公共官员留出选择作为还是不作为的裁量权”［12］（p.4）。尤其是在充斥着资讯不完全、技术不确定以及未来不可预知的行政领导行为领域，明示或默示授予行政裁量权的方式，成为解决立法滞后性、立法语言单义性和行政事务多变性、行政生活繁杂性之间矛盾的主要方法。当法律法规明确界定行政领导人的职责时，有无违法的判断只需求证行政领导行为是否符合已有的规定。但大量不确定的行政领导职责，为行政领导人行政责任的准确认定设置了障碍：某一具体行政领导行为，究竟是一种合理的裁量行为，亦或已经违反了行政领导职责，应该追究相应的行政责任？于是，对行政领导行为是否违法的判断，在存在裁量的领域，就转化为对合理裁量与裁量瑕疵之间的分界。

（一）滥用行政领导权

1. 实施行政领导行为的目的与授予行政领导职责的立法原意相左。所谓目的相左，未必是指目的本身恶劣，只是相对于法定的授权目的而言，行政领导行为的目的与之不符合。考虑到行政事务的复杂性与多变性特征，对采取何种具体措施通常授权给行政领导人根据实际情况判断，但不论何种途径，最终都应达致预设行政目标的实现。这在制定与实施行政计划领域尤为明显，所谓计划行为，本身就是“指为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程”［13］（p.180） .因此，不论实施计划过程中采取了何种具体措施，只要该措施合法且有助于实现预定的行政目标，都属于行政领导的合理裁量范围内。相反，如果行政领导人出于预设目标之外的目的，实施行政领导行为，就应认定为是对行政领导权的滥用。当然，如果该不适当目的本身符合经济、社会发展的总体趋势，则可追究较轻的行政责任。

2. 行政领导行为的作出未能全面考虑相关的利益需求。上述第三部分的分析显示，利益的妥善衡量是行政领导人的重要职责。在此过程中，行政领导人应基于其独特的领导地位，通观全局，综合考量各种因素。尤其是重大决策作出前的参与程序设计，为各种利益团体相互博弈提供了舞台，行政领导人在作出决定前必须对在行政程序中的各种呼声予以分析比较，排除不相关请求，厘清各种利益之间的轻重关系。“裁量之作成若只执意去追求‘公益’，如国家安全、经济发展、交通秩序、善良风俗等，而不同时就涉案个人的‘私益’为衡量，或衡量时显示未按其应有之比重为之者，均因违反‘应予衡量原则’而构成裁量滥用。”①同时，在决定涉及行政相对人重大权益时，还应就未采纳其意见的理由作出说明。“没有充分的理由，行政机关未能考虑或采用行为过程中可选择的对问题解决非常重要的方法”［14］，亦构成对行政领导权的滥用。

3. 行政领导行为的实施系转嫁行政领导职责的举措。为提高行政效率，充分利用有限的人力、物力，行政领导人必须合理配置资源，必要时还可采取附负担行政的方式，调动一切可资利用的潜在能量。但行政领导人在决定赋予相对人负担时，必须注意其与给付行政之间的关联性，包括负担的内容与给付内容相关、负担不会为相对人造成过多不便，负担不得超过给付行政所得之利益以及负担应符合公共利益等。另一方面，行政领导人亦不能将附负担行政作为转嫁公共管理职责的途径，如现在许多城市在出让土地时，把绿地摊到每一块建设用地上，每块地都是30%的绿地率，开发商同时要做教育家，配套幼儿园、中小学，至于绿地面积有无达标，学校建成后有无良好地运作，是公民与开发商的关系，政府倒成了无利害关系人。这种负担即便在内容上与给付行政相关，但之后的管理与维护工作显然属于行政管理范畴，无法转嫁给他人。

4. 实施的行政领导行为，违背了行政法上的比例原则。虽然通过何种途径达到预定的行政目标，通常属于行政领导人的裁量范畴，但行政领导人在选择手段和方式时，仍然要遵循比例原则。比例原则主要系从方法与目的的关连性上考量行为的合法性，“根据这一原则，一个合法的禁止经济活动的行为必须遵守以下几个条件：（1）禁止手段对实现立法机关讨论的合法目标而言是适当且必须的；（2）当存在几个适当的方式时应选择最少侵害的；（3）实施该行为造成的侵害不应与所追求的目标之间不合比例”［15］（p.79） .随着授益行政的发展，比例原则的适用范围不再局限于传统的侵害行政领域，当行政领导人考虑采取某一授益行政行为时，仍要考虑对甲为给付时，甲所得之利益与竞争人乙所受之损害的比例关系。

5. 行政领导行为的作出，侵害了平等对待的原则，损害了政府的权威形象。遵守平等原则是行政自我拘束的重要渊源。要求受到平等对待的主张，使行政即使在灵活多变的情况下，仍要遵循行政惯例或其自身的裁量基准，除非有正当的理由。行政领导人是行政机关决策的主要来源和制定行政规定的重要牵头人，若行政领导人朝令夕改，势必影响政策的一贯性和规则的稳定性，从而引发不合理的差别待遇。如受行政领导人任期制限制，我国目前普遍存在着新上任者全盘否定前任作法，一切工作从新来过的现象。某些城市前任市长时期兴建的经济开发区刚开始招商引资，承诺的优惠政策尚未兑现，继任领导人为出政绩，又兴造新的经济开发区，承诺新的优惠政策，使已经投入前一开发区的企业苦不堪言。

（二）怠于行使行政领导权

行政领导权力是一种国家公权力，这种权力自身的特性决定了权力与责任从产生之初就不可分割。不允许存在无权力的责任，也不允许存在无责任的权力。因此，当行政领导权在很多场合下表现为行政裁量权的运作时，怠于行使行政裁量权也就成为认定与追究行政领导人行政责任的法定情形。具体表现为：

1. 将裁量权转授于他人。根据米勒定律（Miles‘s Law）“你的立场取决于你的地位”［16］（P.88） ，行政领导人独特的智识、能力、号召力使其处于领导他人的地位，而不同的行政级别又影响着行政领导人对事物的看法、对发展动态的把握。授予行政领导人的裁量权具有较强的人身性，越高的行政级别，行政领导裁量权的范围就越广。因此，未有法定授权的情况，不得随意的转授权，更不能通过转授权达到推托责任的目的。

2. 以为无裁量权。由于较高级别立法规范的缺乏，在实施行政领导行为的过程中，各具体行政管理领域的边界，或是出现积极行政的冲突，或是发生消极行政的对峙。当一行政事项属于某行政领导人的职权范畴，因其疏忽、误解为属于他人管辖而未行使裁量权或有意排斥管理时，就构成裁量怠惰，应认定与追究行政责任。当然，主观恶性的大小，将会影响具体责任形式的确定。

3. 政策的不适当拘束。我国行政领导人同时兼具政治身份的独特性，使其在实施行政领导行为过程中不可避免地受到政党政策的影响。同时，以往制定的行政政策若未被明确宣布为失效，则对行政领导人的拘束力总是或多或少地存在着。行政领导人的职责之一，就是根据情势的变化，适时修正政策，采取符合形势发展的行政领导行为。“如果在应该放弃政策的约束时，仍然不恰当地、僵硬地固守着政策”阵地“，就会构成对行政裁量的不适当约束。”[⑥]

4. 上级命令的不适当拘束。大多数行政领导人在扮演领导角色的同时，也是上级领导人的下属。行政系统中服从上级指挥的要求，使上级命令在很多时候成为行政领导人实施领导行为的直接渊源。但在落实上级命令时，行政领导人负有根据所辖区域的具体情况或个案的特殊情形，适当调整上级命令，使之更符合实际的职责。如果行政领导人盲目执行上级命令，疏于考虑具体情形，则是对自身裁量权的不行使，构成裁量怠惰。若行政领导人提出相应的调整方案，上级行政领导人拒不允许变更，则因未变更上级命令造成实施中的损害，属于上级领导人的责任范畴，不应追究下级行政领导人的行政责任。

五、简短的结束语

上述分析显示，对行政责任的认定与追究，必须定位于领导人以行政体制内的身份实施的行政管理行为。在作出具体的处理决定时，行政领导人是否实施了违反行政领导职责的责任行为是重要的衡量标准，而对此的审查主要涉及行政领导人在履行职责过程中有无裁量瑕疵的判断。

当然，行政领导人行政责任的认定与追究，是一个复杂的问题，它涉及政治学、行政学、法学等诸多领域的知识。因此，当笔者尝试从行政法的角度对认定与追究领导人行政责任作出诠释时，难免会出现不能全面透视问题的弊端。更何况，即便是以行政法学的视域，以本文的篇幅，也未能穷尽正确认定与追究领导人行政责任过程中的所有环节。如认定与追究领导人行政责任时，应遵循哪些原则？怎样的程序设计可以在保障认定与追究领导人行政责任制度不偏离正确方向的同时，又体现程序参与者自身的价值？当认定与追究领导人行政责任的决定作出后，被处分者如何寻求救济？法院应否介入？

这接踵而来的问题，再次证明了本文仅仅是对正确认定与追究领导人行政责任的初步尝试。但是，如果拙文的写作，能够引起行政法学界对常期游离于理论视线的领导人行政责任认定与追究问题的重视，敲响实践操作者忽视认定与追究领导人行政责任中另一极端的警钟，又何尝不是另一种达到目标的方式？！

注释

[①] 按照我国现行的《行政监察法》第24条第1款第1项的规定，行政责任形式有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等6种。

[②] 如湖北武穴市《交通行政执法责任追究制》第7条第1项规定：“承办人徇私枉法，导致错案和执法过错的，由承办人承担责任，单位主管领导负连带责任。”山西《宜昌市工商行政管理局违反公示制行为处理规定》第14条规定：“违示责任人的直接上级领导应负连带责任，按违示责任人违示点的半数记违示点。”《安徽省工商行政管理行政执法违示责任追究处理办法》第5条规定：“违示者的直接领导按罚款额的50%承担连带责任。”

[③] 由于缺乏事前的调查与磋商，致使“执法责任制流于形式，执法责任与日常的执法工作相分离，即执法责任规定一套，而日常执法则另搞一套。或执法责任量化标准不科学、不合理”。郑传坤、青维富：《行政执法责任制理论与实践及对策研究》，中国法制出版社2003年版，第158页。

[④] 美国社会中，越来越多的大型企业在“规制缓和”的背景下参与了行政规定和标准的制定。“他们总是忽略在所组成的技术委员会中吸纳大量消费者、小生产者和劳工的利益。” Jody Freeman， Private Parties， Public Functions and the New Administrative Law［L］， 52 Administrative L. Rev. 813-58 （2000）， p16.

[⑤] 如我国台湾地区的《行政程序法》虽授权“行政院”另订确定计划程序之命令，基本上该授权命令应符合行政程序法系以“最低限度之程序保障规范为原则”，具体表现为：（1）拟定之计划是否公开；（2）听证有无举行；（3）核定（核准）计划之法律效果有无集中事权之作用；（4）拟定计划机关、听证机关与确定计划之机关，三者间有无区隔。翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第815页。

台湾学者叶俊荣对何时构成裁量瑕疵作了较为深入的探讨，相关内容可参见：叶俊荣：《论裁量瑕疵及其诉讼上的问题》，载《时代》第13卷第2期。

[⑥] 关于对行政裁量不适当拘束的表现及其实质，学者余凌云作了较为深入的分析，其中政策和上级命令都有可能成为对行政裁量不适当拘束的来源。详见余凌云：《论对行政裁量不适当拘束的司法反应》，载《法学家》2003年第2期。

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［13］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔。行政法（第二卷）［M］。北京：商务印书馆，2002.

［14］Lisa Schultz Bressman， Review of the Exercise of Discretion[L]，/adminlaw/apa/restatement8-2001.doc（美国律师协会网站：American Bar Association，发表时间2001年7月（第3稿），引用时间2003年10月。）

［15］Robert Thomas. Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law[M].the United States of American： Hart Publishing， 2000.

行政确认范文第5篇

关键词：行政确认；法律关系；案例分析

行政确认作为处理社会中出现纠纷的一种手段，具有社会矛盾调节器的作用。目前我国的行政确认也有许多不足之处，我们需要建设科学合理的行政确认制度，行政确认不同于行政机关的调解行为和仲裁行为。虽然行政确认行为中的行政主体往往也处在平等主体的双方当事人之间，但其行政确认行为一般都是具有强制力的行政行为，有关当事人必须服从，否则会受到相应的处理。下面我们结合案例进行分析。

一、案例简介――张某诉F县社保局行政确认案

2013年8月26日，第三人张某根据原告H有限公司相关负责人的安排，至其法定代表人另一公司（T有限公司）新厂房抬水泥。在此过程第三人感到腰部疼痛。次日，第三人至合肥市第二人民医院骨科门诊就诊。经CT检查诊断为：1、L3/4，L4/5椎间盘膨出伴突出（L3/4远外侧型突出）；2、L5/S1椎间盘突出。8月28日，医院病历载明：CT：腰椎间盘突出，腰部外伤，腰椎间盘突出症。2013年9月23日，入安徽中医学院第一符属医院住院治疗检查为：L3-4，L4-5椎间盘分别突出，L5-S1椎间盘向下脱出，相应硬膜囊及神经根受压。2013年12月13日，第三人以2013年8月26日在新厂房抬水泥过程中，腰部扭伤，腰部疼痛向被告提出书面申请，请求对其作出工伤认定。2014年4月16日，被告对第三人的申请作出了确认工伤的具体行政行为，认定第三人张某2013年8月26日在公司新厂房工地上抬水泥过程中肥部扭伤为工伤。原告对被告的作出的工伤认定的具体行政行为不服，遂提起行政诉讼，请求撤销被告作出的具体行政行为。

二、行政确认具体行政行为相关问题

（一）行政确认的特征

行政确认是要式的行政行为。之所以分为要式和非要式的行政行为，是以行政行为产生法律效力是否需要特定的行为为依据的。要式行政行为就是需要特定的法律形式方能产生法律效果的。行政确认包含在要式行政行为之内，所以确保其公信力，在行政主体作出行政确认行为之时，需要按照一定的程序或者格式作出方能生效。

行政确认是羁束的行政行为。行政行为受不受到法律规范的拘束，以及受到拘束程度的不同，分为羁束性行政行为和自由裁量行政行为。行政确认行为具有严格的规范性，严格依照法律法规以及相应的程序，从而才能做出符合标准的客观的行政确认行为。如果任意裁量，没有相应的标准和规范，做出的行政确认行为就是不规范的，而且缺乏信服力。因此行政主体在对法律事实或者法律关系进行确认时，只能严格依照法律所规定的程序进行，没有自由发挥的空间。

行政行为具有中立性。行政确认，是对特定法律事实或者法律关系进行客观上的认定评价，不可能做出褒奖或惩罚的价值判断。它只是依照法律法规的规定，对应着法律事实或者法律关系，客观中肯地证明或者评价，保持中立性。

（二）劳动机关的行政确认

在本案中出现的行政确认问题的主体是劳动保障部门，我们针对劳动机关进行的行政确认进行展开分析。劳动管理部门作出的行政确认行为主要包括：员工在工作过程中伤亡事故的原因调查以及相应的责任追究；目前来说，我国劳动部门行政确认行为的程序性规范还有所缺失。行政确认问题还缺乏相应的司法监督。建议劳动保障部门在工伤认定时，进一步淡化对事实劳动关系的实质审查，只侧重从程序上、形式上进行审查，不要将申请和受理程序作为剥夺行政相对人实体权利的手段。

（三）行政确认的作用

通过行政确认可以明确当事人的法律地位、法律关系以及法律事实的认定。行政确认有利于保护相对人的合法权益，既可以对事先确认，也可以是事后进行确认。这是指在法律关系或者法律事实产生之前，行政相对人可以要求行政机关做一个证明，又或者在法律关系产生以及法律事实发生之后，行政相对人可以向行政机关申请作出相应的行政确认行为。其也有利于对行政机关的行政确认行为进行科学的管理。有量化的标准得以执行，就可以对行政机关的确认行为进行考评，其客观性科学性进行监督检查。便于科学地进行管理。

三、结合理论阐述进行案例分析

通过以上的理论铺垫，我们来探讨本案中的法律关系问题。关于法律事实的认定，双方之间的劳动关系及上张某是在工作中腰部受伤一事得到认定，但其伤势是否系工作原因导致，能否证明双方之间存在因果关系。张某提供的证人证言、病历、出院小结、CT检查报告单等证据相互结合，能否形成完整的证据链，能够证明上诉人因抬水泥导致腰部扭伤、腰椎间盘突出症的事实。二、关于举证责任的问题，本案张某已就其因工受伤提供证据证明，而公司却未提供任何证据，本应由用人单位承担的举证责任。我们认为，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。被告认定第三人是在在工作时间和工作场所内，在工作期间发生腰部疼痛事实清楚，但并无证据证实该事实是受到事故伤害的结果。且第三人次日至医疗机构诊断为腰部扭伤、腰椎间盘突出症。这种“腰部扭伤”及“腰椎间盘突出症”与第三人的“工作原因”的抬水泥之间是否有因果关系，亦无证据支持。所以被告认定第三人腰部扭伤、腰椎间盘突出症系工作原因受事故所致，证据不足，径行依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定认定为工伤，适用法律错误。

张某在工作期间在工作场所发生腰部疼痛的事实，有证人证言等证据证实，被上诉人F县人力资源和社会保障局予以认定事实清楚。但张某对其“腰部扭伤”及“腰椎间盘突出症”与其抬水泥的工作行为是否存在因果关系，未提供有效证据证实，被上诉人F县人力资源和社会保障局认定上诉人为工伤，缺乏证据支持，我们认为应当据此撤销F县人力资源和社会保障局工伤认定决定。重新作出工伤认定的行为。

从本案中我们看出，行政确认行为是对既有的身份、能力、权利、事实的确认和认可，其法律效果具有前溯性。行政确认对象既可以是合法的行为，同时也可以是违法行为和事实。在行政确认中适用的法律内容不正确或者程序上出现错误，没有相应的事实依据，都是可以造成行政确认撤销以及重新确认的原因。

参考文献：

[1]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版

[2]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社第五版。

[3]杨解君：《行政法学》，中国方正出版社2002年版。

行政确认范文第6篇

对历时五个年头的“刘秋海事件”及事件背后的是非曲直，我们很难也无意于从道德上妄加评判，更不能以“成本—效益”范式的经济分析简单作结。但这一事件所暴露的司法机制内在的病理特征和司法“周边环境”的严重污染的现状，却给整个法学界的深刻反思留足了广阔的空间。故此，如何超脱事件自身的局限，处理好“善后事宜”，就不仅仅是个人偏好问题，更多的是一份厚重的社会责任。正是基于这种“亡羊补牢”式的激励，本文试图对行政确认的可诉性 进行粗浅分析，尽管该项工作的开展可能仅触及问题的冰山一角。

二、问题

“刘秋海系列案”中行政案件的处理是包括当事人在内的各界关注最多的焦点所在，而行政案件中公安机关道路交通责任认定这一行政确认行为可否接受司法审查又是关涉一切问题的瓶颈。有关该问题的争论贯穿事件的终始，至今仍意见纷呈且意犹未尽。持肯定观点者主要从立法上的相互矛盾指陈 问 题，进而抱怨司法机关面对变动不居的现实缺乏应有的能动性和灵活性。其实，该意见背后蕴涵着对行政诉讼个性品质的深层曲解与误读。行政诉讼区别于其他诉讼模式的显著特征和 内在机理在于其面临着如何调处行政权与司法权的紧张关系，进而实现二者良性互动的问题。为此，司法审查的焦点主要集中而且必须集中于被诉具体行政行为的合法性（当然，有关行政处罚也可适当触及合理性），并非通常理解的那种民事诉讼式的全面审查；持否定意见者则以为：既然原告方仅以公安机关扣车行为的合法性为标的提讼，法院也只能就此进行审查。况且，“公安机关的事故责任认定行为是否合法，不是其实施扣车行为的前提条件”。在现有法律框架下，该观点无疑有其一定的合理成份，但无法回避的致命弱点就是它狡黠地隐去了一个大写的前提：即，原告方是否具有行使诉权的自由选择空间。如果一方面限制甚至剥夺了原告对公安机关道路交通责任认定行为的诉权，另一方面又说原告只对扣车行为提讼，司法机关也爱莫能助。这显然同医院对一身无分文而又身患绝症的病人说“你有选择死亡的自由”一样荒唐无聊。不难想见，假如原告方有选择余地的话，其还会不会只对行政强制措施这样的前提性从行为提讼，而对与自己权益有更大杀伤力的责任认定熟视无睹。故此，问题不在于司法机关如何审查，而在于立法机关自始是否给司法机关配置了适当的审查权限。换言之，公安机关责任认定行为是否具有可诉性。我们知道，认定行为是行政确认的一种重要形式。这样，问题似乎又可合乎逻辑地拓展为对行政确认可诉性的检讨与分析 .三、分析

行政确认是一学理概念，我国台湾地区一般将其纳入“观念行为”或“表明行为”的范畴进行研究（张载宇《行政法要论》［M］，台北，汉林出版社，1978·375）。在大陆，也有学者视其为—“准行政行为”，但行政法学界的通说常对其作如下表述：“行政确认是指行政主体依法对相对方既有的法律地位、法律关系或法律事实进行辨别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。”（〗罗豪才《行政法学》［M］，北京：北京大学出版社， 1996·184）行政确认权是国家行政权的有机组成部分，行政确认行为是行政管理的有效方式和手段。行政主体通过确认特定的法律事实或法律关系是否存在，来达到确认或否认相对方法律地位和权利义务的行政目的。尽管行政确认不创设新的法律关系，但毕竟是严肃的法律行为，被确认对象一经法定行政主体的甄别和宣告，其状态就具有了不可抗拒的法律拘束力、确定力，除非法定机关依法定程序予以撤销。同时，行政确认本身并不直接处分相对方的权益，它一般只是为其他处分性行政行为的作出创造前提。所以，其只能间接地产生法律效果。行政确认这种“中 性”或非处分性的特点，往往成为人们否定其作为行政救济对象的理由，如德国行政法理论就认为，“如果部分行为本身不完全具备最终影响时，它们作为一大程序的组成部分，不得单独引起昂贵的法律救济程序”（见《德国普通行政法》，［德］平特纳著，朱林译）。与此相左，我们认为，行政确认固然不具有直接处分性，但它直接确认了关涉相对人权利和义务的事实或法律关系，对其可诉性不能僵化地一概而论，作为一种有拘束力的具体行政行为，理应有条件地适用行政诉讼救济程序。理由如下：首先，行政确认有稳定法律关系，减少各种纠纷，保障社会安定秩序，维护行政管理相对人合法权益的重要作用。因而作为一种现代行政管理的科 学模式被各国广泛应用于治安、民政、教育文卫、

劳动、经济等诸多领域。但事实上，“政治哲学和权利学说历来面临一个不可回避的二律背反：权力是保障权利和自由必不可少的力量，但为了切实保障权利和自由又必须限制权力”。（程燎原、王人博：《赢得神圣 — —权利及其救济通论》［M］，济南：山东人民出版社，1998·186—187）在我国行政执法领域，由于行政确认缺乏有效的规制，权力支配者出于私欲的冲动，常常越过理性的樊篱而滑入恣意的空间，违法行政确认行为俯首皆拾并成为现实中的常态 ——如违法医疗事故鉴定，交通事故责任认定权的滥用以及非法发放（或不发放）和评定（或不评定）学历证书等等。 这种 “法外现象”的大量存在，不仅影响了行政管理目标的实现，更重要的是严重侵噬着相对人的合法权益。故此，加强对行政确认权的监控势在必行。在权力制约的诸多方案中，“ 以权利制约权力”固然是一种最能体现权力最初来源以及充分昭示公民自身强大力量、激发其主体意识的有效制约模式，但因为“权利与权力不在同一天平上，不具有相同的权价，以权利制约 权力，缺乏应有的力度，不具有可操作性。”（汪进元：《权利制约的理性思考与模式选择》［J］，武汉：法学评论，1998（1）。）从这个层面讲，以“权力制约权力” 才是一条可行的策略，这大约是现代行政诉讼制度发生的现实基础——手无寸铁的公民，并不直接与庞大的行政权交锋，而是通过向法院，来达到维护自身合法权益以及监督行政权之目的。故此，赋予利害关系人以诉权，仰仗司法机关的审查与监督，不仅合乎行政诉讼法的立法目的，而且是从根本上改善并可望杜绝违法行政确认发生的有效途径。其次，我国行政诉讼受案范围采用的是“列举+概括+排除”的混合式立法例。尽管行政确认未被明确纳 入所列举的具体行政行为的范围，但也并没明文禁止。2000年3月的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《解释》），较之行政诉讼法，实质上以放宽原告资格标准的方式扩大了受案范围。《解释》第12条借用第三人的概念规定了利害关系人的原告资格，给行政确认的可诉性留下了一定的生存空间——与争议具体行政行为有利害关系的人可依法对其提起行政诉讼。这里的“具体行政行为”当然涵盖了行政确认行为。其实，有关行政法规、规章、司法解释甚至在司法实务当中已经肯定或变相肯定了部分 行政确认的 可诉性。举例说明：例一，国务院1991年《道路交通事故处理办法》作为一项行政法规，并未对公安机关道路交通事故责任认定行为的可诉性作任何否定性限制。至于最高人民法院、公安部1992年的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》，我们一直坚持认为，它无非是特定历史背景下的一个“怪胎”。其间向人们展示的司法和行政联手，用“法”统辖社会时浓厚色彩是对法治原则和分权制衡民主理念的严重背离。故此，用观念考究，该文件实属无效。不过，既便在此通知中，也只是规定当事人仅就公安机关道路交通事故责任认定 行为不服，不得提讼，并未否认责任认定行为和行政处罚行为一并接受审查的可能性。 例二，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第7条规定，利害关系人对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院的，人民法院应作为行政案件受理。这里所谓的“对所有权或使用权的处理”，究其实质是以裁决的形式表现出的行政确认行为。换言之，该条规定事实上是对行政确认可诉性的肯定回答。例三，倍受关注的 “刘燕文诉北大案和田永诉北京科大案”，（两案中虽有许多理论问题值得探讨，但笔者认为，其中涉及至关重要的问题之一就是“证明”这一确认行为的可诉性。详见，程雁雷《论司法审查对大学自治的有限介入》，［J］，北京：行政法学研究，2000（2）和刘连泰《行政审判的能动性管窥：一个实证的分析》［J］，北京：行政法学研究，2000（3）。）争议的焦点是校方应不应该履行自己发放毕业证和学位证的义务。而毕业证、学位证的功能正在于对行政相对人的学识、水平、某一经历进行确认是典型的行政确认的凭证。上述两个案件的审理表明，实践已超越了理论研究局限并走在了前面。再次，将行政确认纳入受案范围，也是树立司法权威的迫切要求。随着以市场为取向的改革的逐步深入，一个价值多元化的社会格局初露端倪。而在“游戏规则”尚不健全的大背景下，不同利益间的冲突与碰撞不可避免地呈加剧趋势。于是，司法因在整合社会利益、吸纳不满情绪诸方面不可替代的地位与作用，受到人们前所未有的青睐。但是，司法在发挥改革“稳压器 ”的正面作用的同时，也滋生了大量腐败现象，致使公众的期望值与现实之间形成了强烈的反差——司法公正成为“稀缺资源”。这样，人们又不得不着手对司法权进行严格的监督与控 制，甚至于 “个案监督”这一“法治畸儿”也将呼之欲出。但是长期以来却收效甚微，问题的症结在于 我们往往忽视了司法自身恰恰也是改革的重点对象这一现实，没有意识到司法权威和司法公正也需要我们的精心培植与 呵护，才能健康成长。既无财权，又无军权的弱小的司法在受到必要制约的前提下若没有足够的权力给养，势必萎缩为政治的婢女，其“正义的最后一道屏障”的美誉也永远只具符号意义 ——结果我们失去的就不仅仅是个案的公正！故此，我们必须跳出传统的思维怪圈，给司法 一份应有的关爱。特别是立法机关应该给司法配置更多的权力资源。其中适时地扩大行政诉讼 的受案范围就是极富意义的重要一端。

四、说明

上文论述意在表明一个基本观点：行政确认具有可诉性。但还有必要作以下两点说明。

说明一：这里所谓的“行政确认具有可诉性”，是有限制的可诉性，并不意味着所有行政确认行为在任何情况下都可以独立被诉。为论述方便，我们姑且按行政确认同他种行为的关系，将其分为独立行政确认和附属行政确认两类。独立行政确认是指不依赖他种行为而独立存在的确认行为。即该种行为既不是他种行政行为成立的必要前提，亦非它种行政行为的补充，而是自己发生归属于自己的法律效果的行为，如各种证明行为。我们以为，对于独立行政确认行为，利害关系人只要不服，就可直接对其提出诉求。与此相对，所谓附属行政确认系指他种行政行为依赖于该行为而存在，该行为的完成是它种行为成立的必要前提，该行为的法律效果归属于他种行为行为。附属确认行为是为了满足另外的行政目的的需要作为前提条件出现的。如交通事故中行政处罚的作出，仰仗于事故责任认定这一附属确认行为的事前成就。正是由于附属行政确认这一非独立性的特征，基于诉讼经济的考虑，我们不主张其独立的可诉性，因为附属确认行为随着对主行为的审查自然就变成了审查的对象，没有独立成诉的必要。但是，如果行政主体为了逃避司法审查，故意仅为附属确认行为，而没有作出主行为，这实质上构成了行政权的滥用。此时，为了保护利害关系人的合法权益，应该赋予其对附属确认行为的独立诉权。比如，在“刘秋海事件”中，公安机关只对事故责任进行了认定，没有材料显示其作出过行政处罚。这样，陈氏兄妹就可以责任认定书为依据提起民事诉讼要求对方赔偿损失，如果不坚持附属确认行为此时的可诉性，实际上就意味着刘秋海等丧失了同等的救济机会，这显然是不公平的。

说明二：司法审查权的设置，既要兼顾效率与公正，又要体现秩序与自由。故此，在对行

政确认可诉性作肯定性分析的同时，还面临着如何把握行政权与司法权的平衡点问题。我们认为，司法权对行政权的介入与审查固然是由后者主动性特点决定的，不过也应该容忍司法权适当的节制与谦逊。其间的原则就是司法审查只能监督行政权，绝不可代替行政权的行使。就行政确认案而言，司法审查的焦点仍应定位于争议行政确认行为的合法性。在裁判方式上，应主要视情况采用撤销判决或维持判决或确认判决。在某些情况下，也可以判决的形式要求行政主体重新为确认行为，但是法院不能径直为确认行为，更不能直接追究 行政主体的法律责任。因为这是行政权的固有内容。

行政确认范文第7篇

【关键词】行政诉讼 无效确认判决 地位

《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第五十七条突破了《行政诉讼法》第五十四条关于判决方式的规定,增加了四种确认型判决方式。对于其中的确认无效判决,司法解释并未给予清晰的概念界定和明确的适用范围,理论界对此也少有论述,导致司法实务中极少出现此种类型的诉请和判决。作为对行政诉讼司法实务和理论建构有独立意义的判决形式,确认无效判决的理论空白和法律缺位亟待解决。

问题的提出

2007年中油销售江苏有限公司诉北京市建设委员会案件中,原北京市国土资源与房屋管理局依据公安机关超越法定职权发出的协助办理房屋产权过户通知书,违反法律法规关于房产强制性过户的规定和程序,将原属中油销售江苏有限公司所有的房屋过户给某市人民政府驻京联络处。原告提起行政诉讼,要求撤销被告作出的强制性转移过户的行政行为。本案最终判决驳回原告中油销售江苏有限公司的,理由是原告曾于2004年7、8月派员查阅并复制了明确显示房屋所有人已登记为某市人民政府驻京联络处的房屋档案材料,其于2007年1月提起的已过诉讼时效。这就是一起典型的混淆无效行政行为和违法行政行为,以撤销之诉取代确认无效之诉,造成原告无法享有时效利益,进而丧失实体利益的案件。当事人若以登记机关严重违反房产强制性过户法定程序为由,要求法院确认其强制过户行为无效,在我国存在关于较为完善的确认无效判决的理论与制度设计的前提下,其诉求便不会受到诉讼时效期间的限制。因此,在厘清确认无效判决、确认违法判决以及撤销判决的基础上,正确认定诉请内容和判决形式,可以使当事人获得不受诉讼时效期间限制的时效利益。

自1989～2008年,在最高人民法院公报所公布的全部62个行政案例中,共有29个判决结果是全部或部分撤销被诉行政行为,确认违法的判决仅有两起,而确认无效判决则仅有“再胜源公司诉上海市卫生局行政强制决定案”一起。实际上,与其他判决方式相比,确认无效判决一直处于“备而不用”的尴尬地位。理论界和实务界对其实际运用的忽视,极大地阻碍了行政诉讼监督作用的发挥和当事人权利的实现。

确认无效判决的理论基础和价值

确认无效判决的理论基础:违法与无效界分。一般违法的行政行为在被有权机关撤销之前被推定为合法有效,相对人有义务基于社会公共秩序的维护以及对政府权威的信赖对其遵守和服从。在行政诉讼领域广泛运用的撤销判决和确认违法判决,是司法监督权对违法行政行为公定力的否定。但是,无效的行政行为严重背离了行政机关的行政职能,不具备牺牲个人法益以维护公共利益的正当性,不会使相对人产生正当的信赖利益,当然不适用行政法上的公定力理论。

无效行政行为无须有权机关确定并宣告,自始、当然、确定不发生法律效力。既然不产生法律效果和法律意义,无效行政行为完全可以被忽视,当事人没有必要主动以确认其无效,无效确认之诉似乎并不存在价值。但在实践中,除非行政机关主动撤销,其无效行为事实上仍然拘束相对人,只有通过有权机关确认其无效,才可以排除其负面影响。因此,确认无效判决与确认违法判决、撤销判决在前提上、性质上和效果上完全不同,是泾渭分明的两种判决方式,处于择一适用的平等地位。

确认无效判决的价值。首先,确认无效判决在国家机关层面实现了司法权公正行使和行政权独立支配的和谐。对于违法或者无效的行政行为,作为最终救济途径的司法机关,应该明确而公正地对其价值和意义予以否定,从而起到司法权对行政权的监督和制约作用。实践中,司法权与行政权相互掣肘、行政机关变相拒绝执行法院判决的情况时有发生,撤销判决的既判力和执行力也受到减损。相反,如果采用确认类判决,第一,对行政机关行政权的独立性损害较小,不会使司法权因行政审判而扩张至行政管理领域,也避免了行政机关拒不执行法院变更判决而有损司法权威。第二,确认判决相对温和,一定程度上尊重了行政机关的独立性和权威性,更利于行政机关接受和执行。第三,行政行为的作出具有一定的专业性,前行政行为被法院确认无效之后,由行政机关自行重新配置相关资源、协调各方利益作出新的行政行为,更为高效和科学。其次,无效确认判决会为当事人带来物质和精神双重利益,对当事人的权益维护和情感满足发挥着重要作用,有利于维护私人和国家的和谐。一方面,行政行为无效性的确认是相对人权益获得弥补的前提。无论是作为国家赔偿案件中行政主体进行损害赔偿的前提,还是作为相关民事诉讼案件的证据,抑或是行政主体与原告自行协调解决赔偿问题的依据,确认无效判决都会为当事人带来间接物质利益。另一方面,确认无效判决可以为当事人带来精神抚慰以及名誉权、荣誉权的维护。司法机关对被诉行为的无效宣告,实现了对行政主体违法行为的有效监督和批评纠正,可以使当事人获得精神上的安慰和满足。判断一个国家法治发展进程的重要指标之一,便是人们可以依据法律对自己行为进行预期。只有对违法行为的法律判断符合民众的价值选择和判断标准,民众才会有预期地行为,从而产生安定感和幸福感,也便实现了私人与国家的和谐。

确认无效判决适用范围之完善

我国目前只是在单行法中零散地规定了少量的法定无效情形。例如,《行政处罚法》第三条规定:“没有法律依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”。明显缺乏统一而明确的界定标准。依现行制度设计,行政行为是否无效只能由法官依裁量权自行裁决,这与我国成文法的法律体制和法官的裁判习惯相左,且容易导致法官因知识水平、理论界限不清以及对于纯粹理论问题理解角度和深度不同从而导致错案的担心等各种因素回避行政行为无效问题。因此,作为确认无效判决的核心,首先应明确规定无效行政行为的一般标准和具体情形。结合国外立法经验及我国具体情况,尝试构建无效行政行为的条件如下:

首先,就一般标准而言,应立法规定“重大而明显违法的行政行为无效”。该标准已在德国、日本、我国台湾地区等国家和地区得到法律确认,我国理论界也一直奉为通说。所谓重大,即在行政行为的成立要件、生效要件等主要问题上严重违反法律,包括主体、内容、形式和程序方面严重背离法律规定。所谓明显,是“在外观上、客观上一目了然”,是以一个非专业的普通人的判断力和识别力即可以分辨出的违法情形。

其次,在立法中可以列举无效行政行为的几种重要情况。对此,我国学界已有论述,《行政程序法(草案)》也有相关规定。这些情形包括:一、越权无效,行政机关行使法定职权和授权以外的行为;二、形式及程序的严重瑕疵,如要式行政行为未以书面形式作出或送达、未表明行为机关名称等;三、对该行政行为内容的履行,将构成违法甚至犯罪;四、客观不能,行政行为因客观原因而无法实施;五、违背我国公共秩序和善良风俗。笔者认为,在缺少“其他依法或依法理应当认定为无效的情形”作为兜底规定的前提下,现有列举明显不能穷尽无效行政行为的所有情形,诸如行政行为内容不明确、严重违法行政法基本原则、严重等,也应涵盖在无效情形之中。

确认无效判决的时效利益

依法理,无效确认之诉的对象是行政主体作出的“重大而明显”的违法行政行为,此种行为应视为产生了一种自始不发生法律效力的事实状态。因此,当事人的诉权自然不会有受到诉讼时效期间的限制。其次,鉴于无效行政行为“重大而明显”的违法性,为排除其对利害关系人乃至社会的不利影响,恢复行政机关的公正权威形象,应尽可能地促进无效确认之诉的提起,以便对行政行为进行有效监督。在日本,无效诉讼甚至被作为“来晚了而没有乘上定期公共汽车的人的特别救济”,从而成为对错过诉讼时效期间的违法确认和撤销之诉的特别救济方式。

然而,无效确认之诉的时效利益在我国尚未得到实证法的承认,其期间与其他诉讼类型并无差异,仍须受行政诉讼法及《若干解释》对诉讼时效期间的限制。对确认无效之诉时效利益的规定,可以便利当事人行使诉权,防止其丧失维护自身合法权益的能力,实现民众朴素的公正观。虽然社会主义法律与域外法律存在本质不同,但基于共同的公正理念以及规范行政权之目的,有必要对国外先进的行政法原理和规则加以学习和借鉴。在具体制度设计中,《行政诉讼法》第三十九条应在时效期间后附加“法律另有规定的除外”,为确认无效之诉的提起不受诉讼时效期间限制提供立法空间。同时,可以以具体司法解释的形式,规定“确认行政行为无效之诉的提起不受诉讼时效期间的限制”。

行政确认范文第8篇

【关键词】行政确认；民事纠纷解决；交通事故认定

随着社会转型带来的生活复杂化、多样化，民事纠纷也有了更多形式的发展，世界范围都在兴起一股通过诉讼外机制解决纠纷的潮流，民事纠纷行政介入机制也逐步占据了重要的地位。我国也相应开启了相关研究，如以行政裁决为中心的行政解决纠纷机制研究[1]，具体涵盖行政裁决机制、行政调解机制、行政仲裁机制的行政过程中民事解决纠纷机制研究[2]，还有以行政调解、行政裁决、行政复议、行政申诉为内容的制度构建[3]等等，但这些机制都表现出一个共同的缺陷，即对行政介入纠纷机制认识不够全面，学者吕艳滨认为我国民事解纷行政介入机制的类别除了行政裁决和行政调解以外，还有对事实的认定和受害人的救济机制，共四种[4]。在国外，行政机关对民事纠纷的事实认定也被当作纠纷解决的方式之一，例如日本环境公害纠纷的解决方式，可以分为和解、调解、仲裁、裁定四种方式，其中裁定是公害等调整委员会"运用准司法的程序实施公害原因的查明和损害赔偿责任的确认，以期通过强化纠纷处理机关的权限来提高公害纠纷处理的效率"[5]，这种由行政机关在行政管理活动中行使职权，并会对公民的权利产生影响的行为类似于我国的行政确认制度。

我国的行政确认是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为[6]，其形式多样，种类繁多，但关于民事纠纷事实认定的类别并不多，主要是公安机关交通管理部门做出的交通事故认定[7]，但是目前根据《道路交通安全法》和人大常委会法制工作委员会意见[8]，交通事故认定书因其证据属性而使得交通事故认定行为被看作事实行为，不属于行政诉讼法受案范围。但是从实际效果来看，难奏实效的证据审查途径使得交通事故认定的救济存在困境[9]，某学者在各地复议机构的所作的问卷调查中，也察觉到实践部门对交通事故认定书是否能够复议存在疑虑[10]。总之，对行政确认在民事纠纷中的介入作用研究是为了完善对某些行政确认行为多重性质的认识，如果能对行政确认行为从民事纠纷解决与行政管理之间联系的角度进行理解，洞察行政确认行为的多元化内涵，将会改变对行政确认行为单一、死板的看法，合理地对待公共权力的行使，正确地配置救济方式。

一、行政确认与民事纠纷解决

"行政确认是国家行政管理的一种重要手段，并能为法院审判活动提供准确、客观的处理依据，有利于行政机关进行科学管理，有利于保护个人、组织的合法权益，有利于预防和解决各种纠纷"[11]。因此，行政确认对民事纠纷的介入所能产生的效果可以分为两种，一是预防民事纠纷，二是解决民事纠纷。

首先，行政主体在行政管理活动中，通过运用行政确认行为，使得行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实得以宣示并加以保护，例如房屋产权确认制度，《中华人民共和国城市房地产管理法》第60条规定："国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度"。房屋产权的登记意味着行政机关已经行使了确认行为，具有公信力，能起到对抗善意取得第三人的法律作用，这种事前抑制功能有利于预防民事纠纷的发生。

其次，如果行政相对人对法律地位、法律关系或者法律事实存在争议，行政机关运用行政确认行为，将有利于民事纠纷的正确解决，例如物权权属确认制度，《中华人民共和国物权法》第33条规定："因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利"，"正当的纠纷处理方法有两个必不可少的要素：一是处理机关必须由中立的第三人所组成，二是纠纷解决标准被社会认为是正当的"[12]。行政确认解决民事纠纷，处理人行政机关毫无疑问是中立的第三人，符合处理机关中立性的标准。通常解决纠纷的标准一般是法律法规或者专业的技术标准，有时也会用到社会规则或自治规则，符合解决标准的正当性。就程序构造来看，属于区别于调停的仲裁型；就纠纷处理的性质来看，属于区别于私力手段的公力救济；就处理的结果来看，具有行政行为的约束效力；就纠纷解决的过程来看，不具备终局性，仍以司法救济为最终手段。

二、行政确认介入民事纠纷解决的数据分析

为了更好地进行数据分析，选取交通事故认定作为行政确认行为的代表。根据国家统计局的数据，2006年年末全国民用汽车保有量达到4985万辆，到了2010年年末，全国民用汽车保有量达到9086万辆，增长率为82%，而根据公安部交通管理局的数据，2006年全国共发生道路交通事故275637起，到了2010年全国共发生道路交通事故219521起，增长率为-20%。发生道路交通事故数量不等同于交通事故接报数量，基本上能够等同于交通事故认定数量，这里所述的交通事故认定是指其广义上的概念，既包括因财产损失事故、轻微伤势事故而采取简易程序中的事故认定，也包括因伤、亡人事故及除简易程序外事故而采取一般程序中的交通事故认定，狭义的概念仅指代后者。随着机动车数量的飞速上升，行政机关统计的全国共发生道路交通事故数量却呈现出下降的态势，这在一定程度上反映出行政机关在法治政府、有限政府背景下的部分权力弱化，关于交通事故认定的权力行使正在不断地萎缩，但这并不影响对行政确认能够介入民事纠纷解决的论证。

为了揭示行政确认的介入对民事纠纷的解决有重大关系，从方法论上设计了三个指标，即有关交通事故认定的年均增长率，交通事故认定数量与全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量的相关系数和所占的比重进行考量。

（一）年均增长率。将交通事故认定数量的年增长率与全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量的年增长率比较，如果交通事故认定数量的年均增长率降低，全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量的年增长率却增高，在一定程度上说明全国法院一审侵权纠纷数量的上升与交通事故认定数量的减少有关；如果交通事故认定数量和全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量的增长率都降低，则不能说明法院受理权属、侵权纠纷的数量受到交通事故认定的影响。

（二）相关系数。相关系数的值介于-1与+1之间，大于0时为正相关，小于0时为负相关，绝对值大于0.7时为高度线性相关，绝对值越接近于1，表示两变量间线性关系越密切。运用于此，如果交通事故认定数量与全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量之间的相关系数为负值且为强相关，则可说明在交通事故认定数量降低的同时全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量的数量增加，在一定程度上说明前者的数量减少意味着后者的数量上升，反之，如果它们的相关系数为正值且强相关，则说明在民事诉讼数量降低的同时全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量同样降低，因而不能说明交通事故认定对法院受理权属、侵权纠纷的影响。如果相关系数很低，则说明两者变化的相互关系不大。

（三）比重。交通事故认定所占的比重，它等于交通事故认定的数量除以交通事故认定加全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量之和。该指标表示，交通事故认定在整个纠纷数量变化中可能起的作用的大小。如果所占比例很低，即使与全国法院民事一审受理权属、侵权纠纷数量的相关系数很高，影响也不大；反之，如果所占比重很大，即使相关系数较低，也可能会有重大影响。

从增长率分析，交通事故认定数量2007至2010年四年间减少了107688件，年均增长率为-14%，而全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量四年间增加了404994件，年均增长率12%，年均增长率前者明显低于后者，在一定程度上说明全国法院一审侵权纠纷数量的上升与交通事故认定数量的减少有关；从相关系数分析，交通事故认定数量和全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量的相关系数值为-0.93，为强负相关，表明交通事故认定数量减少，全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量上升，两者之间有很大的相关性；从比重来看，交通事故认定数量所占比重为18%，足以产生非常大的影响。综上所述，三个条件同时满足，表明交通事故认定数量减少带来的影响是全国法院一审受理权属、侵权纠纷数量，此种行政确认对民事纠纷的介入运用正在减少，更加能够说明行政确认具备介入民事纠纷解决功能。

三、结论

行政确认介入民事纠纷解决领域的现象是客观存在的，行政确认并不是行政主体对特定法律事实或客体的性质、状态或质量等所进行客观评价的行为，也不单是行政主体对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别的行为，在某些情况下，必然伴随着基于行政权而对民事纠纷的预防和解决。所以，交通事故认定被视为行政介入民事纠纷解决的体现之一，是行政机关运用行政权力所做出的具体行政行为，会对相对人关于交通事故的纠纷争议结果产生影响，必须将其纳入行政诉讼法的受案范围，以使相对人能够获得正当的救济途径。

参考文献

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[8]道路交通安全法》第73条规定.

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[10]王万华. 《行政复议法》修改的几个重大问题[J]. 行政法学研究，2011， 4.

[11]姜明安. 行政法与行政诉讼法[M]. 北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011，253-254.

行政确认范文第9篇

关键词 行政诉讼被告 行政主体 确认规则

中图分类号：D925. 3 文献标识码：A

一、我国行政诉讼被告确认规则

行政诉讼被告的确定必须遵循两个规则：一是被告必须是被诉具体行政行为的实施者，即谁行为，谁被告；二是被告必须具有行政主体资格。我国行政诉讼法明文规定，只有行政机关、被授权的组织和被委托的行政机关才可以作为行政诉讼的被告。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第19条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关与非行政机关共同签署做出的处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼的，应以做出决定的行政机关为被告，非行政机关不能当被告。

二、我国行政诉讼被告确认规则的不足

（一）忽略了行政诉讼自身的价值。

诉讼法既有工具性价值，还有其自身的价值，即目的性价值，正当法律程序或者程序正义成为诉讼法自身重要价值。一般而言，诉讼法的内在价值包括程序自由、程序公正和效益价值。通过“程序的正当化”，以程序来吸收当事人的不满是诉讼程序的价值所在。然而行政行为的实施方和被实施方处于不平等的地位，因此，要实现诉讼的内在价值，就应当在程序上给予弱者更多的保护，适当减轻弱者的举证责任。但是，现行规则简单将行政诉讼的被告限定于行政主体，明显是站在程序工具论的立场上，从方便诉讼的角度出发，缩小了行政诉讼被告范围，忽略了对于应当列入行政诉讼的部分公民、法人和其它组织合法权益的保护。

（二）难以保护受到非行政主体做出的行政行为损害的受害者的权益。

由于《行政诉讼法》对被告认定规则设计的不合理，导致司法实践中已变的复杂不堪，“法律、法规、规章授权的组织”概念不规范使得司法实务界对其理解有异，原告原本就处于弱势地位，如果享受不到行政诉讼中对于弱者的特殊保护，显然既不公平，也不合理。

（三）参加诉讼的组织与作出行为的组织不同造成大量资源的浪费。

行政诉讼审理的对象是争议的具体行政行为的合法性，不论是依职权还是依申请而作出的具体行政行为，行政执法人员在行为作出前，必须对相关事实进行调查核实，才能依据有关法律作出具体行政行为。在经行政机关授权而作出的具体行政行为被到法院，被告是依照法律规定授权的行政机关。为了出庭参加诉讼，授权行政机关会要求被授权机构或者组织向其作出汇报，必要的话还要进行调查，相当于行政机关又重新作出一个行政行为，由此可能造成行政资源的浪费和诉讼的延迟。

三、对我国行政诉讼被告确认规则的改革设想

（一）提高对行政诉讼受案范围重要性的认识。

行政诉讼受案范围是指法院受理行政争议案件的界限，它标志着司法权对行政权监督制约的程度。在行政诉讼制度中应当明确行政诉讼范围的重要性。一方面受案范围体现了分权行政权与司法权分立；另一方面体现了制衡司法权对行政权的监督。所以，确定行政诉讼主体范围，尤其是确认行政诉讼被告范围，对于加强行政权的监督，保护弱势群体的利益显得尤为重要。

（二）通过立法修改我国现行行政诉讼被告确认规则。

在对诉讼主体资格确认重要性认识的基础上，我们应积极呼吁立法机构及时对《行政诉讼法》进行相应修改，以基本法律的形式确认 “谁行为，谁被告”的确认规则，以行政行为为标准确认被告，扩大对行政行为受害人的保护范围，同时也扩大对非行政主体实施行政权的监督范围。这样一来，除了行政主体可以成为行政诉讼的被告外，未经授权的行政机关的内部组织、行政行为的具体实施人、法律法规未授权的组织等，只要实施了具有公权利性质的行为行政行为，都应可以成为行政诉讼的被告。被告要承担法律责任。上述被告中除了行政主体有法律的明确规定，且有能力承担赔偿责任外，其它被告因自身能力过小均不能或无法承担法律责任。因此，要实现行政诉讼保护公民、法人和其它组织合法权益的价值理念，就必须建立配套的制度来弥补其不足。

总之，行政诉讼被告不应仅限于行政主体。行政诉讼的被告应由实施的行政行为的性质来决定，有行为必有责任，谁行为谁负责，只要某个法律上的主体没被法律禁止行使某项行政职权，且在行使行政职权过程中，是以自己的名义作出行政行为，则应对自己的行为负责，就可以成为行政诉讼被告，而不必追求实体法诉讼法上的法律责任，这样就能够更好的保护行政诉权。

（作者：田爽，河北大学政法学院2011级宪法学与行政法学硕士研究生；杨晓琳，河北大学政法学院2011级刑法学专业硕士研究生）

参考文献：

[1]应松年.行政诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1994.118.

[2]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.338.

[3]周伟.我国现行行政诉讼被告确认规则之反思[J].河南省政法管理干部学院学报，2005，04.

行政确认范文第10篇

论文关键词 工伤 行政确认 基层法院

一、现状

自2008年至2012上半年间，沂源县人民法院院共审理工伤行政确认案件13件，其中2008年度受理2件，2009年度受理4件，2010年度受理1件，2011年4件，2012上半年2件。上述13件案件中，裁定驳回结案1件，判决维持工伤认定结案8件，经法院协调原告与第三人达成工伤补偿协议后撤回的4件。四年半来，工伤行政确认案件虽在行政诉讼案件中所占比例不高，但由于案件所涉的当事人遭受了巨大的伤害，或肢体残缺、或面部毁容，加大了此类案件审理的敏感度、关注度。

二、原因

（一）企业法律意识淡薄，漠视职工合法利益

利益最大化是企业普遍的追求。一些企业（尤其是中小型私营企业）不惜牺牲职工的合法利益来实现降低生产成本，增强企业自身市场竞争力以达到利益最大化的目标。这种法律意识淡薄、漠视职工权益的做法是产生工伤行政争议的主因之一。具体体现为：一是经常要求职工加班加点，导致他们长期超负荷劳动，疲惫不堪，引发工伤事故；二是为解决用工饥荒，对新招职工不进行技能培训和安全知识教育。他们匆匆上岗，边干边学，对技术的不熟练导致工伤事故频发；三是工伤风险意识淡薄，心存侥幸，不为职工购买社会保险。有的企业甚至钻商业保险漏洞，通过花较少的保险费为一部分职工购买“人身意外伤害团险”。在发生工伤事故后，要么不承认是工伤，要么偷梁换柱，企图让商业保险公司为工伤职工支付医疗费。例如某玻纤公司诉县劳动和社会保障局工伤行政确认一案。

王某分别在沂源县城和沂源县石桥镇开办了一家建材公司和一家玻纤公司。2007年5月，玻纤公司将陈某聘为织布工为对其进行技能培训，便让其开始上班。同年6月，陈某在公司正常上班时间不慎被机器轧伤右手手指，当即被送入医院治疗。入院时公司管理人员故意将伤者陈某登记为李某。陈某伤愈后，因医疗费的支付及伤残补助等问题与玻纤公司达不成协议，陈某遂申请工伤认定，沂源县劳动和社会保障局作出陈某之伤系工伤的认定决定后，玻纤公司不服，先申请行政复议后提起行政诉讼。法院在审理该案过程中发现，陈某和其住院时登记的李某是互不相识、没有任何血缘关系的两个人。李某是王某开办的建材公司的职工。由于其在该公司工作时间较长，公司为其办理了一份人身意外伤害险。陈某发生事故后，王某为了让保险公司支付医疗费用，便安排相关人员在办理陈某住院登记时做了手脚。后保险公司发现事实并拒绝理赔。王某的计划落空后，发生了一系列行政、民事诉讼案件。

（二）职工维权意识不强，自我保护认识不足

随着现代科技的推广，农村生产力水平的不断提高。这解放了一大批劳动力。这些剩余劳动力不断涌入城市打工，开始从事非农业生产。由于文化水平、专业技术等方面的制约，许多人从事劳动强度大、危险性强的职业。一些人还存在短期打工的想法，他们与企业主或管理人员谈妥一天或一个月的工钱后匆忙上岗，既不要求签订劳动合同，也不要求加入工伤保险。由于缺乏专业技能指导和安全知识培训，他们不适应新工作或操作生疏，往往上岗不几天就发生工伤事故。此时，受害者可能连工友的名字都说不上来，企业主却拒不配合社会保险行政部门的调查。如此，相关证据难以提取，受伤职工长时间得不到赔偿。比如，农民工秦某的案件。

由于家中承包土地少，农闲时间较多，秦某便利用在空闲时进城打工，且选择的工作不固定。2007年5月，秦某在一免烧砖厂打工的第3天，不慎被压砖机轧伤右小臂，造成重大工伤事故。伤愈后，其右臂截肢，经鉴定为六级伤残。企业没有与秦某签订书面劳动合同，也没有为其加入工伤保险。为了获得工伤赔偿，秦某先后经历了劳动争议仲裁、工伤认定、工伤行政复议等程序，最终于2009年3月诉到法院，形成行政诉讼。该免烧砖厂的企业主认为：一是秦某为企业工作时间很短，未做出多大贡献；二是其受伤主要由于自身操作不规范，与企业没有多大关系；三是企业经济效益不好，随时可能关闭。在诉讼过程中一直主张与秦某之间不存在劳动关系。这拖延了其承担工伤赔偿责任的时间。后虽经法院协调，秦某作出重大让步，免烧砖厂当即支付了秦某的部分工伤赔偿金，案件得以和解解决，但对于秦某来说，其遭受的损害无法完全靠赔偿金来弥补，其寻求救济的艰辛更是无法用语言来表达。此案值得广大农民工借鉴。

（三）法律宣传不够深入，执法监督不够到位

虽然国家颁布实施了一系列法律法规，来规范企业用工行为，保护劳动者的合法利益，但是相关法律知识的宣传和执行较为落后。当新的企业和组织成立时，往往一方面缺乏技术与资金，另一方面缺乏安全生产的认识和对职工合法权益的尊重。因此，劳动保障行政部门在依法征收社会保险费的同时，应同时注重对企业、职工宣传缴纳社会保险费的重要性和必要性。而实践中，由于行政机关的宣传工作做得不够深入，企业或组织的管理人员对社会保险费的征收存在误解，影响了其参加社会保险的积极性。如某企业因不缴纳社会保险费被行政机关发现并申请法院强制执行。办案人员在向该企业送达有关法律文书时，由于该企业负责人长期不在单位上班，其他有关管理人员接待。他们的态度非常冷淡，拒不配合执行工作。经座谈得知，他们认为缴纳社会保险费是国家变相向企业要钱，加重企业负担，对职工没有什么好处，还不如将这部分保险费用于发福利。

另外，调查中还发现劳动保障行政部门的监督工作存在不够到位的现象，这也是发案原因之一。一些企业，特别是小型企业开办后，没有及时向社会保险征收机构申报、缴纳职工社会保险，劳动保障监察机构也未及时发现并予以监督、处罚，一旦发生工伤事故，很容易发展为行政诉讼案件。

（四）法定救济程序繁琐，部分企业恶意诉讼

根据有关法律规定，如果企业职工未与用人单位签订书面劳动合同，因工受伤后，与用人单位发生纠纷，寻求工伤赔偿的最长程序为：劳动关系确认——劳动仲裁—劳动争议民事一审、二审，工伤确认——行政复议——行政诉讼一审、二审，工伤赔偿一审、二审，民事执行。尽管现行的《工伤保险条例》，取消了工伤确认案件的行政复议前置程序，但即便当事人对工伤确认决定不经行政复议程序而直接提起行政诉讼，受伤职工自与用人单位产生工伤赔偿纠纷之日起，到最终获得赔偿仍可能需要二至三年的时间。如此繁琐的程序，为用人单位恶意申请行政复议与提起行政诉讼、人为拖长赔偿时间提供了合法的口实。调查中发现有就有这样的实例。

王某是某餐饮服务公司厨师。2007年6月，在一次烤制“巴西烤肉”时，其头、面部不慎被烧伤，当即被公司人员送往医院治疗。王某伤愈后被鉴定为八级伤残，部分丧失劳动能力。为获得赔偿，王某经历了劳动争议仲裁，劳动争议民事诉讼一、二审，工伤确认行政复议（必经程序）。2009年9月，餐饮服务公司在不服工伤确认行政复议决定后，又向我院提起了行政诉讼。这距事故的发生已经过了两年多的时间。等待王某的可能还有行政诉讼二审、民事赔偿诉讼、执行等一系列程序。如此看来若最终获得赔偿，可能还需要一到两年的时间。

三、对策

（一）企业应当改进的地方

1.加强对职工的技能培训和安全生产教育

针对企业职工由于技术不过关、操作不熟练导致的工伤案件，最好的防范措施是由企业组织他们进行技能培训和安全生产知识教育。通过这两项活动提高职工的安全生产能力，从源头上减少工伤事故的发生。

2.积极参加社会保险、分散工伤风险

社会保险是是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。它的目标是保证物质及劳动力的再生产和社会的稳定。企业应做好社会保险费的缴纳工作，在保障职工的合法利益的同时，分散工伤事故给企业带来的风险，提高竞争能力。

（二）执法机关的努力方向

1.做好服务工作

社会的发展要求政府从“管理型”向“服务型”转变。在劳动与社会保障行政管理活动中，安监、工商、社会保险等部门应当相互配合，帮助企业从设立初期就完善用工制度，加强对企业、职工的安全生产知识培训和职业技能指导，提高企业为职工加入社会保险的认识，促进职工主动要求与用人单位签订书面劳动合同并加入工伤保险。这样才能更好地发挥政府的服务职能，进一步降低安全生产事故的发生率，消除企业与行政机关之间由于对社会保险的理解不同产生的隔阂。

2.加强监督力度

由于经济的快速增长，劳动违法案件日益增多，而行政执法人员则出现了老龄化问题。社会保险行政部门需要充分调动内部各部门的积极性，通力合作，并主动寻求与其他相关行政机关配合以克服人员不足的问题。同时，还应加大对企业非法用工、拒签劳动合同、拒缴或不按时缴纳社会保险费等违法行为的查处力度。服务、教育与惩戒相结合是维护企业职工的合法利益的科学管理之道。

（三）立法部门的关注重点

完善立法可以从根本上防止部分企业规避法律的情形。《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《工伤保险条例》等一系列法律、法规以及相关的规章的制定，其根本目的在于规范行政执法行为，保护企业职工的合法权益，分散企业劳保、工伤、医疗等风险和压力，同时也提高行政机关解决劳动争议的效率。但由于过于考虑对劳动者的实体权利的维护，法律规定了繁琐的权利救济程序，反而为有些当事人逃避责任，或通过恶意复议或诉讼来拖长承担责任的时间提供了合法的依据。故有必要考虑部分权利救济程序法律条文的正当性。