行政法学论文范文

行政法学论文范文第1篇

内容提要:文章借鉴苏力教授关于法学研究范式的分类，用“政法法学”、“立法法学”和“社科法学”三个范式来描述中国当代行政法学的主要研究，并分析各自的趋势。其中，“立法法学”是文章作者创造的一个词汇。

学术研究需要不断地回顾和反思。在中国行政法学会成立20周年这个具有符号意义的年份，回顾和反思中国当代行政法学似乎有了特别的意义。可是，面对数以千计的著作、数以万计的论文和难以确切统计的学术研讨，我们如何去梳理其中的脉络呢？已经有多位学者从不同的方面，作过富有启发性的评述。本文打算从行政法学研究范式的角度，检讨中国当代行政法学研究的路径，并试图对未来的发展作一点猜想。

自从科学史家库恩提出“研究范式”（paradigm）的概念[1]，它被人文、社科学者广泛借用来分析各自领域的研究状况。例如，有学者认为，中国近代史研究出现了从“革命史”向“现代化史”的范式转变。[2]虽然研究范式概念的确切含义和它作为分析工具的有效性至今仍饱受争议，库恩所开创的“研究范式”似乎已成为学术史研究的一种范式。2000年，中国法学界曾经发起一场关于法学研究范式的讨论。[3]北京大学的苏力教授以“政法法学”、“诠释法学”和“社科法学”三种范式概括了中国当代法学的面貌。[4]此后，在行政法学界内，宋华琳博士曾经讨论过中国行政法学的知识传统和学术背景，主要评论以“平衡论”为代表的一种行政法学研究范式。[5]石佑启和金自宁两位博士也分别讨论过行政法学范式的转变。[6]但是，石佑启博士着重谈的似乎是公共行政改革背景下行政法的变迁，而不在于行政法学研究范式的转变。金自宁博士讨论了规范性研究在行政法学中的历史定位，并主张“开放的行政法学”；这一问题和观点与本文比较接近。但是，对中国当代行政法学研究范式的梳理，仍有待进行。

撇开关于概念的种种争论，本文将在这样的意义上理解和使用“研究范式”：当学术共同体中一定数量的研究形成比较固定的“套路”，即大体相同的问题领域、运用类似的方法和知识，就可以说有了一个研究范式。需要强调的是，本文关注行政法学研究中问题、方法和知识，而不在于立场和观点；在这一意义上，它不同于学术流派。例如，对行政法理论基础的问题，讨论者在观点上可能针锋相对，各持一论，却属于一个大体相同的研究范式。研究范式是对学术研究状况的一个概括和分类，研究者可以蹈循不同的研究范式，也可能突破既有的研究范式（尤其是面临重大的学术创新）；在这一意义上它不同于人人必须遵循的学术规范。

本文准备借鉴苏力教授的观点，用政法法学、立法法学和社科法学三个范式来描述中国当代行政法学的主要研究。与苏力教授明显不同的是，我用“立法法学”代替他说的“诠释法学”。这不表明行政法学研究不存在“诠释法学”，而是因为它从未主导过行政法学。即使是我所借用的“政法法学”和“社科法学”，它们的面貌与苏力对整个法学研究状况的描述也有所差异。

一、政法法学的衰落

政法法学是行政法学初创时期比较流行的一种研究范式。当整个法学界努力“把法学的一些有某种政治禁忌的题目从极左政治或僵化政治中解脱出来，使之能够成为一个公众的、学术的话题”[7]，新生的行政法学尤其面临着如何使行政法制和行政法学的重要性获得官方和学界认知的课题。引述权威文献和政治话语，为健全行政法制、建立行政法学鼓与呼，成为这一时期行政法学研究的一个显著特征。

上个世纪80年代初期，在法学教育恢复数年后，学界开始研究行政法，呼吁加强行政立法、严格行政执法，并探讨在中国建立行政诉讼制度。[8]当时行政法学研究的基础几乎一穷二白。除了几本苏维埃行政法的译著和民国时期的著作，没有一本行政法著作。1983年出版的统编教材《行政法概要》是中华人民共和国建国后出版的第一本行政法教材。该书指出，行政法“始终在落后的法律科学体系中处于微不足道的地位，是最薄弱的环节之一”[9]；同时用了整整一章的篇幅论证和强调行政法学是法学的一门分支学科。实际上，几年后，中国行政法学研究会的总干事张尚鷟先生仍抱怨，行政法是“一个长期以来被人们遗忘和误解了法律部门和法学学科”。[10]这种状况决定了，行政法学者还要为唤起大家对行政法的认识做很多工作。

新生的行政法学开始创建自己的体系，其中包括承继民国时期的法学遗产（例如吸纳“行政行为”、“自由裁量”等概念），眺望西方国家的行政法。但是，这一时期的主旋律仍是为健全行政法制、加强行政法鼓与呼。张尚鷟教授是这一时期的一个代表。可以说，他的主要努力是呼吁加强行政法制、鼓吹重视行政法学。通过学习邓小平文选，他呼吁“加强行政立法，为进一步健全社会主义法制而奋斗”；对中央党校学员讲课，他呼吁“为在国家行政管理领域开创依法办事的新局面而奋斗”；对民政干部讲课，他号召“各级民政干部都需要学点民政行政法”[11]?在80年代中期全国报刊上发表的行政法论文中，我们可以看到如下的题目：“加强行政法制建设是当务之急”（黎国智）、“健全行政法完善社会主义法制”（姜明安）、“国家行政管理需要制度化法律化”（张尚鷟）、“在改革中尽快完善行政法”（陶希晋）、“行政法建设与经济体制改革”（杨海坤）、“政治体制改革与行政法”（张尚鷟）、“更新观念加强政府法制工作”（陈天杰等），等等。[12]虽然这些文章强调行政法制的重要性，偶尔也提出法制建设的某些主张，但整体而言，它们较少讨论具体的制度设计，更少关注法律推理的细节问题。

政法法学的另一个重要特点是它运用的话语与政治密切结合，论证问题以政治正确为标准。以《行政法概要》为例，该书除了大量引用法律文本或者政策性文件和少量解释性的脚注，仅有的4个引证性的脚注都是经典著作（马克思、各一次，列宁两次）。该书所论述的行政法基本原则，也几乎都是政治教条的直接搬引。在论证“依法行政”、“法治政府”等命题时，政法法学尤其注重引用政治权威。张尚鷟教授的《中国行政法的理论与实践》是他在1980年代中期讲稿和报刊论文的汇集。除了个别解释性的脚注，作者所引用的全部是政治权威，包括引用《邓小平文选》40次（其中23次系一篇学习邓选的体会文章），引用《人民日报》11次（涉及领导讲话、中央政策和事件报道），引用政府工作报告1次，引用《列宁全集》1次，唯一的学术性的引用是提到作者先前的一篇文章（第256页）。[13]在前述吉林省政法管理干部学院编辑的《行政法论文选》的36篇论文中，总共5个引注，分别来自3篇文章；其中引用《列宁全集》1次，引用法学辞书2次，引用教科书1次，引用学术文章1次。学界普遍缺乏学术规范意识，学术积累浅薄因而可引用的学术文献匮乏，无疑是引注稀少的原因。但更深层的原因恐怕在于，那个年代的主题是鼓吹加强行政法制建设、建立行政法学，最好的论据似乎就是领导讲话。邓小平“一手抓建设，一手抓法制”的讲话，以及彭真的一个讲话，“要从依靠政策办事，逐步过渡到不进依靠政策，还有建立、健全法制，依法办事”，在一段时间内被反复引用[14]；中共历次代表大会的主题报告、中共中央的重要政策性文件，在或长或短的时间内更是被频繁引用。

政法法学并不限于行政法学初创时期。它紧扣时政，紧跟权威，不断与时俱进，延续至今。当中共中央提出建立和完善市场经济体制，法学家马上提出，“市场经济就是法制经济”；行政法学者则强调，“建立市场经济体制离不开行政法”。当中共十五大提出“依法治国”口号，行政法学者立即指出，“依法治国的关键是依法行政”。当国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，学者随即论证和宣传“建构法治政府”的重要意义。

在某种意义上，正是当初的政法法学为新生的行政法学谋得一席之地，也为加强行政法治赢得了一种政治合法性。直到今天，它仍然为行政法学研究和行政法治实践遮风挡雨。当前，学界对“依法行政”、“法治政府”的呼吁、宣讲，同样有助于增进行政法学在社会公众和官方体制中的位置。只要我们的法制建设还需要政治权威的认同和推进，政法法学就不会消亡。但是，那些政治命题和政治话语离今天学术研究的核心主题似乎已经渐渐远去。以今天的标准的来看，它们似乎不够“学术标准”，甚至算不上学术文章。今天的学生再也不用、并且不宜写这种文章。从学术论著的数量来看，政法法学显然也已经不占主流。学术分工的结果，导致写这些文章成为学界领袖们的专利和义务。

二、立法法学的盛行

虽然“诠释法学”是中国学者耳熟能详的概念，但它似乎从未主宰过中国当代的行政法学。一部分原因是，中国行政法制建设处在起步阶段时，立法严重缺漏导致“无法可释”；更重要的原因是，已有的法律往往得不到严格执行（包括在诉讼过程），执法的随意导致精致的诠释、理性的论辩无用武之地。与诠释法学的贫弱形成对照的是立法法学的盛行。

中国当代的行政法学历程，很大程度上是一段学者推动和参与行政立法的过程。早在1984年，行政法学者参与了《国家机关工作人员法》的起草。[15]此后，随着行政立法研究组的成立和行政基本法（后改为《行政诉讼法》）的起草，行政法学者大规模地参与到行政立法中。随着行政组织法（行政机关和公务员）、行政行为法（行政处罚、行政许可、行政强制等）、行政救济法（行政复议、行政诉讼和国家赔偿）三分法的确立，行政法律体系的框架渐渐明确，与之相应的立法目标呼之而出。《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》，成为行政法学的一块块记功碑。在完成前述法律的起草后，行政法学界把目光到迄今最为宏大、可能也最艰难的立法《行政程序法》上。

作为一种行政法法学研究范式的立法法学，在它的初创时期就已显示端倪。在近20年的时间里，立法法学主宰了行政法学研究。那些拟议中的立法是学界领袖们挥手指向的攻克目标。对众多的学者来说，它们成为预先设定的研究重点，甚至成为行政法学研究的全部天地。它们吸引了行政法学界巨大的智力和精力投资。每一部法律的制定，都伴随着相当数量的研究。在这些著作中，应松年主编的《行政行为法》，预示和影响了我国的立法模式，成为立法法学的一个重要代表。在硕士、博士学位论文中，立法法学也留下清楚的痕迹。例如，1993年，中国大陆最早的一批行政法学博士（北京大学的袁曙宏、中国政法大学的马怀德、中国人民大学的冯军），撰写的博士学问论文《行政处罚的创设、实施和救济》、《国家赔偿制度研究》、《国家公务员考选制度研究》，共同的特征就是探讨某一方面的制度建设。大体上，都可以归为立法法学。

立法法学的特点是“无法立法，有法修法”。一般过程为：呼吁制定某个法律，讨论、研究立法中的政策性问题，法律出台后发表注释，提出修改、完善的方案，冀望再次立法，开始一个新的过程。对立法的聚焦显示了行政法学界一个普遍的预设：中国法律的现代化必须见诸立法的进步。一个学术主张本是为立法而提出，它的意义也必须落实到立法中去。例如，大多数学者提出行政法原则，他们的最终旨向仍是这个原则将来能够写进法条。一部法律的立与不立、一个观点的采与不采，自然成为衡量学术成就的一个重要指标。

虽然在提出制定某个法律时，可能也会引用权威的讲话、流行的政治口号，但它不满足于模糊的、口号式的政治话语，而试图通过立法建构具体的法律制度。在这一意义上，立法法学是对传统政法法学的超越。论证方式上，通常会从立法的必要性开始，外国经验，模式选择，直到具体方案。大量的文章论文用于讨论关于“某某法”制定过程中的“若干问题”。它们似乎顾不上耐心细致的实证研究，也不屑于宏大抽象的理论思辨。在讨论和主张某个立法建议，也可能举出现实中的事例，甚至一些统计数据、调查结论。在这方面，它接近于实证研究。但整体而言，它所运用的实证研究比较粗糙，缺乏规范。

对外国法的介绍和引用也是立法法学的一个重要部分。对国外法律的重视，是我国法律界的一个传统。在行政立法研究组成立后，先后组织翻译了美国、苏联、日本、瑞士、西德、法国、英国、南斯拉夫等国的26部法律或者一些法律的介绍。应松年主编的《外国行政程序法汇编》（中国法制出版社1999年）、胡建淼主编的《中外行政法规：分解与比较》（法律出版社2004年），则是行政程序立法方面一个重要的基础性工作。中国学者翻译外国行政法的著作，迄今已超过20本；中国学者还撰写了多部介绍外国行政法的著作。这些著作在国别、时间和内容上具有明显的特点。它们涉及的国家几乎完全限于英、美、法、德、日这几个公认的法治发达国家。除了少数例外，中国学者撰写和翻译的外国行政法著作，都是新近的教科书，都力图介绍相关国家最新颖、最“先进”的理念和制度。这种状况不是偶然的。把目光集中于上述法治发达国家的最新制度，是我们在立法上“跟国际接轨”、“吸取外国先进经验”的心态相符合的。也许它还揭示了一个事实：当前的行政法学研究主要服务于立法的需要。

立法法学在中国的兴盛有它的道理。首先，法律归根到底是一种规范，法学归根到底是一门应用学科，探讨合理制度的建构是法学永恒的主题。其次，中国行政法是在法律制度严重匮乏的情况下产生和发展的，建立法律制度体系是行政法学的当务之急。第三，通过立法确立法律规则，是最迅速、有效的途径。如果没有这些立法，就很难有法律实践中的规则，以及实践中碰到的种种问题，行政法学也就是纸上谈兵。在此情况下，行政法学者义不容辞地担负起“影子立法者”[16]的角色，法学研究也自然而然地以立法为取向。在今后可以预见的一段时间内，立法法学将继续成为行政法的主流。目前行政法律体系的框架基本成型，但法律体系仍然很不完备。依照官方的计划，我们要到2010年左右才能建立比较完备的法律体系。[17]我们还没有《行政程序法》、没有《信息公开法》、没有《人权法》，现有的行政诉讼法、国家赔偿法等法律也急需修改。中国行政立法的任务仍然很重，还有一段长路要走。

我们也要认识到，立法法学占据行政法学主流，是中国法治建构特定背景和特定阶段的现象。在威权型的政治体制下，利益团体表达功能严重不足，立法过程很大程度上是一个包括立法机构的专家和学者共同构成的“精英”的作业。在法律体系框架未定的情形下，法律现代化战略的引导下，精英参与尤其重要。但是，这种状况似乎不会永久延续。一旦利益团体日渐成熟，利益表达机制完备、法律体系基本定型后，立法将表现为不同利益团体的博弈过程，表现为一种政策性选择的过程。到那时，法案的提出将是政治和社会活动家的事，法律的起草将主要是人大和政府内的法律专家的事。同心协力、亦鼓亦呼地推动和投身法律制定将不再是行政法学者的主要工作，从事立法研究将不再成为行政法学的主流。

三、社科法学的兴起

在中国当代的行政法学的初创时期，一些来自行政管理学、宪法学乃至政治学背景的学者率先关注行政法，并为它贡献了智慧。当时的行政法粗陋却开放，混杂着行政管理学、宪法学、政治学等多个学科的话语。以后，当行政法学确立了属于自己的问题领域和概念体系并赢得学科独立后，它基本脱离了与其他学科的接触，走向封闭、自给自足。学科的人为划分和学术组织体制强化了它的封闭性。进入1990年代后期，在行政法学作为一门法学分支学科的地位完全确立后，一些学者开始反思行政法学与其它学科互相割裂的现状。例如，部分学者在“新公共行政”的标题下，开始探讨公共服务的市场化趋向、“准政府组织”、放松管制、非强制性行政方式等问题，并倡导行政法的理论模式和研究方法的转换。

在上述背景下，我尝试用“社科法学”来概括行政法学研究某些新的趋势。在传统的行政法体系之外，行政法学开辟出新的问题领域，尝试实证研究、价值衡量等新的方法，并为自身注入了经济学、社会学、政治学、哲学等多学科的知识。“社科法学”在这里是一个比较开放的概念。相对于前面所述的政法法学和立法法学而言，它们代表了行政法学研究问题的转向、方法的转向和知识的转向。

（一）社科法学试图回答的问题

要全面描述行政法学新触及的问题领域，是一件困难的事。这里举两个事例，一是行政法基础理论研究，二是行政管制研究。需要说明的是，这两个问题本身并不必然代表新的研究范式，但讨论者往往结合了新的研究方法和知识，从而塑造了行政法学研究的新面貌。

中国行政法学界对行政法理论基础的关注由来已久。早在1983年，就有学者在文章中提出了“行政法理论基础”的命题，并主张中国行政法学的理论基础应当是“为人民服务”。[18]此后，关于行政法的理论基础观点纷呈，“服务论”、“公共权力论”、“公共权益本位论”、“新控权论”、“政府法治论”等，不一而足。[19]其中最有影响的主张，当推罗豪才教授倡导的“平衡论”。自从1993年首次提出“平衡论”，在多位学者的持续努力下，逐步构建了比较系统的行政法基础理论，初步形成了一个以北大为中心的行政法学流派。[20]本文不准备评析各种观点，而是试图指出，对行政法学理论基础广泛而热烈的探讨显示了行政法学者对行政法功能的整体性反思和对行政法价值取向的强烈关怀。在它背后，还暗藏着研究者一个共同的预设：行政法学需要并且有可能建构一个理论基础，这个理论基础能够为行政法学体系和行政法制建设提供指导作用。[21]无论是专著和论文的数量，还是各种行政法学年度综述对它的重视，都证明构成了中国行政法学一个突出的主题。

对行政管制（规制）问题的研究，甚至行政法学界对“行政管制”这个概念的接受，是近年的事。在一定意义上，行政管制研究可以看作“部门行政法学”的一次蜕变。传统的部门行政法多数简单套用行政法总论的概念和框架，对行政法的建设可能贡献不大。行政管制研究所设定的问题往往不是覆盖某个部门行政法的整体，而是从现实中存在的特定、具体的问题出发，试图去理清问题或者解决问题。在方法上和知识上，研究者通常会搬用一些经济学、社会学的理论和知识。这方面的代表性作品还不多见，但是一些学者对此流露出明显的学术兴趣。[22]有学者把它描述为现代行政法学从以司法审查为中心到以行政过程为中心的一个转向。[23]

（二）社科法学运用的方法

实证研究和价值衡量是社科法学所运用的两种典型方法。

行政法学领域实证研究的一个代表是1993年龚祥瑞主编的《法治的理想与现实：<中华人民共和国行政诉讼法>实施现状与发展方向调查研究报告》（中国政法大学出版社）。该书是我国法学界第一次专门而深入地对一部法律实施状况的调研。作者运用问卷、访谈和统计数字等方式，对新生的行政诉讼制度进行实证研究，指出行政诉讼法实施过程中的问题和希望。该书所采用的实证研究方法，与其它著作一起，被认为代表了学术研究方法上的一个“转型”。[24]此后，还有一些学者进行了实证研究的尝试。[25]这些研究不一定成熟，有的甚至说不上成功，但它们显示了作者在方法论上的自觉意识。这种意识在包万超博士略为偏激的笔端下，则是：“行政法学家的社会职能主要是提供实证理论：描述、解释、预测行政法现象，并在这一基础上阐述种种价值理论和可能的制度安排。”[26]

价值衡量，更多地被称为“利益衡量”（虽然在我看来这两者有细微的差别），是一种规范研究。价值衡量与法律的经济分析有着神合之处，后者有可能为价值衡量提供新的工具。目前，法律经济分析的成功研究仍然罕见，虽然它是一些学者所津津乐道的研究方法。这可能部分是由于法律判断很难进行量化的分析和操作，更多的是诉诸直觉和经验。

与主流的立法法学专注于通过立法确立规则不同，价值衡量方法扩展应用到了行政执法和司法领域。与通常的法律解释方法不同，价值衡量不再满足和拘泥于法条演绎，而是把目光直接投射到法条背后的各种法律价值，努力通过衡量各种冲突的法律价值寻求合理的法律规则。作为一种法律论证的方法，价值衡量坦率承认法治中的主观判断，默许以立法者的姿态解决执法和司法中的问题，鼓励执法者和司法者在法律条文含糊不清、似是而非的地方创造规则。执法者和司法者在运用价值衡量时，建立在对相关事实的细致考察和相关价值的审慎判断上，规范的命题有可能转化为实证的研究。在此意义上，它沟通了规范与事实的鸿沟，为法律发展开辟出一条新的路径。迄今为止，行政法学中对价值衡量的讨论尚不多见，运用价值衡量的实例更是寥寥。[27]

（三）社科法学的知识渊源

伴随着社科法学新的问题和新的方法，新的知识被引进到行政法论著中来。在法学论文的引证中，经济学、社会学、政治学、哲学等一系列“非法学”论著的引证率明显提高。这方面比较典型的是，包万超博士把“公共选择”理论引入行政法[28]，宋功德博士则引入“博弈论”来探讨行政法上的均衡如何实现[29]。在宋功德博士的《论经济行政法的制度结构：交易费用的视角》一书中，我们可以看到一大批法学圈以外的人，特别是经济学学者和社会学学者；而参考文献列举的外国学者的经济学著作更是多达约40种。虽然迄今为止，行政法学者运用其他学科的知识还不是很多，也可能不够到位，有的甚至难免“半生不熟”；但是，行政法学者开始敞开胸怀，谦虚地学习和接纳别的学科知识，争取能够与别的学科进行对话。行政法学不再完全自说自话，而试图摆脱“当代社会科学语境中的陌生人”[30]的形象。

另一个新的迹象是对外国经典著作的重视。最近几年，学界翻译了几本外国行政法的经典著作，其中包括德国奥托?迈耶的《德国行政法》、法国奥里乌的《行政法与公法精要》、狄骥的《公法的变迁法律与国家》。[31]如果说翻译外国的最新法规和教科书缩短了中国学界了解外国法的“时间差”，有助于我们在立法中借鉴外国经验，那么，对外国经典著作的译介则加强了中国学界对外国法的“纵深感”，有助于我们从法律比较中获得整体性反思。这些工作只有放在新的研究范式里才有意义；在追寻“最新颖、最发达”立法例的传统思维下，那些一个世纪前的“老书”肯定是过时的、不中用的。

（四）社科法学的未来

行政法学从封闭走向开放，这与中外法学发展的一般规律是相符的。[32]但是，社科法学将能够成为行政法的主流研究范式吗？霍姆斯关于未来的法律研究“属于统计学和经济学”的预言[33]，将会成真吗？对前一个问题的回答，取决于如何定义社科法学。对后一个问题，我心存犹豫。法律有自己的规则体系和知识传统，所有其它学科的知识必须放在这个特定的语境中进行理解，至少必须与它兼容。归根到底，法学是一门规范的学科，它永远无法回避具体问题上的价值判断和整体性的价值反思，而这可能是统计学和经济学所无法彻底胜任的。我们也许很难确凿预见未来的行政法学，但可以确定的是，行政法学在整体上将更多元化，社科法学将成为行政法学的一个重要方向。未来的行政法学将不会沉浸在一个自给自足的规则体系中，而可能营建一个开放、反思的“法律帝国”。

结论

本文粗略地回顾了当代中国行政法学的历程，并把行政法学的研究范式大致归为政法法学、立法法学和社科法学三类。从前面的讨论可以看出，研究范式的变迁不是彻底否定以前流行的研究范式，仅仅体现不同时期行政法学所关注问题重心的转变和研究方法、知识的更新；变迁的过程是渐进的，没有出现革命性的急剧转换。

需要指出的是，本文提出三个范式，意在抓获中国当代行政法学研究的某些特征，而不是一个基于逻辑的分类，所以，它不能覆盖行政法学研究的全部工作。例如，本文的三分法不能覆盖对行政行为理论的精细分析，明显遗漏了通常说的“诠释法学”。本文的观点当然也不排除从其它角度提出新的分类。其次，像所有的学术分类一样，在类型化过程中必然有所失真。尤其是，三种范式之间的边界是模糊的，它们既不存在时间上的截然区分，也很难对具体学者一一归类。例如应松年教授，他在80年代前期写过不少可以归为“政法法学”的文章（现在偶尔还写），他也曾与人较早地提出“中国行政法的基础理论”这个后来引起广泛讨论的命题，但他最大的兴趣和最多的精力恐怕还是在行政立法上。最后需要强调的是，本文的主旨是做一个学术史的概括和梳理，而不在于倡导或批评某一种范式。

对行政法学研究范式的研究，在某种意义上，是行政法学研究的一个边缘的、附随的工作，它不能取代对行政法问题的研究。“身教”重于言传；对一个具体问题的具有典范意义的研究，其价值比对研究范式的研究大上百倍。但是，对行政法学研究范式的讨论仍然是有意义的。

第一，它有助于我们理解行政法学发展的轨迹。在时间上，大致说来，在行政法学初创时期，政法法学占据主导地位。它使得行政法制的重要性获得认同，使得行政法学作为一门法学分支学科得以建立。从1980年代中期至今，立法法学几乎主宰了行政法学研究。它使得我国相继制定了若干重要的行政法律，建立了行政诉讼、行政复议、国家赔偿、行政处罚、行政许可、行政强制等重要的法律制度。从1990年底开始，社科法学渐渐兴起。它提高了行政法学的学术品位，拓宽了行政法学者的视野，丰富了行政法学者的研究方法。

第二，这种研究也许有助于我们理解一些行政法著作和行政法学者在学术传承中的位置，使我们能够更加客观地理解它们的价值。今天你读一篇早期的行政法文章，可能会觉得粗糙、幼稚，它的观点完全过时，但在当时，它可能提出了一个很重要的问题，论证了一个对整个行政法学很有用的命题。例如，张尚鷟先生的很多文章，对我们今天写的文章可能引不出一句话，但当你带着一种学术史的眼光去看待时，会发现在行政法学的童年时代，有过象张尚鷟教授和他同代人不遗余力地呼唤依法行政的令人敬仰的身影。

第三，这种研究也启发我们，行政法学象所有其他学科一样，它的发展不是单向度的，不是在同一个问题上反复讨论、不断“接近真理”，而可能是多面的。它包括开拓新的研究领域，运用新的方法和知识，以回应当时代的问题。如果说每一代人有一代人的事，那么，我们这一代人的任务是什么呢？政法法学在今天仍然需要，但显然不是我们年轻学者和学生所应当干的活。行政立法仍然是今天中国面临的重要任务，行政法学界作为一个集体，仍然需要大力去研究。但我们如果能够在制度建设上有所贡献，恐怕也不是空泛地讨论、虚弱地主张什么制度、什么模式。我们所要做的是，发现新的问题，掌握新的研究方法，具体细致、扎实坚固地研究那些我们确信有意义的问题。

要期望这篇文章能够完整、准确地概括行政法学研究的状况，显然是过于奢侈的冀望和无法承受的任务。我的目标更为低微，希望它提出学术研究中的一个共同问题：“什么是你的问题、你的方法和你的知识？”

注释:

[1]ThomasS.Kuhn,TheStructureofScientificRevolution,UniversityofChicagoPress,2nded.,1970。中文版见托马斯.库恩《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年。

[2]相关的主张和评论，参见德里克《革命后的史学：中国近代史研究中的当代危机》，《中国社会科学季刊》1995年春季卷；罗荣渠《现代化新论续篇：东亚与中国的现代化进程》，北京大学出版社1997年，“走向现代化的中国道路”；周东华《中国近现代史研究的“现代化范式”：对两种批评意见的反批评》，《学术界》2002年第5期。

[3]参见北大法律信息网当时的讨论还涉及法学研究规范。

[4]苏力《也许正在发生：中国当代法学发展的一个概览》，后收入苏力《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年。

[5]宋华琳《中国行政法学的知识传统和学术背景：〈行政法哲学〉阅读随感》。

[6]石佑启《公共行政改革与行政法学范式的转变》，载罗豪才主编《行政法论丛》，法律出版社2001年；金自宁《直面行政法学研究中的“价值”问题：反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年。对石佑启文章的评论，可参见戚建刚《对行政法发展的“范式转换论”之商榷》，《法律科学》2003年第6期。

[7]苏力《也许正在发生：中国当代法学发展的一个概览》。

[8]例如，夏书章《机构改革与行政法》，《人民日报》1982年3月15日；张尚鷟《大家都来学点行政法》，《法律与生活》1984年第4期；姜明安《加强行政立法为四化服务》，《中国法制报》；刘海年、常兆儒《健全和严格执行行政法》，《人民日报》。早期的文章，部分收集在姜明安编的《行政法（文选）》（北京大学法律学系教学参考用书，1984年）、应松年等编的《行政法研究资料》（中国政法大学校内教学用书，1985年）等书上。

[9]王珉灿主编《行政法概要》，法律出版社1983年，36-37页。

[10]张尚鷟《中国行政法的理论与实践》，中国政法大学出版社1989年，前言。

[11]张尚鷟《中国行政法的理论与实践》，中国政法大学出版社1989年。

[12]吉林省政法管理干部学院（编辑）《行政法论文选》，1988年。该书汇集了1986-1987年36篇论文。

[13]在这本文集的续集（未正式出版）中，作者引用《邓小平文选》4次，引用《列宁全集》1次，引用《中国大百科全书·法学》1次，引用其它作者1次（罗豪才）。

[14]张尚鷟《为在国家行政管理领域开创依法办事的新局面而奋斗》，载作者文集《中国行政法的理论与实践》，中国政法大学出版社1989年；张尚鷟《国家行政管理需要制度化法律化》（中国行政法学会会议论文），《法学研究》1985年第6期；

[15]该草案内容经过多次重大修改，名称也几经更改，最终以《国家公务员暂行条例》的形式颁布。

[16]金自宁《直面行政法学研究中的“价值”问题：反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年，100、101页。

[17]《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪——在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》，1997年9月12日。

[18]应松年、朱维究和方彦《行政法学理论基础问题初探》，《北京政法学院学报》1983年第2期。

[19]相关的讨论，可以参见杨海坤《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年，尤其是第33-46页；武步云《行政法的理论基础：公共权力论》，《法律科学》1994年第3期；孙笑侠《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年；叶必丰《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年；文正邦《论行政法的基础理论：行政职责本位论》，《法商研究》2001年第3期。

[20]相关讨论可参见罗豪才主编的《现代行政法的平衡理论》（北京大学出版社1997年）和罗豪才等著《现代行政法的平衡理论（第二辑）》（北京大学出版社2003年）。相关的研究专著多达10余本。专题阐述“平衡论”的专著主要有沈岿的《平衡论：一种行政法的认知模式》（北京大学出版社1999年）、宋功德的《行政法的均衡之约》（北京大学出版社2004年），等等。

[21]有些学者可能意识到这个预设过于自负，转而采取一个比较低调的用语：“行政法基础理论”。从罗豪才教授主编的两本《现代行政法的平衡理论》（北京大学出版社1997年、2003年），我们就能看到这一细微的变化。

[22]例如，董炯、彭冰《公法视野下中国证券管制体制的演进》，载《行政法论丛》第5卷，法律出版社2002年；宋华琳《互联网信息政府管制制度的初步研究》，载陈卫星主编《网络传播与社会发展》，北京广播学院出版社2001年；王锡锌《中国行政执法困境的个案解读》，《法学研究》2005年第3期。这方面的译文还有约翰.亚伯拉罕《渐进式变迁——美英两国药品政府规制的百年演进》，宋华琳译，载《北大法律评论》第4卷第2辑，法律出版社2002年；约瑟夫.托梅恩、西德尼.夏皮罗，《分析政府规制》，苏苗罕译，载《法大评论》第3卷，中国政法大学出版社2004年。

[23]朱新力、宋华琳《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，《法律科学》2005年第5期；骆梅英《行政法学的新脸谱：读叶俊荣〈行政法案例分析与研究方法〉》，《行政法论丛》第9卷。

[24]冯象《法学的理想与现实：兼评龚祥瑞主编〈法治的理想与现实〉》，《中国书评》总第3期；邓正来《利发展研究的理想与现实：评〈走向权利的时代〉》，《中国书评》1995年11月（总第8期），后为《中国法学》1996年第1期转载。较早时期的其它实证研究，郑永流等著的《农民法律意识与农村法律发展：来自湖北农村的实证研究》（武汉出版社1993年），夏勇主编的《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》（中国政法大学出版社1995年）。

[25]例如，姜明安主编《中国行政法治进程调查报告》，法律出版社1998年；何海波《行政诉讼撤诉考》，《中外法学》2001年第2期；何海波《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990-2000）》，《北大法律评论》第4卷第2辑；何海波《依据村规民约的处罚：以明堂村近25年情况为例》，载沈岿编《谁还在行使权力：准政府组织个案研究》，清华大学出版社2003年；朱芒《行政处罚听证程序制度的功能：以上海行政处罚听证制度的实施现状为分析对象》，《法学研究》2003年第6期；沈岿《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，《法商研究》2004年第4期。

[26]《作为严格社会科学的行政法学》（下），《法制日报》2000年1月9日。对该文的一个温和而中肯的批评，参见金自宁《直面行政法学研究中的“价值”问题：反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年。

[27]零星的研究，如沈岿《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年，230－260页；何海波《行政诉讼举证责任分配：一个价值衡量的方法》，《中外法学》2003年第2期。

[28]包万超《行政法与公共选择：论建立统一的行政法学实证理论》，北京大学博士研究生学位论文，2001年。

[29]宋功德《论经济行政法的制度结构：交易费用的视角》，北京大学出版社2003年。

[30]包万超《作为严格社会科学的行政法学》（上），《法制日报》1999年12月19日。

[31]奥托·迈耶的《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年；奥里乌《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年；狄骥《公法的变迁法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年。

行政法学论文范文第2篇

作为一个重要的部门法，中国行政法与新中国同龄。50年代曾产生了一大批行政法。据统计，1949年至1956年，颁布的行政法规范总数达870件。但1957年以后，这个数字直线下降。1958年为147件，1960年为50件，1966年仅6件。此后的20年间，行政法几乎是空白。

50年代行政法的发展，曾一度引起对行政法学的研究。当时北京的法律院校曾开设苏维埃行政法课程，一批苏联行政法著作被介绍过来，对中国行政法产生了相当的影响。但这一进程至50年代末就中断了。

二

（一）中国行政法的迅速发展，以1978年十一届三中全会为契机。十一届三中全会以后，随着改革开放的逐渐深入，迫切要求加强行政法制建设。这构成了我国行政法发展的经济基础和社会基础。1978年以后，行政立法迅速增加。就内容而言，一方面仍以经济行政法为重点，同时也注意到法制的总体平衡，广泛涉及社会的各个方面。包括政府机构、民政、司法、公安、军事、民族、财政、税务、外资、海关、农林、水利、土地、城建、环保、交通、邮政、劳动人事、商标、文化、教育、科技、卫生、统计等领域，都制定了一些法律。另一方面，还将相当的注意力集中于建立一些重要的、基本的、关系到全局的行政法律制度。这是实践发展的必然要求。其中，对今后行政法发展起重要作用的是1982年的《民事诉讼法（试行）》和1987年1月1日生效的新修改的《治安管理处罚条例》。《民事诉讼法（试行）》第三条第二款规定，法律规定的行政案件可以向法院，遵循民事诉讼程序；新修改的《治安管理处罚条例》，将1957年旧条例规定对治安处罚不得改为可以提起行政诉讼。由于治安处罚案件数量多，涉及面广，作为被告的公安机关是政府内最有权威的机构；治安行政诉讼的特殊性使民事诉讼程序难以适应，所有这些都为行政法中最重要的立法——行政诉讼法的诞生创造了条件。

（二）从1978年到1989年，与行政法发展相适应，中国行政法学研究也逐步发展起来。

1.1983年法学教材编辑部组织的行政法学统编教材《行政法概要》问世。这是新中国成立以来第一部行政法学教材。该书以总结和概括中国的行政法制实践为基础，同时借鉴各国的有益经验，力图创建中国的行政法学。尽管这部著作存在着某些不足，但它所体现的理论联系实际的学风和新建立起来的体系以及其中的某些章节，对其后我国行政法学的发展产生了深远的影响。我国行政法学研究开始步入正轨。

与此同时，新的行政法学教材和著作不断出版，国外著作也陆续得到介绍。

2.在此期间，各高等法律院校纷纷开设行政法课程。1986年行政法研究会在江苏常州市正式成立，从此行政法学者有了自己的学术组织。同年，在已故著名法学家陶希晋的倡导下，组织在京的行政法理论与实际工作者，成立行政立法研究组，专事起草行政方面的基本法，开创了立法机关组织专家起草法律草案的先河，为行政法学者与实践相结合提供了组织保证。

三

1989年以后，中国行政法和行政法学研究伴随着经济体制改革，建设社会主义市场经济体制的发展而迅速发展，取得了令人瞩目的成就。这些成就主要表现在：

（一）作为行政法基本法的行政诉讼法（1989年）、国家赔偿法（1994年）和行政处罚法（1997年）相继颁行。

行政诉讼法的颁布实施，开创了我国民主法制建设的新局面，是中国行政法发展的里程碑。

1.行政诉讼制度的建立，使公民权益在受到行政权的侵害时能得到切实的保障，这也是市场经济条件下“权利本位”意识增强的必然反映。根据行政诉讼法的规定，公民、法人和其他组织，在认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权向法院提讼。人民法院有权对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查，根据事实和法律做出维持、撤销、履行法定职责和变更等不同的判决。

国家赔偿法是与行政诉讼同一类型的法，都以监督行政机关的具体行政行为是否合法为主要任务。不同的是，国家赔偿法进一步规定，当行政机关的具体行政行为违法，侵犯公民合法权益造成损害时，国家要承担赔偿责任。国家赔偿法所建立起来的行政赔偿责任制度，是行政诉讼制度的继续和发展。应该说，赔偿制度的建立，加强了对行政机关是否依法行政监督的力度。

行政诉讼法和国家赔偿法所建立的相应制度，是适应我国民主法制和保护人权发展需要的现代行政法制度。行政诉讼法确立的被告承担举证责任、时限和强制执行的制度，国家赔偿法建立的以违法为赔偿的归责原则、事实行为造成损害的赔偿责任等制度，都是先进的制度。

2.从一定意义上说，行政诉讼法不仅是建立了一项诉讼制度，更重要的是建立了一项民主制度。行政诉讼法不仅保护公民合法权益，更重要的是，它从监督的角度，要求行政机关依法行政。行政诉讼法第一次确立了具体行政行为合法与违法的标准，并规定人民法院有权对违法行政行为予以撤销。正是在行政诉讼制度的推动下，促进了行政机关依法行政的自觉性。在这之后，依法行政的要求常见于各种政府文件，并逐步形成共识，此后的行政立法也更加注意贯彻法律优先原则。自90年代中期，“依法行政”进入政府工作报告，成为各级政府施政的基本方针。从法律渊源上说，这是行政诉讼制度建立以后合乎逻辑的发展。而依法行政正是依法治国的核心和关键。

3.行政诉讼法的实施，要求与之相关的行政法律法规的完善和健全。可以说，1989年以后重要行政立法的研究、起草和制定，都直接受到行政诉讼法的影响。

4.行政诉讼法的颁行，一项新的民主制度与诉讼制度的诞生，在法学领域，尤其是行政法学领域，引起了巨大震动。研究行政诉讼制度的著作如雨后春笋。行政诉讼法学的发展，又要求和带动了行政法学研究范围的扩大和探讨的深入。

中国现代法治的重要标志之一，是1997年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》。行政处罚法主要是直接规范行政机关如何做出处罚行为，即直接规范行政行为以保证行政机关依法行政的法，但其意义远远超出处罚范围。行政处罚法规定的一系列制度，反映出依法治国、依法行政的许多基本原则，具有极为重要的普遍意义。

1.确定了“处罚法定”原则。处罚法定原则要求行政机关做出的任何处罚行为，必须有法律依据。“法无明文规定不得罚”。第一，行政处罚是直接影响公民人身权、财产权的行政行为。确立处罚法定原则，就意味着一切影响公民人身权、财产权的行政行为都必须有法律依据。从更广泛的意义上说，处罚法定加上最近通过的刑法规定的“罚刑法定”，说明只有在法律明文规定的情况下，公民违法才有可能受到处罚，反之，凡法律

没有禁止的，公民皆可为之。“法无明文禁止即自由”。以法律作为衡量公民是否有“自由”的唯一标准，这是社会主义法治国家最重要的原则和标准。第二，处罚法定原则表明了行政职权的特点：职权法定。行政职权只有在法律授权时，行政机关才能为之；法律没有授权就不得为之。这与公民的权利不同。公民的权利是：凡法律没有禁止的，都可为之。这是依法行政最重要的原则和标志之一。

2.确立了行政处罚的设定原则。根据行政处罚法的规定，对公民人身权、财产权予以处罚的设定权属于法律。只有经过法律授权，其他规范包括行政法规、地方性法规、规章才能设定，且法律授权多少，才能设定多少。在法律已对行政处罚有规定的情况下，行政法规、地方性法规、规章可以具体化，但必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围以内。这一规定的普遍意义在于，明确了我国依法行政的两条基本原则。第一，法律优先原则。一切影响公民权利义务的各级各类规范都必须与法律保持一致。第二，法律保留原则。设定影响公民基本权利的规范，都必须有法律的授权。未经授权，不得设定；其中某些事项，如关于人身权的处罚，其设定权只属法律。其他任何规范都不得设定，法律也不予授权。我们可以将前者称为法律的相对保留原则，将后者称为法律的绝对保留原则。其他规范性文件一律不得设定行政处罚。

3.第一次在法律中对行政处罚的程序做了较为完整的规定。其别是第一次在中国建立了听证制度；第一次在法律上明文规定了裁执分离制度。这些规定的普遍意义在于：行政处罚程序是对公民不利处分的典型程序。因此，它对不利处分以及其他一般的具体行政行为的程序都有示范和借鉴意义。听证程序的建立，是我国民主与法制建设中的一大突破。虽然行政处罚法中规定的听证制度范围有限，但可以断言，听证制度必将在我国得到迅速发展，成为推动行政机关依法行政的一项强有力的制度；裁执分离制度的明确规定，将对规范行政行为和反腐倡廉产生深远影响。

从以上论述可以清楚地看出我国现代行政法发展的一条清晰脉络：从建立行政诉讼制度，监督和促进行政机关依法行政开始，进而规范行政机关的行政行为本身，使中国逐步走向行政法治。

（二）与行政法的发展同步，行政法的研究也日趋繁荣。

行政诉讼法颁行以后，有关研究行政诉讼的论文、专著、教材迅速增加，行政诉讼法学已形成为独立的法学学科，并随着行政审判实践的发展，其研究也日益深入。1994年国家赔偿法颁行以后，有关国家赔偿法的论文、专著迅速增加，国家赔偿法正在形成独立的法学体系。

行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法以及其他重要行政法律的颁布实践，大大促进了行政法学的研究。行政法学著作大量出版，尤其是近几年来一批年轻的行政法学者所著行政法学专著不断涌现，显示出行政法学研究正在向纵深发展。行政法学论文已成为法学报刊不可或缺的组成部分，而且拥有了自己的行政法学专门杂志：《行政法学研究》。行政法学理论和实务工作者的队伍不断扩大。行政法学研究正呈方兴未艾之势。

四

（一）我国行政法学的研究正处于百家争鸣的繁荣时期。行政法学著作已出版很多，但立论依据的主线各不相同。有些以行政权为立论主线，有些以行政法律关系为立论主线，也有一些以行政管理的环节和要素为立论主线。由于主线不同，各部著作的结构、内容安排、体系也互有差异，显示了我国行政法学界探索的活跃。

在理论研究方面，几乎在行政法学的所有领域，都存在着不同意见的争论，如：关于行政法有无理论基础和什么是行政法理论基础；关于行政法概念；关于除具体的行政法律关系外，是否还有其他法律关系，行政法律关系具有哪些特点；关于如何界定行政主体；关于行政行为的概念、效力、分类；关于行政立法的界定；关于行政立法的程序；关于行政立法的法律冲突和监督；关于行政执法的概念、性质和特点，关于行政不作为的界定和可诉性，关于行政执法的分类，尤其是自由裁量权的界定，关于行政许可、行政征收、行政强制等行为的性质、特点、作用和程序，关于行政司法的概念、性质、范围和特点；关于行政程序的概念、范围；关于行政法制监督的名称、范围和体系，关于行政监察和审计的体制与程序；关于权力机关监督的范围、内容与程序；关于社会监督的分类和作用，关于反腐斗争的体制、重点、方法和程序等等的争论。至于行政诉讼和国家赔偿，由于审判实践的推进，提出的问题就更多，最大的问题在于行政诉讼的受案范围，以及行政诉讼的证据规则，但在其他诸如诉讼原被告、第三人、法律适用、判决形式等问题上，在理论与实践方面都有争论；国家赔偿法的实施，似不及行政诉讼法，在行政赔偿的范围、数额和程序方面也存在诸多问题的争论。刑事赔偿最大的问题在于程序，尤其是确认程序。

作为一门新兴的学科，争论的问题越多，越复杂，越是表明它充满活力，表明它存在着良好的发展规模和势头，这是令人高兴的。

（二）中国行政法和行政法学研究正在进入一个新时期。

1.依法治国方略的确立，正在使依法行政从理论研究到实践发展都走向更为深入更为自觉的阶段。依法行政是现代政府行使行政职权的基本准则，是依法治国的核心和关键。毫无疑问，它也应该成为行政法理论研究的主攻方向。目前需要加强研究的问题是：依法行政与依法治国的关系，依法行政的基本含义、作用和原则，等等。

2.长期以来，我们比较忽略从法律上对依法行政的主体和行政机关本身的研究。党的十五大和这一次大规模的机构改革，已经把行政机关的组织机构、职能、编制和工作程序法定化的任务放在广大行政法学工作者的面前，迫切需要我们深入进行研究。

3.行政处罚法的颁行，为行政机关在行政处罚领域内的依法行政提供了规范，但尚有另外一些在市场经济条件下被广泛运用的行政行为，诸如许可、强制、征收等需要提供规范。这些法律，有的已经开始起草，有的正在进行研究。有关这方面的问题将在相当程度上引发广大行政法理论与实务工作者的研究兴趣。

4.被称为行政法基本法的行政程序法，还只停留在学者呼吁和研究的阶段，而这一立法是历史发展的必然要求。它将是依法行政最基本的规范和保证。可以肯定，对行政程序法的研究，将是今后几年内行政法理论与实务工作者最热门的课题。

5.行政立法本身存在的问题，诸如行政立法的权限、程度、解释和冲突的解决，预计将通过立法法的制定得到一定程度的解决。对立法法的研究也仍是重要的研究课题。

6.行政执法已成为依法行政中的关键。人民群众对行政执法的现状很不满意，但我们对这一问题连基本的调查研究都没有，更谈不上理论的总结、深化和对实践的指导。所有这些，也都有待于我们做出更大的努力。

7.加强对行政的监督，建立廉洁政府，也是行政法学研究的重要课题。

行政法学论文范文第3篇

一、20世纪我国行政法治建设与行政法学研究取得的成就

与会者一致认为，改革开放二十年以来，我国行政法治建设取得了令人瞩目的成就，行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法和立法法等为代表的一系列法律的颁布，极大地推动了依法行政，建设社会主义法治国家的进程。目前，学者们正从制度建构的角度讨论行政程序法、行政许可法、行政强制法的制定，我国行政诉讼法的修改也已经提上日程。

处在体制改革和社会转型期的行政法学者，始终以将行政法学理论应用于实践为己任，广泛深入地参与立法。以中国政法大学著名法学家江平、应松年教授为首的行政立法研究小组站在立法第一线，对各项相关立法认真组织起草，积极论证，有力地推动了我国行政法治的发展进程。在此过程中，中国政法大学的行政法学人与学界同道一起，怀着强烈的使命感，为推动行政法治建设和行政法学研究辛勤努力，做出了突出贡献。中国政法大学作为最早培养行政法硕士和行政诉讼法博士的学校之一和兄弟院校一起，为我国行政法治的建设与发展，及行政法学的教学与科研培养和造就了大批有用人才。

二、行政法研究的宏观背景

中国政法大学教授张树义认为，为建立法治，任何国家的行政法研究都不能脱离其背景，他还提出以中国社会变迁为背景研究行政法的观点。在变迁中，政府行为发生了巨大转变，在计划经济下，政府决定经济行为，而在市场经济下，要求经济决定政府行为，由于政府仍掌握着支配经济的权力，产生了市场经济要求依法行政和经济依赖行政之间的紧张状态，这样产生的法律空白亟需理论研究。

中国政法大学教授朱维究提出“生态法治国家”的法制理念，认为，我国正处于从形式意义的法治国家向实质意义的法治国家的过渡阶段，而二十一世纪法治国家的主要内涵为在现代社会福利环境下，建立生态法治（实质意义）行政国家。为此需要完成基本理念的转变：树立新管理法“管理即服务”的基本理念，转向积极行政，给付行政和服务行政。此外，对政府责任的重新定位，加强研究信息义务。

清华大学教授于安指出，随着中国加入WTO，行政法将成为中国社会主义市场经济法制体系的中心和标志，因为国际上如何评价市场经济的标准大都是关于国家及政府的作用的，行政法学者应以推动中国行政法和世贸组织规则的接轨为己任。

三、行政法学研究的未来课题

在建立社会主义法治国家的大前提下，国家行政学院法学部主任应松年教授预期七方面问题将是21世纪需要更为深入探索的课题，包括：一、行政法哲学；二、行政法制与世贸组织规则的接轨；三、行政组织与行政主体的理论研究，同时关注准政府组织在社会管理中的作用；四、在行政执法方面，行政许可、行政强制、行政裁决、行政合同成为紧迫研究的课题，而综合执法问题需要学者们的理论响应；五、争取在下一个五年中拿出一部行政程序法典的立法草案；六、行政诉讼方面，关键是要适应WTO规则要求，建立起“公正、独立”的裁决机构和机制；七、随着市场经济的建立，通过法律途径，建立国有资产管理的最佳法律制度。

张树义教授则指出：将“行政公务”作为行政法学研究的逻辑前提更为妥当，以此修正行政主体理论的某些误区，如公用企业事业单位的行政主体资格并非由于法律法规的授权取得，而是基于其本身的公务性质，授权是其公务行使结果而非取得主体资格的原因。由于以往缺乏对其从事公务的研究，造成政策失当，在改革中一味强调将其推向市场，成为私法人。我国的行政公产理论体系仍不完整，实践中国有资产的流失、公产沦为小集团谋取利益的问题亟待理论研究。在行政诉讼原理方面，司法权和行政权之间的关系，行政行为的可诉性原理仍需深入研究。

朱维究教授质疑了原“主客体”“救济”的提法，她认为“行政相对人是行政法律关系的主体；对于行政相对人权益的保护，是行政主体的义务和责任”。此外，她认为行政行为是一个由多个环节组成的内在发展过程，在这一过程中，存续力是行政行为效力的集中体现。

于安教授指出履行WTO义务的案件应交给行政审判庭，这正是1997年中国作出的实施WTO所要求的司法审查体制承诺的应有之义。

而浙江大学副校长胡建淼教授质疑抽象行政行为与具体行政行为的划分。因为只有抽象规则，而无抽象的行为，制定法规和规章的行为本身都是具体的，制定结果的规则才有可能是抽象的，这样便于与国外“行政处分”的提法接轨。

中央军委法制局的肖凤城法制员向研讨会提交了题为《对社会问题相关性思考》的论文，提出各种社会问题不是孤立的而是相关的，应从他因律、互因律、主因律角度去考查。

关于行政诉讼制度的发展前景，中国政法大学教授马怀德提出扩大行政诉讼的受案范围，原则上所有“国家公权力主体”与相对人发生的公法上的争议均可提讼，只有少数列举排除。马教授还建议修改行政诉讼关于当事人资格问题，提出将原告资格规定修改为“只要公权力主体的行为对相对人‘受法律保护的利益’‘造成了不利影响’，而‘法律又能够提供有效的救济’，则该相对人享有提讼的权利。”行政审判体制改革关键在于树立独立的行政审判权，为此马教授提出三种方案，最理想的方案是设立相对独立的行政法院，直属于最高人民法院。为解决行政审判难问题，马教授提出包括最高行政法院派出巡回法庭，强化行政机关行政首长的法律责任等几项措施。

四、行政法学研究的自身定位及学科建设

作为一门部门法学科，行政法学有着自身独特的作用并随“依法行政”观念的深入而发挥着日渐重要的影响，如何在21世纪推动行政法长足发展，廓清其与其他学科的关系，学者们各抒己见：

胡建淼教授提出：在行政法与宪法的关系上，随着行政法的司法实用性增强，应与宪法分家，建立自己独立的地位；此外还应厘清行政法与行政诉讼法的关系。

苏州大学法学院院长、教授杨海坤对胡教授的部分观点作了回应，他认为宪法与行政法需分离，但由于两者之间有着共同的调整关系———国家与公民的关系，所以两者之间是互动关系；而行政法与行政诉讼法之间教材可以各自独立，但行政诉讼对行政法的监督不可缺少，两者关系仍十分密切。

尽管争议尚存，但正如中国政法大学副教授王成栋所言：必须革新行政法乃至整个行政法学观念和内容，确立完善的、科学的、合乎人类尊严和理性的行政法理念；当务之急是，建立真正属于具体自身特色的部门法意义上的行政法学体系，在廓清行政法与宪法、刑法、民法乃至诉讼法的基础上，还行政法的本来面目。

我国行政法学研究已取得初步成果，但正如应松年教授指出，现阶段在研究方法、研究规范、学风方面仍存在很大问题。

胡建淼教授又提出：当前中国既需要宏观行政法，也需要微观行政法，但最需要研究超越司法实践，不拘泥于条文又可指导司法实践的中观行政法；他指出在行政法学教学中，切忌成为理论功底不足，缺乏办案实践的“空中教授”，在著文立说上，用一句话说出观点的文章才是好文章。

行政法学论文范文第4篇

总体情况

2005-2006年期间,出版行政法学术着作和普及读物约700余种。除了后面谈到的教科书和各类专着,有两套书值得在此提及。一是中国政法大学出版社出版的“中国行政法二十年丛书”,其中包括何海波编着的《法治的脚步声:中国行政法大事记(1978-2004)》,刘莘、莫于川主编的《行政法治文苑:行政法图书和论文索引总汇(1978-2004) 行政法学、硕士学位论文目录索引(1983-2004)》,杨小君编的《重大行政案例选编》和即将出版的《中国行政法学20年研究报告》。这套丛书对当代中国行政法学的历史和文献作了全面梳理,为今后的行政法学研究提供了一个重要线索,具有较高的资料价值。二是多本清末民国的行政法译着重新点校、勘校出版,其中包括范扬的《行政法总论》、古德诺的《比较行政法》、美浓部达吉的《行政裁判法》等[1].这些着作的重新刊印,有助于学界了解和研究中国行政法学的源流,在一定程度上续接了民国时期的法学遗产。

行政法学的文章难以确切统计。除了《行政法学研究》杂志以外,近年创刊的行政法学连续出版物《行政法论丛》、中国社科院法学所的《公法》、浙江大学公法与比较法研究所的《公法研究》、中国人民大学与行政法治研究中心的《与行政法治评论》和《与行政法治发展报告》、中南财经政法大学法学院的《公法评论》以及最高法院行政审判庭的《行政执法与行政审判》,也定期出版。根据对14个法学类核心期刊2005年全年和2006年部分期数的统计[2],行政法文章248篇,占同期文章总数3529篇的7.0%.严格估算,即扣除可能同时属于其他学科的文章[3],有227篇,占总数的6.4%.如果这个数字能够大体反映行政法学文章在学术刊物上所占的比例,那说明行政法学研究在整个法学研究中占了一个显着的比例,但还没有成为法学中的“显学”。

行政法学的研讨活动比较活跃。中国法学会行政法学研究会2005年和2006年学术年会分别在海南博鳌和青海西宁召开。其鳌年会正逢行政法学会成立20周年,会议集中回顾和评价了我国行政法学理论成果和实践经验,探讨了我国行政法学的未来发展;2006年年会的主题为“行政管理体制改革的法律问题”,对中央提出的新一轮行政管理体制改革与行政法的关系进行研讨。最近几次年会都事先编印了与会学者递交的论文,会后正式出版。[4]一年一度的海峡两岸行政法学研讨会以及由日、韩和我国大陆、台湾地区学者组成的东亚行政法研究会国际学术大会于2006年11月接连在杭州举行。会议还邀请了港、澳行政法学者参加。

其它较大的学术研讨会有:中国政法大学举办的行政程序立法研讨会(2005/4)、中日《行政诉讼法》和《国家赔偿法》修改研讨会(2005/11);国家行政学院行政法研究中心举办的行政诉讼法修改研讨会(2005/5)、“物权法中的行政法问题”研讨会(2005/9)和“中美行政立法与公共决策中的公众参与”研讨会(2006/7);浙江大学法学院举办了TRIPs与司法审查系列国际研讨会(2005年、2006年);上海交通大学法学院举办了中美国家赔偿法研讨会(2005/7)和“司法审查国际研讨会”(2006/1);中山大学法学院举办了“政府管制与行政许可”研讨会(2005/11);厦门大学法学院举办了“政府管制与人权保障”研讨会(2006/5)。北京大学软法研究中心成立,并举行“软法与公共治理”研讨会(2005/12);中国人民大学法学院先后成立了中国行政法研究所和比较行政法研究所,并分别举行了研讨会。此外,还有山东大学法学院主办的中日公法学研讨会(2005/10)和清华大学法学院举办的中日行政法研讨会(2006/4)。

在2005-06年,行政法法学界相继为几位学者举办了贺寿活动,并分别出版了相应的贺寿文集[5].每一本文集荟萃了正在行政法学界活跃的老中青三代学者数十、上百人。这些举动传达出了他们对老一代学者的尊重、行政法学术上的承续以及行政法学界的团队精神。它

也似乎暗示,正当行政法学的第一批学者渐次步入老年,相对年轻的行政法学却开始进入它的青壮年。 行政法教科书

在2005-06两年中出版的行政法(含行政法与行政诉讼法)教材,至少有43种。其中姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》(第2版)和应松年主编的《行政法与行政诉讼法学》,是使用比较广泛的两种教材。应松年主编的《当代中国行政法》集合了40位作者,篇幅达211万字,是迄今国内规模最大的行政法学着作。编者把该书定位为一本“综合性、系统性兼具研究性的教科书”,其目的“不仅在于向读者介绍和传授关于行政法的一般知识和基本理论,而且努力汇集和反映20年来中国行政法的发展脉络和最新研究成果”(编者说明)。

总体而言,行政法教科书种类繁多,虽然统编教材仍然影响巨大,但天下一统的局面早已不再。教科书的多元化为学者探索教科书写作提供了机会,但目前集合作品较多,个人独着的较少[6],有个人风格的也较少。在体系结构上,多数教科书分为导论、行政组织、行政行为和行政救济(行政监督)4编。[7]这说明,经过20多年的探索,中国行政法教科书在体系上已经比较成熟和稳定。但同时,现在通行的体例似乎不能容括行政法学研究的一些最新成果,例如行政管制、人权保障和对“良好行政”的追求,公物的管理和利用,行政行为的合法性建构,等等。行政法教科书的篇幅呈明显增长趋势。从1989年的第二本行政法统编教材《行政法学》29万字到现今主流教科书的70-100万字,这种字数上的增长也反映了行政法规范的细化和讨论的深化。在编写体例上,最近出版的教科书比较重视参考文献和案例的引证。有的教材引注中提及的案例和参考文献已经足以列上10余页。

虽然行政法教科书的编写取得了很大进步,但由于行政法规范的高度分散,也由于行政法体系在中国仍然处在发展之中,普遍的反映是行政法教科书既不好写、也不好读。多年前,当韦德的教科书《行政法》问世,英国权威刊物《法学季刊》评论说:“行政法的学生太幸运了”;该书所论述的每一个细节都是对该问题的巨大贡献,作者高超的写作艺术也让这本书读来令人爽心悦目。我们期望中国也会产生几本值得同样赞誉的《行政法》教材。

比较行政法

中国当代行政法学研究素来重视对域外行政法的借鉴。从80年代至今,我国翻译和介绍外国行政法的着作超过40种,翻译、介绍或者讨论外国行政法的文章多达1500余篇。在行政法论文中引用外国文献也蔚然成风。据统计,在《行政法学研究》杂志2005年发表的文章中,引用外国和我国台湾的文献316次,占全部引用的39%.这个比例与《行政法学研究》1993年创刊至今的平均比例几乎没有变化。[8]

最近两年中,译介外国行政法着作多达12种,译介最多的国家仍然是美国和德国。其中美国的有肯尼思?沃伦的《政治体制中的行政法》(王丛虎等译)、特伦斯?丹提斯和阿兰?佩兹的《宪制中的行政机关:结构、自治与内部控制》(刘刚等译)、杰瑞?马肖的《行政国的正当程序》(沈岿译)以及石子坚主编的《美国警察管理体制与执法规范》,德国的有乌茨?施利斯基的《经济公法》(喻文光译)、乌尔海希?巴迪斯编选的《德国行政法读本》(于安等译)、尤翰林编着的《中德行政诉讼法与地方自治法比较》以及印度学者赛夫的《德国行政法:普通法的分析》(周伟译)。青锋等编着的《韩国行政复议制度》是近年来第一次对韩国行政法的介绍。刘春萍的《转型期的俄罗斯联邦行政法》是苏维埃行政法学在中国衰落后,近年来第一本介绍俄罗斯行政法的着作。在英法行政法方面,姜明安主编的“法学译丛·公法系列”组织翻译了Michael Taggart编的《行政法的范围》和L. Brown 和J. Bell的《法国行政法》。

应松年主编的《四国行政法》介绍了英美德日的行政法,是最新的一本外国行政法教科书。此外,还出版了一些带有比较研究的着作,包括刘建平的《中外国家赔偿制度研究》,薛刚凌主编的《外国及港澳台行政诉讼制度》,姚艳霞的《政府采购国际法律制度比较研究》。王名扬写于10年前却未能完稿的《比较行政法》,也被正式出版。

在外国行政法研究上,发表了多篇根据第一手资料撰写的专题研究论文。例如,宋华琳通过对相关的制度、判例和学说的整理,讨论了美国广播管制中的公共利益标准的发展变化,以及公共利益和行政裁量、管制改革之间的关系[9];高秦伟介绍了美国谢弗林案所体现的对行政政策的司法审查[10];何海波通过介绍英国学界关于“越权无效”作为行政法基本原则地位的讨论,透视了英国司法审查在过去40年中的巨大变化,以及由此引起的合法性危机[11];在另一篇文章中,作者比较翔实地阐述了英国行政法上的听证制度[12];鲁鹏宇以行政过程论为观察视角,介绍了日本行政法从法解释学到立法论的转变[13].还有一些文章,及时报道了国外法律制度及其发展。[14]这些文章对于中国相关领域的讨论有一定启发意义,是不应当忽视的。

值得一提的是,继翁岳生主编的《行政法》(中国法制出版社2002年)之后,台湾学者吴庚《行政法之理论与实用》(增订8版)也于2005年在中国大陆出版。这些着作的出版,不但有助于对台湾地区行政法的了解,也有助于行政法学的比较和借鉴。

总体而言,对外国行政法的译介还存在几个明显的薄弱环节。类型上,对外国行政法的翻译多为教科书型的着作,而专题性的论着依然寥寥。在国别上,基本限于英美法德日五国,因而存在明显的盲区。例如,对俄罗斯等前社会主义国家在转型时期的行政法,仍然缺乏了解。在时效上,与国外的最新发展存在明显的“时间差”。例如,王名扬的《法国行政法》缺少可以替代的理想着作,以致他的着作出版近20年后还是常引之书。在比较行政法研究上,中国当代法学无可置疑地存在着一个“王名扬时代”。他的着作仍然保持那么高的引用频率,说明我们至今还没有走出“王名扬时代”。

行政法学一般理论

在行政法学基础理论方面,一些学者继续在比较宏大的背景下对中国行政法的功能和制度设计进行思考,并致力于探讨行政法的转型。[15]这些研究为我们勾勒了一幅中国行政法的理想图景。[16]在公共治理模式转变的旗帜下,北京大学罗豪才等学者提出了公法领域的“软法”现象,主张加强对软法的研究。[17]软法的研究者对软法的描述和定义不尽相同,但大体上可以看出作者试图概括的现象:由国家机构或者非国家机构制定或者形成的、不具有法律约束力或者司法执法力的行为规范。[18]软法概念的引入和软法手段的提倡,将鼓励多角度、多学科的研究,有助于拓展法学研究的视野;它也有助于尊重社会行动者的主体精神,推动政府治理方式的变革。它的提出对传统上以“硬法”为中心的行政

法研究范畴和框架,构成一个巨大的冲击。就现有的软法研究来说,似乎还要阐明,未来的行政法学如何在兼容并包的精神下重构其范畴和体系?我们所希望的行政法治如何在“软硬兼施”中得以实现? 公共利益是行政法的一个核心问题,也是一个永久难题。随着2004年宪法的修正,“公共利益”(特别是土地征收条款中的“公共利益”)问题得到热烈而深入的讨论。其中部分文章收录在《修宪之后的中国行政法:中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集》中。大体上,相关讨论沿着两个方向进行:一是实体的进路,即探究什么是公共利益;二是程序的进路,即应当由谁来界定公共利益。在第一个进路上,有学者辨析了公共利益与国家利益、社会利益等概念的关系[19],有学者讨论了认定公共利益的原则或者标准[20],也有学者讨论了认定公共利益的方法。刘连泰建议采取一个反向解释(什么不是公共利益),把政府自身利益、商业利益和特定集团的利益都“逐出公共利益的范围”。[21]张千帆根据社会功利主义原则,将“公共利益”理解为成本-效益分析的结果,并奉之为行政法的基本目标,而行政法上的“平衡”就是社会净效益的最大化状态。[22]在第二个进路上,即认定公共利益的主体和程序问题。多位学者认为法律应当对土地征收中涉及的公共利益问题作出明确的界定[23],也有人提出司法审查应当发挥作用。张千帆根据美国的经验,认为土地征收中公共利益保障主要通过立法进行,我国各级人大应当发挥“公益机器”的作用。[24]还有学者认识到公共利益认定的困难,转而探讨公共利益的决策机制,强调信息公开、公共参与等程序制约。[25]

约自2000年以来,行政法原则成为行政法学研究的一个热门。大量的硕士论文也是以此为主题展开。2005年出版了周佑勇的《行政法基本原则研究》和胡建淼主编的《论公法原则》,它们基本上代表了行政法原则研究的最新成就。这些讨论以及国务院2004年公布的《全面推进依法行政实施纲要》提出的依法行政的基本原则和基本要求,加深了学界对行政法原则的了解,也增加了学界对于行政法原则在行政法中的地位的共识。就目前而言,行政行为除了遵循制定法的规定,还应当遵循行政法的一般原则,在学界似乎不存在异议,但在法律实践中还有较大障碍。结合实际案例进行评价和讨论,尤其是行政法原则的具体应用,似乎是逐步统一认识的一个可取路径。

对行政行为的研究被誉为中国行政法研究皇冠上的一颗明珠。从1992年应松年主编的《行政行为法》出版以来,它一直是行政法学界理论研究的重点;事实上,也是行政立法的重点。最近两年研究有所深入。叶必丰提出对行政行为进行“正本清源”,即将行政行为界定为行政权作用,认为不必过多批评抽象行政行为和具体行政行为的划分。[26]赵冀韬则以德国法为考察对象,讨论了负担行为与处分行为的区分。[27]关于无效行政行为的问题,在前几年学界众多研究的基础上,金伟峰的《无效行政行为研究》一书对我国无效行政行为制度的现状、问题与建构作了系统的阐述。沈岿在一篇文章中讨论了行政行为公定力与妨害公务的关系,并指出目前的研究过于倚重理论移植、过于偏重原理叙述,主张公定力理论研究在兼顾技术规范诠释的同时进行重新构造。[28]对于这类抽象的、甚至思辨的行政法学理论问题,如果不满足于纯粹原理的阐述,如何寻找一个好的讨论路径仍然需要探索。

行政行为特别是行政裁量行为的合法性问题一直是一个困扰学界的话题。余凌云的《行政自由裁量论》,以英国法为主要知识背景讨论了行政裁量的合法性评价标准。[29]王天华则介绍了大陆法系国家自20世纪中期以来,“裁量一元论”(即否认不受法律拘束的自由裁量的观点)逐渐抬头并取代裁量二元论的趋势。作者指出,行政裁量观念的变化既得益于“裁量滥用”法理的展开,更是法治国家理念质变的结果。[30]另有两篇文章讨论了裁量基准的问题。[31]还有多篇文章论及“特别权力关系”理论。[32]论者比较一致的看法是:我国并不存在“特别权力关系”理论(虽然存在着事实上的“特别权力关系”),也不应当把已经没落的“特别权力关系”理论作为法治建设的一个基础。

学者们还研究了行政法学上的若干基本问题和重大问题。袁曙宏等学者提出了加强统一的公法学研究的呼吁,并初步探讨了整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律。[33]江必新探讨了行政法制的基本类型,归纳了“以法行政—依法行政—法治行政”的一般轨迹,主张我国应当实现从“依法行政”到“法治行政”的转换。[34]此外,在公共参与和治理方式转型的背景下,行业协会等社会团体的问题也得到进一步的讨论。[35]突发事件应对机制也被多位学者关注[36],相关研究促进了突发事件应急制度的完善。WTO规则对中国行政法影响的研究,继续成为众多学者关注的问题。[37]张树义主编的《纠纷的行政解决机制研究: 以行政裁决为中心》,系统地探讨了行政裁决问题。

行政立法研究

面对中国行政法制还不健全的现实,行政立法仍然是当代行政法学界面临的一个重要任务:“立法法学”,即以法律的制定、完善为目标的研究,相应地成为行政法学研究的一个重要范式。[38]当前,《行政程序法》的研究起草已被列入议事日程,《行政强制法》和《政府信息公开条例》已经进入审议阶段,《行政诉讼法》和《国家赔偿法》也面临修订。

行政程序被公认为是建设法治国家方略中的一个极其重要的问题,对行政程序的研究继续是行政法学的一个重点。近两年的主要着作有应松年、杨小君的《法定行政程序实证研究:从司法审查角度的分析》、马怀德主编的《行政程序立法研究:行政程序法草案建议稿及理由说明书》,姜明安主编的《行政程序研究》,以及王万华的《中国行政程序法立法硏究》和她主编的《中国行政程序法汇编》。还有一些文章探讨了行政程序的问题。例如,王万华论证了我国尽早制定行政程序法典的必要性与可行性[39];高秦伟讨论了社会保障行政中的正当程序[40];王麟讨论了行政协助问题[41];多篇论文讨论了行政程序违法的法律后果[42].还有一些文章关注了行政法上的听证制度的实施状况,并提出了相关的建议。[43]王锡锌不仅在理论上阐述了行政程序中的公众参与问题[44],而且直接参与了《广州市规章制定公众参与办法》的起草,取得了较好的实际成果。这是理论与实践相结合的一个成功范例。

《政府信息公开条例》仍在制定过程中。这两年继续推出多本着作,主要有周汉华主编的“个人数据保护法研究丛书”3部,包括《个人信息保护前沿问题研究》、《域外个人数据保护法汇编》、《中华人民共和国个人信息保护法(专家建议稿)及立法研究报告》;刘飞宇的《转型中国的行政信息公开》和刘飞宇、王丛虎的《多维视角下的行政信息公开研究》。行政强制法还未出台,学术界对它的研究似乎转冷。在胡建淼主编的“行政强制法研究丛书”之后,最近3年中似乎没有新的重要专着问世,法学刊物上讨论行政强制的文章也很少见[45].

以《行政诉讼法》的修改为目标的着作,主要有江必新主编的《中国行政诉讼制度的完善:行政诉讼法修改问题实务研究》和胡肖华主编的《权利与权力的博弈:行政诉讼法修改纵横谈》。以《国家赔偿法》的修改为主要目标的着作,有杨小君的《国家赔偿法律问题研究》、刘建平的《中外国家赔偿制度研究》和马怀德主编的《国家赔偿问题研究》。还有一些行政法学者对《行政复议法》等其他拟议制定或者修改的法律进行了讨论。[46]总体的来说,学界对行政复议制度的关注远远不如对行政诉讼和国家赔偿的

讨论,对部门行政法修改完善的关注更加少见。 《公务员法》和《治安管理处罚法》是最近两年中颁布的重要行政法律。这两部法律颁布后,出版了一大批法律释义性质的着作。总的来说,学术界对它们的研究并不多见[47],相关的立法研究和法律释义主要是由实务部门的专家进行。在其它与行政法相关的重大立法中,例如《物权法》的制定中,行政法学者的声音也比较微弱,几乎处于“失语”状态。

从根本上讲,立法法学在中国的兴盛是中国法治建构特定背景和特定阶段的现象。中国行政法当初是在法律制度严重匮乏的情况下产生和发展的,建立法律制度体系是行政法学的当务之急。今天中国行政法体系初定,但行政立法还有一段长路要走。在今后可以预见的一段时间内,特别是在《行政程序法》最终完成以前,立法研究仍不可避免地成为行政法学的重要任务。

法律实施的探讨

除了立法研究,一些学者讨论了《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》等相关法律实施中的问题。这些研究不能完全等同于法解释学,与立法研究之间的边界有时也不完全清晰。但它们数量庞大,从来都是行政法学的显着部分。

《行政许可法》出台后,它的实施状况迅速引起学界的普遍关注。一些学者指出了行政许可法所带来的影响[48],一些学者注意到了该法在实践中面临的挑战[49].有文章讨论了地方性法规行政许可设定权的问题,主张适度宽泛地理解地方性法规的行政许可设定权。[50]还有学者针对上海市机动车牌照拍卖的做法,论证当公共交通资源供不应求的情况下,通过拍卖的方式授予机动车牌照的合法性问题。[51]在《行政处罚法》的适用上,有胡建淼对“其他行政处罚”的研究[52],叶平等对行政处罚中违法所得的研究[53],李孝猛对责令改正的法律属性及其适用的讨论[54],章剑生关于行政处罚中当事人的协助义务的讨论[55].这些题目不大,但都取得了实实在在的进步。

司法审查是行政法学一个常论常新的内容。这两年中面世的着作有朱新力的《司法审查的基准:探索行政诉讼的裁判技术》,孔祥俊的《行政诉讼证据规则与法律适用》、《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》,宋随军、梁凤云主编的《行政诉讼证据案例与评析》,刘俊祥主编的《抽象行政行为的司法审查研究》,李国慧等的《法官的逻辑与经验:行政诉讼十大问题硏究》。贺荣主编的《行政执法与行政审判实务:依法行政与行政诉讼》一套已出6册。该丛书汇编了相关的理论与实务文章,是教学单位与实务部门建立固定联系(教学基地)的产物。教学科研部门与实务部门建立固定联系制度对两方面的提高和发展都有好处,是一种值得提倡的方式。此外,出版了一些分析相对深入的行政诉讼案例研究。[56]

一些学者把目光盯住行政行为合法性标准、行政规则的效力、行政诉讼证明责任等传统的行政法问题领域,也取得了可观的成绩。[57]宋华琳立足我国法律文本和司法审判实践,探讨了技术标准对司法的规范效应,指出技术标准对于行政审判中的事实认定、民事审判中判断违约责任是否成立和加害行为的违法性、刑事审判中填补犯罪构成要件的空白,均在实质意义上发挥着法的作用。[58] 沈岿讨论了行政规则(其他规范性文件)对司法的约束力,认为它与行政法规和规章的区别仅仅在于法院需要尊重的程度不同。作者维护“法源具有约束力”这一传统观点,又希望行政规则在诉讼中得到其应有的地位。[59]

一些文章针对行政法实践中出现的问题,及时作了评论。例如,“松花江水污染”事件后,戚建刚对我国环境应急机制弊端的讨论[60];安徽“欣弗事件”后,宋华琳对药品监管制度改革的思考[61];刘莘等学者在《法制日报》上发表系列短评。这些鲜活的评论是行政法学对法律实践所作的积极回应,有助于检讨现有法律和理论存在的漏洞。只是这样的例子还不多见。还有一些学者讨论了行政法上一些新的问题或者常常被人忽视的问题,也弥足珍贵。例如,叶必丰对政府间行政协议的讨论和受欺诈行政行为的违法性的讨论。[62]

新领域与新方法

对政府管制(规制)的研究,以及在行政法学研究中对实证方法和法社会学的运用,是近两年的一个亮点。

规制研究是最近几年被行政法学界注意。浙江大学朱新力等学者提出,早期行政法学普遍经历了从行政科学到法律科学的转向,而现代行政法学则从以司法审查为中心转向以行政过程为中心;政府规制理论为现代行政法学提供了一个强有力的分析工具,有助于革新传统行政法的概念架构和学理体系,建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系。[63]这是一个值得重视的观点。唐明良在一篇论文中,以“福州禁售电动车事件”为切入点,从合法性考量、制度建构和管制政策设计三个层次分析当前的行政法案例。

作者评论了政府强制变更企业经营范围行为的合法性,继而讨论了本案中政府管制政策形成的程序设计和制度建构,以及政府管制中的多种政策工具。[64]另有文章讨论了我国业的管制问题[65],出租车数量管制模式问题[66],公用事业特许经营和政府管制问题[67],大学专业课程设置与政府管制[68],国家科研项目的监理问题[69].这些研究具有特定而明确的问题取向,而不拘泥于行政法学的原有体系,在很大程度上改变了部门行政法学研究比较空泛的局面[70].它们将开创今后行政法学研究的一个重要领域,并有可能“反哺”行政法学一般理论,促进行政法一般理论的深化。

实证研究开始更多地被行政法学者运用。此前,应松年和杨小军曾就《国家赔偿法》的实施情况进行定点调查,并将调查所得写入了他们关于《国家赔偿法》修改的建议之中。朱芒和陈映芳以问卷调查对上海市民有关行政处罚听证制度的法意识和法行动的倾向进行了研究。调查表明,受访者对听证制度和上海市行政处罚听证制度的了解程度较低,对其实际效果存有疑义,实际利用该制度的很少;有过受罚体验的人, 往往对听证制度的评价较低, 且倾向于不利用听证制度。[71]陈耿通过访谈和观察,对四川省一个县《行政许可法》实施前后相关状况进行了细致考察,指出当地行政许可领域并没有发生实质性的变化,《行政许可法》在西部基层地方的影响非常有限,通过立法打造有限政府和服务政府的初衷还远远没有实现。[72]虽然法学从根本上是一门规范的学科,但一批数量的实证研究无疑有助于对法律实施状况的科学评估,从而推动法律的进步。我们期待更多方法科学、成果扎实的实证研究文章乃至专着面世。

法社会学的分析方法也在一些文章得到比较成功的运用。何兵从一个女大学生因怀孕被开除的事件入手,对高等院校对学生管制权力的构造过程以及在当代社会所面临的解构进行了多方位解析,向读者展示社会变革过程中个人、社会与国家之间关系的微妙调整。[73]王锡锌以禁止燃放烟花爆竹为例,分析了在行政执法过程中政府普遍面临的“两难困境”。作者指出,在立法过程中政府立场与民间态度缺乏有诚意的、有效的和

充分的沟通,导致政府立场与民间态度的紧张;在执法过程中政府过分迷信强制和制裁力量而忽视了所有参与者制度性的相互学习,故加剧了规则表达和规则实践之间的背反。[74]这几篇带有法社会学方法的文章,着力于解释“为什么”而不是讨论“应当如何”,也值得今后研究中借鉴。 成就与不足

综观2005-06年的行政法学研究,在教科书的编撰和翻译上取得了令人瞩目的成绩,对公共治理的转型和行政法理想模式的探讨也有了深化,行政法原则等一般理论的阐述也得到推进,对《行政程序法》、《行政诉讼法》、信息公开法的立法研究取得丰硕的成果,对行政规制的研究以及实证研究和法社会学研究的应用也出现了若干成功的案例。这说明,行政法学无论在回应实践需要,还是理论自身的建构上,都取得了长足的进步。在研究的过程中,理论与实践相结合的良好传统得到发扬,行政法的学术流派也日渐浮现。这些都为今后的行政法学研究提供了可贵的基础。

与之同时,行政法学研究也存在一些问题,在此提出与学界同仁共同探讨。

首先,作为一门实践性的学科,行政法学回应和解决行政法律实践中出现的问题还是很不够的。

例如,“城市管理综合执法”是贯彻《行政处罚法》关于综合行使行政处罚权的产物,是地方政府的创新之举。从20世纪90年代至今,实践已有很大发展,但行政法学界对此始终缺乏足够的关注。[75]又如,政务(行政)中心是贯彻《行政许可法》的产物,也是地方政府的创新之举。各地实践中都有很多发展,但行政法学界对此同样缺乏关注,没有从理论上进行研究和探索。[76]再如,浙江台州等地法院实行的行政诉讼异地管辖,是现有司法体制框架下寻求公正审判的一个大胆而比较有效的尝试,但也没有看到有分量的学术评论和分析。这些都是行政法理论研究滞后于实践发展的典型事例。

其次,作为一个分支学科,行政法学对整个法学研究作出超越学科的贡献也是欠缺的。

行政法学从创建之始就大量借鉴了其它学科的知识,这是一个很好的传统。但行政法学在自身的发展中理应给宪法、民法和法理学等其它学科提供知识上的回馈,理应给法学总体知识的增长多提供一些自己的贡献。例如,行政立法体制、行政执法和行政复议体制都涉及行政机构的设置和权限分配,对它们的研究完全可以对我国研究有所推进。行政行为合法性的审查不但是一个实践问题,更可以提升为具有普遍性的法理学问题。迄今为止,行政法学界在诸如此类的问题上似乎仍然局限自己的“一亩三分地”,少有开拓。

第三,相当一部分研究者在学术研究的视角和方法上还存在很大的问题。

相当数量文章的选题过于宽大,论述空泛。实证研究方法的运用仍不多见。法律的经济分析方法屡屡被人提及,但鲜有成功的例子。在一些学科交叉领域,还没能与其他学科进行有意义的对话。比较法研究是一个常用的方法;但在比较法研究中,更多侧重于规范的比较,往往缺少对一个法律制度在该国的功能、历史文化背景、现实运作状况的分析,缺少一个制度在中国本土适应性的论证。个案研究开展得不够,案例分析大多停留在解说、论证判决依据上,缺少对制度原理的挖掘。学界还需要进一步强化学术研究的问题意识和方法意识。

行政法学论文范文第5篇

一、法国行政法学的诞生与发展

法国行政法学的诞生，以现代行政法的出现为前提。现代行政法是相对于古代行政法而言的，它是真正意义上的行政法，只有在依法行政的法治国条件下才能产生。[1]“法治国”要求公民有权让国家和政府遵守法律，而所遵守的法律又是由公民或者其代表制定。由此可知，现代行政法只能产生于资产阶级革命时期，因为那时才有真正的“天赋人权”、“自由、平等、博爱”等法治国观念的存在。所以说，法国行政法学的诞生不会早于19世纪的中后期。

应注意的是，法国行政法学并非与法国行政法处于一一对应的关系，而是具有滞后性。行政法学作为一门系统的独立学科，而不仅仅是行政法律和法规的分类、整理和解释，在法国的发生是相当晚的。[2]与法国其他法学学科，诸如民法学、刑法学，诉讼法学等相比，行政法学算是“朝阳学科”。尽管法国最早的行政法学著作产生于19世纪70年代，然而法国行政法学的研究在19世纪的后期才开始展开。[3]关于法国行政法学诞生的时间与原因，我国著名行政法学家王名扬先生认为有如下几点[4]：

一是行政法须诞生于法治国条件下才称其为现代行政法，因而只有到了资产阶级革命时期才能产生行政法及行政法学，这一点与民法、刑法的产生时间和条件有大大的不同。[5]

二是法国行政法学的产生与法国的行政法院的建制密不可分，因而行政法院的建立与成熟也制约着法国行政法学的发展。法国最高行政法院自从1799年成立以来，逐步改进直到十九世纪七十年代以后才完全定型，成为现代的行政法院，作出有影响的判决。法国早期的经典行政法学理论的提出都是与19世纪末期和20世纪初期最高行政法院的判例密不可分的。

法国行政法已有大约150年的历史，但法国行政法学的飞跃发展则是近20内实现的。在此之前，法国行政法学则经历了漫长的发展期。[6]根据法国著名行政法学家莫里斯·奥利弗的研究，法国行政法学的产生和发展经历了“潜在的创造期”（1800～1818）、“明显的形成发展期”（1818～1860）、“组织化的时代”（1860～20世纪20年代）三个阶段：[7]

（一）“潜在的创造期”（1800年～1818年）

该时期，法国行政法院的审判职能还不健全，处理行政案件的判例尚未公开，有关行政法研究的系统著作也没有面世。随着法国行政法院各种活动的展开，学者们已经注意到它在法国政治和法律生活的重要意义，从此就开始对未公开的判例进行阐释。1814年出版的马卡雷尔（Macarel）的《行政判例要论》（E‘lemensdejurisprudenceadministrative）是这方面的代表性成果。

（二）“明显的形成发展期”（1818年～1860年）

该时期在法国行政法学界出现了几件较大的事件，这些事件有力的推动了法国行政法的发展，从而最终导致了法国行政法学的诞生。第一件大事是1818年至1860年法国行政法学界关于行政法院改革的论战。由于自1799年法国行政法院建立以来，它的功能并不是十分完善。因而众多学者都在讨论行政法院的功能转变问题，其中有“行政国家论”的观点，也有“司法国家论”和“行政裁判国家论”的观点。经过论战，“行政裁判国家论”成为主流观点。第二件大事是行政法讲座在法国大学的开设。1819年3月24日根据国王的敕令，在巴黎大学法学院创设了“行政法讲座”（unechairededroitadministratif），以此来适应有产阶级与市民了解国家租税、警察行政、土地征用、公共工程建设事业等方面行政法知识的需要。自此至1837年12月12日，根据法王的敕令，法国全国各个大学的法学院中全部设立了“行政法讲座”。第三件大事是“巴黎学派”和“普瓦捷学派”的形成和发展。这两个学派分别依托于巴黎大学法学院和普瓦捷大学法学院，故而得名。“巴黎学派”和“普瓦捷学派”的形成及其活动，积极地推动了法国行政法学的发展。第四件大事是论述行政法各论的作品大量出现。1840年以后，法国出现了以行政法院成员为核心的构筑行政法学总论体系的活动，行政法院副院长、建设部部长和国会议员维因（Vivien）在1845年出版的《行政研究》（EtudesAdministratives）一书中，首次将行政法分为总论（总则）和各论（分则）两大部分，从而在法国（不言而喻，也是在世界上）最早开始对行政法总论的研究。第五件大事是行政法各论的论述作品大量增加。各论对提出行政法学的众多概念很有帮助，如“行政法”、“行政法学”、“越权诉讼”、“公益”、“行政事务”、“警察行政”、“权力行为”、“公权力国家”等，都是在这些行政法各论中得以提出和成为固定用语的。

（三）“组织化的时代”（1860年～20世纪20年代）

在此时期，法国出现了许多开创性的行政法学者，其代表人物有奥柯、拉弗里耶尔、贝泰勒米、狄骥和奥里乌等人。他们的作品使得法国行政法学最终定型。

奥柯继承和发展了“巴黎学派”的观点，认为行政机关进行公共服务的这种管理行为，属于行政行为，应当接受行政审判的管辖。这种理论观点成为了日后狄骥的“公共服务理论”的源泉。奥柯的理论在法国行政法学历史上占据着重要的地位。

拉弗里耶尔提出了国家行政行为的二元理论。该种理论将国家行政行为一分为二，一种是权力行为（actesd‘commandement），另一种是管理行为（actesdegestion）。前者在性质上带有行政特色，应服从于行政审判；而后者属于私法适用范围，在没有特别法律规定时，应该服从司法审判权的管辖。通过行政行为的二元理论，拉弗里耶尔发展了法国传统的以公共权力来划分公法与私法、行政法院与普通法院管辖权的标准，从而使得公共权力成为法国行政法学的基本观念。拉弗里耶尔的理论，为19世纪末法国行政法总论体系的完成奠定了基础，因而其被誉为“现代行政法学说的创设者”。[8]贝泰勒米的行政法学理论因袭了拉弗里耶尔关于行政行为和管理行为区分的观点，继续坚持并发展“公共权力理论”。

在19世纪占据法国行政法学统治地位的“公共权力理论”在19世纪末遭到了以狄骥为首提出的“公共服务理论”的挑战，并最终被后者所取代。狄骥的“公共服务理论”成为了20世纪初叶法国行政法学的主流学派。

奥里乌的《行政法精义》是法国历史上第一本关于行政法总论的体系书，该书的出版，标志着法国总论性质的行政法学最终定型。奥里乌提出了

不同于以往“公共权力理论”与“公共服务理论”的“制度理论”。该理论更加强调行政的公共权力性质与公共服务目的之间的平衡。奥里乌认为，公共服务是行政要实现的目的，而公共权力是实现这种目的的手段。奥利乌的制度理论带有狄骥和莱菲利埃尔理论折衷的色彩。继狄骥的公共服务理论，奥里乌的制度理论成为了其提出后的主流学说。

二战以后，法国行政法学又取得了较大的发展。基础理论方面，在狄骥和奥里乌的公共服务理论和制度理论基础之上，行政法学界又进一步衍化出了诸多分支学说。而在总论方面，法国行政法学开始形成了成熟的体系构造。1962年法国教育部规定给法科学生开设的《行政法》课程应该按照如下体系授课：一、行政与行政法；二、行政审判制度与行政诉讼；三、行政组织；四、行政作用总论；五、行政的各种行为；六、国家赔偿责任。此外，在行政法各论方面的研究，法国行政法学也有了长足的进步。

二、学者、著作与理论

法国最初的行政法学著作有奥科（Aucoc）的《行政法讲义》3册（1869～1876）；E·拉弗里耶尔（Laferiére）的《行政审判论》2册（2版1869～1876）；迪克罗克（Ducroq）的《行政法论》7册（1897～1905）。上述三人是法国行政法学的开创者。其中，拉弗里耶尔是法国行政法学“公共权力理论”的首创者，他在其名著《行政裁判论》（Traitedelajuridictionadministeativeetdesrecourscontentieux，1887年）阐述了公共权力的一般理论。

法国行政法学在20世纪的发展可分为两个阶段，在二战前的第一阶段中，法国行政法学最著名的学者有L·狄骥、M·奥里乌（Hauriou）、H·贝泰勒米等。其中，贝泰勒米坚持“公共权力”观念为法国行政法的基本观念，狄骥提出了法国行政法的理论基础是“公务”观念的观点，从而否认了以前把“公共权力”作为行政法理论基础的观点。而奥里乌对于前述两种理论进行综合，提出了“制度理论”。

拉弗里耶尔首先提出的“公共权力理论”继而由贝泰勒米继承和发展，并最终使该理论成为当时法国行政法学的主导理论。贝泰勒米关于该理论的论述主要体现在1900年贝泰勒米的《行政法要论》中。

狄骥的行政法学理论主要体现在其于1911年出版的《宪法概论》（Traitededroitconstitutionnel）和1913年出版的《公法变迁论》（Lestransformationsdudroitpublic），在这些书中，狄骥提出了著名的“公共服务理论”。

而奥里乌于1892年出版的《行政法与公法精要》是奥里乌的第一部学术专著，也是其最重要的一部作品。该书也是法国行政法学历史上第一部系统阐述行政法的一般理论著作。[9]

在二战后的第二阶段中，法国最著名的行政法学学者有M·瓦利勒（Waline）、CH·厄赞曼（Eisenmann）、A·德·洛巴德尔（A·deLaubadere）、G·弗德尔（Vedel）、J·里弗罗（Rivero）、R·奥当（Odent）、CH·德巴希（Debbasch）、J·M·奥比（Auby）、P·韦尔（Weil）、R·夏皮（R·Chapus）。上述学者在行政法面临不断发展的新情况下，把法国行政法学推向了新的阶段，从而使得法国行政法学在20世纪后期特别是80年代以后取得了质的飞跃。

三、法国行政法学的体系

法国从法学的角度来研究行政法，第一步是行政法各论的研究，也即对于专门行政法的研究，这形成了法国行政法学的分论部分；而在研究各个部门法的时候，会遇到一些共同的法律问题，对于这部分共同的法律问题的研究形成了法国行政法学的总论。王名扬先生在介绍法国行政法学的体系时，认为法国行政法学总论所研究的问题主要是围绕行政活动所呈现的共同问题展开的，也就是行政活动在组织、手段、方式、监督和责任方面的共同法律问题。具体来说，法国行政法学一般包括以下内容：行政活动必须有一定组织，因而行政组织（特别是行政主体）需要行政法学来研究；进行行政活动必须得具备一定的手段，因而手段问题成为行政法学研究的重点，法国行政活动的手段可分为法律手段、人员手段和物质手段三类；细化行政活动的内容，必得对行政活动的各种方式有所了解，这也是行政法学应该关注的；由于行政活动必须以公共利益为特殊目的因而对于行政活动的监督也应当纳入行政法学研究的体系；行政活动违法所要承担的的责任，也是法国行政法学必不可少的组成部分。[10]

|-行政活动的组织（行政组织【行政主体】）

|

||-法律手段（行政行为）

||

|-行政活动的手段-|-人员手段（公务员）

||

法国行政法学的研究体系-||-物质手段（行政主体的财产）

|

|-行政活动的方式（各式各样的行政活动形态）

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|-行政活动的监督（重点是行政诉讼）

|

|-行政活动的责任（包括违法的赔偿责任和合法的补偿责任）

（法国行政法学体系图）

四、法国行政法学的特点

法国行政法学所具有的特点和法国行政法的特色紧密相连。我们知道，法国资产阶级革命为法国行政法的产生提供了政治、经济、思想准备，罗马法公私法划分的传统为法国行政法的产生提供了法理基础，法国大革命时期普通法院的保守促成了行政法院的最终建立。行政法院的建立是法国行政法产生的必要条件。从以上法国行政法的基本情况来看，法国行政法学主要有以下特点：

（一）法国行政法学的存在与发展以行政法院为运转内核。

法国行政法学的出现与发展，自始至终都与法国行政法院存在着千丝万缕的关系。法国行政法学与“行政法院的建立和发展紧密相连，它源自对行政法院活动的学理阐述和对行政法院判决的注释、解说。”[11]根据法国行政法院从无到有的四个阶段[12]，法国行政法学也亦步亦趋的展现了它对

行政法院实践经验的理论总结和现实运作过程中的理论反思。

法国行政法学的产生是以法学研究者对于行政法院判决的注释、解说而产生。众所周知，法国行政法以判例居于主宰地位，而判例的产生是以法国行政法院的判决作为原始材料的。在对于行政法研究的过程之中，法国行政法学与行政法院形成了互动的关系：一方面，行政法院的判决成为行政法学研究的主要素材，成为行政法学的研究对象，从而被注释、被评论，甚至是被批判、被否定；而另方面，行政法学对于行政法院判决的理论评价与分析，对判例规律的总结，对行政法原则的提取，都无疑的促成了法国行政法实践的良性循环。

（二）法国行政法学对于行政诉讼的研究非常重视。

可能是基于行政法院在法国行政法学具有特殊地位的原因，在法国，行政诉讼也特别受到行政法学界的关注。比如，和中国一般的行政法学教材和著作的编排体例不同，法国一般的行政法学著作，都将“行政诉讼”部分置于著作的前部，这可以看出法国行政法学对于行政诉讼问题的重视程度。行政诉讼作为行政法院主要的活动内容，它所产生的行政法原理、原则，支配着实务中的全部行政行为，由此而成为行政法的重要渊源之一。

法国行政法学对于行政诉讼的重视，也体现了法国行政法对于公民权益保护的关注。法国作为发生资产阶级革命较早的国家，经历了先进的人权、法治观念的洗礼，这些观念在行政法当中就表现为对公民权利救济体系的注重。法国行政法学把实践中的行政诉讼总结为撤销之诉、完全管辖之诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉、处罚之诉等几种诉讼类型，这对于实践的促进作用显而易见。另外，1873年的“佛朗哥案”的判决确立了法国通过行政诉讼判决国家赔偿的法律制度。而英美国家直到20世纪40年代才有限的突破国家豁免主义的束缚。这说明，法国行政法学通过对于行政诉讼及行政赔偿的研究中，实现了对行政法基本目的——保障公民权益、控制行政权力——的认识与把握。

（三）法国行政法学的成长总有相应的观念作为支撑。[13]

贯穿于法国行政法学的发展过程，其中有几种曾经支配着行政法学的研究范围与研究对象的行政法学的基本观念：即作为行政法学研究对象的行政法，到底和存在已久的法国私法如何区分，以怎样的标准对行政主体在行政活动中应适用的行政法与不应适用的私法进行辨别？易言之，行政机关在什么情况下应该适用行政法以及行政机关什么样的行为要受到行政法院的诉讼管辖。面对着这些困惑，法国行政法学界提出了几种学说，它们分别是“公共权力学说”、“公共服务学说”、“制度理论学说”、“新公共权力学说”、“多元标准学说”等。

总的来说，上述的各种行政法的基本观念要解决的是如何确定行政法的适用范围问题和行政法院的管辖标准问题，而按照现代国家观念的变迁以及法治思想的发展，上述的各个行政法基本观念是与其处于的历史发展阶段相吻合的。具体来说，“公共权力学说”将行政法的适用范围局限于较小的领域，同时行政诉讼的受案标准也比较严格，这适应了当时自由主义夜警国家的需要：“公共服务学说”扩大了行政法的适用范围和放宽了行政诉讼的管辖标准，反映了国家公务的增加和行政活动的扩张；而此后的“制度理论学说”、“新公共权力学说”、“多元标准学说”等则进一步的反映了现代国家“行政国”的特点，极大的放宽了行政法的适用范围，而行政诉讼的提起也更加容易。

（四）法国行政法学以实践理性作为其第一要务。

法国行政法学比较注重对司法实践中出现问题的反馈与思辨，而不太注重行政法学理论的完善与体系构建，这是其区别于德国行政法学的主要方面之一。法国行政法学的这种特点，可能和其特殊的历史有关。在法国，最先建立了行政法院，正是行政法院的存在与现实运作，才促成了行政法可以作为独立的一个法律部门观念的形成，也最终导致了法国行政法的产生，从而带动了专门研究这一法现象的行政法学的诞生。法国行政法学从其诞生之日起，就注定了其要随实践而动，为实践服务。而德国行政法学的产生之时，行政法院没有完善的建立，实际行政诉讼的经验也比较欠缺，德国学者，比如著名的“德国行政法学之父”奥托·迈耶（OttoMayer），首先是从学理的角度来看待行政法的，然后才把行政法学的相关理论运用到实践当中去的。[14]

首创行政法院，注重行政诉讼，这些特点决定了法国行政法学的以实践理性为其第一要务的特色。比如，法国首先创设了“行政行为”（ActeAdministratif）这一概念，但是至今没有对其形成统一的理解，而是意义松散的存在着[15]；对此德国却不然，德国的“行政行为”形成了严密的理论体系，使其成为了行政法学当中最为核心的概念。另外，由大学的行政法学教授经常出任行政法院的法官来看，这种行政法学的实践倾向也是显而易见的。

法国行政法先行存在，而法国行政法学就是围绕着行政法在做学问。法国行政法的特点是行政法作为公法体系，和规范一般私人相互间的关系的私法体系不同。关于行政法的诉讼由行政法院管辖，而关于私法关系的诉讼则由普通法院管辖。因而，法国行政法学所要解决的问题就是如何区分公法与私法，如何划分行政法院管辖和普通法院管辖。以行政法中的实际问题作为行政法学的主要关怀对象，这是值得其他国家学习的地方。

注释：

[1]与“现代行政法”对称，“古代行政法”是指有关国家机关、公务员以及行政权力的法规，古代行政法自国家形式出现以后，便有其存在，但这种古典意义上的行政法，根本不具备任何现代行政法的精神与品质，现代行政法的本质在于限制国家行政权力的规范运行。

[2]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第一版，第31页。

[3]行政法学的产生是一个过程。行政法学诞生不是以第一篇行政法学论文或者第一部行政法学著作的出版为标志的，而是以行政法学理论范畴的基本定型，学科体系的基本建立，对行政法学相应研究与传播方法的运用，以及社会对其的基本认可为标志的。以上请参见叶必丰：“二十世纪中国行政法学的回顾与定位”，载于《法学评论》1998年第4期。

[4]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第一版，第31～32页。

[5]法治国思想是1789年法国大革命的产物。但是从资产阶级提出这种思想，到把这种思想变成一种制度，还得经历一个曲折的过程。在这个过程中，法国资产阶级最初注意的是宪法问题。到十九世纪七十年代以后，资产阶级政权已经巩固，国家权力日益扩张，才注意到行政法的问题。以上请见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第268页。

[6]据法国波城－拉杜尔地区大学菲利普·泰尔纳教授的介绍，法国行政法的形成有着漫长的历史，从1850年到20世纪80年代，这段时间是它形成发展的过程。从80年代到最近的20多年间，发展非常迅速，变化非常大，以致于菲利普教授用“飞

跃”一词来形容。

[7]参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第173～186页。

[8]「日兼子仁、矶部力、村上顺：《法国行政法学史》，岩波书店1990年版，第81页。转引自前揭何勤华书。

[9]「法莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》（上册），龚觅等译、郑戈校，辽海出版社、春风文艺出版社1999年6月第一版，见郑戈“代译校者序”部分。

[10]以上参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第一版，第37～38页。

[11]何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第172～173页。

[12]王名扬教授将法国行政法院的创设、发展历程分为“行政法官时期”（1790～1799年）、“保留审判权时期”（1799～1872年）、“委托的审判权时期”（1872年以后）、“取消部长法官制”（1889年以后）等四个阶段。以上详见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第一版，第553～555页。

[13]行政法学作为一门法律科学，必须对其所讨论的对象从理论上提出系统的说明。这些理论大都是关于某一方面或某一问题的。但各国行政法学往往根据各国行政法的特点，提出一个或几个重要观念作为全部理论的基础，这种情况在法国行政法学中讨论较多，但意见有分歧。在英美行政法学著作中表现不太明显。但英美行政法既然有其特点，行政法学对这些特点的说明也形成了基本的理论概念。以上见于王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987版，第274页。

[14]这也同时回答了这样的一个问题：为什么行政法的出现以及行政法学的诞生都是发生在法国，而后来居上的却是德国？原因之一无非是法国非常偏重行政法在实践的应用，而德国却更“喜好”对于行政法学理论体系的完善与构建。

行政法学论文范文第6篇

一、问题的提出：非强制行政行为的确立

在我们看来，非强制行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为。对于上述行为的性质，目前学术界众说纷纭。有学者明确肯定行政指导、行政合同、行政奖励这三种行为是行政行为，在著作中将它们纳入行政行为范畴。但没有提及和置评同类的行政调解、行政资助、行政信息服务。2还有学者仅将行政指导、行政合同列入行政法学教科书体系，而忽视了行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的客观存在。3也有学者在行政行为一章中列举了行政指导、行政合同、行政奖励、行政资助。行政调解、行政信息服务则成为行政行为家族的“弃儿”。4另有学者提出，行政指导、行政合同、行政调解在本质上不属于行政行为，只是一种在主体、内容或形式上“与行政相关”的行为，可是不否认行政奖励、行政资助属于行政行为。5

分析学术界针对这类行为进行逐个研究的现状，可以得见，行政指导是行政行为得到普遍认同。而行政信息服务行为至今尚乏人问津。关于行政合同的性质问题，即其是否属于行政行为则是聚讼焦点，持肯定说者有之。持否定说者，主要有两种观点：一种是将之认定为“行政与合同两方面性质的综合”。6进而又引伸出其具有行政行为与民事行为的双重性质。另一种是将行政合同基本等同于民事合同，并将其置于民法原则与规则的调整、规范之下，强调对行政主体在行政合同行为中的行政特权不予肯定和支持。我国1988年颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》采纳吸收了此观点，该法第十八条没留余地的规定“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或者解除。”

我们认为，行政指导等非强制行政行为虽不具有强制性，但不能因此否定其行政性质。因为行政主体实施的这些行为具备行政行为的基本要件：

首先，这些行为围绕并旨在实现一定的行政管理目标。如：为消除盲目生产经营或消费开展行政指导；基于完成公共工程建设需要而订立行政合同；旨在减少纠纷、稳定秩序而进行行政调解；意欲促进社会文明进步颁发行政奖励；为保证公民最低生活标准、消除社会贫困实施行政资助；为提高行政管理民主化程度、保障公民权利、防止行败，而公布行政信息资讯、提供行政信息服务等。

其次，这些行为以相应的行政职权为背景和基础。行政指导的发出；签订行政合同的动议；行政奖励范围标准的确立、审查批准以及奖励颁发；行政调解的主持；行政资助的提供；及以官方名义信息的资格等无不以行政主体享有相应的行政职权为前提条件。

第三，因这些行为而在主体间成立的法律关系与典型的行政法律关系具有同构化，可以而且必须纳入行政法律关系范畴，由行政法律关系的规则予以有效调整。具体体现为，在行政主体与行政相对方之间因非强制行政行为而形成的法律关系中，两者仍分别处于管理者和管理对象的身份、地位，双方之间的权利义务分配依旧不完全对等，行政相对方依然没有摆脱其相对于行政主体的弱势地位，需要得到处于弱势地位者在行政法律关系中应该得到的照顾。具体体现在，行政相对方只能永远属于行政指导、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的受领者。至于行政合同行为与民事合同行为相比较，双方在订立和履行合同过程中，后者当事人的权利和义务配置几乎完全对等，这是前者所明显无法达到，也是不应达到的。因此，现行的行政行为理论完全可以包容非强制行政行为。

第四，对这些行为的事后救济，多数亦须通过行政诉讼渠道，也从一个角度证明了行政指导等行为的行政行为性，因为通常只有行政行为引起的纠纷才能纳入行政诉讼的受案范围。事实上，正是基于对这些不以强制性为要素之行为的行政行为性的认同，各国行政立法多将由这类行为引发的行政相对方与行政主体之间的纠纷纳入行政诉讼范畴。如对于行政合同纠纷、符合条件而未取得行政资助的纠纷，包括我国在内的诸多国家，如德国、日本、葡萄牙等，已经相继以法规定了可以提起行政诉讼。在美国，根据其《情报自由法》等法律规定，公民依法要求政府公开有关行政资讯遭到拒绝的，属于司法审查范围之列。作出类似规定的，还有芬兰的《行政文书公开法》、法国的《行政文书公开法》、加拿大的《情报公开法》、澳大利亚的《情报自由法》等，关于行政指导，根据德国法律规定，行政相对方可以就要求给予或停止行政指导起行政诉讼。7行政指导制度发达的日本，尽管目前不能提起抗告诉讼（即行政诉讼），只允许声明不服，8但学术界反对之声愈渐强烈，亦存在改弦易张的可能。9行政调解尽管不属我国行政诉讼的受案范围，但其有时却做为行政裁决的前置程序，因而无法与行政诉讼割断其最终的联结。这些立法的目的一方面在于利用行政诉讼独特的程序设置，如举证责任承担，对处于弱势地位的行政相对方给予民事诉讼无法提供的周到保护。另一方面也印证了将此类行为纳入行政行为范畴是可行的，不致导致行政行为理论的崩溃。

行政指导等不以强制性为要素的行政行为的客观存在，已经进入了一些学者的视野，国外许多行政法学家不否认这类行为的行政行为性，并试图对其进行理论诠释，以应对这类行政行为的客观存在对行政法理论的挑战，较有代表性的有以下两种观点：

其一为“非权力行为”说。日本的行政法学家室井力即持此说。他明确指出行政指导、行政合同乃至行政计划属于非权力行为。10我们认为，以“非权力行为”概括行政指导等不以强制性为要素的行政行为失之准确，没有把握住该类行为区别于强制性行政行为的特殊规定性，甚至可能引起行政行为理论的混乱。因为以行政权为基础、背景乃至后遁，是一切行政行为的本质属性。如果排除了权力因素，行政行为也就不成其为行政行为，而与一般民事行为无异了。行政行为尽管在方式上存在强制与非强制之分，但这不意味着在性质上有权力与非权力之别。行政处罚等强制行政行为须由有行政处罚权的行政机关科处，行政指导等非强制行政行为也同样不允许由享有相应职权以外的主体，例如公民、法人或其他组织实施便是明证。

对此杨海坤教授指出：行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为，那么它必定是一种权力行为。故不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过，权力行为可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”。11这种观点在肯定行政行为的行政权要素的前提下，清醒地认识到权力因素在不同的行政行为中有程度上的分别，可谓颇有见地。

当然，行政主体的某些行为的确可以称之为非权力行为，即是说并没有或不应有权力因素介入其中，例如，行政采购、行政拍卖、行政出让等。在这些行为中，如果行政权力发挥作用力或影响力，则可能导致行为偏离既定的目标，因此，法律采用民事法律规范对其加以调整，不允许权力因素对行为后果施加影响。尽管权力因素的作用力或影响力事实上可能存在，但无疑属于应被否定、排除之列。故应将这些权力因素没有法律意义的行为认定为行政机关实施的民事活动比较妥当。

其二为“非正式行政行为”说。此说为德国学者所倡。类似地，我国台湾学者林明铿以“未型式化之行政行为”界定此类行政行为。12我们认为，对此类行政行为，不管以“非正式行政行为”，还是以“未型式化之行政行为”名之，都未必适宜。不言自明的是，行政合同、行政奖励、行政资助、行政信息服务等，并不缺乏作为“正式”的行政法律行为的内容、形式与法律效果等诸要件。行政指导、行政调解尽管不发生直接的法律效力，但它们作为以行政主体名义发出的，具有行政管理内容的，需要行政相对方服从（当然，这种服从属于主动、自愿的服从）的行政意思表示，显然属于正式的、完整的行政行为，并非属于“非正式”、“未型式化”。“非正式行政行为”或“未型式化之行政行为”的提法，本身就容易引起人们对此类行政行为的忽视、甚至轻视，不利于加强对这类行为的研究，进而不利于完善对此类行政行为的法律控制。可以说，非强制行政行为实践中的大量存在及其在行政管理中的重要作用与理论和立法上的薄弱状况之间的巨大反差，就部分地源于人们的这种片面认识。

依我们之见，所谓非强制行政行为，应被理解为：由一定的行政主体依其职责权限，主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。非强制行政行为的提法在技术上，类似于民法的“无过错责任”。正如“无过错责任”不是意指因“无过错”而承担责任，而是强调即使“无过错”也要承担责任，与此适成对照，非强制行政行为则不是强调因“非强制性”成为行政行为，而是说明即使有“非强制性”仍不失为行政行为。这是一种从反向概括的技术，从字面上，只揭示出这类行为的消极方面，即不以“强制性”为要素，而没有指明其积极特征。此概括从积极方面需进一步说明的有：

首先，对于“依职责权限”应作广义理解。也即“依职责权限”既包括行政主体确定的职责义务，也包括根据法律、法规的目的、宗旨、精神和原则等经由解释，可以由行政主体行使职权（这里主要指提供给付或帮助）的领域。

其次，行政主体实施非强制行政行为时，其与行政相对方之间特定的行政法律关系之产生、变更、消灭，不再基于行政命令，而是基于双方之间的合意。13在这种经双方合意而形成的法律关系当中，双方均应受到一定的约束，但程度明显有别。就行政主体一方而言，因其承诺的内容就是其所承担的无权处置的法定职责，因此也是必须履行的义务（除非有法定的原因理由）。否则，将承担因不作为等产生的法律责任。例如，应公开的行政资讯，未依法公开；应颁发的行政奖励，未公平给予；应当提供的行政资助，未足额及时支付等，行政相对方均可就此对相应的行政主体提起行政复议或行政诉讼，要求其履行“协议”（即履行其法定职责）或赔偿损失。但就行政相对方一方而言，其“承诺”仅为一种服从的表示，而非其必须履行的法定义务，故其改变主张一般总是被允许且无须因此承担法律责任。诸如当事人接受行政调解结果后，仍可以翻悔。当事人也可以不接受已获得的行政奖励。不过，在某种特定的情形下又有例外。例如，在履行行政合同过程中，行政相对方提出解除行政合同，由此给行政主体造成损失的，便需要承担赔偿责任。

再次，非强制行政行为从性质上说，仍属于法律行为。即是说能直接产生法律后果。但是，这并不否认相当一些非强制行政行为是不直接产生法律后果的事实行为。按照行政法中行政行为的理论，一般行政行为也分为法律行为和有法律意义的事实行为。

尽管行政指导等行为可以并应当被划定为行政行为，但不能否认，对照目前行政法学理论给出行政行为的一般特征（主要指相对于非强制行政行为而言的强制行政行为），其具有明显的特殊性。这主要体现在：

第一，权利、义务内容的协商性。在非强制行政行为中，行政主体与行政相对方之间特定的权利义务关系，通常不依照预先存在的，法定的权利、义务规范，而主要按照在遵从法律的一般精神原则的基础上，通过双方进一步协商达成的契约和协议等产生、变更或终止。

第二，权利、义务的非对应性。行政相对方所享有的行政法上的权利，在非强制行政行为中，尽管仍可以推定为行政主体的义务，如前者请求行政资助的权利可以推定为后者提供相应资助的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些权利，却不再与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。例如，行政合同的动议权、行政调解权等。

第三，行为的双向互动性。通常行政行为所表现出来的单方、单向性特征，在非强制行政行为场合，为双方、双向性所替代。具体体现为：行政指导、行政奖励需要行政相对方配合、接受才有“结果”，即达成其目的。行政合同须双方“合意”始得订立。为行政相对方所“不买帐”的行政指导亦无法生效。

第四，行为的弱权力性。非强制行政行为缺乏一般行政行为具有的法律上的执行力，主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。即是说，如果非强制行政行为在实施中，遭致行政相对方的拒绝乃至对抗，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段。易言之，行政相对方抵制非强制行政行为不发生承担法律责任的问题。但行政合同的履行过程除外。

二、理论支点：非强制行政行为的立论依据

勿庸讳言，提出非强制行政行为这一行政法学新的范畴概念，且进一步将其认定为法律行为，是与传统法学理论中关于强制力是法律存在和法律实施的本质特征这一命题相抵牾的。只有对法律与强制的关系进行重新审视，才能找到非强制行政行为得以立基于其上的理论沃土。

法律强制力说在近代的始作俑者是法国学者丹博（JeanBodin），他率先将法律的命令性提到首要地位。14英国思想家霍布斯（ThomasHobbes）紧步其后尘，将法律定义为一种命令，进而又将命令直接等同于强制，用连等置换的方式，沟通了法律与强制，消除了二者间的逻辑障碍。他认为“法律是上位者给下位者所下达的命令，如果不服从，就要给予制裁。”近代英国分析法学家奥斯丁（J.Austin）则主张规范强制论，他认为，法律是强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令。15现代意大利新康德主义法学家韦基奥（G.Vecechio）断言，“强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念……哪里没有强制，哪里就没有法律。”16将强制力说发展到登峰造极地步的，自然非前苏联法学家维辛斯基莫属，他认为强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征，这种强制来自国家，属于国家的强制。17并极力宣扬暴力强制论，公然提出法是统治阶级的工具、手段，是实现镇压的特别力量。对于法的本质、价值、功能的歪曲、践踏可谓无以复加。

但是自本世纪50年代开始，法律的强制力命题就遭到西方法学界的广泛质疑。英国新分析法学家哈特（H.L.AHart）从分析强盗的命令与法律之区别入手，指出强制力命题未能圆满诠释法律内容与特征，且有牵强附会之处。他认为强制不是法律的内在特征，只是法律的外在支持条件。只有刑法和侵权法领域，人们把确定何种行为构成可的不法行为的规则也说成是（不管人们同意与否）强加于他们的力戒某种行为的责任（或不常使用的“义务”）的规则。这种行为本身被称为“规避责任”，对它的赔偿或其他补救措施被称为“制裁”。但是，还有其他重要类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。他强调：将授予个人立遗嘱、定契约或结婚的法律和赋予官员权力，如立法权或审判权的法律归类于以制裁为后盾的法律，显然是错误的。18因此，法律即强制力的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。哈特凸现了这种“强制力”观念的实质和局限性，并提醒人们警惕其副作用，可谓一语中的、一针见血。新自由主义大师哈耶克（F.A.Hayek）则从伦理价值的角度抨击了强制论，他指出：强制所以是邪恶的，恰恰就因为它取消了思维和价值判断主体的个人，把人沦为实现他人目的的单纯工具。19社会法学派的代表人物庞德（R.Pound）也疾呼：不能将社会交给不受制约的强力……不能把强力设想为手段以外的什么东西。20奥籍法学家温伯格（Weinberger）和美国综合派法学家博登海默（E.Bodenheimer）则正立足于从正面即法律应发挥的作用的角度，来批判法律与强制力在有逻辑上必然联系的观念。温伯格认为：以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律的唯一刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是引导和协调，其主要手段不是强制而是促进。21博登海默则指出，如果政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么这只能表明法律制度机制失灵而不是肯定其效力与实效。……既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质。22我国学者刘星撰文深入探究了法律即强制力观念这一错误观念的四个理论根源。即：人性恶论；统治者权力至上说；立法意志说；功利主义。23周永坤先生还具体分析了强制论不合逻辑乃至谬误之处，主要有：授予权利的规则就不具有强制性；义务也不都具有强制性，如国家义务就无法由其自身来强制实施。并多视角地总结出强制论的负效应，包括：强化盲目的权力崇拜；助长特权与不平等；导致人的主体地位迷失；漠视人类选择正当行为的自主能力；弱化了守法的道德基础；混良法与恶法为一谈；与民主与法治观念格格不入等等。24

既然法律与强制没有必然的联系，认为行政行为必须具有强制性的观点就不再是无可置疑的，其实强制论与现代行政法学理论体系的矛盾、冲突亦是尖锐且多重的。首先，行政法治理论是行政法学的核心部分。行政法治理论与原则的侧重点，是“要求政府在法律范围内活动，依法行政，依法管理。”25而强制论的要害是将法的运作仅依赖于强制力，这意味着肯定强制力可以控制、支配法。强制力的载体又只能是行政主体，这就必然推导出掌握和负责实施强制力的行政机关居于法律之上。果如此，所谓的让政府依法行政就只能是毫无意义的空谈。其次，规范和限制具有扩张、侵犯性的行政权，防止其被滥用，是行政法的主要宗旨。强制论则为行政的专横武断、管制的过严过苛、官员的盛气凌人乃至使用欺压手段等开放了理论上的绿灯。再次，现代行政法应当且必须发挥的功能是维护和保障行政相对方的权利。26强制论却间接鼓励对行政相对方尊严与人格、权利和利益的冷漠、无视乃至肆意侵害，诱导行政相对方对来自行政主体的侵犯采取退让、屈从的心理和态度。总而言之，强制论若风靡盛行，极易造成我们辛苦构筑的现代行政法理论体系的瓦解和坍塌。

事实上，强制的作用从来都是有限的。首先，强制并不总是能够保证行政行为目标的实现。完全依靠或主要依靠强制只能协调一个小规模社会的行动。因为即使是最专断的家长，也不可能完全靠命令来控制家里其他成员的每一行动。没有哪一支庞大的军队能够真正完全靠命令来统帅。将军显然不可能掌握必要的情报来指挥最低级士兵的每一行动。在指挥系统的每一级，无论是军官还是士兵都必须注意考虑特殊情况，即上级不可能了解的情况。指挥必须以自愿的合作来补充-这种合作不那么显而易见，比较难于捉摸，但却是协调大批人活动的最基本方法。27家庭和组织严密的军队尚且如此，管理社会，就更需要管理相对方的合作，而不能完全或主要依赖管理者的强制。前苏联是所谓典型的中央计划经济，它那巨大经济被认为是靠命令来组织的。但这只是想象而非事实。在经济的每一层，都有自愿的合作来补充中央计划的不足或抵消它的硬性规定-有时是合法地进行，有时是非法地进行。前苏联的经济已很难说是高效率的典范，要不是有那些自发的因素，它的运行效率肯定会更低。28过多地依赖强制，在不宜使用强制的领域使用强制，其结果必然是，一方面行政行为的预期目标无法达成，另一方面还会促生大面积的法律规避现象。在强制被过多过滥使用场合，对强制的规避所证明的不是行政相对方对强制的无知和非理性，而恰恰证明他们的理性和实现自我利益最大化之人性基础的顽强有力；所反映的不是强制没有发挥任何作用，而恰恰反映了强制通过行政相对方的规避而发生效力的特殊作用方式。因为规避的前提是对强制的认知以及立基其上的利害算计。这种规避不仅是对强制的丰富充实和临时补给，使强制在形式上得以维系，而且构成一种渐进式的制度创新，起着打破旧体制，蜕化旧体制以及通过行政相对方的自由理性选择而形成新规则体系的作用。从这个意义上说，强制本身就蕴涵着取向非强制的自反性基因。

在强制论在理论上和实践中全面陷入困境之时，非强制行政行为在行政法理论中的合理存在却越来越获得雄厚的理论支撑。可以为非强制行政行为提供理论支持的法理依据，我们认为，应当或至少包括“正当性”理论、“契约”理论和“权威”理论、“社会合意”理论、“内在观点”理论。后三种理论刘星先生在其论著中有精彩的论述，29我们深表赞同。

其一，“正当性”理论。在西方思想史上，法律从来都是与正义等抽象价值紧密相联的。该理论具有浑厚的历史底蕴，在前苏格拉底时代即可见其萌芽。尽管其发展途中命运多舛，曾几乎被十六世纪突起、二十世纪初期甚嚣尘上的强制论吞噬殆尽。但其思想精华迄今不朽，历经磨难砥砺反更现光芒。“正当性”理论的基本主张是：法律之为法律，之所以得以贯彻实施，不在于它与权力、意志的联系，而在于它与人类正义的同质。强调法律之执行不在于具有强力，而在于它的正义感召力，在于民众的心理认同。30亚里士多德就认为法律不是奴役而是拯救。31阿奎那在总结人定法的四大特点时，把正当性放在第一位，而未提及强制性。32他还意味深长地指出：法律并不依靠国家就能存在……它只有以人们的公共福利为目标，并且仅仅由于这个缘故，它才能获得效力。33古代先哲们的至理名言昭示我们，包括行政法规范的法律规范得以实施理由和动力决不仅仅来自于国家的强制力，有了正当性作为灵魂、本质，它才能真正被人们自觉接受、认同与遵守，才获得其得以产生实际效力的源泉。故而聪明的立法者并不希望完全依靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿竭力争取臣民在感情上支持他的法律。34

第二，契约理论主张，起源于经济生活的契约具有天然的生长力和扩张力，随着商品经济的发达，市场经济的形成，经济关系逐步契约化，“契约经济”成为市场经济的表征之一。伴随经济契约化，契约的思想和逻辑必然超出经济关系的范畴而渗透到社会生活的各个领域，促使其他社会关系契约化，即“契约社会”的形成。在“契约社会”中，有一种观念深深地植根于民众之中：国家产生于社会契约，国家的根本任务和目的应当是保障公民（缔约者）的人身和财富；法律是基于全体社会成员的协商和同意所制定的契约，而不是依靠权力强加于人民的命令；合法的政府和权力源自契约（法律），政府权力只能在契约（法律）的范围内行使，未经人民（缔约者）的同意，不能行使强制权力；公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务；公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的，如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护，公民可以收回对国家和法律的承认和服从。35

第三，关于权威的要义，英国学者丁。赖兹的观点是：权威不能仅以武力或武力的威吓为基础，它依赖于影响、作用等。36当代一些西方法理学家也认为，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种“权威”的信念的作用。37我们认为，在现代社会中，行政管理领域中“权威”的来源，一是基于行政法律、法规能体现正义、公平，真正以公共福祉为目标，代表反映绝大多数管理对象的意志和根本利益，属于一种“理性的安排”（庞德语）。二是位置显要、权力众多且在资金、知识、信息、人员、效率等方面均占优势的行政机关发出行为的合法、合理和正确。具备这两条自然就能树立起权威。毫无疑问，“权威”的影响与作用，在有关行政管理的法律、法规的实施中是颇为巨大的。

第四，“社会合意”理论的主张为：社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会对实现最终价值观念，诸如平等、自由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。实际上，目前我国绝大多数有关行政管理方面的法律、法规规定均符合、服务于广大社会成员的需要和利益。日常行政管理活动也以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容。由于行政目的与公众利益并不背道而驰，更不互相对立和排斥，获得公众的普遍认同与接受顺乎情理，这构成“合意”的前提和基础。

最后，按照“内在观点”说，哈特教授把人们对于法律的态度，分为“内在观点”与“外在观点”。内在观点的持有者对法律采取积极的合作态度，即主动接受规则并将其作为行动的指引。持外在观点的人，本人并不接受法律规则，法律规则对他来说只是对正常行为的偏离将是敌视反应可能随之而来的征兆而已。只有当判断违反法律规则会遭到制裁时，才关心或被迫接受法律规则。针对以往的法理学忽视甚至无视一个正常的社会，大多数人对法律持内在观点这一事实，哈特指出在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。任何力求正确对待以上事实的复杂性的法律理论所面临的困难之一，就是要记住这两种观点的存在。并且不要脱离两部分人存在而解说其中任何一个。38庞德也认为对于坏人来说，他对正义、公正或权利毫不在意……可是正常人的态度就不是这样，他反对服从别人的专横意志，但愿意过一种以理性为准绳的生活。39毫无疑问，现代行政以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容，不难获得公众的普遍认同与接受，故社会上对行政行为持“内在观点”的人占绝大多数。目前，不难看出人们对行政管理法律规范的遵守，并非出自惧怕、畏罚，对“长官”持迷信、盲从心态的“顺民”也愈见稀少。绝大多数行政相对方服从行政管理是基于他们日益提高的是非观念、法律意识、道德水准等，也是出自他们自身趋利避害的需求，一句话是他们主动自觉的选择。换个角度说，在社会上广泛设定“潜在的违法者”，这不仅未体现民主政治的尊重人和保护人的权利的要求，且与我国确立的“人民是国家主人”的宪法精神原则相去甚远。

以上诸说，虽然可能存在这样或那样的不足，但对揭示法律的多重本质，反思并批判法律仅与强制相关联的观念，极具启迪意义。我国法理界倡导的“权利本位”思想为正当性、契约、权威、社会合意、内在观点等非强制因素成为社会主义法制建设的主导性力量提供了宏大的理论背景，从而为非强制行政行为的登堂入室创造了适宜的氛围。“权利本位”论者认为：从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系，主张义务来源于、从属于、服务于权利，即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配强制义务。这种文化的主题是以激励为机制的社会调整，它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。因而在权利本位范式中，权利与权力、也就是行政相对方与行政主体的关系的一个重要方面是：权力服务于权利，相应地，行政主体服务于行政相对方。设立国家权力的目的、国家权力自身的价值，均在于为权利服务，即服务于人民的利益，维护正义，保障自由，防止侵权，惩恶扬善。权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件，并随着经济、政治和文化的发展，不断承认更多的权利。40不言而喻，权利本位的主张无疑要尽量排斥或否定强制行政行为的过多、过滥，因为强制意味着对行政相对方权利和自由的限制和褫夺。权利本位的立场必然是极力肯定并推崇非强制行政行为的确立与扩充，因为这意味着行政相对方权利的行使和实现将具有更广阔的空间和更完备的条件。

由罗豪才教授提出并完善的行政法上的“平衡”理论，为非强制行政行为这一新的的范畴加盟行政法学领域开辟了蹊径。“平衡论”的精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对方的关系应当是地位平等，相互协商与合作。41而不是形同以往那样单纯的命令与服从关系。42主张“行政权与行政相对方权利之间，后者在法律地位上高于前者，占主导地位，是前者存在和运作的理由。故不应重前者轻后者，乃至于允许前者对后者的挤逼、吞噬。须实现两者之间的良性互动、同步加强。即：彼此监督以消除消极因素，相互激励以促发积极因素。”43还提出“现代行政法的发展证明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会因为相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效。行政主体也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志。”“在一些行政领域应尽量避免强制性的手段的应用，慎用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维护两者的平衡。”44综上所述，“平衡论”从理论上否定并摈弃了视行政相对方为纯粹的管理客体，奉行政权为核心、目的，将强制、命令视为行政行为唯一方式等传统行政法理论的某些糟粕。这就为非强制行政行为这一新的理论范畴的确立提供了依据。毫无疑问，非强制行政行为只有在“平衡论”所富含的平等、民主、宽容等现代行政法的精神土壤中，才具有坚实的立足和广袤的生长环境。

德国等国家行政法中所确立的比例原则，亦可启迪我们的思路。比例原则的含义之一是要求行政行为的手段不能太严厉、太苛刻，而应当体现“最小干预”。即使为了实现某种正当的行政目的不得不对行政相对方的权益产生不利影响时，也须限制在尽可能小的范围和限度内。否则，手段与结果之间就可能因为“成本太高”、“禁止过分”而得出不合比例之结论。台湾学者蔡宗珍对此分析到：行政目的与对自由权的限制之间是有某种衡平性的，可以通过平衡、比较与判断，立足选择采用对自由权牺牲程度最小的一种，而不致于过分、过度。简称之为“法益相称”。45美国行政法则更具体、明确地将之表述为“可接受性原则”或“选择最不激烈手段原则”。46法国行政管理为贯彻比例原则，明确提出“禁令过宽无效”。例如，1984年，巴黎警察局曾下令禁止早10点-晚11时在5个游客较多的广场从事音乐活动。此禁令便被法国最高行政法院据此予以撤销。日本宪法亦作出了如下对行政手段有指示意义的规定：“权力自由的限制，即使必要，也必须限制在最小限度。如无必要，大肆限制就是违法。”47遵循比例原则，既然能达到相同的行政目的，通过指导、鼓励、协商等手段所能实施、奏效的，就不应采取强制手段。这就顺其自然地导入了非强制的因素。换言之，否认与排斥在行政行为理论中包含非强制行为，行政法的比例原则将被束之高搁。又最终也会使作为行政法基础理论的平衡论无以体现与贯彻。

罗豪才教授指出：权力色彩较弱的行政手段的采用，既对传统的行政法理论提出了挑战，也为新的行政法理论的创立提供了例证。48非强制行政行为概念的提出及进一步确立就是该论断的最好注解。按照我国目前行政法教科书的通说，强制性是行政行为的特征，甚至是基本的特征。我们认为，无论从理论层面抑或实证层面强制性均不能再作为行政行为的一般特征。应以效力先定性替代强制性。当然，其他特征如单方性、无偿性也有必要保留。非强制行政行为的理论，无疑将会丰实、完备我国的行政法理论体系。

三、价值功能：非强制行政行为的现实基础

非强制行政行为具有不可低估的价值功能与现实基础和实践意义。它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，而且还是行政管理现代化的重要标志。这具体体现在：

（一）有效地弥补行政主体理性不足及由此而生的行政管理的种种缺憾

非强制行政行为的勃兴，根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落，标志着人类对政府能力的理性认识。唯理主义主张理性万能，并主张由社会精英根据理性设计社会的发展，这种主张在行政管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会最佳利益，由处于优势地位的行政机关设计行政相对方的行为。这构成了行政机关大量地对行政相对方使用强制的理论基础。在唯理主义和精英设计意识盛行的时代，强制行政行为必然成为行政的常规手段，行政机关无须考虑行政相对方的意愿，可以强行作出限制，最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由，因为如果存在无所不知的人，如果我们不仅能知道影响实现我们当下的希望的因素，而是还能够知道所有影响实现我们未来需求和欲望的因素，那么主张自由就无甚意义49.

过多地使用强制，虽然可以充分地运用行政机关的能力，但却阻却了行政相对方去探究超出行政机关既有能力以外为其所不知的问题。这种思路的动机虽然是基于对美好社会的想往，无可厚非，但其理论预设是虚幻的，在其指导下的实践注定是失败的。计划经济全球性的失败，主要原因在于计划当局无法全面掌握分散于社会的各种信息，以及无法建立有效的激励机制。同样在行政管理领域行政机关也无法全面了解掌握分散社会的全面信息，并进而作出明智的决断。

实际情况是：大量特殊事实分布于社会之中，不同时间和地点的个人和群体的状况及所为所想构成的特殊信息，不可能被任何一个人或一些人全部掌握，外在观察者更无法真正了解对象的内部世界，我们对于我们行动的结果所赖以为基的环境极其无知。事实和信息是不断变化的，所以它们也不能构成整体。因此，行政机关全知全能的假设不在理论上，而且在经验上，都只能是天方夜谭。行政机关也就没有理由成为芸芸众生的主宰，在一切领域都运用强制，替人作主。

在整个社会都处于信息匮乏的情况下，如何使社会运作富有效率最有效的办法就是，允许社会成员运用自己相对有限的知识去实践，而不是由一个并不存在的全知全能者替他们作主。这一方面可以使每个个人能根据其特殊知识（而且常常是独特的知识）行事，至少，当他处在某种特定环境之中是如此，另一方面它可以使每个人能够在其所知道的限度内，为达到自己的个人目的而使用他自己的技巧和利用他所能得到的机会。50行动的恰当做法或手段只为当行动付诸实施后，从行动的结果中显示出来。实践中，恰恰是平凡大众在面对变化不定的环境而处理其日常事务的过程中所采取的无数微不足道且平实一般的小措施，产生了种种为人所普遍接受的范例。这些小措施的重要性并不亚于得到公认并以明确的方式传播于社会的重大智识创新。文明的发展，甚于维系，正是因为我们为未知事象（或偶然之事象）的发展提供了机会。

与强制性行政行为替人作主不同，非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无力知晓的信息，行动的条件，并指明大致的行动方向，同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向，结合自己的实际情况，作出自己认为合意的选择，以实现自己的最大利益。当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应，但当行政相对方认为他们有足够的理由去干冒利益受损的风险，他们就可以采取与非强制性行政行为意向相左的行动，可以说为行政相对方选择更合意的行为提供了机会。

非强制性行政行为在这个意义上统合了行动机关的行政目标和相对方的创新动力，最大限度地包容了社会中的全部发展力量。众多人士经由独立的和竞争的努力，能促使那些我们见到便会需要的东西出现。51因此以非强制行政行为为载体的行政是宽容、包涵的行政，故也是高明、高效的行政，

（二）促进政府职能转变，还权于市场主体，服务促进社会主义市场经济体制

以往计划经济年代，因驱动社会运行的轴心，决定社会资源配置、分放和利用的关键，在于政府而不在于市场，广大的生产、经营者是由“没有独立意志、没有独立利益的人所组成”。52故而，在日常行政管理活动中，“说一不二”的强制命令式管理方式可以并且必然大行其道。而社会主义市场经济则要求市场在资源配置方面发挥基础作用，凡容易导致市场结构破坏，影响市场正常运行的指挥干预，不管是否来自政质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。在法治社会不能有不受限制的自由裁量权。将非强制行政行为纳入行政法调整、规范的范围，是需要且必须的。理由如下：

1、这类行为对行政相对方的权利（益）、义务能产生间接的、事实上的不利影响。例如：对于不服从行政指导者，管理手段众多的行政机关可调用诸如加重税赋、不予免除义务，拒绝批准申请或给予优惠、乃至公布不服从行政指导者的姓名等其他行政手段，加以不“显山露水”的“整治”；生产经营等行政误导更可能给生产、经营者造成重大的经济损失；行政调解属于行政机关插手公民法人之间，调停权利与权利间的相互冲突，若其自身行为不慎，也容易侵犯权利；不公正的行政奖励，不啻意味着限制、取消了某些具备资格的人们获得社会荣誉资源的权利；行政信息服务的“不作为”，将会置行政相对人在从事生产经营活动、参与市场竞争、抵御行政违法侵犯等过程中的不利境地。

2、实施非强制行政行为，也会产生行政主体违法、侵权或者失职的问题。具体体现：其一、变非强制行为或强制行为。如，通过逼迫行政相对方服从行政指导或行政调解，强迫当事人接受霸王合同。其二，行为不规范，如：行政合同过程中，随机性的随意瞎指挥、滥干预。行政调解中，不分是非乱合稀泥。其三，不公平、公正、公开。如：行政奖励中，为善不奖。行政调解中，偏听偏信偏袒。缔结行政合同时滥用特权，无正当理由变更、解除行政合同且不予合理补偿等。其四，懈怠行政职责。如不及时提供行政指导，不适时公开行政信息，在行政合同实施履行中放弃行政监督，对所需人群危难不助贫弱不恤等。其五，，例如行政奖励中搞收费，行政合同中进行虚假招标，在行政指导、行政信息公开时实施所谓有偿服务。其六，或侵权。如：强迫相对方接受行政指导，实施行政误导，在颁布行政奖励中搞私相授受或挟怨排挤依法应获奖者。

3、无法避免行政相对方滥用权利的情形。例如：弄虚作假而骗取行政奖励、争取行政资助或行政奖励过程中搞比朋为奸；行政合同履行过程中的偷工减料；滥用行政机关名义缔结行政合同、颁布奖励、信息等。

（二）非强制行政行为法治化的若干构想

长期以来，我国有关非强制行政行为的立法基本属于空白地带。国外有关这方面的立法亦不完备。只有少数国家，例如《日本行政程序法》（1993年）、《韩国行政程序法》（1996年）对行政指导作了专章规定，非强制行政行为的纳入行政法治化轨道将是一项长期、复杂、探索性但也颇具创造性的工作。我们仅在此作初步的设计构想：

1、行政行为理论应进一步渗透“平衡论”。平衡论要求行政法平衡地配置行政权与行政相对方的权利。57而欲在行政行为中寻求并锁定最佳的平衡状态，则须考虑某些使行政主体由发号施令者变平等的协商者的行政法律制度上的新设置。有人将之称为制度性的妥协。“所谓制度性妥协是指在体制内自觉地设置对立面或允许矛盾的存在，把对抗性要素因势利导纳入体制内部，使之成为促进新陈代谢的建设性力量。……当事人的不同权利主张在相互砥砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平衡，找出一种对当事人各方最有说服力的解释和判断……这正是现代民主的真谛。”58最体现权力与权利“平衡”的价值取向的行政行为，应当是行政主体与行政相对方双方平等交涉、谈判、协商乃至必要的让步的结果，而不是行政主体单方情愿一锤定音的产物。日本的行政对话制度、美国的制定行政规章的事先向利害关系人通告并协商、重大行政决定作出之前的听证制度等，都堪称对淡化行政强制性而增加其行政民主、科学化的有效制度和程序。其意义亦更深远。恰如查尔斯。泰勒所言“一个民主政府在进行决策之前与各社团进行商讨，具有重要的意义。这不只是为了选定最受欢迎的政策，也是为了缓和与那些受损失者之间的磨擦，因为这些受损者至少会认为他们的意见曾被且将会再被政府听取。”59

2、行政法的基本原则是统率全部行政法内容的抽象规范。目前，我国行政法教科书中一般列举合法、合理、应急等原则，60这些原则对于非强制行政行为无疑是有约束、指导作用的，但仅此尚且不够，比例原则应被列举在内，将之作为非强制行政行为的直接的依据。遵循比例原则，非强制行为在整个行政行为中应当占有相当的数量比例。如果强制行政行为占百分之百的比例，那意味着“强制”已成为作为整体的行政行为的别称，而“一个只靠强制武力使人们服从其法律的政府，必然迅速走向毁灭”。61从行政管理中采取强制行政行为与非强制行政行为的比例状况，可以检测、判定一国行政法的民主、现代化程度。非强制行政行为采用与行政民主、现代化无疑将呈正比例的发展趋势。进一步，在基于非强制行政行为而发生的所有行政法律关系当中，行政主体地位优越，有关公法原则及形式均宜于淡化，相反，某些私法原则及形式诸如契约、诚信、互利等原则必须奉行。使守法与获得物质利益、分得荣誉资源等名正言顺地联系起来。

3、非强制行政行为的实施应以符合法律、法规的精神原则，充分履行行政机关的法定职责义务为界限。理由在于：恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则，对于强制行政行为绝对必要，但如果非强制行政行为也照此办理，则意味着窒息它的生成与发展。非强制行政行为通常具有给付、服务的性质，如果只有法律、法规明文规定了行政机关才能提供，则无从体现积极行政，与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。当然，时下行政法规、规章中关于非强制行政行为的规定比较罕见，有些行政领导认为似乎规范性文件规定了指导、奖励等内容，就降低了这些行政规范性文件的效力，这属认识上的误区。其次，许多规则，诸如“勿闯红灯”、“勿服食假、劣、烈药品”之类帮助人们避险驱害的指令性规则，其能提供“安全”、“方便”等，其效力事实上并不微弱。62事实证明，非强制行政行为的立法内容不仅是教育、卫生、科技、环保等福利性领域中大有用武之地，在治安、工商行政管理等秩序行政范围内亦不乏存在的裨益。

4、确认行政相对方对非强制行政行为的“拒绝权”。行政相对方对强制行政行为亦有直接抵制的权利，但须属于侵权、违法性质且程度较重的，因为“假如无限制的赋予相对人拒绝履行行政权力为其所设定的义务的资格，对行政所要求的持续、高效、迅捷显然是致命的”。63而对于非强制行政行为，即便是合法、合理的，对行政相对方不存在侵害甚至有益，也应当依法赋予行政相对方拒绝接受的权利。否则，非强制行政行为与强制行政行为没有任何区别。换言之，前者失去了独立存在的可能。

因此，有必要通过的行政立法明确规定，行政相对方应有不服从行政指导，不接受行政调解，不参与行政合同订立的法定权利。行政相对方对已表示过接受服从或参与的非强制行政行为，在未发生相应的法律事件或事实之前，有改变初衷的自由。并不因此而被科以新的义务或受到行政制裁。

5、依法明确非强制行政行为的主体资格。非强制行政行为的发出，须是一定的行政机关或法律授权的组织。现实中，曾有本不具备行政主体资格的组织与公民个人签订所谓行政合同，随之使后者蒙受损害，但却因被告身份不适格而无法通过行政诉讼渠道加以解决的教训。

6、非强制行政行为的实施方式，应坚持以行政主体与行政相对方的意思一致为前提，体现平等地协商、协议、合作，明确规定行政主体在实施一定的非强制行政行为之际不得采取命令、强迫、制裁等手段，否则，须承担相应的行政法律责任。非强制行政行为的法律责任原则上应针对行政主体而设定，且应当围绕追究行政上的不作为加以考虑。对行政相对方诸如配合、合作等义务的规定不宜附设制裁条款。就对非强制行政行为规范的程度上考虑，无论在实体方面还是程序方面，均不宜太过生硬具体，宜较强制行政行为有较大的弹性。否则，将不利于其机动、灵活、柔软、温和等长处之发挥。

我们认为，行政法学中引入“非强制行政行为”这一新范畴，其意义远远不在于这件事本身。因为新的范畴凝结着新的认识成果，蕴涵着新的观念和方法，标志着认识的深化。不仅如此，科学的范畴将以其内涵和外延的确定性标准促进认识的精确化和完善化，以其包容的想象空间和新思维、新视野推进认识的发展和深化，以其对事物本质和客观世界规律的正确反映指导人们的行为，提高实践活动的能力和自觉性。我们希望能够通过我们的努力，为推动行政法治观念的更新和中国行政法治建设的现代化尽绵薄之力。

注释：

1笔者已于己于1998年提出这一范畴并略作分析。见拙文《试论非强制行政行为》，载于《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。苏州大学杨海坤教授对此予以肯定，见其专著《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。

2应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第319-583页。

3罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第171、314页。

4姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第175、247页。

5胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第408-424页。

6应松年主编：《行政法与行政诉讼法辞典》，中国政法大学出版社1992年版，第206页。

7参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第273页。

8参见1989年日本《行政程序法草案》第86条。

9参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第561页。

10参见，[日]室井力主编：《日本行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1994年版。

11杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。

12[台]林明铿：《论型式化行政行为与非型式化之行政行为》，载《当代公法理论—翁岳生教授六十诞辰祝寿论文集》，第359-361页。

13参见，于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第133页。

14参见，王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社，第103页。

15参见，J.奥斯丁：《确定法理学范围》，载H.哈特编，英国伦敦1954年版，第17-18页。

16G.韦基奥：《法律哲学》（英译者T.马丁，美国华盛顿1953年），第305页。

17[前苏联]维辛斯基：《国家和法的理论问题》中文版，法律出版社1955年版，第49页。

18参见，[英]哈特：《法律的概念》中文版，中国大百科全书出版社1996年版，第29—43页。

19转引自，[美]霍依：《新自由主义政治哲学》中文版，上海三联书店1992年版，第40页。

20参见，[美]庞德：《通过法律的社会控制》中文版，商务印书馆1984年版，第58页。

21[美]麦考密克、温伯格：《制度法论》，荷兰D.德富尔出版公司1986年版，第47页。

22[美]博登海默：《法理学—法哲学及法律的方法》，中文版，华夏出版社1986年版，第274页。

23刘星：《法律“强制力”观念的弱化》，载于《外国法译评》1995年第3期。

24参见，周永坤：《论法律的强制性与正当性》，载于《法学》，1998年第7期。

25参见，姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第155页。

26参见，崔卓兰：《论行政法权利保障功能的发挥》，载于《中国法学》，1994年第4期。

27[美]米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择》中文版，商务印书馆1998年版，第14页。

28参见，[美]米尔顿。弗里德曼、罗斯。弗里德曼前引书，第14-16页。

29同注23.

30同注24.

31参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》中文版，商务印书馆1965年版，第19页。

32阿奎那认为人定法的四个特点是：来自自然法、以公共福利为目标、由市民社会的统治者颁布、是支配人类行为的法则。他首先强调法律的内容正当和来源正当。参见《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第121页。

33参见，《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第29、109、121页。

34参见，[英]A.E.泰勒：《柏拉图-生平及其著作》中文版，商务印书馆1965年版，

35参见，张文显：《现代法哲学基石范畴研究》，吉林大学博士学位论文，第94-95页。

36[英]丁。赖兹：《法律的权威》，牛津大学出版社1979年版，第20页。

37同注23.

38同注18书，第90-92页。

39同注20书，第17-18页。

40同注35文：第85页以下。

41罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，载于《中国法学》1993年第1期。

42罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

43罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载于《中国法学》1993年第3期。

44罗豪才、甘雯：《行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴》，载于《中国法学》1996年第4期。

45参见，[台湾]蔡宗珍：《公法之比例原则初论》，载于《政大法学评论》第62期。

46参见，[美]欧内斯特。盖尔霍恩：《行政法与行政程序》中文版，中国社会科学出版社1991年版，第4页。

47见日本宪法第十三条。

48同注41.

49[美]哈耶克：《自由秩序原理》，北京三联书店1997年版，第28页。

50同注49，第28页。

51同注49，第29页。

52《弗里德曼文集》中文版，北京经济学院出版社1991年版，第19页。

53同注13，第136页。

54同注49，第264页。

55参见，[美]Alfred.Aman.JR：《面向新世纪的行政法》，袁曙宏译，载于《行政法学研究》2000年第3期。

56同注43.

57参见，罗豪才：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第18页。

58季卫东：《当前法制建设的几个关键问题》，载于《中国法学》1993年第5期。

59邓正来编：《市民社会的模式》，中央编译出版社1999年版，第5页。

60参见，罗毫才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第31-34页。

61[法]托克维尔：《论美国的民主》中文版，商务印书馆1991年版，第315页。

62[美]波斯纳：《法理学》中文版，中国政法大学出版社1994年版，第57页。

行政法学论文范文第7篇

「《与行政法治评论》编者按北京大学公法研究中心教授、博士生导师罗豪才先生担任了中国法学会行政法学研究会两届会长。2003年8月10日至12日在宁夏银川召开的中国法学会行政法学研究会2003年年会进行了理事会换届工作，罗老师坚持卸去研究会会长一职，后经新一届研究会及其领导机构一致推举，担任了研究会的名誉会长。在盛况空前的银川年会开幕式上，罗老师发表了重要讲话。这篇讲话系统地总结了我国行政法制建设和行政法学发展的成绩和经验，分析展望了未来一个时期内我国行政法制建设和行政法学发展的趋势和研究重点，并对行政法学者和行政法制工作者提出了殷切期望。现经罗老师授意，特由《与行政法治评论》创刊号全文发表这篇讲话，以飨读者。

行政法学界一年一度的盛会，今天在银川召开了。这次会议，是进入二十一世纪以来的第三次年会。本次大会，上承改革开放以来行政法学研究稳步发展的良好势头，下启二十一世纪行政法学研究的新局面，对于总结十多年来的发展经验，凝聚力量，在新的世纪里推进行政法学研究，建设社会主义政治文明具有重要的意义。在这次会议上，我们将完成三个方面的任务：第一个是行政法学研究会理事会换届，第二个是讨论准备以研究会名义向立法机关提交的《行政程序法（试拟稿）》，第三个是讨论国务院法制办委托起草的《国务院全面推进依法行政实施方案（专家建议稿）》。

过去的十多年里，在中国法学会党组的领导下，在大家的共同努力下，我们行政法学研究会以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，自觉反映先进生产力的发展要求，顺应中国先进文化的发展方向，努力服务于人民的根本利益，以多种形式的学术活动，促进我国行政法学研究的深入开展，对于推动我国与行政法治建设，繁荣社会主义文化事业，起到了积极的作用，做出了特殊的贡献。

下面，我就十余年来我国行政法制建设和行政法学研究所取得的成绩做一简要回顾，并就今后行政法学研究的发展谈几点意见，供大家参考。

一、十余年来我国行政法制建设和行政法学研究

取得的主要成绩

（一）行政法制建设的长足进步

中国共产党第十一届三中全会以来，行政法制建设一直得到了党和国家的高度重视。特别是进入20世纪90年代，随着经济体制改革目标的最终确立和政治体制改革的深入开展，行政法制建设取得了长足进步。与以前相比，这一时期行政法制建设发生了以下几个方面的重大变化：第一，法治观念逐步强化。改革开放以来，我国行政法制在反思传统人治观念的基础上逐步树立起法治的观念，进入90年代之后，又把“依法治国”确立为基本治国方略，并且上升为宪法原则。第二，行政法权力结构从重权力、轻权利向权力和权利并重转变。行政诉讼法的颁布，使权力结构的重心开始发生偏转，90年代颁布的《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》促进了这一调整，初步形成了权力和权利良性互动的局面。第三，政府职能从全能型政府向有限政府、从管制型政府向服务型政府转变。随着对政府与市场关系认识的不断深化，政府开始逐步转变职能，将部分职能让渡于社会。第四，行政法机制从单纯的制约机制转变为制约和激励兼顾。第五，行政行为方式从纯粹的命令-服从模式发展成为强制与非强制手段并用的多样化局面。第六，在程序与实体的关系上，从重实体、轻程序，重结果、轻过程，发展到实体和程序并重，结果和过程并重。第七，在对行政的监督上，从单纯的权力监督，发展到权利救济和权力监督并重。

当然，行政法制建设在取得巨大成就的同时，也还存在诸多不足之处，比如：行政法制体系尚不完善；地方、部门保护主义现象严重影响到法制的统一；公民参与机制还不够健全等等。

（二）行政法学研究的日益繁荣

在行政法制建设的驱动下，行政法学研究呈现出前所未有的繁荣景象，无论是研究的广度还是深度，比前一阶段都有较大的发展。

1.从形式上看，这一时期的行政法学研究在各个方面都取得了很大的成绩。

首先，建立了比较完整的行政法学体系。早期由于受“管理论”的影响比较深，将行政法作为实现行政管理的手段，反映在行政法学研究上，在一定程度上是“重实体、轻程序，重义务、轻权利，重管理、轻救济”。20世纪90年代以来，随着对行政法的性质、地位、作用等认识的深入，学术界虽然对于结构体系的具体安排尚存在争议，但是基本认同行政法学应该包括总论和分论，总论应包括概述、行政法主体、行政行为和行政法制监督救济等内容。与80年代相比，行政法制监督和权利救济以及行政程序的地位更加突出，这一点在80年代和90年代教科书的体例安排上反映得比较明显。

需要指出的是，对于行政法学体系的结构安排，应该从对行政法本质特征的认识入手。对行政法本质特征认识不同，结构安排就可能不同。与早期相比，现在的行政法学体系在内容上更加充实，但是二者主要的逻辑结构却是基本相同的，都是强调行政活动本身的特征、围绕行政活动的过程来安排行政法学的框架，并没有超越行政学的思路。对于行政法学体系的具体安排，还需要进一步的研究，行政法学理论体系有待创新。

第二，研究方法和研究视角的创新。早期行政法学研究方法比较单一，思路相对狭窄。自20世纪90年代以来，研究方法逐渐多元化、多样化，在注意运用传统的法学研究方法之外，还逐渐引进经济学、政治学、社会学、心理学、哲学乃至自然科学的研究方法，特别是经济学的研究方法，包括公共选择理论、博弈论、均衡论等。另外，早期行政法学研究的视角和思路比较狭窄，偏重于行政法学封闭体系的研究，要么将行政法当作实现行政管理的工具，要么将行政法完全当作控制行政权的工具。90年代以来，由于方法论的革新，行政法学研究的视角逐步放宽，把行政法置于国家与社会、政府与市场关系以及社会结构变迁等大背景下，将规范主义和功能主义的因素结合起来，注意模式选择，提出以行政法关系作为行政法学研究的出发点，改变了传统的单极模式。这一时期的学术研究更加重视理论和实践相结合，考察行政法制运行的实际态势，对行政法从静态研究转向动态研究。

第三，行政法学研究成果层出不穷，创办了大量的行政法学专业刊物、网站以及研究中心、研究所等学术平台，会议、互访、系列讲座、资料交换等地区交流和国际交流的学术通道也逐渐增多。目前，在行政法学研究的主要领域，几乎都有相关的专著出版。仅2002年一年发表的行政法方面的论文就超过了1978年至1989年的11年间的总和。据不完全统计，2002年发表的行政法方面的论文有620多篇，而1978至1989年间的总数仅为520多篇。（这些数据分别来自《行政法学研究》2003年第1期和法律出版社1991年出版的《新中国行政法学研究综述。附录》。当然，这仅仅是从“量”的角度所作考察，尚未从“质”的角度加以分析，而且具体数字也可能有出入。）

第四，在这十余年中，一大批行政法学专业的博士和硕士毕业，其学位论文的整体水平有了很大提高。一批学贯中西、各有所长的中青年行政法学者正在茁壮成长，这些优秀的中青年行政法学人才，是我国行政法学发展的希望所在。

2.从内容上看，近十余年来是中国行政法学从幼稚走向成熟的阶段，各个领域的研究都取得了很大的成就。

首先，是关于行政法基础理论研究的争鸣。自20世纪90年代以来，在关于行政法基础理论的讨论中，学者们提出了平衡论、管理论、控权论、公共权力论、公共利益本位论、服务论等等理论观点。在行政法基础理论的研究过程中，学术界也加强了对行政法律关系的研究，并且把行政权与公民权之间的对立统一关系作为行政法学研究的逻辑起点和构建整个行政法学体系的基础。通过行政法学基础理论研究的争鸣，学术界对行政法本质特征的认识也更为深入。

第二，依法行政原则的讨论和行政法基本原则的发展与完善。至90年代初期，学术界就行政法的基本原则已经进行了比较多的讨论，初步形成了以行政合法性和行政合理性为两大支柱的行政法治原则。在“依法治国”确定为宪法原则之后，学术界又围绕依法行政原则展开了热烈的讨论，并尝试区分依法行政与行政法治、法治行政等等的关系。与此同时，学术界还对有较大影响的国外行政法原则进行了初步研究，有人主张引用其中部分原则作为行政合法性原则和行政合理性原则的补充，也有人主张重构行政法基本原则体系。

第三，行政主体理论的发展与反思。关于行政组织的研究在20世纪80年代和90年代分别形成了两个范式，一个是行政机关范式，一个是行政主体范式。行政主体范式自90年代开始居于主导地位，其与行政机关范式相比，在确定行政行为效力、行政诉讼被告和法律责任归属方面有一定的特点。近年来，学术界开始对行政主体理论进行反思，认为行政主体理论与行政诉讼资格的联系过于紧密，而且自身存在一定的逻辑矛盾，因而主张借鉴西方的行政主体理论对我国的有关理论进行重构。在对行政主体理论进行反思的同时，对行政组织法的研究开始逐步复兴，但总体来说还比较单薄。

第四，行政相对人的研究取得突破性的进展。在传统行政法上，行政相对人处于被保护的、消极的地位，或仅是被管制的客体。提升相对人的法律地位，使其享有行政法主体的权利，为实现权利与权力的动态平衡提供根据，这是现代行政法理论研究的一大课题。90年代以来，关于行政相对人的研究已有一些成果问世，这是我国行政法学者对行政法学研究的重要贡献。

第五，行政行为理论得到丰富和发展。对传统行政行为的研究，前期以行政处罚为重点，后期则较多地关注行政强制、行政许可等行为，对其他传统行政行为的研究也正在逐步深入。例如，对于抽象行政行为的关注，前期主要集中在对行政立法性质的争论上，后来则对行政立法的程序规范、等级效力关注较多。最近，学术界则开始检讨行政规范性文件的性质及其控制。这一时期，关于行政行为的一般理论研究也逐步深入，包括对行政行为的定义、分类、效力等方面的研究都取得了一定的进展，并且就其中部分内容展开了深入研讨。随着行政方式的多元化、多样化，学术界在深化研究传统行政行为的同时，开始较多地关注非强制行政行为等新的行为方式，出版了一批关于行政指导、行政合同、政府采购等方面的专题论著，大大深化了人们对于当代行政方式的认识。

第六，行政程序研究的勃兴。传统法学理论重实体，轻程序。随着行政立法和行政执法过程中程序性问题增多，行政程序日渐引起人们的重视，成为当前行政法学研究的一个热点。近年来，学术界不仅围绕行政程序的性质、各项制度规定展开了讨论，还围绕行政程序法的理论基础、基本原则、立法模式、程序性权利、行政程序违法以及对行政程序的司法审查等方面进行了卓有成效的研究，为制定我国行政程序法做好了必要的理论准备。

第七，行政法制监督救济理论的丰富和完善。这一时期，学术界对行政诉讼、行政复议、行政赔偿、行政补偿等问题持续关注，就相关法律实施过程中的具体问题展开分析，并积极探索建立和完善我国投诉举报制度、新闻媒体监督制度、监督专员制度的可行路径，为推进相关制度创新提供了理论指导，大大促进了行政法制建设的发展。

第八，外国行政法制度和理论的译介和研究。90年代以来，学术界对外国行政法的介绍和研究比80年代要丰富得多，并且由原来偏重某个国家转为全面介绍和研究各国比较成熟的行政法制度和理论。应当指出的是，我国行政法学界已开始认识到，在进行比较研究时，要立足于中国的实际，既注意传统，又注意创新，要认识到我国法学传统和西方法学传统的不同，不能照搬照抄西方的行政法制度和理论学说。

二、对我国行政法学未来发展的几点意见

从改革开放到今天，我国的行政法学研究已经走过了四分之一世纪的历程，正逐步走向成熟。但是，就目前的研究现状来说，还存在一些薄弱环节，低水平重复研究的现象仍然比较突出，带有粗放式的特点，漂浮一些学术泡沫；由于受特殊历史时期国情的影响，行政法学的学术积累还不够丰厚，“过渡性”色彩较为浓厚；对于国外的理论学说，重介绍，轻比较分析；研究思路不够宽阔，视野相对比较狭隘；研究方法仍比较单一等等。

针对行政法学研究已经取得的成就和不足，结合行政法的发展趋势，提出以下几点意见，与大家一起探讨。

（一）在指导思想上，坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持正确的研究方向

“三个代表”重要思想反映了我国最广大人民的共同意愿，体现了当今世界和中国发展的时代精神，显示了马克思主义科学理论的强大力量，是全国各族人民在新世纪、新阶段继续团结奋斗的共同思想基础。“三个代表”重要思想既是党和国家一切工作的根本指针，也是我们开展行政法学理论研究必须长期坚持的指导思想。只有在“三个代表”重要思想的指导下，行政法学理论研究才能提高到一个新高度和新水平，为全局工作提供强有力的理论支持。要建设有中国特色的社会主义行政法学，我们的观念、理论与实践都应当遵循中国先进文化的方向，反映先进社会生产力发展的要求，体现最广大人民群众的根本利益。“三个代表”的重要思想，应该成为我们行政法学研究的出发点和落脚点。只有这样，我国行政法学的发展才能坚持正确的政治方向。因此，我们一定要认真贯彻党的十六大精神，把“三个代表”重要思想作为自身建设的指导思想，不断提高我们的政治素质和业务素质，继续发扬谦虚、谨慎、不骄、不躁和艰苦奋斗的优良作风，多出优秀科研成果，推动我国的行政法学始终保持健康发展的态势，为社会主义政治文明建设做出自己的贡献。

（二）深化对原有领域的研究，开拓新的研究领域

随着行政法学研究的深入发展，研究领域的日渐宽阔，部分领域的研究已经比较成熟，但是更多领域的研究尚待进一步深入。要力争在已有研究成果的基础上，多出精品，将行政法学研究推向纵深发展，比如对行政组织、宏观调控行为、行政指导、行政自由裁量权、行政许可、行政程序、信息公开、公民参与、行政合同等问题的研究需要进一步加强。与此同时，行政法学还应该不断关注新问题，拓展新的研究领域。

1.研究行政法和行政职能的变迁，加强对部门行政法的研究。

行政法的范围是行政法学研究的起点，是一个基础性问题。随着对国家与社会、政府与市场关系的反思，公法与私法之间呈现出水融的趋势，两者的界限进一步模糊。无论英美法系还是大陆法系的行政法，传统上都是以行政机关为中心，而公共行政领域的新变化、新发展，迫使学术界对行政法进行反思，并就行政法的发展趋势、新的发展模式进行探究。我国的经济、政治体制改革中的一些新举措，同西方国家的放松管制有某些相似之处，其对我国行政法带来的深刻影响目前还未引起学术界足够的重视，对变革中的行政法制有必要进一步深入研究。

目前我国行政法学主要集中于总论方面的研究。随着行政法学研究的逐步深入，学术界对部门行政法的关注也开始增多，并且在公安行政、工商行政、土地行政、税务行政、教育行政、环境行政等领域取得了一定的成果。但是，对有的部门行政法的研究存在着简单化的倾向，往往将行政法总论的主体、行为和监督救济三大部分的模式简单地套用到部门行政法领域的研究中，从理论到理论，较少实证分析，部门行政法的特色不足，可见部门行政法的研究还需要学术界作出更大努力。

2.加强对经济全球化中行政法问题的研究。

WTO作为世界经济贸易的共同规则体系和安全机制，是经济全球化的重要体现，加入WTO对我国行政法制建设带来了许多新课题，对我国的司法审查制度，反倾销、反垄断制度以及纠纷解决机制都产生了重要影响，也为行政法学研究提供了新的研究思路和研究方向。

经济全球化还带来了全球治理的问题。传统的治理结构是以地域为基础的，被人为分割成不同的行政单元，而经济一体化、区域化、全球化发展要求打破地域限制，相应地，经济治理结构也会发生变化，这都将对现行的行政法制度构成挑战，也提供了进一步发展的机遇。应当指出，在经济全球化的背景下，国家和社会治理中形成一些被广泛认同的规则和程序，有助于世界贸易交往，客观上也有助于推动法学研究，特别是行政法学的研究，应该加以高度重视；但是行政法学以国情为背景、以为要素的情形，在相当长一段时期内是不可能消除的，对此应有清醒的认识。

3.加强对社会中介组织的研究。

在经济、政治体制改革逐步深入的情况下，学术界对国家与社会、政府与市场之间关系的认识也在逐步深入。在现代化转型的过程中，国家逐步从某些领域退出，而将这些领域的公共管理和服务职能交给社会，逐步推动权力社会化、公共管理和服务民营化进程；与此同时，政府的协调功能和服务功能进一步强化。社会中介组织，种类较多，称谓有别，宗旨、活动形态不一，界定也不易，但都属自律组织，一般来说，他们既是实现公共治理的工具，又是实现个体自由的一种形式，也是实现与行政权互动的有组织的力量。随着市民社会力量的逐渐壮大，社会中介组织的地位也在逐渐上升，社会中介组织的性质和地位及其与国家、个人之间的关系应当如何界定，如何加以规范，是对行政法学研究提出的新课题。

必须指出的是，社会中介组织虽然在一定程度上独立于国家而存在，但是这种独立是不完全的。社会中介组织的权力来源可能并不直接根源于国家，但是其权力的行使在一定程度上要受到国家的监督。关于如何认识社会中介组织和国家之间的关系，既要避免将二者对立、平行的极端，也要避免社会中介组织完全依附于国家的极端。社会学领域的学者在国家和市民社会之间，划出了一个第三领域。在行政法学中，行政权与公民权的关系是行政法关系的基础。那么，在行政关系中是否也存在第三领域？公民参与的兴起，对行政关系的影响如何？这些都是值得深入探讨的问题。

4.研究行政法自身的发展规律，与时俱进。

中国的行政法学在改革开放以来社会变迁的大背景下，不断探索、迅速发展、走向成熟。改革开放以来，行政法学的发展与我国政治、经济体制改革的发展息息相关。20世纪80年代我国行政法制发展和行政法学研究的起步是同改革开放以来民主法制观念的加强分不开的；近十年来行政法学的发展与时展的要求同样密不可分。1992年党的十四大召开，正式确立了社会主义市场经济的目标模式，给行政法学的进一步发展带来了契机。经济行政法、政府与市场的关系以及对政府权力的规范与制约等理论问题受到了行政法学界的普遍关注。1997年党的十五大召开，提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国基本方略，1999年召开的九届人大二次会议通过修宪程序将其上升为宪法原则。作为“依法治国”之重要内容的依法行政原则受到了普遍的重视，更多的学者参与到依法行政的讨论中来。2002年党的十六大报告中明确提出“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标”，并对推进我国政治建设和政治体制改革提出了九项重大举措，这些举措无不与行政法关系密切，应当认真研究这些举措对我国行政法治发展进程的影响。

今天，信息社会的发展，全球化趋势的加强，也给行政法学的研究带来了许多新的课题。行政法学应当随着时代的发展，不断地探索自己发展的基础。我国的行政法学应当是与时俱进的行政法学。敢于自我剖析，不恪守陈规，这不是一种病态，而是一种理智的思维和社会进步的体现。行政法学应当探讨发达国家、发展中国家以及转型国家行政法体制的发展，探求其中的规律性与差异性，发掘其中不同的发展路径、发展方式以及发展观念。

行政法学研究需要进一步拓展的领域还有很多，如行政法的激励机制、政府绩效、行政过程、行政授权治理、行政法解释学、行政法判例制度、行政法制史、行政法制方法、行政法律文化、知识经济下行政法的发展等等。我们面前的路还很长，我们肩上的担子还很重，所以我们必须解放思想，锐意进取，不断开拓行政法学研究的新天地。

（三）端正态度，大胆探索，勇于创新

在展望新世纪行政法发展趋势的同时，还应反思行政法学研究自身的现状，总结经验，吸取教训，为行政法学研究的未来发展提供治学之鉴。在此，我提出以下几点建议。

1.树立科学的人文精神，养成良好的学术风气和学术态度。

行政法学研究需要树立科学的人文精神。一方面，行政法学研究要实事求是，坚持真理，树立坚实严谨的学术风气；要重视实践，敢于质疑，勇于探索和创新。另一方面，还要坚持以人为本，注重人类的自我关怀，维护、追求和关切人的尊严、价值和命运，促进人的全面发展，而不是简单的就法论法。

另外，学术研究既需要个人的努力奋斗，更需要团队精神和信息的有效沟通，打破门户隔阂和私人偏见，避免不必要的斗争和内耗，我们都应学会在对立、矛盾的过程中寻求一致、和谐。这已为行政法学研究的经验所证明，希望今后能够更好地发扬下去。

2.正视现实，回应实践。

行政法的发展非常迅速，具有强烈的地域性。因此，行政法学的研究应该立足于我国行政法制发展的本土资源，关注中国的问题。新中国建立之后，我国行政法制经历了比较复杂的发展历程，客观上为我国行政法学研究提供了丰富的本土资源。特别是改革开放以来，整个社会处于由传统向现代的转变过程中，政治体制和经济体制的每一变化都为行政法学提供了新的研究主题，为行政法制的转型研究提供了丰富的制度资源。香港和澳门回归之后，加上台湾地区，我国整个法律体制呈现出“一国两制三法系四法域”的独特局面。我们必须充分利用这些资源，研究我国特殊历史时期、特殊法律制度下的行政法现象。从行政法学发展的历史来看，不同时期的行政法学都打上了独特的时代烙印。究其根源，既有学术研究自身方面的原因，也有法学方法方面的原因，行政法实践的变化更是其中不可忽视的一个因素。谚曰：“理论是灰色的，而生活之树长青。”可以说，行政法实践的变化乃是行政法学研究保持长青的源泉。因此，行政法学研究必须正视现实，在现实中发现问题，从实践中总结经验，提取出具有普遍意义和共性的内容，以期为行政法的进一步发展提供指导。

我国目前正处在社会转型时期，行政法制发展的历史本身较短，还远不成熟，在实践中暴露出来的问题还很多。例如在这次抗击“非典”的过程中，就暴露出来我们国家关于紧急状态方面的行政法制还很不完善。依法行政首先要求有法可依，在紧急状态下，行政机关享有什么权力，可以采取什么应急措施，运用行政紧急权力应遵循什么程序，如何处理紧急状态下行政权和公民权的关系，如何建立比较完备的预警机制、应对机制、补救机制、恢复机制，目前我国只有一些零散立法，还很不完备。针对这一实践中暴露出来的问题，行政法学应当加强对紧急状态立法的研究，为制定统一的紧急状态法提供急需的理论支持。另外，对于矫正制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度等暴露出来的问题以及行政法律制度平等与透明问题，还有随着《中国21世纪初可持续发展行动纲要》的实施，对行政法研究带来的新课题，都需要行政法学界进行更为深入、系统的研究，从而推动我国行政法制实践的健康、稳步发展。

3.采用多元化多样化的研究方法和研究视角。

行政法学的发展需要摆脱传统的封闭模式，以开放的姿态吸纳其他学科的方法和思维方式，积极推动学科领域的交叉和融合，而不是仅就行政法学的问题而讨论行政法学。这就要求我们必须开放视野，采用多元化、多样化的研究方法，从不同的视角认识行政法问题。目前，行政法学研究所采用的研究方法仍然比较单一，需要创新发展。一方面我们要继续发挥传统方法的优势，另一方面又要引进新的方法，变换研究视角，既要注重逻辑上的建构，又要重视实践理性，将规范研究和实证分析有机结合起来。其他学科的许多方法为我们认识行政法现象提供了新的视角，如哲学上的方法与合方法、范式转换的方法、模式选择的方法、结构调整的方法，经济学上的公共选择理论、博弈论、利益衡量方法等。我们应该吸收其知识和方法，不断地丰富和发展行政法学方法论。政府与市场关系、国家和社会关系也为我们认识行政法的问题提供了不同的思路，值得进一步研究。

当然，方法的更新、视角的变换，既不是一劳永逸的，也不是万能的。我们应该根据不同的内容采用不同的方法，而且对于其他学科方法的引入不能不顾实际生搬硬套，应当根据研究的需要加以改造。

4.弘扬整体性思维，加强理论研究。

如今，信息化时代已经扑面而来，以信息与知识为重心的经济结构正在逐渐取代传统的以物质与能量为重心的经济结构。在信息时代，知识传播的过程越来越短，更新速度越来越快，整个社会融入于知识的海洋。在这种情况下，知识淘汰、老化的速度加快，行政法的很多内容已经过时，十年前的某些内容在今天看起来已显得比较幼稚。一方面我们要跟上社会发展的步伐，促进行政法学研究更新换代，另一方面我们还要对社会发展提供有益的指导。这就需要我们从宏观上把握行政法各部分内容的内在本质联系，将一项项具体的研究活动置于行政法学的整体框架之下，全面地看问题，避免只见树木、不见森林的弊端。另外，整体是由部分组成的，行政法的有些概念、原则从局部来看是合理的，但是可能和整体并不协调。从整体上研究行政法现象，有助于建立完善的行政法学科体系，深化对各个组成部分的研究，行政法学研究所起的指导作用也会更为长久。

行政法学的健康持续发展需要加强理论研究，从更深的层次上认识行政法现象。其别需要加强行政法哲学层面的研究，从而为行政法学研究的进一步发展提供强大的理论支持，这也是行政法学成熟与否的重要标志。另外，还应该加强公法理论的研究。从世界范围内来看，公法理论的研究逐渐受到了重视。行政法是公法的重要组成部分，加强公法理论的研究，无疑将为行政法学的研究提供更多的启迪。公法理论的变迁会对行政法理论的发展变化起到巨大的作用，对于更为全面、系统地认识行政法现象具有重要的意义。

5.关注国外，交流学术，展示特色。

我们要不断关注国外行政法的发展，探索整个行政法的发展历史，理清行政法发展的脉络，归纳和分析行政法的传统模式，寻求行政法发展中规律性的东西。从行政法发展的历史来看，一些西方国家行政法发展较早，很多制度比较成熟，我们要注意吸收那些体现人类文明进步的内容，结合本国实际，不断丰富和发展我们自己。

还要特别注意研究国外行政法制的现行改革。目前，世界上许多国家都在反思治理问题，在探讨行政法律制度创新，就连行政法制相对比较发达的国家，也都针对实践中暴露出来的问题，几次进行变革。如英国对欧盟法和国内法关系的处理问题、美国针对行政程序法以及司法审查中的问题都在不断进行探索；日本、韩国则针对本国行政程序和行政诉讼制度中暴露出来的问题提出革新的要求；两大法系国家行政法的相互借鉴、容纳和适应等等。当今世界改革之风盛行，我们对此应予高度关注。

为了拓展思路，启迪思维，繁荣学术，培养人才，应当积极开展国际学术交流与合作。既要“请进来”，又要“走出去”；既要了解国外的学术成果，又要推介我国的行政法学，展示自己的特色；同时谋求参与国际社会治理，在国际舞台上树立我国的良好形象。

行政法学论文范文第8篇

关键词经济法行政法经济行政法经济管理关系行政关系

自经济法在我国产生起，有关经济法的性质、地位及其经济法与行政法的关系一直是法学界久盛不衰的话题，但至今为止对这些问题的讨论多集中在经济法学界，本文则试图从行政法学的角度去认识经济法，分析经济法与行政法的关系。

一、对经济法学界关于经济法及其行政法关系认识的析评

1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体，尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论①[孔德固：《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》，《政法论坛》1997年第1期。]，但属经济法学研究中的个别理论现象，多数学者转向“经济管理关系论”，将经济法定义为“政府管理经济的法律”②[李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。]，将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系，即国家经济调节管理关系③[漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第11页。]，有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”，并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系，体现了社会主义国家管理经济的职能，也符合经济法的本来含义”①[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。].因此，经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中，“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位，成为经济法学研究中代表性的理论基础②[经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中，以“经济管理关系论”最具代表性，其他的观点或难引起理论界的共鸣，或为“经济管理关系论”的不同表述方式，所以，本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论，其他的观点不再一一评析。].

由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系，因此，什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么？这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后，经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来，从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系，把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是，国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢？对此，经济法学界分歧较大：有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围③[谢次昌：《论经济法的对象、地位及学科建设》，《中国法学》1990年第6期。]，有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的，因为经济管理关系中还包含有行政管理关系，而行政管理关系应由行政法调整，经济法只应调整部分经济管理关系④[王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。].但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致：有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系⑤[尹中卿：《社会主义市场经济法律体系框架初探》，《法学研究》1993年第6期。]，有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理，认为在直接管理领域发生的经济管理关系，本质上是一种以权力从属为特征的行政关系，这部分管理关系应由行政法调整，而在间接管理领域发生的经济管理关系，则是一种非权力从属性的经济关系，这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管理经济关系两个方面，它们才是经济法的调整对象⑥[同④。]，还有的学者认为，经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系⑦[王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。]，等等。所以，尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”，但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。

将经济法的调整对象界定为经济管理关系，虽然将经济法与民商法区分开来，但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞，所以，经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论，力图将经济法从行政法中分离出来。

（一）在经济法学界，学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别

1经济法与行政法的调整对象不同

从调整对象的角度区分经济法与行政法，这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识，因而，在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说，凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系，认为行政法调整的是非经济性的管理关系，而经济法调整的则是经济性的管理关系，从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来①[刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。].凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系（包括部分经济管理关系）的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别，他们从传统的行政管理理念出发，将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系，因此，在经济管理领域，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的，是一种直接的管理关系的话，那么，这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系，它应由行政法去调整；相反，如果经济管理关系的发生根据不是行政命令，而是普遍性的调控措施、间接的调节手段，那么，这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整，因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同②[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。].

2经济法与行政法的调整手段不同

基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象，而经济法则主要采用间接的调整方式③[徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。]；行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段，而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施，体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用，经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展④[李中圣：《关于经济法调整的研究》，《法学研究》1994年第2期；徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。].从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。3经济法与行政法的法律性质不同在经济法学界，有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容，它重在经济管理中的程序性内容，并以行政程序监督权力的行使，防止权力的滥用；而经济法既不是也无需是控权法，经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当，并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的⑤[同③。].这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。此外，还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同：认为行政法所追求和实现的是国家利益，而经济法所追求和实现的是社会公共利益；行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的，是政治法，而经济法则是生产社会化和垄断的产物，它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段，是国家干预经济的结果；在我国，行政法是计划经济的产物，是计划经济的法律代名词，它无法承担起管理市场经济的任务，对市场经济的干预和管理只能依赖经济法，实质意义上的经济法是市场经济的产物，等等。

（二）经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提

1在关系到经济法地位的一系列基本问题上至今没有形成共识

具体表现在：（1）在经济法的调整对象方面，如前所述，尽管经济法学界多数学者赞成“经济管理关系论”，但作为经济法调整对象的经济管理关系到底具有哪些本质特征以及它与作为行政法调整对象的行政管理关系之间有哪些实质性的不同和差异至今未能解释清楚，至于不赞成仅以经济管理关系作为经济法调整对象的观点就更多、更杂。因此，经济法的调整对象到底是什么，这实际上是经济法学界讨论至今仍未能解决的一个基本问题。（2）在经济法的调整方式上，尽管多数学者将经济法的本质特征定性为国家干预经济之法，但是，国家干预经济（经济管理）的方式或者说“国家之手”有哪些具体表现形式说法不一：有的认为，国家之手有三种基本动作即强制、参与和促导①[刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。]，有的认为国家干预经济的方式有两种，一种是非法律手段（包括价格、税收、工资等和行政手段如国有化和计划），一种是法律手段②[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。]，有的认为国家干预经济的方式是普遍性的调控措施③[徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。]，还有的认为国家干预所使用的是一系列具有充分弹性的经济手段④[同①，目录第1-5页。]，等等。（3）在经济法的体系结构方面，对经济法调整对象及调整方式的不同认识导致经济法体系构架上的分歧与混乱：有的认为经济法应由市场障碍排除法、国家投资经营法、国家宏观调控法及涉外经济法所构成⑤[同③。]，有的认为经济法主要包括市场管理法和宏观经济管理法两方面⑥，还有的认为经济法仅是指宏观调控法⑦[王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。]，等等。

2理论研究中存在着理论与实践的脱节及研究方式上的牵强附会

具体表现在：（1）不少学者一方面坚持认为经济法调整的是宏观的、间接的经济管理关系，财政、金融、税收及其他普遍性的调控措施和经济手段才是经济法作用的主要方式，是经济法与行政法的本质区别，另一方面又将市场管理法纳入经济法的体系范围，并将竞争法视为经济法的龙头与核心，而在市场管理法中，无论是竞争法、价格法还是其他的管理法，立法上都是直接授予经济行政管理机关以监督检查权、处理处罚权，这些监督检查权、处理处罚权无一不是行政法上以直接管理为特征的行政手段。（2）由于经济法学界一再试图将经济法作为一个独立的法律部门去研究，因而，在实际研究中唯恐触及行政法的内容，为了以示与行政法的区别而不得不在具体的研究中标新立意。譬如在阐述经济管理法律关系时，为了以示与行政法律关系的区别而将行使经济行政管理权的行政机关及其他行政主体称之为经济法主体，将行政主体在经济行政管理中的职权与职责称之为经济法主体的权利与义务⑧[张守文等：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第133-139页。]，将行政主体在经济管理活动中对经济主体及个人实施的罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚称之为经济法律责任，将经济组织与个人不服行政主体作出的具体行政行为引起的诉讼称为经济诉讼，甚至建议制定统一的《经济责任法》和独立的《经济诉讼法》①[杜飞进：《论经济责任》，人民日报出版社1990年版，第192-195页。].

3对行政法特别是我国行政法的本质特征存在着重大的认识上的误解

具体表现在：（1）关于行政管理关系本质特征的误解。不少学者将行政管理关系理解为一种单一的、机械的、直接的、以命令服从为特征的隶属性社会关系，并得出结论认为这种社会关系只适用于计划经济体制下政府对经济的管理而不适用于市场经济体制下政府对经济的管理，市场经济体制下政府对经济的间接管理关系需要由经济法去规范和调整。（2）关于行政法手段的误解。与对行政管理关系的误解相联结，不少学者将行政法手段等同于行政手段，又将行政手段简单地理解为行政命令，同时将经济手段等同于经济法手段，是经济法作用的体现，并以示与行政法相区别。（3）关于行政法价值目标的误解。有学者将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益，认为行政法的直接目的就是为了满足国家利益的需求，而经济法所追求和实现的是社会公共利益。（4）关于行政法本质特征的误解。有的学者置我国行政法上诸如治安行政管理、工商行政管理、税收征收管理、城市建设管理、资源环境保护、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政实体法、管理法于不顾，而片面地依据英美法系行政法的理念将我国的行政法定义为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，从而将作为我国行政法组成部分的行政管理法分割出去，并将作为行政实体法一部分的经济行政管理法纳入经济法的范畴。

二、经济（行政）法的实质及其法律属性

如果将经济法定性为调整经济管理关系的法律规范，那么这种意义上的经济法实际上就是经济行政法，对此学界早有论及②[梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196-213页。].但关于经济行政法的性质及其法律属性经济法学界与行政法学界在认识上存有较大分歧：经济法学界认为，经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律部门，行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素③[王保树：《关于经济法与行政法关系的思考》，《法学研究》1992年第2期。]；而在行政法学界看来，经济行政法不构成一个独立的法律部门，它仅仅是行政法的一个分支学科，它与行政法之间是总则与分则、基本行政法与部门行政法的关系，经济行政法在法律属性上为行政法④[王克稳：《经济行政法论》，《法律科学》1994年第1期。].

在行政法学领域，经济行政法之为行政法，可以从以下几方面去认识：

（一）国家干预经济的本质是公权力（行政权）的作用亦如经济法学界所述，现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控，我国也不例外，同时，在现代法治社会，国家对经济活动的干预和管理必须纳入法制的轨道，正因为如此，经济法学界多数学者将经济法归结为国家干预经济的法律。但国家如何去干预、管理经济活动或者说“国家之手”有哪些具体方式？经济法学界的概括模棱两可，让人难以捉摸。而从行政法的角度看，国家干预经济的方式无非包括两个方面：一是国家权力的干预，即通过国家行政权的运用和行使来达到调节经济活动的目的，而国家在运用行政权干预、调节经济活动方面，其手段是多种多样的：既可以是直接的干预，也可以是间接的调控，既可能是以行政命令、行政强制为主的行政手段，也可能是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段，选择怎样的干预和管理手段是由经济活动的具体情况所决定的①[在1997年爆发的东南亚金融危机中，各国和地区干预和处理这一危机的手段即不尽相同，其中印度尼西亚政府直接下令关闭了16家信誉不好的银行，而我国香港特区政府则采取提高银行贷款利率、增加投机交易成本的方式打击金融投机商的交易活动，上述就是两种完全不同的调节手段，但他们的本质及其所要达到的目的是一致的。]；二是国家的非权力干预，即国家以非强制的手段在取得有关经济组织和个人同意或协助的基础上来达到调节经济活动的目的，这种非强制的手段通常称之为行政指导，主要有劝告、通告、建议、警告、注意、指导等形式。由于这种非权力的干预以取得相对人的同意或协助为前提，它不直接导致相对人法律上权利义务关系的取得、变更或消灭，相对人不服从这种干预和指导，亦不会导致法律责任的产生，因此，在行政法上，这种行政指导为不具法律效力的事实行为，所以，它属于国家干预经济的非法律手段。由于这种手段的非法律属性，因此，它不是行政法上所关注和规范的重点，行政法所关注和规范的重点是国家对经济活动的权力干预，即必须将国家对经济活动的权力干预纳入法制的轨道。因此，严格意义上说，经济行政法是规范国家权力干预经济的法律。在经济法学界，不少学者也注意到经济管理关系必须借助国家公权力（行政权）调整，经济行政法实际上是通过国家权力来完成民法所无力解决的市场主体的规制问题，正因为如此，经济行政法在法律属性上属于公法。②[刘大洪等：《现代经济法的反思与重构》，《法律科学》1998年第1期；王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。]但经济法学界的研究缺陷在于他们没有能够进一步认识和把握公权力（行政权）作用所发生的社会关系的性质以及规范公权力（行政权）的法律的本质属性。

（二）凡基于国家公权力（行政权）作用所形成的社会关系本质上皆属行政关系，为行政法的调整对象

尽管经济法学界对于国家运用公权力干预、调节经济活动所形成的社会关系的表述各式各样，但从行政法学角度审视，政府运用行政权干预、调节经济活动所形成的社会关系实际上就是经济行政管理关系，这种经济行政管理关系与政府运用行政权在其他领域进行干预和管理所形成的行政管理关系没有本质的不同和区别，它们都属于行政管理关系的范畴，为行政管理关系不可分割的组成部分。在中国行政法学界，尽管学者们对行政法所予的定义不完全相同，但对行政法调整对象的认识是一致的：即行政法的调整对象是行政管理关系，这种行政管理关系是行政机关在行使行政权过程中所发生的各种社会关系，也就是说凡是基于行政权的作用所发生的一切社会关系都属于行政法的调整范围，这一点不仅在行政法学界没有分歧，在其他学科亦是公认的。由于经济行政法所调整的经济管理关系本质上属于行政管理关系的范畴，因此，经济行政法在法律属性上为行政法。此外，经济法学界有学者将行政管理关系定性为一种单方面的命令服从关系，并据此认为经济管理中出现的一些间接的、非权力从属性甚至带有平等性质的社会关系为一种不同于行政管理关系的新型的社会关系。笔者认为，这涉及到对行政管理关系本质特征的认识：在计划经济体制下，计划经济的本质决定了政府管理经济的单方面性，一切经济管理关系皆因行政机关单方面的意思表示而形成、变更或消灭，因而命令与服从成为这种体制下政府管理经济的典型特征，同样，在一般的行政管理特别是公共行政管理领域，命令与强制也是经常使用的管理手段，这也容易理解，因为在一般的行政管理中政府如不具有这样的强制手段，政令将无法推行，法律将无法实施。但是单纯的命令与强制忽视了相对人的意思表示，因而它难以调动相对人的积极性和参与意识。在市场经济体制下，市场主体的平等、意思自治等特征使政府机关逐渐认识到如果单纯使用命令与强制手段反而不易达到经济管理的目的，因此，一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政机关与相对人的意思表示一致而成立，在行政合同关系中，相对人不再仅仅是被管理的对象和义务主体，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保护，因而，充分调动了相对人参与国家经济管理活动的积极性，在法国、德国、日本等发达的市场经济国家行政合同得到了广泛的运用和重视，被作为贯彻实施国家经济政策、经济计划及执行其他公务的一种重要手段。在我国，随着市场经济体制的推进，行政合同作为经济管理手段迅速发展起来，成为国家经济计划、经济政策贯彻实施，基础产业建设，国土资源开发与保护，国有资产经营与管理，农村产业开发与农副产品收购等领域中为人们所普遍熟悉和接受的一种新型的管理方式，甚至已经拓展到人事管理、治安管理、计划生育管理、生态环境保护等公共管理领域。尽管这种合同关系与传统意义上的以命令与服从为特征的管理有着极大的不同和差异，但谁也不能否定这种带有平等性质的行政合同关系在本质上仍是一种行政管理关系，调整这种行政合同关系的法律-行政合同法在法律属性上为行政法。因为行政合同关系的发生、变更与消灭实质上仍然是行政权作用的结果，行政合同的目的也是为了满足或实现国家利益或社会公共利益。这说明，在现代的行政管理特别是经济管理活动中，命令服从性管理关系仅仅是行政管理关系的特征之一而不是行政管理关系的唯一特征。

（三）在市场经济体制下，行政权作用的方式是多重的，但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的，它们都属于行政法律行为

在经济法学界，也有部分学者主张以国家干预经济的方式作为划分经济法与行政法的标准，即将国家干预经济的方式划分为经济手段与行政手段，并以此作为经济法与行政法的重要区别。而实际上，经济手段和行政手段都不是法律范畴内的概念，至今为止我国法学界包括经济法学界也从未对经济手段、行政手段的涵义以及两者之间的区别做出科学的说明。从我国的法律制度及实践来看，规范、调整经济活动的法律手段只有三个方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罚手段。如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段，把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段的话，那么，无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式，它们都属于行政法手段，在法律属性上它们都属于行政法律行为，其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调整产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施（经济手段）在法律属性上为抽象行政行为，而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施（行政手段）则为具体行政行为。所以，无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。

（四）在经济管理活动中，凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决

从法学理论上说，作为一个独立的法律部门，它不仅要有不同于其他部门法的调整对象和调整手段，而且必须有不同于其他部门法的法律责任体系及独立的争议纠纷解决机制。在经济法学界，尽管有学者曾极力主张将罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚作为一种独立的经济法律责任，将相对人不服经济行政处罚所引起的诉讼作为一种独立的经济诉讼，但是，这种观点已被国家的立法所明确否定。其中1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》明确将行政机关在行政管理活动中实施的所有罚款、没收违法所得及非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照等行政处罚行为统一纳入该法规范的范围，而《反不正当竞争法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》等被视为经济法核心内容的法律也都无一例外地将政府经济管理部门实施行政处罚及采取其他诸如查封、扣押、冻结等行政强制措施所引起的争议统一纳入行政复议和行政诉讼的受理范围。这些立法清楚地表明，凡行政权行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决这些争议，经济管理领域亦没有例外。

从以上分析可以看出，经济法没有不同于行政法的异质的调整对象，没有区别于行政法的特别的调整手段，没有独立的法律责任体系及其相应的救济途径，因而，它作为一个独立的法律部门既没有理论基础，也没有法律依据。需要说明的是，对经济法作为一个独立的法律部门的否定并不意味着对经济法学研究成果及经济法存在价值的彻底否定，而是说明经济法学的研究需要转换视角，即将经济法放在行政法这个大的法律框架内，将它作为行政法的一个分支学科并相对独立地进行研究，利用经济法学现有的研究成果，汲取行政法的基本原理，这样才能彻底解决长期困扰经济法学研究的基本理论问题，理顺经济法与行政法的关系，从而科学地构建经济法的理论体系，为经济法及经济法学的发展注入生机与活力。从行政法学的角度看，随着我国行政法的不断健全和完善及行政法学研究的不断深入，行政法学理论研究亦需要从一般理论问题走向具体实践问题，从行政法学原理走向部门行政法学，以增强我国行政法的应用性及可操作性，也才能推动我国的行政法学研究向着更高的层次拓展，因此，经济行政法作为一个独立的部门行政法，这也是行政法学研究不断深入及行政法制建设不断完善的必然趋势。

三、经济行政法的涵义及体系结构

在明确了经济行政法的性质及其法律属性后，笔者给经济行政法的定义是：经济行政法是调整国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理市场经济运行的活动中所形成的社会关系的法律规范的总体，它是行政法的一个分支学科。经济行政法的调整对象为经济行政管理关系，简称经济管理关系，也就是说，凡是国家行政权干预经济生活所形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之列，这既符合经济法的研究宗旨与目的，也不违背部门行政法划分的基本准则。在我国，因国家对市场经济运行的干预集中体现在宏观调控、市场管理及国土资源、资产管理三个方面，因此，我国的经济行政法也就相应地由宏观调控法、市场管理法及国土资源、资产管理法三个方面组合而成。

（一）宏观调控法

宏观调控法是规范国家宏观调控经济活动的法律规范的总称。从总体上说，国家宏观调控经济的活动包括国家经济政策的制定和经济政策的实施两个方面，因此，宏观调控法实际上包含了规范国家经济政策制定行为的法律和规范国家经济政策实施行为的法律两个方面，规范国家经济政策制定行为的法律主要是计划法、国民经济稳定增长法、改善地区结构法、产业政策法、预算法、中国人民银行法、农业法等，规范国家经济政策实施行为的法律主要是税法、价格法、金融法、投资法、财政法等。

（二）市场管理法

市场管理法是调整国家监督、管理市场活动的法律规范的总称。由于国家对市场的管理包括了对市场主体的管理、市场交易行为的管理和市场客体的管理，因而市场管理法也就相应地包括了管理市场主体的法律、管理市场行为的法律及管理市场客体的法律三个方面。其中管理市场主体的法律主要是公司法、企业法、商业银行法等规范市场主体的法律中有关公司、企业及其他经济组织注册登记管理的法律规范，管理市场行为的法律主要是反垄断法、反对限制竞争法及反不正当竞争法、反倾销法、反补贴法、反价格欺诈法、反暴利法等，这部分法律是市场管理法的核心，而广告法、证券交易法、房地产法、产品质量法、消费者权益保护法等则为规范市场客体的法律规范。需要提及的是，规范市场秩序的法律规范大多具有双重法律性质，这种规范市场秩序法律的双重法律属性体现了国家在监管市场活动中行政法手段与民法手段的结合运用，因此，我们这里所讲的市场管理法指的仅是规范国家权力监管市场活动的那部分法律规范。

（三）国土资源、国有资产管理法

行政法学论文范文第9篇

关键词：行政法律责任法学研究方法法律学规范

一、语义分析：被泛化了的行政法律责任

从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴（注释1）.对这些基本范畴的清晰诠释，是行政法学研究的根基和起点。然而，作为行政法基本范畴的行政法律责任概念，在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任；与行政法控制行政权力的价值取向一致，学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面（注释2）.这种责任观实际上将责任等同于义务，使责任概念的外延无限扩大，它更接近于大众语境中的责任涵义，例如，当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时，实际上是指政府具有某些义务。

在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中，行政法上的责任与侵权法中责任是一致的，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任，域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓，而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等（注释3）3，它们分别是各国（地区）国家赔偿制度中的核心范畴。

与域外行政法上的“行政法律责任”相比，中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念，其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来，法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度，法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手构建理论体系，阐释某些基本法理。（注释4）4就作为法律学分支的行政法学而言，对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”，（注释1）5因此，语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中，责任通常有两种涵义，一为“应尽的职责”，即“分内应做的事”；二为“应该承担的过失”。（注释6）6在日常大众语境中，责任一词在三种意义上被使用，即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性，根据场合，“责任”可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”，也可能包括“义务”和“谴责”双重意义，甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。（注释7）7由于责任一词在大众语境中的多义性，法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收，因此，法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则，就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同，从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果，忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。

确定法律责任概念的语义，只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析，法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而，这一分析结果仍然具有高度的不确定性，个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如，“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题，即应当以何种标准判断过错或进行谴责：“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关；而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”，易言之，法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成，而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”（法律关系的最低公分母）构成。（注释8）8那么，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素？这关系到法律学研究方法的思考。申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？（注释9）9

二、方法：诠释行政法律责任的三种路径

刑法学者冯军认为，任何一种责任制度，如果完善的话，都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。（注释10）10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。而分析实证主义法学则在此基础上，进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构，即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提，并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系，责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系：“归责要素”

指向责任规范中的价值评价，即应当以何种标准作出价值判断，使责任归属于违法义务的行为人，从而使责任制度获得正当性；而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题，（如赔偿的方式、惩罚的方式），指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。

1、责任关系：行政法律责任的逻辑形式意义

对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后，认为法律学的核心研究对象是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病，但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下，行政法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，行政法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式：1、在一个法律关系中，特定的行为违反了法律设定的义务，即侵犯了权利；2、有权利则必有救济，由于权利被侵犯，必然导致另一个救济权法律关系的展开，责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后，纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系，亦可称之为责任关系（注释11）11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构，也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式，从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

至此，我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为，行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之，行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，在行政行为的内容在事实上被实现以前，并未构成对相对人权利的侵害，因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定，实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系（行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款，行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务），如果该行政处罚被撤销，则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败，只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行，这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制，它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的，因为如果将其视为行政法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的。

2、强制和责任方式：行政法律责任的社会事实因素

在逻辑形式意义上，行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系，然而，逻辑并不是责任规范的全部，离开责任规范中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样，可以通过多种方式实现，如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿，从而使相对人的权利得到救济，行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上，只有进入公力救济，在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。（注释12）12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面：

一是国家公权力的强制作用，公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行，在大多数场合，它首先表现为一种潜在的影响和支配能力，强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。（注释13）13例如，行政相对人提起行政赔偿诉讼，法院判决行政主体承担赔偿责任，由于司法权的强行介入，此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系，如果被告自动履行了判决内容，公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力，如果被告拒绝履行判决，法院启动强制执行程序，公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是，公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制，它并不是规范语境中的存在，因此，它属于法律制度中的社会事实因素。

二是责任方式，在公权力的强制作用下，责任人以何种方式实现责任的负担形式，这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致，主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。（注释14）14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。

3、归责：行政法律责任的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么？”这些具有价值评价性质的根本问题。因此，为了求得对行政法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中，“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性（注释15）15，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究，就是刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究，实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是

民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

在行政法律责任制度中，“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价，它是基于伦理的立场，对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶，因而具有道德上的可谴责性，行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展，现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势，从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态，行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反，即可推定“过错”的存在。在各国行政法上，行政机关违反法定职责（我国行政法上的各类行政违法），均可作为判断过错的客观标准。

“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上，“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等（注释16）16，它们无不主张在责任的评价机制中，排除对“过错”的考虑，完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此，以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”，它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”，即在发生侵权损害的情况下，应当根据社会公共利益（或公共政策）权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。

三、思考：作为法律学分支的行政法学之研究方法

上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造，从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为，西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的，她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显，一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同，导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考，对于年轻的中国行政法学而言，这或许是十分必要的。

笔者认为，作为法律学分支的行政法学的研究方法，实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究，又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。

行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。（注释17）17从现象学的角度，还可对行政法现象作更为细密的分类，上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样，从本原上说，无不由价值、事实和逻辑三大要素组成，由此构成了行政法现象的“元要素”（也是其他部门法现象的“元要素”）。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派，并构成了完整的法学（行政法学）研究方法，成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从研究方法的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

用分析实证的方法研究行政法学，应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法，通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，行政法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。（注释18）18在这个层面上可以说，分析实证方法是行政法学的本体研究方法，它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响，当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究（比如，行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等），但在另一方面，作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念（譬如，公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等）却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力，改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面，从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”，（注19）19那么对于根基不深的中国行政法学而言，分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点，因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好戏”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式（注释20）20，从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。

如果说实证分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么传统的价值法学所关注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。随着现代实践哲学的兴起并在法学研究领域产生深刻的影响，这种具有古典自然法学派余风遗韵的研究方法已成为“稀有物种”。现代价值法学在方法上不再主张固有价值观念的不可质疑，而在于寻求法律准则如何能够证实和具体化的问题。（注释21）21当代英美世界自由主义法理学的代表人物德沃金提出了“阐释性伦理学的法律观”，认为法律制度是与道德具有一致性的巨大的智识和实践结构（注释22）22，在方法上则主张法律并非是描述性的科学，而是要用解释性的方法探究道德和法律难题存在的唯一正确答案。德国著名的法学家卡尔。拉伦茨的价值法学则主张运用法律诠释学的方法以探究“不能用科学实验的方法加以证明”的价值判断的客观化。（注释23）23现代价值法学的研究方法为法律解释学的发达作出了巨大的智识贡献，就目前中国的行政法而言，行政法解释学无论是在法学研究、法学教育还是在司法实践中均未受到应有的重视。现代价值分析方法在行政法学研究中的运用将为其提供一个新的知识增长点。

在社会实证分析方法的路径上考察行政法现象，实际上是将其置于宏观的社会视野中，所关注的是行政法现象的社会意义，将行政法现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种

交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，这些学科已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”。（注释24）24社会实证的方法的在行政法学研究中的运用，是行政法学朝向社会生活关系的面相。当代中国正经历着一个前无古人的社会转型期，变动不拘、斑驳陆离的社会生活事实为中国的法学（以及其他社会科学）提供了取之不尽的学术“富矿”。社会实证路径上的戮力耕耘，也许为中国的行政法学作出智识上的贡献提供了最大的可能性。

以上是根据行政法现象的“元要素”（事实、价值和逻辑）在研究方法上所作的分类。由于人类认识的“确定性之墙”上始终存在“裂缝”，绝对地区分事实与价值是人类认识论上的一个神话。因此，在研究方法上绝对泾渭分明地界别上述三种路径也是不可能的。每一种研究路径都不可避免地存在着局限性，现代法学研究方法出现了综合、统一的趋势。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”的倾向，（注释25）25主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。本文对行政法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：责任关系的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对归责的诠释则表现了现代法律学追求价值客观化的基本立场。

作为法律学分支的行政法学，应以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，行政法学还应该是一门具有教义性质的学科，（注释26）26它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此行政法学研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序。（注释27）27中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向非法律学的歧路。

注释：

1，现代行政法的这一特征可从西方行政法的基本结构中窥见，美国学者伯纳德。施瓦茨德观点精辟地概括了这一特征，他认为，行政法可分为三个部分，一是行政机关所具有的权力，二是行使这些权力的法定要件，三是对不法行政行为的救济。参见「美伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。

2，参见王连昌主编：《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1994年版，第325页。

3，参见L.NevilleBrown，JohnsBell：FrenchAdministrativeLaw（FourthEdition）ClarendonPressOxford1993.pp172-175.

4，参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期。

5，「奥汉斯。凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

6，《新华字典》，商务印书馆1980年版，第1050页。

7，参见冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第11—16页。

8，参见「美W·N·赫菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，陈端洪译，资料来源：/chendhhuofeierde.htm.

9，从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见「美理查德。A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔·拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992年版，第二章“导论：法学的一般特征”。

10，冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第12-15和33页以下。

11，参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第六章“行政法律责任的实证分析”（陈裕琨撰）。

12，大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离。债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保。债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页；王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文，

第174页。

13，在汉斯。凯尔森的“纯粹法”理论中，法律制裁仅仅意味着强制执行和刑事处罚。参见参见「奥凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第50页。

14，参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第五章“行政法律责任的形式”（李春燕撰）。

15，参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页。转引自陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第298页。

16，参见「德哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第二十七章。

17，这一分类参考了日本“京都学派”宪法学家关于“宪法现象的逻辑构造”的认识。参见林来梵著：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第1页。

18，参见王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士论文，第235页。

19，参见注18王涌文，第一章。

20，如当代法理学、宪法学巨擎Alexy.Robert在他的巨著ATheoryofConstitutionalRights（OxfordUniversityPress2002）中以霍氏的权利理论为研究起点所作的精辟分析。

21，参见「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第134页。

22，参见「英韦恩·莫里森著：《法理学-从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第415页。

23，参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第一章“现代方法上的论辩”。

24，马克思：《序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版，第2页。

25，参见「德阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002版，第129-151页，“超越自然法和法实证主义”；「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第五章“超越实证主义和自然法”。

26，康德认为，教义学是“对自己能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，传统的法律教义学不问法究竟是什么，在预设的系统内部从事论证，并不触及现存的体制。见「德阿图尔。考夫曼、温弗里德。哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002版，第4页。卡尔·拉伦茨认为，现代法律教义学已进入一种“后教义主义”时代，它不仅仅是从既定前提作逻辑推论的法学，还导入了一种“无任何本体论和形而上学负担”的诠释学之认识方法，从而对新的问题具有开放性，但这并不损害其教义学的性质，因为诠释学之认识活动仍然受到特定实证法范围内不可质疑的法律规定的拘束，是一种在事实与规范之间“目光往返流转”的活动。参见「德卡尔。拉伦茨，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版公司1992年版，第二章第四节“法学中的价值导向思考”。这也是本文对法律教义学所持的立场。

行政法学论文范文第10篇

一、新中国行政法学的产生背景分析

笔者认为，新中国行政法学的产生与发展，有其特定的历史条件与背景。以下主要从经济、政治及思想渊源等方面试图对新中国行政法学产生的背景作一扼要分析。

1、经济背景

从二十世纪七十年代末中国农村经济体制改革到八十年代初期开始的城市经济体制改革，使得建国后三十多年来形成的经济体制的深层次问题逐渐暴露出来。传统意义上的国家-集体-个人三者之间的利益冲突关系日益凸显。随着经济体制改革的逐渐深入，要求正确处理政府与企业（这里首先是指国有企业或者国营企业）的关系。强调政府职能与企业职能的分离（所谓政企分开或政企分离）。八十年代以前，政府主要是以行政命令与行政计划为手段对企业进行管理，政府是企业的管理者和直接经营者，企业则是政府的“附属品”。改革要求政府对企业经济的管理应当是间接的宏观经济调控。这样就要求彻底改变政府过去的“管理者或统制者”角色。企业作为经济利益的主体开始强调自己独立的利益，强调不断增强企业内部活力，企业也更加关注保障自身的利益与职工的权益。

在这种经济改革的大背景下，国家、集体、个人三者之间的利益关系要求得到重新调整。也就是说政府与企业、政府与职工、企业与职工的关系要求重新调整。3这就引出了对拥有强大行政职权的行政机关和处于相对一方地位的公民、法人与其他组织的关系的研究。客观上就要求法律对公民财产权和企业的经营自予以必要的保护。就必然要对行政机关的职权范围、行政权力行使的正当程序作深入研究。从行政相对人的角度来说，如果行政行为侵犯了其合法权益，或者说其利益受到损害就必然涉及法律救济。由此就需要对行政法上的救济手段与方法进行研究。现在，这些方面都是中国行政法学界面临的重要课题。

2、政治背景

伴随着中国经济体制的改革，中国政治体制改革也在艰难中缓缓进行。中国共产党《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，总结了建国以来历次政治运动的经验与深刻教训。对“”、“”，尤其是“”的深刻反省，从政治思想根源的角度进行了检讨与反思，最终作出了“彻底否定”的历史性结论。在过去相当长的时期里，往往是以党的政策作为依据，根据“最高指示”发出行政命令，也就是说习惯于通过非法律的手段、方式来处理问题，实际上带有浓重的“人治”色彩。在这种情形下，往往就导致轻视法律的作用，甚至有的场合就出现否定法律作用的“法律虚无主义”。事实上人民都期待与希望“党和政府都应该服从法律”的法治社会，这就要求党和政府的关系发生改变和进行调整。而过去长期以来存在着的党政职能不分、以党代政的问题没有得到解决。4为了解决长期存在的和腐败问题，就要求国家的各项管理工作制度化、规范化、法律化。“一切国家机关及政治势力、各政党、各社会团体、各企业事业组织，都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都应当受到追究”、“一切组织和个人都不能有超越宪法和法律的特权”5（共产党也要在宪法与法律的范围内活动6）。公民的正当、合法的权利和利益应当得到保护。政府应当清廉、自律、高效。这就要求尽快建立公务员制度。除此之外，人民还要广泛地参与政治和国家的行政管理，以体现人民当家作主的“主人翁”地位，并要求自己的各项民主政治权利的实现。只有这样，国家的政治生活才能公开化、民主化。这样客观上就要求通过法律来保障公民民主政治权利的实现。基于这样的政治背景，实践为行政法的建立和诞生提出了客观要求。学者与专家们围绕社会主义条件下的中国行政法的性质与内容等进行了认真的检讨，后来又开始介绍西方先进国家的有关的法律制度（例如英国、美国、法国、德国、日本等）和当时的前苏联、东欧诸国的相关法律制度（如前苏联、南斯拉夫、保加利亚、捷克斯洛伐克、民主德国）。7

3、思想背景

通过对建国以来历次政治运动的深刻教训的总结，必须重新认识过去的历史。长期以来受“左”的思想的深刻影响，通过对真理标准的大讨论，必须放弃过去长期坚持的“无产阶级下继续革命的理论”的错误指导思想，而坚持实践是检验真理的唯一标准。探求一切从实际出发，理论联系实际的指导思想。随着中国的进一步改革开放，人们的民主与法治、自由、权利、人权保障、权力制约的观念相继确立，价值观念也发生了很大变化。人们的权利意识与主体意识大为增强。人民是国家的主人的具体实现。人民是国家的主人不再只是口头上的宣传，而是反映在鲜活、生动的社会实践中。公民的人身权利、财产权利、政治上的民利必须得到法律上的有效保障。过去那种公民实际上往往更多的是义务主体，而很少享有权利，政府往往是权力主体而很少承担责任与义务的现象必须彻底改变。必须树立行政机关的职权职责相互统一、公民的权利与义务相互统一的观念。

过去由于“政府的利益与人民的根本利益是一致的”导出的“政府不可能作出违法的事情”，因而政府也就不可能承担所谓的法律责任，这是改革以前的观点。改革后，这种观点已经被彻底地放弃。“责任政府”的观念逐渐形成。人民不仅是权利（权力）的行使者，相应地也是义务的履行者，行政机关既是行使职权的政府机关，也就必须伴随着职责与责任。公务员作为政府职权行使的代表，由于行政违法造成行政相对人合法权益损害的，首先是由政府承担法律责任。

二、中国行政法的体系与内容

随着研究的逐渐深入，学者们开始关心研究行政法的体系与内容。至今仍然有很多学者在讨论这个话题。有的著作还予以专门指出“八十年代最大的贡献是，要确立中国特色的行政法学体系”8.一九八三年全国第一本行政法统编教材《行政法概要》，毕竟是“”结束不久后写就的教材，难免受残痕影响。同时还受前苏联行政法的影响比较深，所以“管理色彩”还很突出和鲜明，行政法是“管理法”或是“治民法”。一九第二本全国性行政法统编教材《行政法学》，开始注意以行政法律关系为主线构筑行政法学体系，注意到行政主体与行政相对人之间权利义务的一致性。注意从权利义务关系的角度，从行政主体的职权、职责，行政相对人的权利与义务的角度进行研究。最近，

又有学者提出以司法审查制度为核心，构筑行政法学新体系。9最近针对这一问题的讨论也很多，这个观点的提出在社会上引起了一定反响。10

至于行政法学的内容，一般来说，分为总论、各论。行政法总论部分，又包括行政法基本理论、原理、行政组织法、公务员法、行政行为法（又可分为行政立法、行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政确认、行政司法等）行政程序法、行政救济法（行政复议、行政诉讼和国家赔偿等）。对于这种体系，有的学者提出不同观点，目前还有许多争论。这些学者提出了一些问题，并对之作出了介绍与批评。11

在关注行政法总论研究的同时，也有一少部分学者开始注重对行政法各论的的研究。大学学者与国家机关的专家相结合共同执笔，写就了建国以来最早的一套部门行政法教材。这些教材计划分三批出版。至1994年8月，已经有七册行政法各论的教材出版。12这些教材对行政法各领域较多的理论问题与实践问题进行了有益的研究。这种研究对于对未来中国改革的深入发展和不断完善将会发挥很大作用。

三、九十年代中国行政法学研究现状

现在中国行政法学会跟八十年代相比，研究的范围进一步扩大，研究的程度相对的深入。但是跟法治发达的先进诸国如德国、法国、日本、美国等国家相比还有较大的差距。不过中国行政法学研究的发展速度快，水准正在进一步提高。研究队伍正在进一步扩大和增强。如前所述，新中国行政法学的产生与发展，始终是伴随着中国经济体制改革与政治体制的改革的进程。现在的状况是中国行政法学者面临着不少新课题。如何面对和解决改革中出现的新的问题，如何对这些新问题给予合理的分析、解释与必要的回答。而这些问题中既有理论性、原理性很强的问题，如人民代表大会制度的建设，行政法与市场经济的关系，行政法的功能与作用；也有实践性很强的问题，如现在国有企业的股份制改造，如何控制国有资产的流失，应当如何强化对国有资产管理及其法律对策研究等等。既有经济体制改革方面的问题，如税制、金融、证券业的监督与管理等，也有政治体制改革方面的问题，如结社法、监督法、政党法的制定等；既有关于“人”方面的问题，如公务员制度；也有涉及到“财”、“物”方面的问题，如公有公共设施的建设、使用及管理等等。既要研究立法问题，也要对法律的执行与实施进行考察研究与调查分析。既要对行政法总论进行研究，又要研究行政法各论。13既要有对于行政法原理的研究，又要有对实践问题的研究。14既有对一般普遍性问题的研究，又有对于专门性问题的研究。15从1993年1月起，中国行政法学研究会举办的杂志《行政法学研究》（季刊）正式编辑出版，面向国内外公开发行。总体而言，中国行政法学领域的研究，气氛非常的活跃。

特别值得指出的是，从中国行政法学研究开始至今，最引人注目的是对行政诉讼问题的研究。首先是学者们为制定行政诉讼法而奔走呼号，在行政诉讼法颁布实施后，又对该法实施的一系列理论与实践问题进行了专门研究。16使得行政诉讼法成为了10余年来中国行政法学研究的核心与焦点。

以中国行政诉讼法的公布与实施为契机，中国行政法学者与实务界专家们，对行政法学的问题展开了较深入的研究。17这一时期的著作和论文主要集中体现在对行政诉讼法相关制度的研究。18研究视角与方法的变化，研究的程度和阶段。过去的行政诉讼法的研究主要是一般理论论述，后来开始注重对行政诉讼法实施过程的分析。注意紧密联系中国实际，在进行大量调查研究的基础上，探求问题存在的原因和问题的解决办法。在这方面，有些学者专家进行了详细的调查研究，并取得了引人注目的的研究成果。例如，北京大学法学院“行政诉讼法实施现状与发展方向”课题组通过两年多的努力，形成了最终研究成果“法治的理想与现实”一书已经出版。该书在社会上引起了极大的社会反响。19该书是中国法学界最初的实证研究方面的著作。20该书引用的是详细、确实、直接的第一手资料，对当前国民的法律意识、认知程度的分析。该书涉及对两个具有代表、典型意义的地域-河南省的南阳地区及四川省的成都市青羊区-进行了详细的调查研究并作焦点分析。通过对《行政诉讼法》实施前后有关行政案件的受理、审理状况的对比，行政审判庭在审理行政案件中所遭遇到的各种障碍和困难，行政审判体制内和体制外的问题，作了精细的调查与分析。这是一本有关当代中国行政诉讼与行政审判方面具有一定份量的著作。

中国共产党第十四次代表大会，作出了全面确立社会主义市场经济体制的决定。在这种特殊的转型时期中国法学界面临着许多重大难题。21法律家的理论与实践面临着全面的挑战。“市场经济即法治经济，法制经济”实际上是强调法律的作用。中国行政法学界于1993年、1994年就市场经济与行政法进行了两届激烈的讨论。行政法为在中国确立社会主义市场经济的建立应当发挥必要的作用。22社会主义市场经济条件下行政法的特征、行政立法、行政指导的问题的系统论述。23行政程序有关的问题也引起了关注。24

展望未来，中国行政法学研究，正在向深度方向发展。随着中国改革开放的继续深入，中国行政法学术研究将越来越走向繁荣。

「注释

1从1949年中华人民共和国成立到1952年前后的2年间短暂时期，曾经开设过行政法课程，主要介绍前苏联的行政法，而对于中国行政法的研究则还是一个空白。所以一般讲来对行政法的真正研究应该说开始于二十世纪八十年代初期。

2王珉灿主编《行政法概要》（全国高等院校法学试用教材司法部教材编辑部编审）法律出版社，1983年版。罗豪才主编、应松年副主编《行政法学》（全国高等院校法学试用教材司法部教材编辑部编审）中国政法大学出版社，1989年。

3八十年代以前，在“公-私”关系范畴里，往往过分强调了作为“公”的利益的国家利益。所谓“大公无私”、“公而忘私”等观念的提倡，其实也反映出对于个人利益的轻视。有的场合甚至否定私人或个人利益的存在。

4邓小平：“党和国家领导体制的改革”，载《邓小平文选》第2卷。

5《中华人民共和国宪法》（1982年）第5条。

6《中国共产程》

7例如，龚祥瑞《比较宪法与行政法》，法律出版社、1984年；姜明安《行政法学》山西人民出版社1985年；罗豪才、吴拮页英《西方资本主义国家的政治制度》，北京大学出版社，1985年；龚祥瑞、罗豪才、吴拮页英《西方国家的司法制度》，北京大学出版社，1982年；王名扬《英国行政法》中国政法大学出版社，1988年；王名扬《法国行政法》中国政法大学出版社，1990年；除此之外，还翻译出版了《美国行政法》、《苏维埃行政法》、《日本行政法》等著作。

8应松年、马怀德：向新的高峰迈进，载于《中国法学》1992年第3期，第10页。

9罗豪才主编、姜明安、湛中乐副主编《中国司法审查制度》北京大学出版社，1993年。

10陈有西：以新的视野构建中国行政法学体系-《中国司法审查制度》一书评价，载于《中国法学》1994年第4期，第116页。

11湛中乐：首次行政法体系与基本内容研讨会综述，载于《中国法学》1991年第5期，第124页。张尚镞主编：走出低谷的中国行政法学，中国政法大学出版社，1991年。许崇德、皮纯协主编：新中国行政法学研究综述，法律出版社，1991年。

12这些已经出版的教材有胡保林、湛中乐主编的《环境行政法》中国人事出版社1993年；江波、湛中乐主编的《公安行政法》中国人事出版社，1993年；王学政、袁曙宏主编《工商行政法》中国人事出版社，1993年；袁建国主编的《海关行政法》中国人事出版社，1993年；张晓华主编的《土地行政法》中国人事出版社，1994年；魏礼江主编的《审计行政法》中国人事出版社，1994年；胡建淼主编的《民政行政法》中国人事出版社，1994年。

13中国司法部法学教材编辑部编辑、审查的的部门行政法教材，至1994年8月已有七册出版。按照计划，分三批出版，共计16册。这将是建国40多年来首批成规模的行政法各论的著作。

14前者如张焕光、胡建淼：《行政法原理》劳动人事出版社，1989年；罗豪才主编：《行政法论》光明日报出版社，1988年。后者如罗豪才主编、姜明安副主编：《行政审判问题研究》北京大学出版社，1990年；罗豪才主编、姜明安、湛中乐副主编：《中国司法审查制度》北京大学出版社，1993年；龚祥瑞主编、张树义、姜明安副主编：《法治的理想与现实》中国政法大学出版社，1993年等等。

15前者是有关一般行政法的问题，后者如罗豪才、应松年主编：《国家赔偿法研究》中国政法大学出版社，1990年；罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》中国政法大学出版社，1992年；应松年主编：《行政行为法》人民出版社，1992年；江必新：《行政诉讼问题研究》中国人民公安大学出版社，1990年；汪永清：《行政处罚通论》中国政法大学出版社，1994年；江必新、周卫平：《行政程序法概论》北京师范学院出版社，1992年等。

16《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年4月4日由第七届全国人民代表大会第二次会议审议通过，1990年10月1日正式实施。

17对行政救济制度的研究主要表现在：行政复议制度、行政诉讼制度、国家赔偿制度的研究方面。《行政复议条例》1990年11月通过和公布，1991年1月正式实施。《中华人民共和国国家赔偿法》于1994年5月12日由全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过，1995年1月1日正式实施。

18这一项目是在美国福特基金会的资助下进行的。该课题的参加人员主要是北京大学法学部行政法教师、研究生。另外还有中国政法大学的教师与研究生参加。

19中乐：纪念行政诉讼法颁布五周年理论研讨会综述在京召开，载《中国法学》1994年第3期，第125—126页。

20湛中乐：纪念行政诉讼法实施两周年理论研讨会在京召开，载《中国法学》1992年第6期，第109页。

21这里的转型时期是指由计划经济向市场经济转变的过渡时期。

22参照《行政法学研究》1993年第1期。刘莘：市场经济与行政法-1993年行政法学年会纪要，载《行政法学研究》1994年第1期，第95-97页。

23参照《行政法学研究》1994年第1期，第1—2页、16-19页、34—42页。