行政法范文

行政法范文第1篇

Abstract: The administrative law is our country legal framework's important component, our country present administration legislation has its characteristic, but awaits the consummation. This article first introduced our country administrative law's present situation, the reference internationally mainland legal system and the UK-US legal system's administrative law, seeks for the foreign administrative law to the Chinese administrative law enlightenment, thus to consummate the Chinese administration to legislate to give the comment.

关键词：行政法 法律 行政救济

key word:Administrative lawlegalAdministrative relief

作者简介：曹妮单位：西安邮电学院 籍贯：陕西省咸阳市 性别：女出生年月：1981年6月;专业：法学现有职称：工程师

一、中国行政法现状

我国的行政法与刑法、民法一样，是我国现代法律体系中的三大基本法律部门之一，在我国社会主义法律体系中具有极其重要的地位，是法制社会得以实现的基础法律体系。它主要包括三大板块，第一大板块是行政组织法，主要包括行政机关的设置、公务员等制度；第二大板块是行政行为法，主要包括行政实体法和行政程序法，行政实体法主要包括行政立法、行政许可、行政指导和行政处罚等，行政程序法包括行政诉讼和行政复议等制度；第三大板块是行政法制监督、救济和责任法，行政监督和行政责任等。

就我国目前的行政的法的现状分析，我国的行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富，主要体现着如下几个特点：

第一、行政法尚没有统一完整的实体行政法典。

我国的行政立法，行政关系复杂多变，内容非常丰富，涉及领域也很广泛，这就导致出台一部统一的行政法立法难度较大。但是我国的立法机关正在寻求一个契合点，希望能够早日出台统一的行政法典。

第二、行政立法需要进一步完善

我国的行政法在立法中存在明显的不足，社会报道的违法行政行为日渐增多，而解决违法行政的手段大多是采取国家赔偿或者行政赔偿的方式，纠纷解决的方式较为单一，这也是我国行政立法需要进一步完善的地方。

第三、行政法具有很强的变动性

行政法律关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，这与我国的行政机制和国家制度是分不开的，因此我国行政法需要经常进行废、改、立。

二、外国行政法的立法现状

由于各个国家的法律体系不同，国际的行政立法形式多样，各国的法律体系决定了行政立法的特色，国际社会的行政立法的分类完全符合法系的分类特点。按照国际法系的分类，主要分为大陆法系和英美法系。

1、大陆法系行政法体系

大陆法系主要是以“罗马法”为历史渊源，以《法国民法典》和《德国民法典》为主要标志的法律体系，其特点体现为成文法的特点，在行政法上也不例外。其主要代表为法国和德国，下面我们分别分析法国和德国行政法的特点，希望能够给中国行政法带来一定的启示。

（1）法国行政法：法国行政法属于典型的自然生成的法治模式，是在法国特定的国情下形成的，具有完备的理论和制度，被称为行政法的母国法。成为其他国家立法的蓝本。主要特点为：

第一、法国行政法严格属于公法的范畴。行政法公法和私法的划分主要体现在在行政赔偿责任与公务员的个人责任的划分非常清楚，区分公务员的个人行为和行政行为，有利于保护公务员的基本民事权利。这样严格的区分公法与私法规范的界限，对于正确的适用法律无疑具有积极的意义。这样能确保公权力得到有效的行使和监督，也能使私人权利得到全面的保护。

第二、法国具有独立的行政法院系统。

独立的行政法院系统有利于行政监督，并且在审判过程中行政审判和行政机关密切联系，有利于行政案件的公平审理。行政审判总结了行政活动的经验用以指导行政实践，行政法院自身也不断得到完善。

（2）德国行政法：德国也是大陆法系的主要代表国，其行政法的国际社会地位也不可忽视，其特点主要表现在：

第一、独特的法院设置体系。德国的行政法体系传承了罗马法的二分法分为公法和私法。从法院的划分上来分析，有关国家公共利益的纠纷由行政法院管辖，有关私法纠纷交由普通法院管辖。可见，在德国境内设立独立的行政法院系统，具有专门的行政案件管辖划分。

第二、德国行政实体法和行政程序法逐渐融合。德国的行政程序法中不乏有实体法的内容，例如行政程序法在法条当中明确确立了具体行政行为的种类和行为方式，这部分应当属于实体法的内容，证明实体法和程序法的融合，并在不断的完善统一的德国行政法。

2、英美法系行政法体系

英美法系是以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。主要代表国家是英国和美国。

（1）英国行政法：英国长期处于君主立宪制的法律体制下，在行政立法方面相对比较滞后，但是随着社会的融合，英国行政立法体现在如下几个特点：

第一、英国行政法为不成文法

英美法系本身就存在不成文的特点，在行政法上体系的更为突出，主要原因是受君主政治制度的影响，其主要内容是通过法官对无数案件的审判所形成的判例，即判例法的形式。

第二、英国行政法是宪法的组成部分

议会在行政法中的地位相对来讲是比较特殊的，规定未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属非法行为，议会原则是民主的原则,同时也构成了英国行政法必须遵循的一项重要原则。

（2）美国行政法：继承了英国的法律传统,其法律观念直接移植了英国传统的控权思想。但是,美国人认为控制政府权力的最好方法莫过于规范其法律程序。

第一、美国行政程序法较完善

行政程序法在美国行政法中有特殊重要的地位行政程序法除了规定行政机构实施的影响相对人权益的行政行为的基本程序和规则外,还规定了相对人权益受到行政行为侵害时请示行政救济和司法救济的途径。

第二、行政立法完善

美国的行政立法是判例法和成文法的融合，立法完善，美国每成立一个行政机关,国会都以法律明确规定其职权并确立其监督机制。

三、外国行政法对中国行政法的立法思考

通过对上述国际行政法的分析，我们不难发现，无论是大陆法系还是英美法系，其行政立法都有其各自的特点，并且能够给我行政立法带来一定的思考。但是，任何国家的行政立法都必须符合各自的国情，那么我们在参考国外先进立法的同时，应该以我国的国情为基础，取其精华、弃其糟粕。

1、提升行政法的社会地位

根据对英美法系行政法的分析，英国将行政法列为宪法的范畴，其重要性可见一斑，我国也应该提升行政法的社会地位，保证行政公平正义，维护社会稳定。

2、完善行政复议和行政诉讼制度

在我国现在的行政体系中不包括行政不作为和抽象行政行为，不作为的行政行为会侵犯公共利益，影响社会公平。而抽象行政行为中包括行政立法行为，立法不公会影响社会和谐发展。而如今，我国没有明确的抽象行政行为的管辖关系，只能通过全国人大会议的方式解决，具有滞后性。

3、设立独立的行政法院系统

我国基本上属于大陆法系，在大陆法系的代表国家法国和德国国内，都是独立设立行政法院系统的，这样有利于加强对行政案件的审理的专业性。目前，我国并没有专门的行政法院系统，行政案件的审理，交由有管辖权的法院的行政庭负责，行政庭的法官，对行政案件有较为专业的处理能力，但如果我国能够有专门的行政法院系统，并建立准入制度的话，对于行政案件的纠纷解决将是更为有利的保障。

参考文献：

［1］论中国行政法与外国行政法的衔接，关保英，社会科学战线，2006.6

［2］外国行政法特点的比较研究，田国华，廊坊师范学院学报，2008.2

［3］《德国行政法与中国行政法的比较》刘兆星 中国社会科学院 世界知识出版社P349

［4］胡建淼.比较行政法―――20国行政法评述[M].北京，法律出版社,1998.64

行政法范文第2篇

确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”③如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。

有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。

一、经久不绝的迷惑

在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家A·V·戴西在1895年的《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。①时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个什么东西，却仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学界也同样不存在行政法的明确定义。

自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争论一直是行政法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权论、服务论、公共权力论、公共利益本位论等多种理论观点，但是没有一种观点取得学术界公认。对于这种现象的成因，包万超博士在他的《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》一文中有过精辟的论述：“一般来说，他们总是将行政法‘是什么’或‘如何存在’的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量文献曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。”②根据包文的观点，行政法学的研究过分注重行政法的价值评判而忽视实证分析，甚至把事实问题和价值问题混为一谈。本文以为，事实与价值的区分必须成为行政法学界思考问题的基本准则，除此之外，在行政法的实证研究中，外延与内涵的区分也应该受到足够的重视。在对行政法进行价值评判以前，必须先确定行政法的内涵，而这取决于对行政法的外延的理论分析，也就是说，在我们断定一个事物的本质是什么之前，首先必须明确我们所要表述的是哪一个事物，如果在对象尚未明确之前就擅下结论，则必然是无的放矢的徒劳之举。

作为部门法的行政法到底是指什么样的法律规范？这本应该成为行政法学研究的第一步，然而时至今日，这一问题并没有得到完全的解决。在最近几年提出的行政法基础理论中，以平衡论和控权论支持者最多，论证也最深入，但是也都没有说清楚行政法到底是什么，他们所主张的控权的或平衡的法到底应该界定在什么范围之内？事实上，平衡论者和控权论者都不是在事实的基础上提出价值主张，而是根据他们的价值取向确定行政法“是什么”。如孙笑侠先生所著《法律对行政的控制———现代行政法的法理解释》一书的第五章就冠以“控权观念下的行政法渊源”之题，并从控权的立场出发界定行政法的渊源。平衡论者的这一倾向更为明显，为了论证负负得正的平衡论主张，竟无视实体法与救济法的基本区别，把行政法的外延扩大到包括所有调整“监督行政关系”的法律规范，③实体行政关系与以保障这种关系不被歪曲为目的的救济关系被人为地综合在一起，但是却不能为他们找到一个通用的内涵，这使我想起恩格斯在《反杜林论》中的一句话：“如果我把鞋刷子综合在哺乳动物的统一体中，那它决不会因此就长出乳腺来。”④

事实上一个事物的价值是由于另外一个事物的需要而产生的，所以事物的价值属性都是不确定的，好比“马尾巴的功能”一样，无论从哪个立场出发，都可以找到行政法的所谓“理念”和“本质”；行政法的基础理论让人迷惑，就像“马尾巴的功能”让人迷惑一样。因此，目前行政法各派理论的争议注定是不会有结果的，我们不得不去寻找别的出路。在日常生活中，我们会发现这样一种现象，事物的外延往往是确定的，但是它的内涵却会随着场合的变化而变化。比如一个从事教学的人，课堂上是老师，回到家是丈夫和父亲，在社交场合，则可能是同学或朋友。无论是用老师、儿子、父亲、丈夫或同学来定义他，都是不全面的，因为他的本性存在于他自身，而不是存在于各种特殊身份里。既然事物的外延比内涵更具有确定性，而其价值则几乎是各人自取所需，那么对于行政法的研究，与其纠缠在以价值取向为坐标的所谓的“基础理论”上，还不如多做一些实证性的考察。

二、法律与行为的相对性

行政法的渊源之所以被当作一个附属的问题而不是先决问题来看待，起因于这样一个形而上学的假设：法律就是法律，而不可能是它的对立物，就像父亲永远是父亲，不可能是儿子一样。这种非此即彼的片面看法导致了对法的渊源不作区分的理论预设，无论在什么场合，我们提到法的渊源时都会列举宪法、法律、法规、规章等等规范性文件，似乎只要是官方的带有普遍性的东西都是法，法就是国家拿在手中鞭策老百姓的工具。虽然几乎所有的学者都不会公开承认自己有这样的想法，但事实上很多人都没能避免类似的思维方式，因为一个人最难觉察的错误就是思维方式的错误。

（一）者与臣民

一个做了父亲的人，作为人，是绝对性的，他不是因为某种对称物的存在而成为人，但作为父亲，是相对的，没有儿子就无所谓父亲。同理，一种规范作为“人”的意志的表达，是绝对的，不因场合变化而受到影响；但作为法律，则是相对的。中国的法律在中国是法律，在别国就不能被看作法律。因此一种规范性文件是不是法律，不能离开具体场景抽象论说，必须放到具体的关系中去，否则就会犯形而上学的错误。比如我国《民法通则》似是绝对的“法律”无疑，但事实上只对于其调整对象来讲它才是法律，相对于宪法，它就不再是法律，而是法律（宪法）的调整对象，就像民事行为是民法的调整对象一样。宪法与民法的区别，在于民法规范老百姓的行为，而宪法规范国家的行为，其中民事立法和民事司法都是其重要内容，因此民法并不是宪法的具体化，而是宪法的调整对象。

法律的相对性说明，一种规范性文件只在特定的意义上才算是法律，法都是由国家颁布的，但是有些法律或法令是针对老百姓的，有些法律或法令是针对国家自身的，还有一些法律则调整国家与公民的相互关系。如果用理论去解释的话，法律代表者的意志，而法律所针对的对象是臣民，那么作为法律臣民的主体既可能是地地道道的老百姓，也可能是国家机关，甚至是传统上认为象征国家的立法机关。这样一来，法律、法规等规范性文件就其作为国家行为的结果而言，必须成为宪法或其他公法的调整对象。洛克曾说过这样一段话：“人们受理性支配而生活在一起，不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同尊长，他们正是处在自然状态中。”①我们说古代没有行政法，就是因为在古代政府与人民之间没有一个进行裁判的共同尊长，虽然人民之间是有法律可依的，但是在政府与人民之间却处于自然状态，因为行政法的效力来自于裁判政府与人民之间冲突的共同权威，而这个权威不应当是政府本身。

现在可以确定，行政法是什么的问题可以转化为谁是行政法的者，而谁是行政法的臣民。者与臣民的关系是相对的，比如政府在行使管辖权时，可以说是者，当政府在向国会负责时则是一介臣民；但是在特定的关系中，者与臣民的角色是绝对不可以颠倒的。法律与行为的相互关系，实质上就是者与臣民的相互关系；另外，法的形式渊源与实质渊源、法律规范与调整对象的关系也属于者与臣民的关系，法的调整对象、法的臣民是法的实质渊源，是法从中产生的地方，而规范性文件、者是法的形式渊源，是法律规范本身之所在。明白了这个关系，确定什么是行政法便没有多少困难了。

（二）行政立法不是行政法

在私法领域，法律的官方表达与其社会渊源之间有着明确的区分，一般不易混淆，但是在公法中，作为行为规范（者意志）的法律与作为调整对象的当事人行为（臣民的意志）常常被混为一谈。无论在大陆法系、英美法系还是在中国，政府机关制定的法规和规章都被普遍视为是行政法的正式渊源，因为它们都是官方制定的，是所谓的成文法。这种观点是绝对不可取的，它是导致行政法学理论长期处于幼稚状态的罪魁祸首，因为这种看法“一方面模糊了行政法的外延，使人误以为行政法就是一堆大杂烩；另一方面，它从理论上了行政法的内在本质，使行政法除了和行政相关之外再也没有其它可以确定的内涵。事实上，政府的法规和规章可以是民法的正式渊源，因为它们是来自官方且针对公民的普遍性规范，但绝对不能作为行政法的渊源，与普通人的想法刚好相反。行政立法之所以不是行政法的渊源，是因为行政法所要调整的完全不是民事行为，而是政府的行政行为，以及私方当事人与公益有关的行为，若不能明确这一点，行政法与民法的区分便是无稽之谈。行政立法既然是行政法的调整对象，那么当然不能作为行政法本身看待，否则的话，我们就连最起码的逻辑同一律都不顾了。

法律与行为的相对性表明，作为特定部门法渊源的法律规范与作为特定部门法调整对象的当事人行为之间有一个绝对不可混淆的界限。在行政法面前，政府只是法律的臣民，绝不是什么立法者；行政立法也只是某个臣民追求自己利益①的行为，绝对不是代表者意志的法律。如果国务院的行政法规都算不上是行政法的话，那么我们如何给行政法规以及其他种类庞杂、数量繁多的行政规章定性呢？还有那些数不清的普通规范性文件？

本文以为，行政立法像民事合同一样，不过是当事人以设立、变更或消灭权利义务关系为目的的意思表示罢了。民法的当事人是公民和法人，而行政法的当事人（或者说是臣民）是行政主体以及相对应的私方当事人。行政立法作为意思表示，也就是抽象行政行为，立意并不新鲜，许多行政法学教材都这么说，但问题是我们一方面把行政立法视为抽象行政行为，而同时又把它当作行政法看待，这是十足的矛盾。

行政法规在实质意义上可以视为是行政法的渊源，因为从法律的当事人那里直接产生的行为习惯或文字化的规则①构成法律的实质渊源，这种实质渊源虽然影响着将来的行政法律的内容，但它毕竟只是行政法的调整对象；因为实质渊源是法的来源，而正式渊源才是法律本身。在我国的行政诉讼中，行政法规作为行政诉讼的依据，规章作为行政诉讼的参照，都违背了行政法调整行政行为的初衷，虽然作为社会转型期的过渡性措施是可以接受的，但在理论上，行政立法绝不能被当作行政法看待。

许多人可能会问：如果否认行政立法是行政法，是不是意味着否认了行政机关制定规范性文件的权力？回答是：绝对不！否认行政立法是行政法绝对不会损害行政立法的权威，而只会使行政立法更好地发挥其作用。首先，本文只否认行政立法是行政法，但并不否认行政立法可以作为民法存在，行政法规和规章都可以是民法的较低层级的然而却是正式的渊源。其次，行政立法不是行政法，并不影响它们在行政法律关系中的效力，因为根据行政法的基本原则———行政优先原则，行政权力具有先定力，这种效力确立了下级服从上级、行政相对人服从行政主体的关系。行政优先原则属于行政法的基本原则，它属于第二性的改变规则，②它的内容、范围、条件、程序等等也必须由行政法中的改变规则确定。在民法中，直接确定当事人之间实体权利义务的第一规则占据着较大的比重，而规范民事权利（主要是缔约权、立遗嘱权）的第二性规则相对较小；但在行政法中，占据主要地位的并不是确定政府与公民之间权利义务关系的第一性规则（因为大量确定这种关系的法规和规章都不算是行政法），而是授予行政权力并规定行政权力如何行使的第二性规则。

行政立法在实体法中，像民事合同一样，根据法定的生效规则而获得其效力；在诉讼过程中，法官根据行政法确定的合法要件判断其最终效力，经法官确定有效的行政立法同经法官确认有效的合同一样，是判决当事人双方权利义务关系的重要依据，这是由法律与行为的相对性所产生的必然结果。

（三）宪法也不是行政法

行政立法不是行政法，宪法也同样不是行政法。我国学者一直把宪法当作法律总纲看待，这样一来宪法就成为所有部门法的渊源，但这种观点是荒谬的，它误读了根本法的内涵。把宪法作为行政法的渊源，是由于不理解法律和行为的相对性，不了解宪法与行政法的调整事项是完全不同的：宪法调整政治关系，而行政法只调整行政关系。宪法把政治行为从其他一般行为中独立出来进行专门的调整，行政主体与行政相对人的行为，与作为宪法调整对象的立法行为以及其他政治行为是根本不同的。③虽然政治是经济的集中体现，是其他各种社会活动的一般性表达，但是政治关系在现实操作上毕竟是和其他社会活动分离的，而不像在逻辑学上，一般总是蕴涵在特殊之中。传统观点认为宪法调整所有的社会关系，实际上是一种误解，宪法只调整作为所有社会关系的一般规定性的政治关系，而政治关系是一种表现为一种特殊的一般，政治关系表达其他社会关系的需要，在这种意义上它是一般，但它本身却不能像逻辑学中的一般那样只能存在于特殊性之中，而是同它所代表的特殊性一样是种特殊的存在。正像王磊所说的那样：“宪法首先是一个部门法。”①准确地讲，宪法是作为根本法的部门法，它不是法的母亲，而只是法律兄弟中的老大。

把不同效力层级的法律规范之间的关系等同于逻辑学上的类、种、属关系，在法学思维中是很常见的错误，这种错误使我们总以为宪法只是法律的总纲，必须通过部门法予以具体化。如果宪法只是法律总纲的活，那么从理论上来看，宪法将不再是宪法，因为宪法成了民法的缩写（这里只以民法为例），在本质上也就是国家给老百姓制定的法律，不过不够详细罢了，这样一来宪法就丧失了其制约国家权力（而不是制约老百姓）的根本性质；从实践上来看，宪法将成为一堆废纸，理由如下：如果宪法的规定被普通法律具体化了，那么宪法的规定是无意义的，因为在太阳光下根本不需要点蜡烛；如果宪法的规范尚无具体规定，宪法仍然是无意义的，因为它无法被执行。长期以来我们不加分别地把宪法、法律、法规和规章等看作是一个金字塔形的法律渊源体系，其中宪法是统帅，而下级规范只是对上级规范的具体化。这种理论毒害了中国几代人的思想，它在主观上混淆了宪法的意义，混淆了行政法的本质，在客观上又造成了低级法优先于高级法的事实，使宪法成为尽人皆知的摆设。正如俗话所说：“现官不如现管！”这也算是中国特色。

事实上，在行政法学中存在着同样的错误，而且这种错误不但中国有，欧美国家同样普遍存在，其基本表现就是把行政法规、规章等行政立法看作是法律的具体化，如果这种思维不被纠正的话，那么我国的行政法将会遇到和宪法同样的命运。事实上，逻辑学上的种属关系，在法律制度中必须被理解为调整和被调整的关系，否则的话，宪法不是存在的，行政法也同样没有意义。因此，普通法律并非是宪法的具体化，而只是宪法的调整对象；行政立法也并非是行政法的具体化，而仅仅是行政法的调整对象。把行政法作为调整对象的宪法和被行政法作为调整对象的行政立法都不可能是行政法的正式渊源，因为不同效力等级的法律规范并非只是同一种法的不同层次，它们有时压根就是不同性质的法律部门。

三、严格意义的行政法

法律与行为的对立是由法的内在本质所决定的。法是正义的规范性表达。法既然表达着正义，它就必然是超脱的，而不是只代表相关当事人一方的利益或要求，因此法在本质上是人与人之间相互进行的协调，是双方合力的结果，但它在形式上表现为第三者以局外人的身分为当事人制定的规则。由法的正义性和相对性，我们可以得出一个结论：法的实质渊源是当事人，是法的调整对象；而法的正式渊源是能够代表所有相关当事人的第三者，只有第三者的立法才是正式的法律渊源。无论在什么样的法律关系中，这个原则都不例外，法治与人治的不同，就在于人治把某一方主体的意志和利益当作是神圣的，而法治则要在冲突和对立的双方之间寻找一个平衡点。行政法的正式渊源就是严格意义的行政法的外延，就是作为行政法律规范之总和的具体表现，它的效力必须来自于行政主体与行政相对人之外的第三者。只有明白严格意义的行政法是指什么，才能说真正理解了行政法，因为只有这样，我们才算搞清楚事物本身与事物的来源、作用对象、属性等之间的区别。

根据法律与行为的相对关系，以下几种规范可能成为行政法的正式渊源，它们构成了严格意义的行政法的存在方式。

（1）法律。法律是行政法的基本渊源。立法机关与政府的不同在于它的超脱性，因为它一般不具体管理公共事务，不会只关心仅仅是社会整体利益局部的公共利益（公共利益与私人利益的总和才构成社会的整体利益，绝对不能把公共利益等同于整体利益），而且就行政关系来讲立法机关是中立的第三者，可以作为公共利益与私人利益之间的平衡器。平衡论的理论范畴是错误的，但在所有的行政法基础理论中平衡论最接近真理，因为它所表述的行政法平衡行政权力与公民权利的功能与行政法的超脱性有暗合之处，但可惜的是平衡论并没有从这一事实出发，而是从价值需要出发推出事实。

此外，国家元首颁布的法令在很多情况下其效力等同法律，可以是行政法的渊源；中央政府经国会授权制定的委任立法也应属于法律的范畴。委任立法不同于职权立法，实质上是国会制定法律的行为，在国会未制定法律前，委任立法具有和法律相同的效力。

（2）地方性法规。地方人民代表大会也可以根据宪法的授权制定调整本地方事务的准法律规范。在宪法制度上，地方人民代表大会与地方政府各自具有不同的属性，人民代表大会是民意代表机关，可以在私人利益与本地方公共利益之间作出恰当的平衡，因此地方人民代表大会立法在本行政区域内可以是行政法的正式渊源。

在我国地方性法规包括普通地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规等几种形式。其中自治条例、单行条例和经济特区法规具有较大的自，可以在中央的授权范围内自主地立法，但是普通地方性法规则必须服从法律和国务院的行政法规。

地方人民代表大会立法作为行政法正式渊源的前提条件是地方拥有一定范围的立法自，如果地方人民代表大会必须服从国务院的行政法规，则地方立法权力与中央行政权力的关系问题将无法在理论上得到合理的界定。因此，地方性法规在行政法上究竟如何定位，取决于宪法对地方人大的权力如何界定，在这一界定没有达到理性化以前，行政法无法作出合理的问答。

（3）判例。在承认判例法的国家，判例是重要的法律渊源。法国属于大陆法系，但其行政法却以判例为主。在我国判例不作为法的正式渊源，因而判例只具有参照地位，但是在理论上，判例是有可能作为行政法的正式渊源的，因为判例具有超脱性，而不是当事人自己的行为。

我国承认行政法规的正式渊源地位，却不承认判例的效力，是由于我国正处于改革时期，政府部门尤其是国务院在推动社会转型方面起着至关重要的作用。但在理论上，必须清楚地认识到行政法规的性质，只有这样，才能真正理解行政法的确切含义，也才有可能建立比较成熟的行政法学理论体系。

行政法范文第3篇

究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利，对这一矛盾的不同回答形成了三种行政法基本理念：管理论认为行政法应是维护行政权、管理相对方的管理法；控权论认为行政法应是制约行政权、保护相对方权利的控权法；而平衡论则认为行政法应是既制约行政主体滥用行政权、又制约相对方滥用权利，既激励行政主体积极行政、又激励相对方积极参与行政的平衡法[1].中国行政法学界对于行政法失衡与平衡问题的普遍关注，肇始于十年前行政法平衡论的正式提出[2].10年来，行政法学界给予平衡论的诸多完善建议[3]、理论商榷[4]、理论评述[5]，显示出中国行政法学对于解释行政法失衡现象、解决行政法失衡问题的极大热情，这在客观上推动了平衡论的发展与完善，并引致中国行政法学更加冷静、更加理性地探讨行政法的失衡与平衡问题。

平衡论者认为，由于传统行政法在权力（利）结构、行政法机制以及行政法制度结构三个层次上都是失衡的，因此，现代行政法要实现平衡，就必然要依赖行之有效的行政法博弈方法，形成平衡的行政法机制与行政法制度结构，以实现行政法权力（利）格局的结构性均衡。由此可见，行政法学要研究行政法的平衡，关键在于探讨实现行政法权力（利）结构性均衡的对策。这就意味着要基于传统行政法学范式的转变，建构并完善与市场经济及民主政治相适的现代行政法理论基础。

一、行政法的失衡与传统行政法学范式的困惑

作为社会科学的一个分支，行政法学旨在运用一整套的概念、范畴去解释行政法世界。由于存在着价值判断与解读方法的区别，行政法学范式必然是多样的。在传统行政法学范式中，行政权与相对方权利的不对等或者不平等，被视作行政法的固有现象，这种解释显然已经无法适应现代行政法制实践的需要，传统行政法学范式因此陷入困境之中。

1、行政法的失衡类型

在平衡论者看来，尽管在不同的行政法律关系与监督行政法律关系中，行政法主体各自的法律地位相去甚远，行政法的失衡现象也因此千差万别，但概而言之，行政法的失衡类型主要有两种：

失衡类型一：行政权过于强大、相对方权利过于弱小。当行政法被定位为治民之法时，就决定了行政法的主要特征是行政权过于强大、相对方权利过于弱小，从而导致行政法律关系的失衡。一方面，行政权过大、过强。行政权的运作领域过大，行政法授权行政主体进入许多不该管、管不好的社会领域；或者行政权的强度过大，行政法授予行政主体过多的实施强制性行政的权力；而且，行政法偏重于实体授权，严重缺失制约行政权的行政程序制度。另一方面，相对方权利过小、过弱。行政法赋予相对方的权利范围过小，不合理地剥夺了应属自治、自主范围的权利[6]；或者相对方的权利过弱、权利结构不合理，不能依赖行政程序与行政主体博弈。概而言之，此种类型的行政法失衡主要表现在三个层次：行政法机制只是片面地制约相对方、缺乏对行政的有效制约，行政法机制欠缺激励相对方积极参与行政的功能；行政法制度结构不协调，重实体授权、轻程序制约，重行政效率、轻公平保护，重行政管理、轻监督行政；这就必然导致行政法权力（利）结构的失衡。

失衡类型二：行政权过于弱小、相对方权利过于强大[7].与前种行政法失衡类型截然相反的是，如果行政法被视作制约行政权或者行政官员之法，这就决定了行政法失衡的主要特征是行政权被过分制约、相对方权利过分膨胀。此种行政法失衡的基本形态有两种：一方面，行政权范围过小、强制性不够。行政管理范围与方式不仅受行政实体法与行政程序法的双重箝制；而且受制于严格的司法审查；在法律保留原则与法律优先原则的共同支配下，行政主体“法未规定不可为”；行政主体普遍缺乏纠正市场失灵与社会无序的必要手段，难以满足公共管理与公共服务的需要；由于政府软弱无力、缺乏活力，从而产生管理危机与信任危机。另一方面，相对方权利过大、实力过强。立法机关在进行权力（利）配置时，或者不恰当地妥协于利益集团的压力、或者为了寻租、或者机械地移植他国行政法律制度，从而赋予相对方-尤其是市场主体与行业组织-过多的权利，却没有赋予行政主体相应的行政监督制裁权。由此可见，控权法的失衡也主要表现为三个层次：行政法机制过于苛刻地制约行政、却疏于监督相对方，行政法机制缺失激励公务人员积极行政的功能；行政实体制度与行政程序制度不协调；这就导致了行政法权力（利）配置格局的失衡。

2、传统行政法学范式的困惑

当传统行政法学与传统行政法遥相呼应时，传统行政法学范式就不可避免地被烙上时代印痕，传统行政法在理论上也就被赋予了过多的时代合理性[8].在管理论看来，凌驾于社会之上的政府应是完全理性的、万能的，能够最优地配置社会资源、公平地分配社会财富；公益应优于私益，旨在实现公益的行政权应优于代表私益的公民权。惟此，行政法中行政权优于相对方权利天经地义，行政主体与相对方的不平等在所难免。与之相反，在控权论看来，人个利益至上、个人权利本位是自由经济的基本含义；市场主体能在“看不见的手”的牵引下最优地配置社会资源，行政干预不仅会带来资源配置的低效，还会形成行政垄断与行政专制。由于经济自由与政治自由在市场经济中从未分离过，因此行政法既要以行政实体法与行政程序法来严格界定行政权的运作范围与运作方式，又要以司法审查作为重要的筹码来制约行政权的滥用。由此可见，在控权论看来，行政主体与相对方的不平等正好迎合了经济自由要求。

综上可知，传统行政法学倾向于认为行政权与相对方权利的不平等（不对等）是行政法的固有特征，正是这种“单方性、强制性与非对等性”将行政法与其他部门法区别开来。但是，正如严重的“政府失灵”暴露了管理论的致命缺陷一样，“市场失灵”也否定了控权论对于市场理性的迷信。事实上，无论是管理论所提倡的行政权优于、强于相对方权利的管理法，还是控权论所主张的相对方权利强于、优于行政权的控权法，不仅无法适应现代市场经济与民主政治的需要；而且，它们还明显地背离了“法律面前人人平等”的原则。囿于传统行政法学的基本概念、基本范畴与核心理念全面抑制了行政法学理论的解释弹性，传统行政法学范式因而捉襟见肘。

二、行政法学范式转换与行政法结构性均衡

现代行政法学能否令人信服地解释行政法失衡现象并提供相应的解决行政法失衡问题的理论对策，主要取决于能否成功地实现行政法学的范式转换，或者说，取决于现代行政法理论基础的建构与完善。平衡论

者正是在否定传统行政法学思维定式的基础上，努力构建、完善与市场经济和民主政治相适的现代行政法理论基础，以期有助于实现行政法内行政权与相对方权利的结构性均衡。

1、行政法学的范式转换

传统行政法学之所以会裹足不前、从而无法解释现代行政法制实践中的均衡化倾向，主要归因于传统行政法学范式的思维定式，不可能摆脱固有的解读行政权与相对方权利关系的假定前提，使得传统行政法学无法成功地走出画地为牢的范式困境。

其一，割裂了行政法律关系与监督行政法律关系的整体性。传统行政法学或者视行政法为调整行政管理关系的治民之法；或者将行政法视作规范司法审查的治吏之法。这种对行政法律关系与监督行政法律关系的孤立理解，极大地制约了行政法“治民”与“治吏”的辩证统一。

其二，放大了行政主体与相对方之间的对立性。在深受知性思维支配的管理论与控权论中，行政主体与相对方之间的合作潜质几乎被片面夸大的双方对立给淹没了；管理论与控权论各执一端，要么认为行政法旨在保护行政权、要么认为行政法旨在维护相对方权利。传统行政法学所持的极端的认知模式，自然就将行政主体与相对方的关系锁定于势不两立的情境之中。

其三，以私法上的平等（对等）标准来评判行政法的失衡。私法主体之间的平等基本上是一种权利、义务对等，对照私法上的平等标准，传统行政法学认为，鉴于行政权与相对方权利不可能实现对等，行政主体与相对方之间也就不可能实现平等，因此，失衡乃行政法固有属性。

行政法学要走出传统范式的困境，只能以辩证思维置换知性思维、以关系视角取代主体视角[9]，重构一个超越于管理论与控权论之上的现代行政法理论基础，以顺应民主政治与市场经济的需要[10].这个理论基础首先必须紧紧围绕着行政法中最本质的关系，即行政权与相对方权利的配置格局，并对与此相关联的基本问题作出较为系统的回答；其次，它必须具有一定的价值导向，以统率整个制度体系；其三，回答上述问题所形成的一系列命题应当前后连贯、观点统

一、逻辑一致[11].亦即，行政法理论基础必须既要基于规范分析以形成基本的行政法价值判断，又要采用实证方法对行政法现象进行描述、分析、解释，并揭示行政法演变规律、预测行政法发展趋势。因此，现代行政法的理论基础必须借助完整的概念体系与基本范畴来阐释行政法价值目标，并提供统一的行政法机制、完善的制度体系与行之有效的行政法律方法来实现这一目标[12].

平衡论者正是围绕着行政法理论基础的这些要求而十年如一日地作着重构现代行政法学范式的努力。平衡论者重新定义了行政法（学）的一些基本概念[13]，譬如行政法、行政法关系与行政法治原则；重新阐释了行政权与相对方权利、实体与程序、公平与效率、公益与私益等行政法（学）基本范畴，并归纳出行政法的制约与激励机制理论，引入了行政法的博弈方法，从而初步构建了解释行政法失衡与平衡现象、探讨解决行政法失衡问题的理论对策的现代行政法学范式。较传统行政法学范式而言，平衡论的范式转换主要表现在五个方面：

其一，从分裂到统一。平衡论者认为，行政法治原则是指行政法对于行政主体与相对方都有拘束力，它既要求行政主体依法行政、又要求相对方遵守行政法；既要追究行政主体的违法行政法律责任、又要追究相对方的行政违法法律责任[14].这就决定了行政法关系必然是指行政法规范、调整行政关系与监督行政关系所形成的行政法律关系与监督行政法律关系的总称，而非仅指监督行政法律关系或者行政法律关系。行政法律关系与监督行政法律关系的统一性有助于行政法学从整体上认知行政法失衡现象、探讨解决行政法失衡问题的理论对策，以谋求行政法关系的整体平衡。

其二，从对立到合作。管理论与控权论所夸大的行政主体与相对方之间的对立，主要是政府与市场之间的对立，但传统行政法中对立多半是虚幻的。经济发展史表明，政府与市场作为配置社会资源的两种主要手段，不仅其实际形态与理论模式之间的距离无法逾越，而且，市场与政府之间的对立向来被过分地夸大了。事实上，市场与政府之间有对立更有合作，譬如，市场是属于市场机制的，但市场本身作为一种公共物品，它的存在与发展很少离开过政府的支持，“在现实的场景中，公共的和私有的制度经常是相互啮合相互依存的，而不是存在于相互隔离的世界里”[15].在当今社会，政府与市场之间的互补性以及国家与社会之间的互动性基本上否定了行政法中的虚幻对立，平衡论回应了这种现实需要。

其三，从单中心到多元。在传统行政法学范式中，行政法要么以行政主体为中心、要么以行政相对方为中心，不同的行政法之间的差别主要是一种中心意识的差别。但实际上，“极少有制度不是私有的就是公共的-或者不是‘市场的’就是‘国家的’。许多成功的公共池塘资源制度，冲破了僵化的分类，成为‘有私有特征’的制度和‘有公有特征’的制度的各种混合”[16].因此，现代市场经济就自然要淘汰传统行政法学范式对行政法单中心的极端理解，而寻求一种既依赖市场、又兼顾政府、同时获得社会中介组织广泛支持的多中心社会资源配置机制。这就直接诱致了现代行政法多元倾向的出现：普遍兴起的社会中介组织进行行业自治以大规模取代政府的微观管理，社会中介组织代表本行业与行政主体进行博弈；这就决定了相对方已不再是管理法下隶属于行政的个人、也不再是控权法下作为单个原子的个人，而是分属于不同社会组织的社会人。

其四，从单一行为模式到复合行为模式。区别于管理法的“命令—服从”行为模式，也区别于控权法中的消极行政，现代行政法制实践的积极行政以及行政行为模式的复合化倾向日趋明显。公众一方面不再满意于政府的消极无为，迫切要求重塑精干的、有活力的政府；另一方面又迫切要求现代行政摆脱高权行政的阴影，以建构起一个民主的“苗条行政”，这就决定了现代行政法必然要朝着低成本高效率、少管制多服务的方向演进。有鉴于此，现代行政法只能在重新理性地界定强制性行政的边界并对其予以严格规范的同时，广泛地推行行政指导、行政合同等非强制性行政，以构架一个与多层次的社会需求相适应的复合行政行为模式。

其五，从权利对等到法律地位平等。在传统法理学看来，主体权利“对等”是法律关系“平衡”的充要条件。这就导致了传统行政法学无法深入地探讨行政法的失衡与平衡、不能全面地理解行政权与相对方权利之间的“关系”，而只能将行政权与相对方权利孤立、对立起来，因为，行政权与相对方权利之间的异质性否定了对二者作“量”上比较的可能性。事实上，所谓法律关系的“平衡”，其核心是法律关系主体的法律地位平等。对于私法而言，由于主体权利是同质的，故依据主体权利是否对等的标准来衡量私法法律关系的平衡与否是恰当的；但对于行政法而言，由于无法从量上精确考察行政权与相对方权利是否对等，就只能以双方法律地位是否平等来衡量行政法的失衡与平衡。平衡论者所确立的衡量行政法失衡与否的标准，直接促成了现代行政法学跳出传统行政法学解释行政法现象的怪圈。

2、结构性均衡

现代行政法学的范式转换，从根本上纠正了传统行政法学将非对等性视作行政法固有属性的偏见。平

衡论者认为，现代行政法学应致力于合理地解释行政法的失衡现象、并为行政法失衡问题的解决提供理论对策。在平衡论者看来，行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡。它主要包括以下四层含义：

其一，就权力（利）格局的外观而言，结构性均衡是指行政权与相对方权利形成对峙的均势。由于行政权与相对方权利是异质的，故行政法的行政权与相对方权利的配置既不同于民法中平等民事主体之间的权利对等，也非意味着行政权与相对方权利在数量上相等，而特指通过对实体性行政法中行政权优于相对方权利、程序性行政法中行政权劣于相对方权利的整合，所实现的权力（利）格局的非对称性均衡。

其二，就权力（利）格局的实质而言，均衡性结构中的行政主体与相对方的法律地位总体平等。平衡法中行政主体与相对方法律地位平等，是就其总体而言的，非指任何行政法律关系的任何行为阶段行政主体与相对方都完全平等[17]，否则，不仅背离行政法的固有属性，而且也可能无法实现总体平等。均衡结构中的行政权与相对方权利的大小、强弱适度，行政主体与相对方保持均势对峙，有助于行政法主体通过博弈形成令人满意的最优均衡，以互动的过程实现社会利益最大化的结果[18].

其三，就权力（利）格局与社会结构之间的关系而言，行政法的权力（利）供给与社会的权力（利）需求之间实现了供求均衡。作为社会制度结构的重要组成部分，行政法对行政权与相对方权利配置的合理性直接取决回应社会需求的程度。现代民主政治与市场经济要求行政主体与相对方之间保持一种互动与合作的关系，这就产生了实现这种互动与合作的行政法律制度需求，而平衡法的结构性均衡正好回应了这种需求，行政法律制度的供求均衡也就由此得以形成。就此而言，行政法规定过大或过小的行政权、或者规定过大或过小的相对方权利，都难以准确回应社会需求，这种制度供求失衡必然要导致行政法的结构性失衡。

其四，就权力（利）格局内部诸要素配置效率而言，结构性均衡意味着立法预期的社会利益达至最大，行政法资源以及行政法所配置的其他社会资源实现了制度上的最优配置，行政权与相对方权利、行政主体法律地位与相对方法律地位、公平与效率、公益与私益呈现为最优均衡；如果不通过改变行政权、行政主体法律地位、公益、效率的制度配置现状，就不可能使相对方权利、相对方法律地位、私益、公平在制度上变得更多（高）或更少（低）[19].

由此可见，平衡论者所谓的行政法平衡，是指具有确定内涵的行政权与相对方权利的结构性均衡；其实质上是行政法内公益与私益的最优分配。由于均衡结构中的行政法主体的利益都达到最大值，而且行政法的制度供给与社会的制度需求之间也实现了均衡，因此，行政法的平衡亦即不存在推动行政法制度变迁的内在动力与外部压力的均衡状态[20].

三、结构性均衡与行政法机制、制度结构

任何行政法价值目标的实现都要依赖于特定的行政法机制。现代行政法机制并非立法者所随意创制的，它是基于行政法主体的理性选择而缓慢形成的，并且一直处于持续不断的完善与修正之中。平衡法是依赖行政法博弈实现了结构性均衡的行政法，这就决定了内含于平衡法制度结构之中的行政法机制就必然既具有激励性，以“激励”行政法主体在特定的时空下追求利益最大化；又具有制约性，以限定行政法主体理性选择的范围，使之与社会结构及结构相匹配。因此，平衡法的制约、激励机制既是前次行政法博弈的终点、又是后次行政法博弈的起点，并据此形成作为结构性均衡载体的行政法制度结构。

1、行政法的制约、激励机制

行政法机制的运作过程，也就是行政法作用于公众与政府、调整行政关系与监督行政关系、形成行政法关系的过程；行政法功能的实现，亦即行政法机制运作所产生的社会调整作用。因此，行政法机制的属性直接决定着行政法的功能，并影响行政法关系的平衡与否。同行政法律制度相比，行政法机制具有三个特点：

其一，行政法机制兼容行政法的构成、结构以及运作原理，是一个关于行政法的制定、执行、适用、遵守的有机整体。因此，从纵向上来说，行政法机制更明显地体现着整个行政法律制度的历史发展脉络；从横向上来说，行政法机制更有助于解释特定历史阶段具体行政法律制度之间的逻辑联系。

其二，行政法机制蕴含着行政法演变与发展的逻辑规律，它具有规律性、连续性与长期性的特征，从而区别于具体行政法律制度的阶段性、局部性与短期性。

其三，行政法机制以行政法律制度为载体，各种具体的行政法律制度，从不同的侧面展示着行政法机制。通常而言，行政法律制度变迁必然要受制于行政法机制；而行政法机制的形成与发展，也必然要以制度变迁作为依托。

正如市场机制之激励、制约相容性，从而促成了市场竞争与分散决策的理性化一样[21]，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法机制的激励性是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利、依法积极有序地参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作[22].

尽管平衡法机制的制约与激励具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，它们在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。因此，激励、制约相容的行政法机制顺应了现代政府与市场、国家与社会之间的良性互动；而且，正是这种贯穿整个行政法体系的制约与激励机制，促成了行政法主体通过多方博弈所形成的对策均衡，以实现行政法结构性均衡。

由此可见，行政法机制的功能在于为各个部门行政法之间、各层次行政法律规范之间提供一个制度链接，为行政法的行政权与相对方权利的整体性配置以及整个规范体系提供统一的逻辑支持，以保证整个行政法制度结构的有机性。

2、行政法的制度结构

制度是行政法机制的载体，行政法机制的制约功能与激励功能必然要依赖具体制度来体现；行政法的结构性均衡蕴藏于和谐的行政法制度结构之中，这主要表现为兼顾公平与效率的行政实体制度与行政程序制度之间达成默契。

其一，结构性均衡受制于公平与效率的行政法价值目标。平衡论者认为，行政法价值目标的确立应有助于满足公益与私益的双向增长需求，从而实现社会利益最大化。社会利益最大化的行政法价值目标可以被转译为行政法公平与效率的最佳配置，因为现代行政法只有成功地整合效率与公平，既最优配置行政法资源、又兼顾起社会公平，社会利益最大化目标才能得以实现。效率不限指行政效率，还包括与之相关的社会资源配置效率；公平不仅指公、私益之间的分配公平，还涉及相关私益主体之间的待遇公平（平等对待）。兼顾效率与公平的行政法价值目标，在很大程度上解释了平衡法在制度构建上与管理法与控权法之天壤之别。

其二，结构性均衡取决于和谐的行政实

体法律制度与行政程序法律制度。平衡论者认为，就行政实体与行政程序而言，它们是同一行政行为不可分割的两面[23]；就行政过程论而言，任何行政行为都要经历调查、决定与宣告三个阶段，行政法在每一阶段都分别从实体与程序两方面予以规范调整[24]；行政法正义包括程序正义与实体正义两部分；正义不仅仅指公平，还包括效率；因此，行政法正义就分解为程序性的公平与效率正义、实体性的公平与效率正义。行政法正义的实现，或者行政权与相对方权利结构性均衡的形成，实际上是在行政主体与相对方之间围绕着效率与公平价值通过实体制度与程序制度的合理建构来实现的，这就要求整合各种复杂的对应关系，至少包括四种：第一，有助于实现行政主体的效率目标的便捷的行政程序，有可能损及行政公平；第二，有助于实现行政主体公平目标的周密的行政程序，有可能损及行政效率；第三，有助于实现相对方效率目标的行政手续简单的行政程序，可能有悖于平等对待；第四，有助于实现相对方公平目标的繁琐的行政程序，可能要损及相对方效率。此外，行政程序法所规定的行政主体的程序义务，亦可视作相对方的程序权利；内部行政程序应效率优先、公平其次，而外部行政程序则应公平优先、效率其次。

显然，要实现行政法的平衡，就不得不正视上述各种张力的客观存在。平衡论者认为，平衡法的实现过程实际上就是围绕着公平与效率的价值目标、在行政主体与相对方之间合理地分配实体权利与程序权利从而形成内部协调一致的行政法律制度结构的过程。这种复杂的整合过程只有依赖于多方博弈并形成对策均衡才能实现。由此可见，正是由于平衡法中行政实体制度与行政程序制度之间的和谐配置，区别于在控权法与管理法中由于实体与程序之间的张力所导致的行政法失衡[25].

其三，结构性均衡表现为行政法律制度与监督行政法律制度之间的协调。平衡法的制度结构系由以行政法治原则为核心的一系列不同层次的行政法律制度组合而成，平衡法要具有规范、引导、惩罚等诸种功能，就必须具有调整行政关系与监督行政关系的两类制度：第一，调整行政关系的制度，一方面规定行政主体的行政职权、职责以及行政行为方式，并明确违法行政的法律责任；另一方面又规定相对方的权利与义务，以及行政违法的法律责任。第二，调整监督行政关系的制度，主要规定以司法审查为核心的监督主体的职权、职责以及监督司法审查权的运作方式。

其四，结构性均衡意味着行政法原则与规则之间的和谐。行政法律制度结构的组成元素主要是原则与规则，制度结构的解构与重构过程亦即规则的立改废与原则的优胜劣汰过程。对于整个行政法制度结构而言，原则与规则都不可或缺，因为行政法规则尽管具有权利、义务规定明确、可操作性强等特性，但由于具体规则之间往往缺乏联结性，这就导致了行政法制实践经常出现“规则链条”断裂；有鉴于此，行政法原则通常起着统率规则体系、弥补规则空缺、粘合规则断裂等作用，从而促成行政法均衡结构的形成。

对于中国行政法而言，立法机关应树立行政法的整体结构意识，自觉地围绕着制约与激励机制来构建中国行政法律制度体系，尤其要注重健全制约行政权、激励相对方参与行政方面的行政法规则。此外，由于行政法原则在中国行政法中尚未发挥应用的作用，这就迫切要求中国行政法学既要致力于从本国行政法制实践中对行政法原则进行抽象与提炼，又要有针对性地移植一些外国行政法的基本原则。

四、行政法的均衡化与博弈方法

行政法的结构性失衡及其均衡化问题已成为现代行政法发展完善的时代主题。它一方面得到了始于20世纪70年代末、80年代初的公共行政改革的理论与实践的有力支持，另一方面也回应了现代社会人的经济价值与社会价值不断提高而产生的更多的制度需要与权利需求[26].因此，尽管起点不同，但各国行政法都有意无意地围绕着行政法制约与激励机制、依托行政法主体的多方博弈而重建一个有利于整合效率与公平、公益与私益的行政法律制度体系，从而推动着行政法从失衡走向平衡。

1、行政法的均衡化

对于行政法而言，结构性均衡意味着行政法主体的利益配置现状达至最优，从而不可能存在推动制度变迁的动力；但是，如果行政法尚未实现结构性均衡，那就必然存在引致行政法制度变迁以形成均衡的利益格局的内在动力；而且，行政法结构性均衡只是一种依赖于严格前提条件的相对均衡[27]；一旦发生了社会变迁，就必然要打破既定的行政法制度供给与社会需求之间的均衡，从而导致既有行政法结构性均衡的松动，行政法因此重又处于失衡之中。正是迫于应对实现结构性均衡的内在动力与外部压力，行政法的均衡化问题就自然要成为现代行政法的永恒主题。

行政法的均衡化是一个失衡的行政法趋向于结构性均衡的运动过程。行政法实践中大致存在着两种类型的行政法均衡化：“失衡平衡”、“旧平衡新平衡”[28].

（1）失衡平衡。所谓行政法失衡，是指行政法所确认的行政权与相对方权利结构偏离了均势，行政主体与相对方之间缺乏真正的对峙与互动，二者的法律地位普遍不平等，公、私益之间的张力未得到协调，行政法的资源配置以及由行政法所配置的其他社会资源都尚未达到最优，社会利益并未达到最大值，行政法制度供求失调，行政法因此存在着推动制度变迁的内在动力与外部压力。行政法失衡情形下的均衡化，主要是一个构建均衡性的行政权与相对方权利结构的过程。这主要包括两种类型：

其一，行政权过于强大、相对方权利过于弱小的行政法失衡的均衡化。行政法是一门与社会现实距离最近的部门法，它必须及时地回应来自于社会现实的需要。为了顺应现代市场经济与民主政治的需要，传统的管理法正面临着来自现实的全面的机制重构与制度改造。一方面，行政法注重对行政权的规范与制约，严格限定行政干预范围，将部分管理职能转移、下放给社会中介组织；改造行政行为方式，严格限制强制性行政，广泛推行体现民主参与的非强制性行政，在一些经济行政领域放松管制、改许可制度为登记制度，强化行政指导，引导、激励适度的市场竞争；以“法未授权不可为”准则约束行政主体，并借助规范的行政程序与独立的司法审查来监督行政主体依法行政。另一方面，行政法赋予相对方更多的权利，广泛推行社会自治，构建立体的社会自治框架，譬如区域性的社区自治、同业内的行业自治、市场上的企业自主等，相对方遵循“法未禁止即可为”的行为准则。行政法不仅扩大了相对方权利，还致力于改造权利结构，尤其是有意识地培育经济组织、福利性组织、中介组织，以提高相对方的权利强度，增强与行政权对峙的力度[29]，在真正开放的体系中促成多方博弈，以实现行政法的平衡。

其二，行政权过于弱小、相对方权利过于强大的行政法失衡的均衡化。由于控权法的失衡既不利于行政效率与企业效率的提高，也不利于实现社会公平。因此，修正控权法的失衡对于社会资源的最优配置与社会利益最大化而言，非常重要。针对控权法失衡的原因，行政法的均衡化实践主要是通过各种方式增强积极行政的动力，重建有活力的政府。这主要包括：赋予行政主体更多的行政自由裁量权、认可部分非正式行政程序的合法性、授于行政以更多的行政裁决权、扩大行政复议的受案范围、赋予行政更多的

公共管理与公共服务的职权以及与之相应的行政监督制裁权；强化行政法对于社会中介组织的规范、调整功能，并藉此调控、引导市场主体，加强行政对于市场-尤其是金融市场-的监督力度，灵活运用财政、税收、货币、价格政策与产业政策，辅助市场机制有效地配置社会资源，最大限度地纠正市场失灵[30].

（2）旧平衡新平衡。当支撑平衡法均衡结构的约束条件改变从而打破既有利益均势时，既定结构性均衡就质变为一种次优均衡从而无法全面回应新的权力（利）需求与利益需求，行政法因此产生推动制度变迁的外部压力。此种情形下的均衡化，主要是一个旧的权力（利）结构的解构与新的权力（利）结构建构的过程。由于经济、政治、技术、观念等社会条件不可能是静止不变的，因此，行政法从旧平衡向新平衡的演变也就必然是持续不断的。

究其根本而言，无论是“失衡平衡”式的均衡化、还是“旧平衡新平衡”式的均衡化，都是一种改变既定行政法的行政权与相对方权利结构性失衡的“合法不合理”状态[31]、重构一个“既合法又合理”的均衡结构的过程。

2、行政法的对策均衡[32]

平衡论者认为，作为一门应用法学，行政法学必须负责起解释行政法现象、解决行政法问题的使命；并且，解释现象与解决问题的逻辑应是前后一致的。一方面，平衡论在解释行政法现象时遵循从具体到抽象的路径，透过复杂的、表面的行政法问题，直接考察行政法的核心矛盾，从而得出行政法的权力（利）格局应是均衡结构；另一方面，平衡论在解决行政法问题时遵循从抽象到具体的路径，围绕着行政法权力（利）的结构性均衡，基于一以贯之的人性假设，具体分析行政法各层次矛盾，借助矛盾主体的相互作用实现对策均衡，并进而形成结构性均衡。

埃莉诺。奥斯特罗姆教授认为，均衡是否可能，一种均衡是否改进了相关者的状况，都将取决于特定的制度结构；在最一般的意义上，所有的制度安排都可被认为是广义的博弈；作为博弈，有多种特定的选择，这些选择的顺序排列、所提供的信息，以及对不同选择顺序所给予的相对奖励和惩罚，都能改变结局的定式；此外，相关物质环境的特定结构，也会对博弈的结构及其结局产生重要影响[33].现代行政法的均衡化也要依赖于行政法主体在既定的社会结构与结构之下进行多方博弈并形成对策均衡。博弈论（Gametheory），是研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题，正是在这个意义上，博弈论又被称作对策论[34].行政法均衡化的的博弈方法，系指假定包括立法主体在内的所有行政法主体都是有限理性的，行政法主体占有行政法制度供求、权力（利）供求的信息需要耗费成本；各行政法主体所占有的行政法信息都不完全，但彼此具有较强的互补性；行政法主体依据一定的相互作用规则、基于合作而形成对策均衡。

相对于私法而言，由于行政法中的立法主体、行政主体、监督主体、相对方之间存在着较大张力，导致行政法失衡概率更高，因此，行政法均衡化采用博弈方法就尤显必要，以激发行政法主体之间的竞争与合作。正是依据行政法主体的理性选择，行政法的结构性均衡与博弈的对策均衡之间的内在关联性才能得以确立。

其一，行政法博弈的前提是改革传统的“命令—服从”模式，这意味着相对方能在既定约束所架构的开放的“场域”中与行政主体讨价还价，相对方因此不再是一个绝对服从于行政指令的主体（甚至客体），而是以一个能通过自身努力改变其行政法律地位的能动主体出现于行政法之中。

其二，行政法博弈方法直接淘汰了行政法中不适合博弈、不利于均衡实现与实践的具体制度，加速了现代行政法对于传统行政法的替代。

其三，由于行政法主体的博弈选择既受制于“法律面前人人平等”的宪法原则约束，又受制于民主政治与市场经济的客观限制，这就保证了行政法博弈所形成的对策均衡与结构性均衡基本上重叠，由行政法博弈所形成的对策均衡就必然是一种旨在实现行政主体与相对方法律地位平等的理性选择。因此，行政权与相对方权利的结构性均衡是行政法主体多方博弈对策均衡的法律表述形式，行政法的平衡成于行政法主体的博弈，并给行政法主体带来最大利益；亦即，平衡法的取得乃依靠行政法主体的理性选择而非立法者的刻意建构。

其四，行政法博弈方法直接促成了程序性行政法律规范的发展与完善；因为，博弈需要规则，而程序性行政法的重要意义即在于提供足够的有助于行政法主体进入、退出博弈、形成对策均衡的规则。

其五，行政法博弈方法凸显了行政权与相对方权利之间的对立统一性以及行政法主体之间的相互依赖性与互动性。在博弈过程中，各行政法主体都遵循利益最大化原则进行策略选择，但任一方都不能选择明显不利于另一方的策略，否则有违公平、公正原则；由此而致的对策均衡就只能是一种兼顾公益与私益、实现公、私益“双赢”的结构性均衡[35].

3、行政法的博弈模式（gameform）

行政法博弈以理性人假定为前提，从而严格区别于传统行政法（学）中人性假定的对立与断裂。传统行政法（学）要么将政府或公民假定为完全理性的人、要么将政府或公民假定为非（不）理性的人，往往对公务人员与公民作截然不同的人性假定。平衡论者认为，应在行政法（学）内采用统一的理性人假定，这是解释行政法失衡与均衡现象的实证基础。理性人是指有一个比较稳定的偏好、在面临给定的约束条件下最大化自己偏好的人[36].在理性人假定的前提下，所有行政法主体-立法主体、监督主体与行政主体，[37]公民、法人与其他组织-都被假定为理性人。理性人假定有助于完整地解释行政法主体追求利益最大化的行为，行政法机制的制约、激励相容也正是基于理性人假设之上。

在理性人的假定前提下，行政法主体受利益动机驱使，在既定约束下作最优选择并形成对策均衡，从而实现利益最大化。理性人假定决定了行政法的博弈模式主要包括三层次：

其一，行政法主体的有限理性。由于占有行政法权力（利）供求信息不仅要耗费相应的成本，而且获取信息的能力受制于技术、科学、观念、制度等的约束，这就决定了行政法主体只能是有限理性的-政府与个人皆是如此；信息的有限性同时意味着行政法主体选择集合的不确定性。对于不同的行政法主体而言，评判其所占有的信息量是否最优的标准并不一致，概而言之，只有当行政法主体获取信息的边际成本等于边际收益时，行政法主体才处于最优信息占有状态。

其二，选择集合的限定性。首先，由于行政法博弈只是整个法治国家法律博弈中的一个子博弈，由此而形成的对策均衡必然要以稳定的结构所提供的可靠预期为基础；其次，由于行政法只是整个社会结构的一个内生变量，行政法主体的信息与选择都不可避免地受到时空限制；最后，由于行政法制应是有机统一的，这就限定了行政法博弈多半只能在现行的行政法框架内进行，而不应经常性地突破既定的框架从而损及行政法制的稳定与统一。由此可见，行政法制度变迁的理性选择大都被限定在既定的结构与社会结构之中，而执法与司法中的理性选择基本上被被限定在结构、社会结构与行政法结构之中。事实上，超越既定结构性限制的选

择不是不存在，只是囿于作此种选择的预期成本太大，因此行政法主体一般不倾向于作这种不理性选择。

其三，行政法主体的行为选择基于最优信息。由于信息具有回报性，因此，只有当行政法主体充分地利用了信息优势、最佳配置既有的信息资源时，行政法主体的选择才是理性的，由此而形成的对策均衡才是一种最优均衡或者最满意均衡。行政法主体相互作用形成的对策均衡应是令人满意的最优均衡。因为，对策均衡解是在所有行政法主体最佳配置信息资源、经过多方博弈所形成的理性选择结构；与此同时，这个对策均衡解也应令行政法主体最为满意，因为对策均衡是行政法主体相互作用的产物，容纳了最大的共识；行政法主体在对策均衡中的处境与其在博弈中所发挥的作用、所提供的行政法权力（利）供求信息形成对应。这种既体现最佳行政法资源配置、又能保证行政法博弈主体各得其所的对策均衡，通过法定程序就转化为行政法的行政权与相对方权利配置格局的结构性均衡[38].

由此可见，行政法博弈及其均衡主要是基于理性人的人性假定，立法主体、行政主体、监督主体与相对方等主体都遵循理性的博弈规则，进行多方博弈并形成行政法权力（利）结构配置均衡，以实现既定社会经济政治结构与结构约束下的公益与私益最大化，从而直接促成行政法结构性均衡的实现。

将博弈的方法引进行政法均衡化之中，首先意味着要淘汰一种似是而非的传统行政法观念。我们习惯于假定政府是仁慈的、全能的与守信的，因此以国家代替市场、或者依赖政府干预来纠正市场失灵。但实践经验表明：组成政府的公务人员在追求自己利益最大化方面与市场主体并无二致，他们极有可能利用职权进行寻租，而非如假定的那样只去谋求公益的最大化；政府也不可能全能全知，政府所占有的资源配置信息往往比市场主体更少，其决策依据并不充分；政府不守信用的纪录较普通民众而言也常有过之而无不及，因为普通民众缺乏应付责难失信的能力，但政府却常常依据强制力“公然地违约”。正因为如此，指望政府来纠正市场失灵往往适得其反，反而造成更加严重的政府失灵。之所以如此，主要归因于行政法内人性假定的分裂。正是在这个意义上，将博弈的方法引进行政法均衡化之中就无疑会引起一场观念革命：依靠所有行政法主体理性参与的博弈方法来形成一个规范所有行政法主体的行政法律制度体系，这种行政法的均衡化，不仅过程民主，而且结果公正。

4、权力（利）配置博弈的基本类型及其例证[39]

行政法主体受利益最大化的驱使，进行各种类型的多方博弈，最终总要归结为行政权与相对方权利配置；因此，行政法博弈的对策均衡的核心是行政权与相对方权利的结构性均衡。

（1）权力（利）配置博弈的基本类型

行政权与相对方权利配置博弈主要包括行政法主体之间所展开的三种基本类型的博弈：

其一，行政—相对方博弈。在进行行政权与相对方权利配置时，行政往往倾向于扩大行政管理范围、增强行政管理强度，以便高效率地实现行政管理目标，实现公益最大化；与之相左，相对方则倾向于严格制约行政权，扩大社会自治范围与企业经营自，寻求私益最大化。由于行政权与相对方权利、公益与私益之间的矛盾，行政主体与相对方就必然要进行激烈的博弈。

由于经济组织与行业组织的日渐兴起以及各种利益集团的迅速崛起，造成了行政—相对方博弈之日趋剧烈，这就有力地推动了行政权与相对方权利结构性均衡的形成。显然，如果行政主体与相对方之间的力量悬殊过大，那么，就不可能存在真正的行政—相对方博弈，也就无法实现行政法的平衡。

其二，立法—行政博弈[40].鉴于行政权既有维护公益、保护私益的作用，又有可能被异化为行政寻租的工具而侵犯私益、有悖公益，因此，立法者在进行行政权与相对方权利配置时，就必然要顺应民主政治与市场经济的要求，试图严格控制行政权；对此，行政主体不仅会依据宪法据理力争、还极有可能凭借公益名义向立法者施加压力，以图影响立法决策有利于已，立法—行政博弈因此而起。

作为一种立法权与行政权相互制衡、直接较量的结果，由立法—行政博弈所形成的对策均衡，一般都被限定在立法者能够容忍、行政主体可以接受的范围之内。此种博弈是实现行政法平衡的关键力量，如果立法权过大、或者行政权过大，都不利于立法—行政均衡的形成，从而制约了行政法从失衡趋向平衡。

其三，立法—公众博弈。诚如约翰。斯图亚特。穆勒所言：代议制政府在“利益集团影响之下有与社会的普遍利益不完全一致的危险”[41]，这就决定了在开放的立法过程中进行的立法—公众博弈有助于防止立法机关的非理性妥协，从而全面回应社会需要；而且，鉴于市场信息的分散性与立法决策的集中性之间悖性的存在，民主立法过程的实质就必然是一个公众与立法者相互交换信息、彼此沟通、相互影响的过程。

立法—公众博弈及其对策均衡的形成，有助于防止立法者旨在寻租而为的暗箱操作，或者因屈从于利益集团压力而做了强势私益主体的“俘虏”，疏于保护弱者。此种博弈是实现行政法结构性均衡的一条必经之路；也是平衡法得以存在与维持的社会基础。

由此可见，行政法权力（利）配置博弈以民主的方式促成了行政法的理性。行政—相对方、立法—行政、立法—公众这三类博弈，往往呈现出相互交叉、互相影响的关系。譬如，立法—行政博弈必然要顾及相对方的权利需求，立法—公众博弈不可能不考察行政干预的利弊，行政—相对方博弈也自然要影响着立法决策。因此，通过行政权与相对方权利配置的多方博弈所形成的对策均衡，正是行政法平衡的重心所在。

（2）例证：经济行政法行政主体权力与市场主体权利的配置

在市场经济体制下，能否实现对行政主体行政权与市场主体权利作均衡性配置，直接决定着行政法的平衡与否。因此，笔者选择中国经济行政法的权力（利）配置为例，来展示行政法博弈模式的内涵以及对策均衡的形成过程。

1）经济行政法的既定约束。由于存在着限制行政权需求（行政主体策略）与市场主体权利需求（市场主体策略）的一些共同约束因素，这就决定了经济行政法的构建与制度变迁只能在既定的社会结构、结构与现行有效的法律制度框架中进行。

其一，社会结构限制。由于经济行政法只是整个制度结构的一个组成部分，其演变与发展不可避免地要受制于处于转型期的政治、经济、技术、观念等社会因素的限制。因此，社会结构对经济行政法主体的策略选择范围以及均衡结构的限定性，就使得过分滞后于或者超前于社会结构的经济行政立法倾向，一般不会为立法机关所接受。[42]

其二，宪法限制。现行宪法关于政府与市场关系的规定限定了经济行政法的选择范围。宪法所设定的基本框架主要包括：①实行市场经济；②进行宏观调控；③体现平等原则；④实行依法治国[43].这一基本框架就限定了行政主体与市场主体的策略选择范围，立法主体的策略选择也自然要受制于宪法限制。

其三，其他法律制度限制。为了维护法制统一，经济行政立法应当依法而为，不得与现行有效的法律相冲突。法制统一原则无疑限定了经济行政法主体的策略选

择以及均衡结构，譬如，产业政策、财政政策、税收政策、货币政策、金融政策、价格政策等行政法规或者部委规章，必须依法制定，不得与现行有效的法律相背。

2）经济行政法的权力（利）配置

经济行政法权力（利）配置格局，得之于立法机关依据法定程序对行政主体与市场主体之间关于经济行政法的制度效益、立法目标、组织形式、行为模式、法律责任等基本问题，在既定的社会结构与宪法约束下进行博弈所形成的对策均衡的确认；这种格局还将随着社会结构与宪法约束的改变而受到持续的边际调整。

其一，制度效益。由于经济行政法要直接影响着市场主体策略选择的预期成本（交易成本、生产成本与风险成本等），因此，市场主体通常以各种方式向立法机关施加压力，希望经济行政法能明确地制约行政权以节减市场主体的交易成本与风险成本，增加预期收益的确定性，从而提高企业效率、增进企业利润。对此，行政主体却不以为然。行政主体倾向于认为经济行政法应该有助于增加市场主体经营决策行为的可预期性，有助于维护稳定的经济行政法律秩序，有利于提高行政效率。由此可见，市场主体与行政主体都希望经济行政法能降低成本、提高效率，但二者的效益评价标准却不尽一致。惟此，立法机关必然要对两种效益观进行整合，以保证其所制定的经济行政法的预期社会成本小于预期社会收益[44].

其二，立法目标。市场主体倾向于认为经济行政法应禁止行政主体以各种方式侵犯市场主体的财产权利与经营决策权，以提高企业效率、维护经济自由。但行政主体却认为经济行政法应有助于保障社会公平-这主要包括大企业与小企业之间、公有制企业与非公有制企业之间以及不同地区、不同行业的市场主体之间的法律地位平等，这就要求经济行政法授予行政主体更多的行政权以有效维护行政管理秩序、进行各种私有财产征用、税款征收，通过各种转移支付以提高社会福利水平。显然，市场主体与行政主体各自所主张的立法目标截然不同。立法机关必须兼顾私益与公益，基于行政主体与市场主体的多方博弈，将经济行政法的立法目标定位为既有助于促进市场效率、又要兼顾社会公平，既要保障经济自由、又要促进有序竞争。

其三，组织形式。市场主体通常认为，为了保障其最优地进行技术与资本组合，经济行政法应赋予市场主体充分的企业组织形式自主决策权，由市场主体自主地决定是否采用个体制、合伙制、有限责任公司、股分有限责任公司或者其他企业组织形式，并由市场主体自主地决定企业的设立、变更、分立、兼并、重组、解散、破产等，而无须行政干预。但是，行政主体却倾向于认为，由于中国尚处于转型时期，市场尚不成熟，市场主体普遍不够理性，因此，经济行政法应赋予行政主体足够的行政许可权，以便通过对企业组织形式的管理来培育市场、引导企业，从而既防止垄断组织的出现、又推动产业结构的调整与升级，并能有效地防止国有企业国有资产的流失。行政主体与市场主体之间的对立决定了立法机关必然要对这两种相异的策略选择进行整合，在赋予市场主体相对独立的自主决策企业组织形式权利的同时，又赋予行政主体必要的企业组织申批权与生产经营许可权；作为博弈的结果之一，各种行业组织与社会中介组织也就应运而生。

其四，行为模式。市场主体认为，经济行政法应该尊重市场机制，赋予市场主体在价格信号的引导下自主决定企业的人财物与产供销的经营自，而无须行政主体干预市场的资源配置；对于必要的经济行政行为-尤其是行政自由裁量行为，要本着提高企业效率的宗旨来设计行政程序，以严格制约行政权、保障市场主体全方位参与行政。但是，行政主体却倾向于对市场进行普遍干预，以避免由市场失灵所造成的经济波动；主张经济行政法应赋予行政主体干预市场的行政自由裁量权，以纠正市场失灵、提供公共物品、降低通货膨胀率或者失业率。显然，市场主体与行政主体对行政行为模式的设计要求相去甚远，这就迫使立法机关对这种张力进行整合，既承认必要的行政干预有助于纠正市场失灵、又要确立规范的行政行为模式以防政府失灵，要求政府既在宏观上对整个市场进行调控、引导、又要强化对自然垄断企业的微观管制。作为结果，立法往往既赋予行政主体必要的自由裁量权，又以严格的行政程序来防止行政自由裁量权的滥用。[45]

其五，法律责任。对于市场主体而言，如果通过垄断或者不正当竞争所形成的收益远远超过违法成本，那么理性的市场主体就会倾向于违法；对于行政主体而言，如果行政寻租的成本远远小于收益，那么违法行政就会普遍存在。因此，法律责任就成为影响经济行政法主体策略选择的一个最为重要的潜在成本，它也因此成为经济行政立法中的一个博弈焦点。行政主体倾向于严厉制裁市场主体的违法行为，而市场主体则倾向于监督机关严格监督行政主体依法行政，尤其是将司法审查视作监督行政、维护私益的重要筹码。对此，立法机关要对双方的预期违法成本与预期违法收益进行衡量，并据此确定适宜的行政监督的范围与方式以及以司法审查为核心的监督行政的广度与深度。

综上可知，平衡论者所主张的行政法平衡乃是以统一的理性人假定为前提，以保证行政法博弈这种实现、实践行政法结构性均衡的行政法方法，在整个行政法运作过程的普遍适用[46].尤其是，由于行政法博弈总是围绕着行政权与相对方权利的配置格局而展开，因此，行政法的对策性均衡与行政法博弈之间就具有了内在的关联性。

[1]管理论、控权论与平衡论是平衡论者采用辩证思维对行政法的核心矛盾进行分析所形成的三种“理想类型”。参见，罗豪才：“行政法的语义与意义分析”，载《法制与社会发展》1995年第4期。

[2]平衡论是中国行政法学对本国行政法制实践所作的理论回应。一则，改革开放之前的中国行政管理基本奉行“命令—服从”模式，妨碍了企业效率的提高；另则，“权力下放、放权让利”的控权行政改革又导致了“一收就死、一放就乱”窘局的出现。有鉴于此，平衡论应运而生，并得到了较快的发展。参见，罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1993年第1期；沈岿：“试析现代行政法的精义-平衡论”，载《行政法学研究》1994年第2期；王锡锌：“再论行政法的平衡精神”，载《法商研究》1995年第2期；罗豪才：“行政法的语义与意义分析”，载《法制与社会发展》1995年第4期；罗豪才、甘雯：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期；罗豪才、沈岿：“平衡论：对现代行政法的一种本质思考”，载《中外法学》1996年第4期；姜明安：“授权、分权、控权-平衡行政法生存的‘理’”，载《中外法学》1996年第5期；罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版；罗豪才、方世荣：“论发展变化中的中国行政法律关系”，载《法学评论》1998年第4期；罗豪才、崔卓兰：“论行政权、相对方权利及相互关系”，载《中国法学》1998年第3期；甘雯：“行政法的平衡理论研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第一卷），法律出版社1998年版；沈岿：《平衡论-一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版；罗豪才：“行政法学与依法行政”，载《国家行政学院学报》2000年第1期；罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，载《中国法学》2000年第3期。新晨

[3]参见，皮纯协、冯军：“关于‘平衡论’疏漏问题的几点思考-兼议‘平衡论’的完善方向”，载《中国法学》1997年第2期；郭润生、宋功德：“控权—平衡论”，载《中国法学》1997年第6期。

[4]参见，杨解君：“关于行政法理论基础若干观点的评析”，载《中国法学》1996年第2期；杨解君：“当代中国行政法（学）的两大主题”，载《中国法学》1997年第5期；叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999版，第291—305页。针对学界的理论质疑，平衡论者予以了及时的回应，参见，王锡锌、沈岿：“行政法理论基础再探讨-与杨解君同志商榷”，载《中国法学》1996年第4期；宋功德：“平衡论：行政法的跨世纪理论”，载《法制日报》2000年9月3日（上）、9月10日（下）。

行政法范文第4篇

“学术的历史乃是现象的概念化与概念的规范化、思维模式的培育与变革、方法论的探索与创新的历史。”[1](P226)将现象概念化并形成包含特定价值和方法在内的理论框架，通过比较不同理论框架解决面临问题的效果，来获得、验证“进步的”“科学的”的理论，进而指导我们解决实际问题的实践，是社会科学研究的重要方法。[2](P46-48)

作为一门社会科学，行政法就是解决有关行政问题的法。[3]在行政法学研究中，“研究的方法，有关什么是成问题的想法，何者应该包括在研究领域里，何者应该排除在外的标准”，[4]这些科学史学者称之为范式的问题，在很大程度上是由一定时期“行政”的观念和问题所决定的。因此，要研究行政法基本范式，应该从行政观念开始。

居于现代行政法学理论核心地位的行政观念，起源于20世纪初叶行政国的兴起和发展。20世纪初叶始，公共事务的急剧增多，“市场失灵”对政府放任政策的否定，导致人们尝试通过扩大政府管理公共事物的范畴，赋予其足够权力的方法，以解决所面临的市场失灵困难。这种强化国家管理公共事务的必然性，主张国家在管理公共事务过程中，有运用各种强制性手段的必要性，力图用扩大国家职能的方法扭转经济和社会危机，提高行政效率，增进公共利益。

我国现行行政法和行政法学，就基本上是从国家行政这一背景出发的，集中体现在行政法的调整对象和行政法的功能两个方面：

（一）作为行政法调整对象的行政：主体和行为

行政法范文第5篇

一、经济自由主义与警察行政法观

西方行政法治理论产生和形成于资产阶级革命后的自由竞争资本主义时期。福利行政法观就是从这一时期的警察行政法观演变而来的。因此，我们必须首先了解经济学思想在警察行政法观的形成和发展过程中所起的重要作用。

十七至十九世纪是资产阶级夺取并巩固政权，发展资本主义的时期。在这一时期，资产阶级为了防止封建复辟，促进资本主义经济的发展，要求取消一切限制措施和政策，论证并且实现经济自由。因此，在经济学理论上，他们必须以代表其自身利益的，以经济自由主义为核心的古典政治经济学理论取代维护封建主阶级利益的，以国家干预主义为宗旨的重商主义学说。这一任务是由代表那个时代的英国古典政治经济学家亚当•斯密（AdamSmith）完成的。他以资产阶级人性论为基础，以“经济人”的利己主义本性为依据，以“看不见的手”的论断为核心，系统地提出了经济自由主义思想，并论证了行政权力的扩张对于公共利益的危害。他认为，每个人“他通常既不打算促进公共利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。……由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益。在这种场合，像在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。……他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会利益。”斯密所推崇的那只“看不见的手”，实际上就是资本主义竞争的自发势力。他坚信，如果给予人们以追求私利的自由，就会形成具有自我调节作用的市场机制。而这种机制的建立和运行，都是政府无法代劳的。他说：“如果政治家企图指导私人应如何运用他们的资本，那不仅是自寻烦恼地去注意最不需注意的问题，而且是在僭取一种不能放心地委托给任何个人，也不能放心地委之于任何委员会或参议院的权力。”斯密的思想在一百多年的时间里占据了经济学的统治地位，对两大法系行政法治理论的形成和发展也产生了深远的影响。这使得在自由竞争资本主义时期，人们深信“最好的政府，最少的管理”，各国也无不围绕“行政权力”构建本国的行政法制度。于是，在英法两国分别形成了“控权论”和“公共权力说”。这一时期，行政法治理论的主题是通过立法权或者司法权将行政权的作用范围限制在国防、外交、治安、税收等有限的领域内，我们称之为“警察行政法观”。

到了十九世纪末二十世纪初，资本主义生产方式开始由自由竞争发展为垄断经营。人与人之间的交往日益频繁，社会关系日趋复杂，社会形势的变化也更趋迅速，但个人的生存能力却受到社会的严重制约。随着周期性经济危机的频繁爆发，就业、教育、交通以及环境等都成了严重的社会问题，无产阶级与资产阶级的矛盾也日益尖锐。这对资本主义来讲是一个严重的威胁。资产阶级迫切地需要这样一种理论，既能对经济危机产生的根源做出合理的解释，又能提出有效的对策，从而缓解和减轻经济危机的影响，美化资本主义制度，缓和阶级矛盾。于是，经济学上和行政法学上都在酝酿一场深刻的“革命”。

二、非“正统”经济学的兴起——实践中的政府干预

行政法范文第6篇

诚信是国家的一种道德义务。诚信是相互之间的一种真诚与信任关心，这种诚实信用关系实际上是一种道德义务关系。而这种真诚与信任关系的“策源地”是一种契约关系，“契约关系要求对于构建一个理想的法律模式来说是一个重要的构成要素”。（1）这里契约不仅仅是民事和经济法律要素，而是一个涉及到人类生活广泛领域的法律构建要素。从社会契约论的角度来看，可以认为国家是人们把自己的权力通过契约的方式出让而形成的，国家的权力来源与人民的权力，国家与人们之间有一种契约关系，虽然这种契约关系无法加以实证，是一种无形的契约，但国家却必须因此而很好地为其人民服务，不得违背人民的意愿。我们是社会主义国家，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”（2）既然国家的权力是人民“同意”而授予的，那我们的政府在行使其所得到的权力时必须对其人民讲求诚实信用。所以说诚信是我们国家的一种道德义务。

由此看来，在公法领域的选举与被选举，罢免与被罢免，行政管理与被管理，表达的都是一种政治性契约。法律的制定、修改、废止也是一种默契的外化。这些法律必须得倒人民的同意（体现在严格的立法程序中）才是合法的，合乎民意的。再具体到本文讨论的行政法也一样。行政法更要突出政府与人民之间的这种契约关系。因为行政法的一个重要作用是制约政府自己的行为，使政府的行为符合法律，符合人民的本意。各级行政机关对于行政法（即自己承诺而产生的契约）必须严格认真的遵守。传统的观点认为行政法是一种自上而下的管理于服从性法律系统，在市场经济发展的过程中，随着政府职能的转变，政府不在是一个什么事情都管且相对人必须服从的一个专制角色。在很多行政机关与相对人之间形成的关系中，政府与相对人是一种合约管制关系。比如随着企业改革，在政府与企业关系中，企业不再是附属与政府，政府也无法通过直接的命令与计划去管制指挥企业。政府现在是通过宏观的立法让企业在法律规定的

范围内拥有自己的经营权。这实际上就形成了一种隐形的契约关系。政府与企业都必须严格执行和遵守法律，也就是认真严格履行“契约”。此即为行政法中诚信的一种表现。

讲求诚信还可以节约行政活动的成本。政府、企业、公民如果都严格遵守各种法律规范（行政机关尤其要遵守行政法规），政府的行政活动以及公民企业的活动都会减少许多因为不守法而带来的不利益。由此从另一个角度看，讲求诚信是符合经济理性的。

如果把行政机关和行政相对人都当作理性主体，那么他们会在相互的关系中最大限度地追求自己的效益，因为“人们总是会理性的最大化其满足度”。（3）政府必然希望自己的行政决定，命令等各种抽象的和具体的行政行为顺利地得到实现，产生预期的效果。而这离不开相对人的积极配合与认真执行行政机关的要求。如果行政机关能很好地讲求诚信原则，严格执法，维护政府在民众心目中的良好道德形象，必将使行政行为得到很好地实现，降低行政成本，可以说达到一种“政令通达”的状态。相反，行政机关不讲信用，朝令夕改，或者滥用行政权力，必然导致政府的信誉下降，民众对政府的支持率降低，引发国家道德风险，政府信用危机。人民于是通过行使罢免与监督的权力来替换不称职的行政机关的领导甚至替换整个政府。

现代社会政治的平民化和所要求的公开性使过去等级社会中使民信任的一些策略已经不再有效，这就要求国家必须更加守信，更加理性，而社会各阶层，各集团和各成员对国家的基本信任，则成为现代政治能够稳定有效运作的一个基本条件。目前，普通民众对政府的诸多指责与批评，从根本上说就是由于行政机关没有在行政管理中贯彻诚信原则。尤其表现在执法不严，和执法中滥用权力，徇私枉法以及行政机关没有完成自己的法定义务。而民众对这些的不满最终会对行政机关以后的行为以及整个政府的运作产生消极影响，严重浪费行政资源。

此外，讲求诚信可以限制行政机关的自由裁量权。行政行为可以分为羁束的行政行为和自由裁量的行政行为。（4）所谓羁束的行政行为是指行政主体只能严格依照法律的规定而不能有自由选择的情况下所作的行政行为。裁量的行政行为是指行政主体在法律规定的方式、幅度、期限等范围内，根据自身判断有权选择作为或不作为或选择不同法律效果的行政行为。大多数行政行为实际上都是裁量的行政行为。但因为行政法律法规是针对不特定的普遍的对象而制定的，它是抽象的，不可能规定得十分详细，与现实的社会运作总会存在差距，于是就出现了法律的漏洞，这是自由裁量权存在的原因所在。由于这种自由裁量权的存在，使得行政机关对自己的权力有很多的自主支配性，但有权力的存在就会导致滥用，必须对权力加以限制。除了其他控制力量之外，诚信也是一种很重要的道德控制力量。实际上，诚信在很多场合是对行政法内容的补充，使严格规则主义与自有裁量有机结合起来。

从契约法的角度来看，诚信原则作为对权力滥用的对立面，明确地揭示了限制包括合同自由在内的绝对自由的立法意图。（5）如前所述，行政法可以看作是一种政府的“承诺”，本来承诺双方在所承诺的问题上都应该是平等的，但在这种政府与民众的“承诺”中，代表政府履行承诺的行政机关往往处于一种优势地位，行政相对人处于弱势地位。在加上行政机关所拥有的自由裁量权，行政机关是很容易利用这种优势地位侵害相对人的权利。而诚信原则的认真遵守则可以限制和防止行政机关滥用自己的优势地位与自由裁量权。行政机关应该明白，自己作为契约的履行者，法律（尤其是行政法律法规）的执行者，必须诚实守信，而不是欺骗对方。克服行政专横，不仅要求行政机关依法行政，同时还必须讲求合理，适当。在行使“行政自由裁量权”这一权力时，在允许自由裁量的范围内，行政行为是否适当，不是完全可以依靠法律加以约束的，而是靠行政执法者的道德自律。（6）而这种道德自律的最高表现便是诚信，行政机关应本着真诚的理念行使权力。

还有值得指出的是在行政合同中诚信更应该得到体现。伴随着现代国家的任务和职能的变迁，政府的行政手段逐渐变得多样化，单纯命令性和强制性的行政行为已经无法圆满实现政府的目的，于是通过合同实现行政目的的方式出现了，并且飞速得到发展和运用。一般来说，行政合同是行政主体与行政相对人为实现某种目的而达成的一种合意。行政合同最重要的特征便是行政机关必须为一方当事人，且基本上是为了实现国家的行政目的。

由于行政合同从本质上来说仍然是一种契约，只不过是带有浓厚的行政色彩，且主要受行政法的调整。既然是合同，那么就必须适用合同的基本原则，即必须严格讲求诚信原则。诚信是契约的要素，把诚信引入行政领域，是政府的权力受到约束。在这里，作为一方当事人的行政机关如同民事合同中的当事人一样，必须真实地表达自己的意图，真实地与对方签订合同并严格地遵守。不允许行政机关利用自己的优势地位欺诈，强迫相对方，利用自己的权力去侵犯相对人的权利。政府单方解除合同必须以正当理由为条件，况且必须对相对人作出补偿或赔偿。如果由于行政机关的过失造成了对方的损失，也同样必须予以赔偿或补救。在行政合同中讲求诚信，明确双方的权利义务关系，杜绝不负责任的，调动行政相对人的积极性，能够使行政目标更好地得到实现，同时提升政府的形象。

二、如何在行政法中贯彻诚信原则

在市场经济体制下，政府的职能主要是统筹规划、掌握政策、进行信息引导、组织协调以及提供各种服务和监督检查系统。与上述职能相适应，行政手段要变得多样化。行政法作为调整政府行为的一种重要的法律手段，在内容上也必须与此相适应。但不管行政法的内容怎样变化，其一个核心的原则仍是以诚信为准则。具体来说要做到如下几点：

第一，依法行政。法治的一个重要的要求是法律得到严格执行，行政机关在行使职权过程中必须严格依照行政法律法规。严格执法的具体体现就是严格按照公正的程序行使行政权，行政程序具有抑制恣意行政和保证理性选择的特点，是实现行政行为合法的精良工具。在行政管理过程中，出现的许多问题，如行政专横、强制签订行政合同、索贿受贿等，都可以通过执行完善的行政程序加以避免。所以坚持依法行政，严格执行行政程序的规定，就是政府在坚守自己的“诺言”，此乃政府真诚的体现。

第二，严格执行归责机制。行政机关应该以一种履约“的精神去实施行政行为，以平等的态度对待行政相对人。行政机关在出现了违法违规行为之后，必须严格追究违法的行政主体，并对被遭受损害的权益进行补救。行政机关不能因为自己的优势地位而对本机关的违法犯罪行为和违法犯罪人加以庇护。国家也同样不能随便保护违法的行政机关，这是政府的一种”守信“体现。

行政法范文第7篇

本研究经文献探讨结果，在阐述比例原则的内涵、概念发展及适用范围；并从比较的观点，评述法治先进国家及我国之立法例；最后提出一些建议意见，供我国行政机关参考。尤其对我国警察机关言，比例原则的精神一直指遵与补充着警察行政行为，甚且比例原则亦明文化于监察行政法规，例如：警械使用条例第五条、动员戡乱时期集会游行法第二六条、及社会秩序稚序法第十九条、第二十二条等。此乃我国顺应法治先进国家立法趋势之具体立法成果，监察机关亟应探究之。

贰、比例原则的内涵

所谓「比例原则，系就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量。在比例原则下，严格禁止一切为达目的不择手段的国家行为。所以，比例原则是一种「目的─手段的关系。目前在德国公法上广泛被使用，并且承认其具有宪法位阶，对国家权力包括行政、立法及司法等之行使，都适用比例原则。本章依序说明比例原则的意义，比例原则概念的发展，及比例原则的适用范围

一、此例原则的意义

比例原则是一个广义的概念，包括了三个次要概念：适当性原则、必要性原则、及狭义的比例原则。此种分法是源自于德国联邦一九五八年六月十一日判决的「药房案(Apothekenurteil)。在药房案中，法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯的合法性问题，提出了所谓「三阶理论─就是手段的「适当性、「必要性及「比例性原则。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论成为「比例原则的内容。法院对于「比例原则的适用，则先审查「适当性，再次审查「必要性，最后才决定「比例性问题，井然有层次之分(注2)。后来，学界附和德国联邦的见解，逐渐形成比例原则的通说。

﹝一﹞适当性原则

所谓适当性原则系指一个法律或公权力措施的「手段可达到「目的之谓也。亦即国家所采取之限制手段须适当及有助于所欲追求之目的达成。如果经由某一措施或手段之助，使得所欲追求的成果或目的较易达成，那么此一措施或手段相对于该成果或目的是适当的。依德国联邦的见解，即使只有部分能达成目的，也算是符合这个原则的要求(注3)。所以，适当性原则是在一个预定目的下，可达到访目的的手段的选择，是一种目的取向的手段选择。

例如：交通警察职司维护交通安全与整理交通秩序之任务，其一切勤务作为必须有助于该任务目的之达成，才算合乎适当性原则。倘若其为争取交通违规取缔之工作绩效，以利其考绩与升迁，而选择在交通号志或标志不清楚，驾驶人极易疏忽而违规之路段，大举告发交通违规，竟放弃在交通繁忙的路口执勤，则显然违反适当性原则。

又如：在行政官僚(Bureaucracy)组织中，法规森严，组织成员必须依法办事，对事不对人。当组织环境快速且复杂的变迁下，有部份法规已不切实际，甚且偏离组织目标。而组织成员却仍紧守该不台时宜的法规，则易造成「目标错置(goaldisplacement)的不适当作为，此乃所谓官僚组织的负功能现象，亦即我国成语所称的「治丝愈棼或「欲治反乱的现象，此亦违反适当性原则。

﹝二﹞必要性原则

「必要性原则是指在前「适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成目的之手段中，选择予人民之权利「最少侵害的方法。因此，本原则可称为「尽可能最小侵害之原则。本原则适用的前提，是在于有一目的与数手段同时存在的情况下才能产生。否则，只有「唯一的手段方可达成目的时，本「必要性原则即无法适用。

要求采取最温和手段的「必要性原则是渊源于德国的警察法理论。早在威玛时代的名行政法学者F.Fleiner的一句名言「警察不可用大炮打麻雀(只用鸟枪即可)，若换成我国俗语类似「杀鸡焉用牛刀，表明了严厉的手段惟有在已成为「最后手段时，方得行之矣(注4)！

例如：我国甫于八十年六月二十九日完成立法程序，并经总统于同日令公布之「祉会秩序维护法第十九条第二项规定:「勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则。该法条在立法院二读会时，立法委员与谢长廷二人曾发言主张增列比例原则的规定如下(注5)：

「勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则。尤应审酌不利处分对行为人之行为及权利所生影向及其违反秩序所造成公共利益之危害或损害以及因应受责难之程度。如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业。

此处所言「如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业之义，彰显了比例原则中必要性原则之精神。

﹝三﹞狭义比例原则

「狭义比例原则是谓一个措施，虽然是达成目的所「必要的，但是以子人民「过度之负担。所谓「过度的负担是指法律或一公权力措施所追求的「目的和所使用的方法，在造成人民「权利损失方面，是「不成比例的(注6)。国家经由某一措施限制人民自由权利，此一措施是否合乎比例性，除了比较因该措施对人民的直接损害及对国家的直接受益外，亦应虑及该项措施是否亦对人民带来利益，或对国家带来损害。因此，当国家限制人民之言论自由或出版自由，固可达成某项必要之目的，然而限制人民言论自由本身，对以自由、民主为基本建构的国家体制而言，亦有或多或少的腐蚀作用，而此一附随侵害，于审究比例性之际亦应一并论究(注7)。

「狭义比例原则与前述「适当性原则及「必要性原则不同之处在于它并不受预定目的的限制。由于必要手段附加上副作用(对人民负担)的考量，便手段产生了价值，得以和目的比较考量。该手段因其具有价值，而提升至目的层次，成为目的和目的间的考量。因此德国学者乃称此为「目的使手段正当化(注8)。如果一个公权力措施所欲达成目的和采取该措施所引发对人民负担间明显超乎比例之外，则可因而放弃该目的之执行。

例如：我国俗语所谓「杀鸡取卵、「削足适履的行为，即明显违反狭义比例原则。因为以「杀鸡(剥夺鸡的生命)的手段去追求一个「鸡卵的目的，或以「削足(伤害身体)的手段去追求「合适穿鲑的目的之间，是不成比例的。依狭义比例原则审之，应放弃「取卵与「适履之目的的追求。

综上比例原则的内涵，包括适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三者。其间的逻辑关系可简化为「目的与手段的关系，包括「手段与日的、「手段与手段、「目的与目的之间的关系(注9)。盖适当性原则系指某法律作为手段可达到其目的之谓，是一种「手段与目的之间的关系；必要性原则系指在所有能够达成立法目的之手段中，必须选择予人民权利最少侵害的方法，是一种「手段与手段之间的比较与选择的关系；而狭义比例原则系指一个措施，虽然是远成目的所必要的，但是不可予人民过度之负担。对是否「过度的负担的考量当中，已赋予该手段一种价值，并提升至目的的层次，作目的间的「利益衡量，所以是一种「目的与目的问的关系。

二、比例原则概念的发展

比例原则是对于国家权力和人民自由权利之间的一种目的与手段间的考虑。在历史发展中，每个阙家都有其目的存在，且为达到其目的，必定施于人民某种程度的负担。但是，为防止国家恣意侵害人民权利，遂有比例原则的思想相应而生。所以，比例原则应是源自于人类理性，要求受到合理的对待，是存在于每个人内心的自然法则。兹依时间次序，胪列比例原则概念的发展过程：

最早产生这种比例原则的考量，应属英国。一二一五年所颁布大即限制君权任意的逮捕，并对自由人而言应依所犯之罪的尺度，轻罪处轻罚，重罪处重罚。法国一七人权宣言第一条谓：「人的出生及生存，有自由及平等之权利。社会之差别，除为公共利益所必要者外，不得认许之﹝注10)。

一八八二年七月十四日普鲁士高等法院在著名的「十字架山案件(Kreuzberg)判决中，对警察机关援引为「促进福祉而订定的建筑法令(禁令)，以未得法律授权为理由，而宣告原告胜诉。本案宣示了「法律保留及「必要性原则。法律保留则意谓：末得法律明白授权，不可以侵害人民权利；而必要性原则在此指出：警察以「美学眼光所颁布之禁令，非其法定权力所必要。自此，行政法学界对「比例原则(「必要性原则的研究，正式步入开拓期(注11)。

一八九五年德国行政法学者OttoMayer首先引用了比例原则来阐述警察职权的界限，氏于所着的「德国行政法书中称：「以自然法上的基础要求警察作合乎比例的防御并界定警力发展的范围。警察机关不得在法律授权下，超乎这自然法的范圈，作出逾越授权的防御﹝注12)。OttoMayer此处对于警察应作合乎比例的防御，不得作出逾越授权的防御之主张，系指比例原则的必要性原则而言。

一九一一年，行政法学者F.Fleiner在所着的「德国行政法体系一书，除了提出一句久为脍炙人口的名言「警察不可用大炮击麻雀外，也表示：对违反警察商业法令之商店，若警察可用其它较温和手段来处置的话，就不可使用「吊销执照的方式﹝注13)。此更具体地说明了比例原则的「必要性原则。

一九一三年W.Jellinek在其所着「法律、法律适用及合目的性考量中，提到了警察的权力行使不得违反「侵害性、「不足性、「适当性及「适度性原则。其中适当性和过度性原则符合现今适当性和必要性原则(注14)。Jellinek已把比例原则的三个原则中的两个原则作明白的指出，对比例原则概念的探究贡献极大。

至一九五0年代之后，德国成文法内出现了「比例原则，而联邦在五十年代早期开始，以「药房案为始，大量援用「比例原则，并形成比例原则包括「适当性、「必要性及「狭义比例原则三原则之通说，迄今未有重大修正，甚至影向其它国家(包括我国)之立法例，堪称为存在于人类心中的自然法则。

三、比例原则的适用范围

西德联邦的见解称：「比例原则具有宪法位阶。它源自于法治国家原则及存在于基本人权本质中，在面对国家公权力下人民之一般自由，仅得在保护公共利益所必须下始准予限制之﹝注15)。又西德基本法第二十条第三项规定：立法应受宪法之拘束；行政及司法应受法律及法之拘束。所以，具有宪法位阶的比例原则可枸东立法、司法、及行政等行使国家权力机关的行为。

﹝一﹞比例原则拘束立法行为

基于权力分立原则和立法的形成自由权，在审查立法者所制定的法律，是否合乎目的时，皆采取相当谨慎的态度。通常，只要不违背基本人权的本质，在冲突法益间寻求一个平衡点，以使基本人权能在最佳情形下实现，即属合于狭义比例原则之规定。

至于在适当性原则的审核，法院颇为尊重民主立法权。对于立法者目的的预测，法院仅以立法当时之行为作为审核的标准。并且容许未来经济发展、社会变迁所产生预测的错误。这种错误，仅能作为将来修改的依据，不得据而宣布违宪。

在必要性原则的审核，是从负面的观察出发，审核是否在立法者所选择的手段外，尚存在一个同样可达到目的，但较少侵害的手段，来决定立法者有否违背必要原则。由于立法是综合各方利益，法条中隐含短期、中期、长期的各个目标，因此很难确定是否立法的手段为最少损害。因此，德国的界定其手段的选择是否已达到恣意禁止(Willkurverbot)来决定其违法性(注16)。例如:刑法对于侵犯个人、社会、或国家法益者，若能以有期徒刑或无期徒刑制裁即可达到遏阻及惩罚的目的时，就可免除「死刑的规定，此乃比例原则限制立法者滥采「重罚的最好例子。

〈二〉比例原则拘束司法行为

司法和行政一般来说乃是依立法机关制定之法律执行职务。在法律授权下，行政和司法拥有了裁量权。若法律并无授权与裁量时，则属于法定原则，并不发生适当性和必要性原则的适用。因此，适当性和必要性原则之考量，可称之为授与裁量的法条(注17)。准此，比例原则对司法及行政行为有拘束力存在。

在司法行为方面：法律虽授权法官对合乎构成要件之犯罪事宜在一定刑罚范围内有「司法裁量之余地，但裁量之行使应与罪刑相当。然各罪科刑之范围太广，为避免法官裁判时援用未尽得当，故以刑法明文规定用刑之标准。例如：我国刑法第五十七条之规定(如下)即隐含比例原则之精神：

「科刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项，为科刑轻重之标准：

一、犯罪之动机。

二、犯罪之目的。

三、犯罪时所受之刺激。

四、犯罪之手段。

五、犯人之生活状况。

六、犯人之品行。

七、犯人之智识程度。

八、犯人与被害人平日之关系。

九、犯罪所生之危险或损害。

十、犯罪后之态度。

﹝三﹞比例原则拘束行政行为

比例原则的主要作用在拘束行政行为。从比例原则的内涵而言(尤其是必要性原则)，其适用以有多种「手段存在为前提。因此，比例原则对行政行为的拘束，以行政机关享有「判断余地及「行政裁量的场合中方能真正发挥其作用。

判断余地﹝Burteilungspieltaum)是德国学老OttoBachof在一九五五年所提出，以后成为德国学界之通说。这个理论认为法律条文中使用不确定法律概念(例如公序良俗、公共秩序、交通安全等等)时，已使行政机关可以在各种不同的具体案件中，以自己的专业智识来作最恰当的论释和适用(注18)。对于法律要件中采用之不确定法律概念，原则上法院对其适用有审查权。惟对富有高度属人性、高度技术性以及高度经验性等法律概念之适用，如考试成绩之评定、教育机关对学生能力之确定、主管长官对部属办事能力、服务成绩之评判等等，承认行政机关有「判断余地(注19)。

第二次世界大战后之裁量理论，已将「行政裁量限制「法律效果之裁量，而将「法律要件部分严格除外，将其归属于「不确定法律概念之讨论范围。所以，法律要件与法律效果之分别，亦就成为不确定法律概念与行政裁量之分界标记(注20)。而行政裁量主要内容分为二，依序为「是否(0b)采取处分及「如

何(Wie)采取处分，前者为决定裁量；后者为选泽裁量，系就多种法定法律效果及方法中，择其最适当者为之，但须合于行政目的(注21)。行政裁量，尤其是选择裁量，若违反比例原则，则属裁量滥权，其裁量行为自属违法。

综合以上所述，行政机关不论是在法律构成要件中的「不确定法律概念中的认定标准及后果要件中的裁量处分，法院都拥有审查的权限，只不过是基于「司法自制的原则，法院可以自行放弃其完全幅度的审查权限，于此，方才有所谓「判断余地及裁量权力的存在空间。不过，行政法院应该个案的监督并审查行政权在拥有判断余地之案件及裁量行为之行使，有无合乎比例原则及遵守法律界限(注22)。如行政机关为私利私欲而滥用裁量权，致违反行政之目的时，则不仅为不当行为而已，且为违法行为，自可为诉讼之对象。

叁、比例原则在法治先进国家之适用

比例原则系源于十九世纪德国的警察法学，渐次发展成为宪法原则，所以，比例原则其有宪法位阶。兹举德国、日本、英国、及美国等法治先进国家之适用情形如下：

一九二一年六月一日公布的「普鲁士警察行政法提及警察处分应该「选择对人民及社会最少侵害的方式为之。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以声请警察采行之。这个普鲁士警察行政法的立法例，自后即形成德国各邦相同法律的「母法，广被采纳(注23)。这是比例原则中的「必要性原则在成文法中的首度出现。

一九四九年德国基本法公布后，次年的黑森邦(Hessen)「直接强制法(第四条)即规定「行政直接强制只得择予当事人及公众损害最小的方式为之，且不得与所达成之结果「明显的不成比例。在一九五三年的「联邦行政执行法(第九条二项)亦言明：强制手段必须与其达成之目的有一「适当比例(注24)。此皆揭示比例原则中的「必要性原则及「狭义比例原则。

一九五八年六月十一日判决的「药房案中，法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯约合法性问题，提出了所谓的「三阶理论─就是手段的「适当性、「必要性及「狭义比例性原则。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论成为「比例原则的内容(注25)。沿传至今，行政法学界已形成通说，将三阶理论视为比例原则的内涵。

一九七六年六月十一日经德国联邦内政部会议议决通过，旋又于一九七七年十一月二十五日经同会议通过其修订案之「联邦与各邦统一警察法标准草案(第二条)明文规定：

──警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。

──处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。

──目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止(注26)。

上述警察法标准草案将比例原则具体明文化，规范警察行政行为必须合乎比例原则，以期达到保障基本人权之目的，洵为进步之立法例，或可供找国修订警察法之参考。

日本警察(官)职务执行法第一条第二项规定：「本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用，另在同法第七条规定：「警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器(注27)。此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的「适当性和「必要性两个原则。日本行政法学界对「比例原则亦多阐释。例如：日本法学者田村悦一称：所谓比例原则，系指行政处分与其所意图实现之目的之间，要求有合理比例关系之谓(注28)。另一日本学者片冈聪在「警察权行使的界限一书中，强调：﹝1﹞、行政机关在为行政行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝2、行政机关于行政行

为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。其对警察权行使的正当性作一表解(如表一)(注29)。氏所称「利益衡量，即指「狭义比例原则之谓也；所称「警察比例原则，亦涵盖「必要性及「适当性原则。职是以观，日本法学界对比例原则的阐释与德国的「三阶理论是一致的。

表一:警察权行使的正当性

警察权行使的正当性

一、手段的正当性

﹝一﹞利益衡量:

因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原则:

警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以达到目的之必要且最小限度内为限。

─因警察权之行使系以强制和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关连性存在。

二、目的的正当性

警察权的行使以维持公共安全和秩序为目的(例如:对被质问者要确认其嫌疑)。资料来源:片冈聪:警察权行使限界(东京法令出版，昭和五十七年六月)，页九。

三、比例原则在英国及美国的适用

英国法上并无等同欧陆比例原则之理论，但法院却常运用合理原则(doctrineofreasonableness)或禁止为与案情无关的考虑irrelevantconsideration)以表彰同一思想(注30)。

在美国，法院判决亦常表彰出比例原则的思想，只足名称上稍有不同罢了，有称为较缓和的手段(lessdrasticmeans)，亦有称较缓和的选项原则(lessrestrictivealterativeprinciple)者。不管名称如何，均是表彰政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的(注31)。此种考量，揭示了比例原则的「必要性原则的精神，有助于保障人民的权利自由。

美国联邦宪法修正条款第五条及第十四条所揭橥的正当法律手绪原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州「非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，然径行行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则:

一是行政机关必须选择造成损害最少的途径;

二是行政机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会，上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续(summaryproceeding)，实例上虽然习见，但行政手续法本身并无规定(注32)。。此处指出行政机关

在紧急情况，不必经过听证程序而径行行政处分的场合中，仍必须遵守「比例原则:选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上对人民基木权利的保障而言，均在在表彰了比例原则思想的精神。

肆、比例原则在我国的适用

我国有关比例原则的立法例甚多，如宪法第二十三条，司法院大法官会议解释一0六号，民法第一四九条、一五0条，刑法第二十

三、二十四条，土地法第二0八条，士地法施行法第四九条，电业法第五十三条，行政执行法第十一条，警械使用条例第五条，动员戡乱时期集会游行法第二十六条，以及甫于八十年六月二十九

日公布实施之社会秩序维护法第十九条、第二十二条等。

一、宪法及司法院大法官会议解释方面

我国宪法第七条至第二十二条列举人民的基本权利，并于第二十三条规定:「以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。细究之，实不难掌握宪法第二十三条的精髓，那就是作为调和公益和私益的「比例原则。

首先，制宪者已经就侵害人民基本权利的手段作了一个重要的判断:以「限制的手段为已足，无庸采取「剥夺的手段。换言之，只能对基本权利行使的范围或形式加以约东，不能对其享有予以禁止，或对其内容本质加以侵害，使其丧失原有的功能或作用，此为比例原则的「必要性原则的发挥。其次，制宪者罗列四项目的，要求限制手段必须迎向这四项目的，不得以限制人民基本权利为手段，去追求其它目的，此为比例原则「适当性原则的表现。最后，限制手段须是为了达成该四项目的所「必要者，更是包括了比例原则的三大内容:适当性、必要性与狭义比例原则﹝注33)。此比例原则能够在我国最高位阶之法规范内获得确认，不仅在我国制宪出上是空前创举，在比较宪法上，亦是不可多得之佳构。

司法院大法官会议亦曾援用具宪法位阶的比例原则的精神于释字第一0六号解释:「至对于债权行使及债务履行，所加限制之范围，虽应按实际情形处理，难有具体标准，然应以达成该法所定任务之必要者为其限度，文中所举之「必要者与宪法第二十三条适足相互呼应。吾人引申其义，政府基于国家总动员法对人民自由、权利所为的「限制，应以达成该法第一条之目的所必要者为限。详言之，所为的限制应有助于该等目的之达成;所选择的限制措施，应是能达成同等目的之诸项措施中对国家、人民所造成的损害最轻者;如果为了目的达成，只能选择将造成相当程度损害的特定手段，而该等损害经衡量与所追求的目的(利益)不成比例，则应根本放弃追求该等目的(注34)。司法院大法官会议该项解释，更确定了「比例原则在我国有关限制人民自由权利的法律中的适用。

二民、刑法方面

民法第一百四十九条有关正当防卫的规定:对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者，仍应负相当赔偿之责。又民法第一百五十条第一项有关紧急避难的规定:因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险，所为之行为，不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。

刑法第二十三条有关止当防卫的规定:对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。又第二十四条有关紧急避难的规定:因避免自己或他人生命、身体、自由、财产之繁急危难而出于不已之行为，不罚。但避难行为过当者，得减轻或免除其刑。

上述民法和刑法有关正当防卫和紧急避难之行为不负损害赔偿之责和不罚之规定，其前提系以「未逾越必要程度为限，若逾越必要程度或行为过当者，自当为其行为负责，此彰显了比例原则的精神。

三、行政执行法、电业法、土地法、土地法施行法及行政法院判决方面

行政执行法第十一条:「行政官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。此处规定行直接强制的时机，揭示了比例原则的必要性原则。

电业法第五十三条:「前三条所订各事项，应择其无损害或损害最少之处所及方法为之，如有损害，应接损害之程度予以补偿。此所谓「应择其无损害或损害最少处所及方法为之，是指为达到某棱行政目的的各种手段中，选择对人民损害最少者为之，系比例原则的必要性原则的精神之具体表现。

土地法第二百零八条:「国家因左列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，应以其事业所必需者为限。叉土地法施行法第四十九条规定:「征收土地于不妨碍征收目的之范围内，应就损失最少之地方为之，并应尽量避免耕地。上述所称「事业所必需及「征收目的等语，表示一种行政目的，且有关士地征收的手段(或措施)必须适当及有助于该目的上达成，所以，此是比例原则中的「适当性原则的发挥。又「就损失最少之地方为之，表示选择予人民权利最少侵害的方法，是比例原则中的「必要性原则的具体法例。

我国行政法院亦曾引用比例原则之概念作成判决。例如:「人民财产，因公共利益之必要，得依法律征用或征收之。又国家因公共事业之需要，得征收私有土地‥。本件原告有无理由，应视其祖祠基地是否有征收之必要以为断。查建筑新罗中心小学校舍之地址，并无不敷情事，即无再行征收原告祖祠基地之必要。原处分官署既未举出必要之确切理由，乃认为原告之祖祠及祠前之空地，皆在征用之列，已属不合……(三十三年判字第六号判例)。其中「是否有征收必要即比例原则之考是也。

找国行政法院另有一关于涂改纺织品配额之案件的判决:「……按裁量权之行使，倘有违背法令、误认事实、违反目的，违反平等原则或比例原则等情形之一者，揆诸行政诉讼法第一条第二项之规定，仍不失为违法……(行政法院七十一年度判字八一一号)。此判决系行政法院首次宣示行政裁量权之行使倘有违背比例原则之情形，等同为逾越权限或滥用权力之行政处分，以违法论。

四、警械使用条例、动员戡乱时期集会游行法及社会秩序维护法方面

此三种行政法规与警察权力之行使有密切的关系，且均隐含或明文规定适用比例原则。

警械使用条例第五条即规定:「警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原则的精神。

其次，动员戡乱时期集会游行法第二十六条规定:「集会游行之不子许可、限制或命令解散，应公平合理考量人民集会、游行权利与其它法益间之均衡维护，以适当之方法为之，不得逾越所欲达成目的之必要限度。此是我国警察比例原则的具体明文规定，涵盖「适当性、「必要性及「狭义比例性等三个原则，堪称为进步之立法例。

从立法过程观之，本条文是我国籍与籍立法委员协调折冲的结果。时任立法委员尤清先生认为:

「第二十六条是新增条文，如此立法是比例原则法典化，若干先进国家亦即如此，这是增订之立法孟旨，将法冶国家日的手段比例原则法典化，是十分进步之立

法，我国宪法第二十三条规定，限于必要不得已时，始可对人民基本权利，制定法律限制之，已有比例原则之端绪，才条加以明确化，是进步之立法。第二十六条之制订让主管机关在执行时能充分遵守法冶国家之比例原则，虽无强制力但有很大之拘束力，由于主管机关有十分大之行政裁量，也应考虑到法治国家之比例原则。尤其是集会游行是宪法保障之基本权利，更应该遵守法治国家方法与目的比例原则(注回)。

例如:依法举行之集会游行活动，警察机关固应保障之，至于活动中发现违反该法之行为，或自始即为非法之集会游行活动，警察机关在处理时，应依比例原则作公私利益方面合理的考量。例如:警察考量维护公共安全与秩序两法益上并无预防之困难，警察所保护之集会游行自由权应优先于此两种法益。对于该集会游行活动有第二十五条情形发生时，应慎选执法之手段。如以实施警告即可达到劝止之目的时，不得径行实施命令解散或强制驱散。纵须实施强制驱散始足以维护公共安全与秩序时，亦应选择予人民损害最少之工具为之，例如以催泪瓦斯、喷水车及警棍取代枪械是也。

实务上，台北地方法院士林分院刑事判决曾以比例原则审查警察机关处理集会游行案件是否适当合法，是否逾越集游法第二十六条所定之必要限度:

「集游法第二十六条规定:「……。此乃法制国家基本原则中所谓之『比例原则或称为「公权力干涉之适当原则，此一原则直接源自宪法第二十三条之精神，与所谓「禁止过度原则及「必要性原则]相通，乃指公权力之干涉，应考虑手段与目的，必须具有适当、相关之关系。……本件被告朱0正、尚0梅首谋非法游行，规模庞大，严重影响大湖山庄内居民之安全。……总之内湖分局之处置适当合法，并未逾越集游法第二十六条所定之必要限度(民戍七十七年度拆字第三八八号)(注36)。

从上述集会游行法之立法意旨与实务上之刑事判决更可确认源自于宪法第二十三条精神之比例原则，拘束警察机关的行政行为，以确保警察权力干涉之适当性、必要性及比例性。

再次，社会秩序维护法第十九条第二项规定:「勒令歇业或停止营业之裁处，应符比例原则。第二十二条第三项规定:「供违反本法行为所用之物，以行为人所有者为限，得没入之。但没入，应符合比例原则。此为比例原则明文化之立法例，堪称佳构。

其立法意旨认为:勒令歇业及停止营业的处罚，应符合相当比例之原则，尤应审酌不利处分对行为人的行为、权利所发生的影响，及其违秩序所造成公共利益的危害或损害，以及因而受责难的程度。若是处以停止营业不利的处分可达到制裁及管制的目的，便不能再处以勒令歇业。

又对于「供违反本法行为所用之物，以行为人所有者为限，得没入之。但没入，应符合比例原则之立法意旨，系参酌集游法之立法例而来。例如:某人以价值逾亿元的拐杖与人斗殴，虽然末使对方成伤，但该枝名贵拐杖却被没入，则违反比例原则。又如:本(社会秩序维护)法第六十五条对「船只当狂风之际或黑夜航行有危险之虞，而不听禁止者有处罚规定，若将夜行船只一并予以没入，恐怕流于太过严苛(注37)。准此，比例原则在社会秩序维护法方面的适用是有必要的。

综上所述，比例原则在我国的适用非常深广。举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行政法规及行政法院判决方面、暨警察行政法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均有规定。尤其是较新之立法例(如集游法与同时，亦保障人民的基本权利。

第

二、在修法方面:

行政法范文第8篇

1．1目的性所谓目的性，是指每一起都会有特定的目的，其目标明确，主要是针对某个机关、单位、群体或是个人来解决整个群体的特定利益问题。当前情况下，根据目的性可将我国的分成四大基本类型，即经济类、政治类、社会类和复合类。近年来，随着我国经济的不断改革，我国的经济结构发生了很大的变化，这就造成了我国的经济矛盾较为严重，人们常常会因为经济利益问题发生冲突。因此，我国发生的中大多数经济类的。1．2组织性所谓组织性，是指的发生是由某个人或某些人策划、组织领导的。对而言，只是具有某种相同或相近利益需求的人集结到一起随机组织起来的活动是难以达到其真正所要达到的目的的。近年来，我国的越来越呈现出组织性的特征，并且其直接受到某个或某些人的控制，发起和结束都是相当有秩序的。尤其是一些大型的，虽然参与人数众多且持续时间长，但是其进行的有条不紊，行动相当统一，明显是经过了缜密的筹划。

2、我国产生的法律原因

2．1人民的法律意识淡薄人民的法律意识淡薄是导致我国产生的主观原因。对于的参与者，受传统封建观念的影响，他们对法律的认识度不够，并没有形成法律至上的观念。其体现有以下三个方面:首先，有一部分人只会片面追求个人利益，认为是自己的利益受损在先，加之对法律公平的认可度不够，就错误地认为自己参与这种群体性的活动是与大家一起维护自身利益的合法性，而忽视了维护手段的合法性。其次，一部分人特别是农民，有着一种闹访思想，认为事情闹得越大就越容易得到解决，经常会采用一些过激行为来引起社会各界的注意，向政府施压，要求解决问题。最后，是公务员对法律认识程度不同而导致的一些公务员受到传统思想的影响，为自己的定位不准确，将其权利凌驾于人民之上，没有认识到为人民服务的重要性。有的公务员甚至利用其权利为自己谋私利，没有为百姓着想，使人民群众的利益受损，人民群众内心的不满情绪在不断高涨，却又投诉无门，最后只能用开展来解决。2．2法律体制不完善法律制度的不健全是导致我国产生的体制性原因。首先，是立法的不完善。由于我国社会处于转型时期，法律制度还不健全，一旦社会上出现了新的问题，旧的法律制度是不能将其妥善解决的。此外，国家对的处理规章不明确，而且缺乏统一的规章制度，导致公民的权利不能得到切实保障，同时也使不法分子有了可乘之机。其次，我国行政体制的不健全，也严重影响了我国依法治国的成败。实践证明，我国依然存在暴力执法的现象，执法人员也是导致产生的重要原因。最后，作为解决社会矛盾最佳办法的行政救济制度的不完善，也使大多数群众不愿意相信法律而更相信权利，因此导致了的产生。2．3制定的政策缺乏民主性与透明性制定的政策缺乏民主性与透明性是导致我国产生的政策方面的原因。分析我国发生过的，大多数都是针对政府制定的政策的。造成这一现象的主要原因有以下两点:一是我国政府对利益表达机制不够重视，缺少对利益表达机制的建设，不是将人民群众的诉求置之不问就是各级政府部门之间相互推脱，导致人民合情合理的诉讼得不到解决，因而人民的矛盾越积越深，最终导致了的发生。二是地方政府领导人对一些事情的处理不当或者决策的失误损害了群众的利益，引发了群众内心严重的不满，因而导致的发生。

3、我国处理的不足

3．1立法上存在缺陷与不足虽然我国关于处理的法律法规很多，但是大多数都是模糊的政策性的规定，而可执行的、具体性的条款是少之又少，因此，对处理的立法上存在很大的缺陷与不足，缺少一套完整的、可行性高的法律体系。如今，社会关系在不断变化，产生的原因也有着很大的不确定性，只根据现有的这一套既模糊、操作性又差的法律体系是远远不能解决的。虽然地方政府会对的处理都会有一套预设方案，但是爱你的不确定性及变化性会让政府的预设处理方案没有太大的用处，政府在正真处理时就会面临很多难题。3．2执法不合理虽然我国一直在贯彻实施依法治国的政策，但是由于受到传统人治思想的影响，我国执法部门在处理时依然存在很多执法不合理的现象，具有很明显的人治特征。对的处理方法往往会根据领导的意思，处理结果也是很随意的。对怕群众闹事的领导而言，通常会对有所迁就，即使是不合理的要求，领导都会尽量满足群众的要求，导致人民形成了一种想解决问题就得“抗争”的错误思想。对于比较强硬的领导，其在处理时往往会采用利用公安机关进行强制打压的政策，使群众不得已而放弃诉求，虽然这种政策暂时性解决了此次，但是往往会导致矛盾的加深，使情况进一步恶化。还有一部分领导对于则采用能躲则躲的处理方式，对人民的诉求既不反对也不支持，对人民遇到的困难不予解决，使变得更加复杂。

4、在行政方面，我国对的应对原则

4．1合法性原则自改革开放以来，我国一直强调依法治国，我国的社会是一个法制社会。作为行政法最基本的原则，合法性原则是依法行政的必然要求，其包含三个子程序，即职权法定原则、法律优先原则和法律保留原则。根据近几年我国发生的，尤其是大规模的，行政部门在处理时都缺少对合法性的坚持与遵守，滥用权力，如在处理时进行强权镇压、限制参与人的自由等，这些没有法律依据的越权处理行为，非但不能正真解决人民群众的问题，反而可能会激起民愤，使情况变得更糟。4．2应急性原则所谓性急性原则，是政府部门在遇到突发性的事件时，为了维护国家的利益，在没有法律依据或者是行政活动与法律相违背的情况下而实施应急措施应遵循的原则。虽然应急性原则强调行政主体在遇到突发的重大事件时可以没有法律依据，但是它并不与合法性原则相矛盾，它只是在突发事件按照合法性原则不能得到有效解决时一个重要补充，对保护人权或者国家利益有极其着重要作用。虽然我国的社会在稳定发展着，但是难免会有突发事件的发生，尤其是涉及多方面的财产及人身安全时，按照合法性原则进行处理明显是不能解决的，此时就需要按照应急性原则，对事件进行有效处理，避免事件的扩大，将损失降到最小。因此，应急性原则是应对的必要原则，但是它不能完全不受法律的限制。4．3公开性原则公开性原则并不是指完全的公开，它对涉及到国家利益、个人隐私以及商业机密的内容是无效的。在应对时遵守公开性原则，不但可以使相对人自身权益得到保障，而且相对人能对行政主体行驶的行政权力进行有力监督。公开性原则包括依据公开、信息公开、行政过程公开、决定公开和及时公开等部分，它为公民的知情权提供了有利支持，确保了国家的民主，并且对防止腐败有着非常重要的作用。

5、对应对行政法率进行完善

5．1对行政法规的完善对行政法规的完善，主要从以下两个方面进行:第一，对已有的法律法规进行修改与补充，将集会、游行等活动的权限放宽，同时，将请愿权修入宪法中，为公民提供更多的有效表达诉求的途径，防止因人民无处诉苦而导致的爆发;第二，针对各地方政府应对的处理机制差别较大的情况，国家应对设立专门的法律法规，使的处理制度变得统一，进而形成一套规范的法律机制。5．2对行政诉讼制度的完善作为解决矛盾的司法途径，行政诉讼一直是解决社会矛盾的重要途径，也是最佳途径。对行政诉讼制度的完善，首先要将诉讼范围由以前只对具体行政行为的行政诉讼，扩大对具体行政、抽象行政行为两种行政行为的诉讼，确保公民各种利益得到有效的保障;其次，将诉讼的目标投入到危害公众利益的事业上来，建立相关的公益诉讼制度，保证公众的基本利益;最后，确保行政诉讼过程中司法的公正性，执法人员要严格执法，避免因执法不公而导致爆发的情况的发生。5．3对行政监督制度的完善对行政监督制度的完善，体现在对民主制度与制度的完善，而这一点主要体现在拆迁、征地等与公众利益有关的项目发展及政策方面。近年来，许多将矛头直接指向政府，对政府的相关政策表现出很大的不满，为此，政府应加强对制度的完善，满足人民表达诉求的要求，及时了解群众的想法，在进行重大决策时应充分考虑群众利益与公共利益，尽量减少二者之间的矛盾，从根本上减少群众的不满情绪，以杜绝的发生。

6、结语

通过分析可知，的产生是社会矛盾激化的结果，其对社会是有一定的危害的。因此，加强对应对的研究是非常有必要，而且只有对做好预防与处理，才能保证社会发展的稳定，确保国家的长治改革久安。

行政法范文第9篇

19世纪末期以戴雪为代表的一批法学家对行政法怀有一种“近乎顽固”的偏见，认为行政法与英国的法治、普通法和宪法自由是不相容的。后来日益发展的事实证明了戴雪等人的观点显然是对行政法的一种误解，行政法在英国的存在已经基本上为英国法学界所接受。

韦德认为，行政法是“关于控制政府权力的法”，是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。（P5、P6）可见，控权，无论如何，都是行政法的核心，这一点与戴雪等人的看法是一脉相承的，也可见戴雪的“偏见”全然不是谬误。不过韦德并不因此认为应当取消行政自由裁量权，对行政机关的积极行为大亮红灯，相反，人们必须正视“行政国”之到来这一事实。所以，一方面，任何权力都有可能被滥用，政府权力必须受到控制，没有绝对的、不受制约的行政权力，政府要受到议会的政治控制和法院的法律控制；另一方面，这种控制又不能使政府落到“只有责任、没有权力”的境地（P42），行政法要保持“国家和公民权力之间的平衡”（P7），“对自由裁量权所加的限制则有程度上的差别”，“法院必须努力在需公正有效的行政与需要保护的公民免受行政专断之间作出平衡”（P26）。

缘于英国的传统及法律特性，英国行政法直接来源于法治下的宪法原理、议会和司法独立，因此英国行政法学可以视为宪法学的一个分支。在法治、议会和独立的司法权等一些基本的宪法原则之上，英国行政法派生出了对行政进行司法控制的总原则——越权原则，“几乎所有法庭敢于都建立在这一原则上”（P9）。

韦德分析了法院权力的宪法基础。

首先是法治原则，这是英国宪法的基础。它有几层含义：一是“任何事情都必须依法而行”，即合法性原则。政府行使权力的所有行为，即所有影响到公民权利、义务和自由的行为，都必须说明它的严格的法律依据，如果不能证实有法律授权，则当事人克诉诸法院，请求撤销该行为。而是“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，即防止滥用自由裁量权。现代政府不能不具备许多自由裁量权，但如若无限制的行使这种权力，则必不符合公平行政、保障民权的要求，因此，行政除了要符合合法性原则外，还必须依据公认的合理性原则进行。三是“法律必须平等对待政府和公民”，不能给予政府在普通法律上不必要的特权和豁免权。四是“对政府行为是否合法的争议应当完全有独立与行政之外的法官裁决，既要保证司法对政府的高度独立。

其次是议会原则，这是英国宪法的一个支柱。议会作为立法机关是至高无上的、超越一切法律控制的，所有的公共权力均要从属于议会的法律，因为立法是不受限制的，它因自身和有效，不屈从于任何更高的权力，所以政府只能依议会的授权而行事，对议会负责、受议会监督，不得质疑议会的立法。英国从来就没有实行过人们一般认为的那种严格的三权分立，也没有一部统一的成文宪法。英国法官不具有美国法官那样的宪法地位，无权进行违宪审查。但是，由于法院适用法律，而且有权解释法律，议会也从来未反对过法院的解释，所以实际上“法律的一切问题最终总是法院说了算”，“他们的宪法服从地位并不影响他们创造性地发展行政法原则”。

再者是政府服从法律。这也是法治原则和议会原则的必有之义，它包括三方面内容：一是普通法的适用。法院在处理涉及政府和公共当局的争议时，通常是将公共当局视为与一般私人一样的当事人，适用普通法。公共当局超出其权力范围行事，就要向私人当事人一样对其行为负责。二是公法救济。对政府实施的一般私人不可能从事的行为，依普通法不能管辖时，法院应当对行政相对人体公共法救济，让公共当局承担公法上的责任。三是司法审查与上诉制度，这是保障征服服从法律的两种重要手段。

在这些宪法性原则基础上，就引出了英国行政法的核心原则，即越权原则。它几乎是法院对行政权进行司法控制的唯一和全部的法律根据，因为按照议会原则，法院服从于议会，无权审查议会的法律，也无权过问议会对行政机关的授权，只有行政机关超越授权行事时，法院才可以干预。这样，除了案卷表面错误着一例外之外，越权原则就成了法院进行司法控制的“仅有一种武器”，甚至新的发展似乎已经把这一里外也纳入了越权原则之中了。

在审查行政机关的行为是否越权时，须要确立合法的、有说服力的标准。如果议会的授权法明确规定了行政机关对某一事项的权限，则法院只须对法律进行进行文意解释，进而适用于时时，即可断定。但是，在授权没有明确界限的情形，如果行政机关有“恶意行事、不合情理或毫无正当根据办事”等等行为，从表面上难以找到其越权得根据， 而实际上却违反了法治原则，法院当然不能袖手旁观、无动于衷。因为法院有权解释法律，其超然地位可以得到稳定的保障，加以判例制度“遵循献礼”原则等资源可供利用，所以对于这些情形，法院可以充分利用解释法律的艺术实现其目标，审查行政行为是否违反了议会授权失所暗含的保障，即议会从来没有授予行政机关滥用权力的保障。无需每一部法律都明确写明这一原则，它是“每个法律都应该遵守的模式条件，违反之则法院可宣布其越权无效。越权可能是明显违反法律的某一规定，也可能是违反法律的目的、原则、精神及其暗含的应有之一。尽管有宪法上议会原则的限制，英国法官们却艺术性地运用越权原则，把各种应当期望的含义“拉上普罗克拉提斯之床”（希腊神话，普罗克拉提斯是个凯黑店的强盗，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身体的伸出部分；使身矮者睡长床，把其拉到与床一样长）。法院通过扩大和提炼越权原则发展出许多分支，使这一原则应用到广泛的领域，有效地实现行政法的使命。这些分支原则包括：

违反明确的法定程序。在自然正义原则之外，行政机关必须严格遵守一些制定法明确规定的行使职权的程序，否则即构成程序越权。

不正常授权（不适当委托）。行政机关自行转授或委托权力的行为，如果不符合议会授权时明示或暗示的不得再转授或委托权力的规定，即构成越权。

违反管辖条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不符合时行使职权，就构成实体越权。

不合理。不合理相对于不合法而言，行政机关实施某种行为，如不符合议会授权时所暗含的对行政机关合理行为的要求，则也构成一种实体越权。

不相关的考虑。行政机关实施行为时，考虑了与相应行为无关的事实，并以之作为行为的根据，则违反了议会授权时明示或暗示的条件，构成越权。

不当动机。行政机关实施行为不是为了实现议会授权的目的，则动机不当，构成越权。

违反自然正义。自然正义是英国法治的基本原则，即不做自己的法官、不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的决定，违反这一原则也构成程序越权。

可以说，对行政权的司法控制是英国行政法的核心，而越权原则则使这种司法控制的核心原则。英国法上对权力滥用的高度警惕和对公民权 利与自由保障的深厚关怀这些优秀传统在行政法的发展历程中得以深刻体现。尽管其间因一些“极端的偏向”而走了一些“弯路”，然而最终却形成了以越权原则为特色的制度。这一制度在“守夜国”已成历史、行政权不断膨胀的背景下显得尤为重要。

韦德特别注意到，尽管议会至上、内阁责任制在英国宪法上具有持久、强大的影响力，然而理论与现实之间的巨大差距是不容忽视的。政党制度带来了政府的中心地位，导致的一个持续的危险是，传统的议会对行政的控制被削弱，而政府对议会的控制则加强。议案由政府部门拟订，由党魁操纵议会通过的立法方式可能危害到法律的公正性；执政党控制的议会对政府的监督也显得软弱无力，民主可能受到损害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果内阁责任制名副其实的话，问题就不那么重要了。但事实是，法院是防止行政侵犯个人自由的唯一武器”（P34）。尽管后来的议会行政专员制度弥补某些缺陷，但显然法院的司法审查是不可替代的。

这种英国特色制度是同英国独特的法律传统和特定的社会历史背景相联系的，移植到其他土壤上难说一定能“健康成长起来”，然而其间必有一些普适的可资借鉴的东西。比如在戴雪们“可爱的偏执”强烈影响下的法治原则，比如英国法官们运用高度智慧对越权原则的“艺术化”的发挥。在中国的特殊背景下，我们的行政法是否也需要一点“必要的偏执”呢？处境尴尬的中国法官们是否也应该充分发挥智慧和勇气来点“艺术化的创造”呢？当然，这已经不是本文要深发下去的问题了。

阅读文献：

《行政法》第一、二章，威廉.韦德著，楚建译，中国大百科全书出版社，1997年版

参考文献：

《法与宪法》，W.I.詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译，三联书店，1997年版；

《外国行政法教程》，姜明安主编，法律出版社，1993年版；

《英国行政法》，王名扬著，中国政法大学出版社，1987年版

行政法范文第10篇

【关键词】部门行政法；行政法总论；行政组织法；行政活动；行政法

【正文】

行政法总论在中国行政法学中占据了最为主要的地位，行政法总论是以总体的行政和法作为研究范围，旨在建构出行政所需要遵循的法治国原理的具体内涵，其任务并不在于在第一线解决所有课题，而是要提供一个秩序理念和架构，为所有行政活动提供概略性的指引。[1]在中国已有的行政法学教科书中，绝大多数仅包括行政法总论的内容；[2]在中国每年发表的诸多行政法学著述中，行政法总论的研究也占据了绝对支配地位。

中国当代的行政法，与市场经济体制改革和市场经济体制建设同步生长，基于民事权利保护对行政法的需求，基于经济体制改革确立企业自的需求，使得我国形成了以命令-控制型权力为主要规范对象，以保护公民、法人和其他组织个体权利为中心的行政法。[3]但随着中国国家和社会关系的剧烈变化，在秩序行政法框架下构建的中国行政法学体系，显得多少不敷现实之需。因此行政法应适应社会发展的需求，进行研究方法的改革，[4]部门行政法的研究，不失为其中一条重要的途径。

部门行政法的研究，不仅有助于贴近现实，寻找出问题的因应之道，同时还有利于从具体领域中累积学术素材、学术论点、学术进步，来印证、反思与发展行政法总论。近年来我国中青年行政法学者在警察、都市、教育、社会保障、食品、能源等部门行政法领域都取得了一定研究进展，也有多位学者就部门行政法研究发表了自己的见解。[5]在本文中，笔者将以近年来自己相对用力较多的药品行政法领域为例证，来论述行政法总论的体系，探讨展开部门行政法研究的路径，探讨部门行政法对行政法总论改革的可能贡献，以期获得某些更具普遍意义的学术结论。

一、行政法总论的体系

在德国，行政法学最初发轫于18世纪的国家学和行政学，又同警察学、警察法有密切的联系。[6]之后奥托·迈耶摒弃了以行政法各论为对象来撰写行政法教科书的风气，利用概念法学的进路，参考和援用民法上的概念术语，从纷繁复杂的行政现象中归纳出了行政法的一般原理、原则和概念群，并组合成一个逻辑一致、相对自治的行政法总论体系。[7]行政法学此后逐渐将视野限定在法律解释、法律的技术分析、法律体系和合法性上，建立起用以统合各种终极价值、法原理原则、基本法律命题、法律制度、法律概念，乃至一般法律秩序的判定标准。[8]

自1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之后，我国也开始建构以具体行政行为概念为核心，以司法审查为关切，以规范和控制行政权力为主线的行政法总论体系，这样一个行政法总论体系尽管仍有缺憾，仍处于不断发展和完善之中，但仍具有相当的学术和实践意义。这体现在如下三个方面：

首先，从法律实务的角度出发，行政法总论具有“储存器”功能，它有助于减轻行政管理实践与司法裁判实务上的负担。[9]例如在药品行政管理中，就会涉及对药品召回、药品违法广告公告、行业禁入等活动方式性质的讨论；在日常的药品监督管理中，会涉及到对处于连续状态的药品违法行为的法律适用，变更生产经营地址时违法行为发生地的认定，以欺诈手段获得药品批准证明文件效力等问题。这些看似繁难的问题，看似新颖的现象，在求助于行政法总论体系定位之后，可以获得法治国家下的外形轮廓，并进而寻求对其加以规范和控制的途径。行政法总论有助于形成更为明澈、更切中事物本质的法律思维，有助于把握个别中的一般，它不为个别领域中的个别问题给出答案，却给出通向答案的方向。

其次，行政法总论具有法解释学的功能。[10]例如，在药品行政法律规范的适用中，即需借助立法史解释、目的解释、体系解释的方法，去厘清《药品管理法》第102条“药品”定义的内涵和外延，厘清“药品”和“食品”、“保健食品”的界别；需要在《中华人民共和国政府信息公开条例》的框架下，理解药品规制中的政府信息公开及商业秘密、个人隐私保护的范围。借助行政法总论中的法律概念和法律制度，有助于廓清部门行政法领域中层级各异、数量众多的法律规范的具体意蕴。

第三，行政法总论体现了行政法的人权保障功能，体现了对部门行政权的规范与控制。在我国，往往会因循国家部委的工作流程和一般制度，来架构相应的部门行政法体系和实体内容；在药品、核能、矿山等高度专业性领域，其艰涩的术语和庞杂的制度安排每每使得法律学人和公众望而却步，使得制度架构更加成为行政系统内的“炉内灶”；在设计部门行政法律规范时，会更注重如何更好地管理行政相对人，而忽视了行政相对人权益的法律保护。在此背景下，更凸显行政法总论的意义。行政法总论中相当一部分内容源自宪法的制度、原则和原理，行政法总论作为沟通宪法和部门行政法的桥梁，所提供的秩序理念和架构，构成了对部门行政法的体系建构、政策选择、实体内容设计的约束。例如可以运用依法行政、比例原则、信赖保护原则等行政法总论的原理，来审视药监部门推行的驻厂监管、电子监管码、飞行检查制度的合法性与合理性。

二、行政法总论之下展开部门行政法研究的意义

尽管行政法总论对部门行政法具有思维和论证上的指引功能，但一套放之四海而皆准的行政法总论学理体系，并不能成为解决诸多部门行政法领域诸多问题的万灵丹。随着时代的发展，行政法总论亦凸现中其美中不足，亦使得部门行政法研究成为当务之急。

（一）部门行政法研究与行政法制建设的推进

目前中国行政法理论和实践过分偏重于行政法总论，偏重于行政法一般原理和制度，忽视部门行政法和具体的运作，这造成行政法学理体系有时候远离社会生活实际。[11]但实际生活中任何行政法制和公共政策的议题，行政管理和行政审判实践中任何具体的事件或案件，必定是同某一行政领域相联系的。在中国，行政法学者们或对部门行政法关注不多，或对多个部门行政领域开展蜻蜓点水或游击式的研究，面对矿山安全、食品安全、公用事业改革、城市化、医疗改革等现实问题，行政法学者总体上处于失语的状态，学术研究的匮乏，也实实在在制约对部门行政法治的进程。部门行政法的深入研究，能起到由抽象行政法理论通向生动行政实践的“桥梁”作用，从而增强行政法的应用性、可操作性，从而推进中国的行政法制建设。[12]

（二）部门行政法研究与行政法总论学理体系的建构

部门行政法的研究，有助于反思和发展行政法总论体系。行政法总论的优点在于其体系和逻辑之美，但传统以控制行政权为本位的行政法总论，无法把握行政国家下食品、药品、环境、核能等新兴规制领域的内涵和特色。我们不仅可以在宪法基本权利、宪法规范、宪法原则的约束下，来建构行政法总论的学理体系；还可将部门行政法作为行政法总论的试金石，通过部门行政法的发展，来累积共同特征，从而反思行政法总论体系。

例如可以运用归纳的方法，通过对药品审评中专家咨询机制实际运作的描摹，来对专家咨询在行政过程中的作用，对咨询专家的遴选、专家咨询的程序、咨询专家的利益冲突等一般性问题给出学术见解；[13]还可以利用演绎的方法，通过对药品监督行政处罚和行政诉讼个案的讨论，丰富行政法总论中对行政处罚、行政诉讼证据等问题的理解。

（三）部门行政法研究与中国行政法学的本土化

在中国行政法学的建构过程中，外国法的学说和制度构成了中国行政法学重要的智识资源，从而形成了以大陆法传统为骨架、注入英美法因素的一个混合体。[14]而在这样一个继受外国法的学说和制度的过程中，会有某些失真、变形乃至中国学者的再创造，这使得行政法总论中仍存在诸多缺憾。不无疑问的是，现有的中国行政法学理论体系，是否都是中国所确实“存在”的实有内容，还是外国法制的移译。

一个国家的行政法制建设和行政法学理论的发展，和该国历史传承、社会结构、官僚文化、民众心理都有密切的关联。为此对新兴的、仍处于不断发展变化过程的领域，进行纵向的深入研究。例如通过对十年来中国药品规制体制变迁的观察，通过对相应年鉴、公报、文件、媒体资讯、药界人士见解的整理，即可体会到中国国务院、国家部委、协会、专家、公众在行政过程中的地位，体察药品规制中的不同利益分布；[15]通过对药品质量抽查检验公告、违法药品广告制度实际运作的研究，就可更好地理解公告制度在行政法学理体系上的定位及在实践中遭遇的问题。[16]简言之，部门行政法通过动态的行政法研究，不仅研究“书本中的法”，还研究“运行中的法”，通过从非法律界人士的思想和运作中汲取营养，来解释和发展法律规则，从而推动中国行政法学的本土化进程。

三、部门行政法对行政法总论的可能贡献

部门行政法使得行政法总论的研究有了具体的附着物，无论是深入到哪个具体部门行政法领域之中，并对其进行翔实、具体、充分的研究，都可从中体察到对行政法总论实实在在的贡献，

（一）由部门行政法出发审视行政法上的利益分布

法律保障利益，对利益加以衡量，并通过程序设置来衡量不同的利益。在现代社会，随着市场经济机制的发展和社会结构的日趋多元化，不同的利益群体开始形成，不同主体的利益也变得非常纷杂和繁复，如《墨子·尚同上》中所云“是以一人则一义，二人则二义，十人则十义。其人兹众，其所谓义者亦兹众。”[17]对于负有行政规制任务的行政法学而言，要认定在特定行政领域中，存在哪些实际利益，其利益结构以及典型的运作规则，继而对不同的利益加以衡量，并在此基础上做出合法的决策。[18]

在药品行政领域，法律也通过对公共利益与私人利益的关注，来设计相应的制度安排。例如《中华人民共和国药品管理法》第1条即规定立法目的包括“维护人民身体健康和用药的合法权益”，而“药者毒也”，或者说“药物如刀之两面”，药品存在着不可避免和不可预期的危险，加之用药公众和药品生产经营者之间存在着信息不对称，药品生产经营者拥有着更多的药品质量信息，为此出于保护公众健康权益的需要，有必要进行药品规制，为此，《药品管理法》中也规定了新药许可、药品生产许可、药品经营许可、药品再评价、药品不良反应报告等制度。

需要指出的是，《药品管理法》第1条中对消费者合法权益的保护，更多强调的是公众用药安全，从而设计严格的药品上市许可和上市后监管制度；但另一方面，《中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》中提出了人人享有医疗卫生服务，促进城乡居民逐步享有均等化的基本公共卫生服务的目标。因此出于药品可及性（availability）和可获得性（accessibility）的需要，国家食品药品监督管理局在《药品注册管理办法》[19]第45条中规定，对治疗艾滋病、恶性肿瘤、罕见病等疾病且具有明显临床治疗优势的新药申请，对治疗尚无有效治疗手段疾病的新药申请，可以实行特殊审批；国家食品药品监督管理局还于2009年1月5日颁布了专门的《新药注册特殊审批管理规定》。[20]

以上说明，即使对于同一利益群体而言，也存在着不同的目标和欲求，从而促使行政规制机构采取不同的政策举措。此外，药品规制还牵涉广袤的产业利益，2008年中国医药工业销售收入已达8253.6亿元人民币，药品注册的宽与严，快与慢，都会给药品企业带来巨大的影响。在任国家食品药品监督管理局局长时期，不当地提出“以监督为中心，监、帮、促相结合”的工作方针，“没有处理好政府职能部门与企业的关系、监管与服务的关系、商业利益与公众利益的关系”，[21]从而导致了一系列腐败事件的发生。

另外，也应对药品企业的合法权益加以维护。例如，尽管《药品管理法》第14条第3款规定，“药品监督管理部门批准开办药品经营企业，除依据本法第十五条规定的条件外，还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则”，但各级药品监督管理部门据此在审查药品经营许可时，对药店之间的“可行进距离”作出了量化规定，这既增加了企业负担，又阻碍了市场竞争的活力；[22]又如在药品审评中，药品监督管理机构和药品审评部门，每每未能遵循《行政许可法》所规定的期限要求，也侵害了药品企业的合法权益。

引发我们思考的是，在中国行政法的制度设计中，是否真正考虑到了多元价值社会下的多元利益，在具有高风险的专业行政领域，如何在公共利益和经济利益之间寻求妥当的权衡，如何有效维护公共利益，并保护合法的经济利益，如何保证不同利益团体的有效参与，防止政策形成和执行过程不为特殊利益群体所主导。

（二）部门行政法与“中度抽象水准”论题的提取

不应将部门行政法与行政法总论视为是完全泾渭分明、严格区分的法律领域。某些看似归属于部门行政法的原理，或许也可构成行政法总论的一部分。可以通过对几个相近的部门行政法领域加以研究和比较，从中抽取出某些“中度抽象水准”的论题，进而对总论有所贡献，对多个相关行政领域有所导引。[23]而通过药品、食品、核能等具体行政领域的研究，或可对我国风险行政法的原理有所推进。

就药品行政领域而言，药品作为经过了漫长研究开发、制造、流通环节的物质和组分，其本身存在着固有的风险。药品风险可能源自实验室阶段、非临床安全评价阶段或者临床研究阶段，可能源自生产、经营、储存、运输、使用阶段，还可能是因特定的药物相互作用或特异体质所致。药品风险的度量往往具有不确定性，往往可能带来无从弥补的损害，为此药品规制机构有必要运用风险评估、风险管理、风险沟通等手段，来尽可能削减药品风险。

药品因此也成为了一个典型的“决策于未知之中”（decision-making under uncertainty）的领域，以新药审评和药品上市后再评价为例，作为评审评价对象的药品，从性状、疗效、稳定性、药物相互作用等方面本身都存在不确定性，而所做出的药品规制决策本身又构成了新的变量，带来新的风险，有时药品规制者能预测到可能发生的药品风险，却无法预计出风险发生的盖然性。

为此，在晚近西方的药品规制中引入一项被称为“预防原则”（precautionary principle）的重要法律原则，这项原则要求药品规制者在颁布旨在保护人体健康的法律、政策和技术规范时，要将科学不确定性的因素考虑在内，运用统计学方法将风险控制到最少，同时在新药审评和药品再评价过程中，引入由多学科背景组成的咨询委员会，来分析药品的风险和收益，药品审评和药品规制不是将药品风险削减为零，而是旨在将风险削减到可接受的水平。

在我国，《药品管理法》第29、31、33条规定的新药审评制度，第33条规定的药品再评价制度，《药品召回管理办法》[24]所规定对已上市销售的存在安全隐患药品的召回制度，都旨在履行药品安全规制职责，努力降低药品风险。透过药品行政法的研究，有助于形成风险行政法的学理体系，思考风险行政中的专业知识、专家咨询和行政裁量，探讨风险行政中的决策程序和司法审查，进而对行政法总论有所贡献。

与之类似，对社会保障、住房、医疗等部门行政领域的研究，有助于形成具有“中度抽象特色”的给付行政法学理体系；对城市土地、公共交通、都市规划等部门行政领域的研究，或许有助于形成都市行政法的学理体系。这种坐落于“中间层”的学理体系的形成，有助于对具体行政领域实践的指导，对行政法总论的反哺，或可指示行政法总论修改的必要性及修改方向。

（三）部门行政法研究与行政组织法的建构

广义的行政组织法是有关行政组织的设置、内部结构、法律地位、相互关系、程序、履行组织职能的人员任用及其地位和必要物质手段的法律规范的总称。行政组织法的架构旨在落实宪法上有关行政组织的原则性规定，明确行政系统内部法律后果的归属及其认定，同时适应行政任务的发展变化，满足行政活动的创新需要，为行政活动提供依据。[25]

在中国行政法总论体系中，行政组织法的研究始终处于相对薄弱的状态。其原因是多重的。这一方面我国行政组织的设立和变动并未被完全纳入法治轨道，行政组织法律法规数量极少，体系极不完整；也部分因为行政法学很少去细腻地研究具体部门行政管理体制的发展与演进，因此很难构建出渗透行政法中国元素的行政组织法理论。而部门行政法恰好为行政组织法的发展与建构提供了肥沃的现实土壤。

以中国药品管理体制为例，自改革开放至1998年，卫生部药政管理局负责全国药品监督管理事务，1984年颁布的《中华人民共和国药品管理法》第45条第1款规定“县级以上卫生行政部门行使药品监督职权”。在1998年进行的国务院机构改革中，根据《国务院关于机构设置的通知》（国发[1998]5号）开始组建国家药品监督管理局，将国家药品监督管理局作为具有行政管理职能的国务院直属机构，在2001年修订后颁布的《中华人民共和国药品管理法》第5条中，规定了各级药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。在2003年机构改革中，在原国家药品监督管理局的基础上组建了国家食品药品监督管理局。而在2008年机构改革中，国家食品药品监督管理局复归卫生部管理，改为“部委管理的国家局”。

如能冷静思忖药品监督管理体制的十年轮回，有助于我们去思考，在近些年次第形成的若干专业规制机构，如证监会、保监会、银监会、质检总局、安监总局、药监局等等，作为《国务院组织法》第11条意义上的“直属机构”，与《中华人民共和国宪法》第90条规定的国务院各部、各委员会，究竟有怎样的区别，与，和美国行政法上颇具特色的独立规制机构是否具有可比性。实际上，部门内设规制机构的法律地位，是我国未来行政法治和行政改革中必须直视的普遍性问题，这些相对独立的规制机构，应在法律地位、组织、负责人的任免、资金与预算、监督机制等方面仍具有相对独立的地位，所开展的工作并不限于政策的执行，仍应积极地去介入规制政策实体内容的形成之中。[26]

在1998年建立了省级以下相对垂直的药品规制体制，垂直管理是指上级政府部门对下级政府部门在特定行政领域的直接控制。而在2008年下发的《国务院办公厅关于调整省级以下食品药品监督管理体制有关问题的通知》[27]中，将药品监督管理机构由省级以下垂直管理改为地方政府分级管理。为此应研究在中国，面对跨区域的风险，面对风险规制能力的不足，面对发展导向的地方政府角色，在哪些领域有必要推行垂直管理；同时应去探究垂直管理和近年来快速扩张的“地方政府负总责”制度之间无法克服的内在张力，准确界定哪些领域、哪些事项应属于地方管理，应实现管理重心的下移，准确界定由地方政府负总责的领域。[28]

同时《药品管理法》第6条规定了药品检验所的法律地位，但可研究的是，符合条件的高等院校、科研院所，可否以第三方的身份独立、公正地从事药品检验工作，并进而为研究事业单位的组织形态、治理结构、活动原则和监督机制提供素材。[29]《药品管理法》第33条规定“国务院药品监督管理部门组织药学、医学和其他技术人员，对新药进行审评”，药品注册实践中也建立了药品审评专家库制度，可通过对中国药品审评中专家遴选机制、使用频次、会议制度、信息公开等具体制度的实证性描摹，来丰富行政法学对咨询委员会及专家咨询制度的理解。

（四）部门行政法与行政活动形式的多样性

行政行为形式理论在行政法总论体系中占据重要的地位，它从具体的行政活动中剥离出若干要素，分析其在行为脉络中的意义，并藉此建构出一定的行政行为形式，并为特定的行为形式赋予相应的法律要件与法律效果。[30]并使得行政处理成为行政法学的核心概念，其在实体法、程序法和诉讼法上都具有重要的功能。

然而，随着现代社会行政任务的变迁，这些传统的行政行为形式也逐渐不敷现实行政活动之需。特别在新兴行政规制领域，各国在实践中都创造了许多新型的行政活动形式，从而构成了对传统行政法学说的修正与挑战。在美国，适用非正式程序的管制活动比重已经占据了百分之九十，被称为“行政活动的生命线”；在德国、日本等大陆法系国家，利用没有实体法授权的“非正式行政活动”实现规制目标，也日益受到重视。而且对于某一特定行政规制法律制度而言，可能会涉及到不同行政活动形式之间的选择，而且更可能是由不同行政活动方式组合而成的动态过程。药品行政领域则为以上的论述提供了很好的注解。

在现行《药品管理法》第1条中，规定了立法目的为“加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”，在2008年《国务院办公厅关于印发国家食品药品监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》中，规定了药品监督管理部门的主要职责，药品规制部门的任务，择其要者，当属确保药品安全、有效和质量可控。为此药品监督管理部门通过制定规则，通过综合运用药品标签和说明书、药品标准、药品注册等事前规制形式，以及事后的行政处罚、行政强制，并积极探索引入违法事实公布、责令召回、行业禁入等新型规制形式，来实现确保药品安全性、有效性的行政任务。作为行政法学的研究者，也可对这些新型的活动形式加以各个击破式的研究。

对事先规制形式的研究，或可对行政法总论有如下的贡献：（1）《药品管理法》第54条设定了药品标签和说明书制度，该制度旨在防止药品生产经营者利用手中的信息优势误导消费者，同时促进市场的公平竞争，研究者可介此反思强制信息披露制度在行政法上的定位。（2）《药品管理法》第32条设定了药品标准法律制度，药品标准尽管形式上不具有法律规范的外观，但通过适用药品标准，来认定案件事实是否存在，情节轻重与否，从而构成了正确适用法律做出行政决定的基础，从而在各国都被视为保证药品质量的法定技术依据。[31]据此可反思技术标准在行政法规范体系中的地位，反思技术标准在行政规制中的作用。（3）可透过《药品管理法》中设定的药品上市许可、药品生产许可、药品经营许可等许可制度和许可条件，来丰富对行政许可的功能、条件、程序和时限等问题的理解；通过研究药品再注册、药品批准文号清理，来反思行政许可的后续监督管理；通过对《新药注册特殊审批管理规定》的研究，来反思行政程序的效率原则和行政许可加速程序。

同时，对诸多相对新颖的，旨在确保实现行政目的的实效性手段加以研究，更将有助于行政法总论疆域的拓宽与体系的革新：（1）现行《药品管理法》第66条规定了药品质量抽查检验公告制度，《药品管理法实施条例》第55条第2款规定了违法药品广告制度，通过公布违法事实，从而引起媒体和公众的注意，从而实现督促违法当事人履行义务的目的。据此可去思考公告在行政法总论体系中的定位，对公告制度的法律性质、公告范围、公告程序及其救济加以系统思考。[32]（2）药品召回制度是国际上通行的做法，旨在通过召回产品，来以最小的社会成本，最大限度地维护消费者合法权益。国家食品药品监督管理局于2007年颁布的《药品召回管理办法》中，规定了行政部门责令召回和企业主动召回制度，可以此为素材，对责令召回制度的法律性质、适用条件、信息公开及后续保障措施加以研究。[33]（3）现行《药品管理法》第76条第1款、第83条、第92条第1款设定了“一定期间内禁止从业”、“一定期限内不受理行政许可申请”的行业禁入制度，在《美国联邦食品、药品和化妆品法》设置了与之类似的行业禁入（debar）制度，在《英国药品法》中设置了与之相近的剥夺资格（disqualification）制度。可考虑行业禁入是一种怎样性质的行政活动方式，并对行业禁入的适用范围、适用期限、裁量因素、适用程序及救济措施展开更具一般性意义的研究。

现代行政活动的法律形式，可谓是枚举而不胜枚举。现代行政法必须要对行政实践、制度设计提出有效的解决对策，因此要发展出各种新型的行政活动形式。但仍需在宪法原理、合法性、合目的性以及实现行政任务的目标约束下，将诸种新型的行政活动方式纳入传统的行政法总论体系框架之中，并藉此对其加以规范和约束。

四、结语

在本文中，笔者探讨了行政法总论的体系，探讨了部门行政法研究对行政法制建设、行政法总论研究以及推进中国行政法学本土化的意义，并以药品行政领域为例证，来论述了通过部门行政法研究，可以对行政法上的利益分布加以重新考量，可以抽象出某些“中度抽象水准”的结论作为行政法总论和部门行政法之间的桥梁，可以在行政任务变迁的背景下，对中国行政组织法的类型化研究有所贡献，可以反思和发展行政行为法律形式理论，拓宽行政法学的疆域，去探讨确保义务履行的诸种实效性手段。本文无意也无能力对所有问题给出相应的答案，本文更侧重于设问而不在于作答，本文更多是一种研究姿态上的警醒，试图让学界从另一个角度来发现和认识部门行政法。

部门行政法对行政法总论的贡献，并不仅仅限于以上的几点。例如中国的药品规制立法、政策、规则、标准和技术指南，日益受到美国食品药品管理局（fda）、欧洲药品管理局（emea）的影响，这构成了行政法全球化的生动缩影；又如在域外典型国家和地区药品法律法规中，多根据成本补偿原则、受益原则和效率原则，规定向被规制方收取与服务或管理成本相当的费用，并将其作为规制机构的重要经费来源，为此应探讨规制收费和规制机构独立性的关系，规制收费与行政规制活动性质、行政规制机构定位、受益人受益及规制目标实现的关系；[34]而部分国家已建立的药物责任险及药害救济基金制度，更修正了我们传统上对法律责任的理解。[35]如是种种，不一而足。通过对药品行政法或其他某一部门行政法的深入研究，都可起到“窥一斑而见全豹”的作用。

相对行政法总论研究而言，部门行政法研究需要耗费更多智力、体力和心神，需要利用公共管理、经济学、社会学乃至自然科学等方面背景知识，需要利用来源更为芜杂、数量更加繁多的资料，并辅之以实证调研，以弄清某一特定行政领域的制度沿革、利益分布、法律关系、法律框架，以期能深入理解特定的行政领域，并能对行政法予以动态的研究，并探讨在行政法制度和原理约束下，如何建构一个好政策，如何更好地实现行政任务。这或许也是迄今为止，我国高质量部门行政法研究成果仍不多见的原因。

从看似艰辛的部门行政法研究中，也会收获到透过具体事物剖析本质、体察真知的快乐。需知“世之奇伟、瑰怪、非常之观，常在于险远，而人之所罕至焉”，“入之愈深，其进愈难，而其见愈奇”，而部门行政法研究绝非为了猎奇，而是要力图直面和回应转型中国现实中的真问题。这种研究进路使得研究对象更具限定性，展开的论述更为绵密，研究结论每每会具有更为普遍的学术意义。

在未来，中国的大多数行政法学者如都能形成自己的“独门暗器”，精通一个或相邻几个部门行政法领域，通过对个别具体行政领域中的案例、公共事件和法律制度的研究，将对转型时期中国行政法制建设和公共管理改革有所推动；同时，通过在部门行政法和行政法总论之间的流转往复，将推进行政法总论的改革，使得行政法原则、行政组织、行政程序、行政活动形式、行政程序及责任机制能因时而动，适应社会的现实需求，这将促使行政法学研究趋于本土化、专业化和精细化，从而给中国行政法学理论研究带来实实在在的增量。

【注释】

[1] 黄锦堂：《行政法的发生与发展》，载翁岳生编：《行政法》（上卷），中国法制出版社2009年版，第80页。

[2] 近年来不多的例外，可参见朱维究：《中国行政法概要》，中国人民大学出版社2009年版。该书第六编题为“分论”，其中包括“部门行政法概述”、“警察行政概述”、“社会保障概述”三章。

[3] 参见于安：《论我国社会行政法的构建》，载《法学杂志》2007年第3期。

[4] 参见于安：《行政法的生命在于适应社会需求》，载《法制日报》2007年3月2日。

[5] 参见余凌云《部门行政法的发展与建构：以警察（行政）法学为个案的分析》，载《法学家》2006年第5期；杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2008年版，第40-44页。

[6] 参见[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第5页。

[7] 参见高秦伟：《反思行政法学的教义立场与方法论学说??阅读之后》，载《政法论坛》2008年第2期。

[8] 参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，元照出版有限公司2003年版，第50页。

[9] 参见陈爱娥：《行政行为形式—行政任务—行政调控》，载《月旦法学》2005年第5期。

[10] 参见eberhard schmidt-abmann著，林明锵等译：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，元照出版有限公司2009年版，第6-7页。

[11] 参见周汉华：《行政立法与当代行政法——中国行政法发展方向论略》，载《法学研究》1997年第3期。

[12] 参见宋华琳、邵蓉：《部门行政法研究初探》，载《浙江省政法管理干部学院学报》2000年第2期。

[13] 参见宋华琳：《风险规制中的专家咨询——以药品审评为例证》，载姜明安主编：《行政法论丛》第12卷，法律出版社2010年版。

[14] 参见何海波：《中国行政法学的外国法渊源》，载《比较法研究》2007年第6期。

[15] 参见宋华琳：《政府规制改革的成因与动力——以晚近中国药品安全规制为中心的观察》，载《管理世界》2008年第8期；宋华琳：《探求药监的变革之道》，载《中国处方药》2008年第3期。

[16] 参见王晓冬：《我们需要什么样的药品质量公告》，载《中国医药报》2009年8月11日。

[17] 转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第181页。

[18] 参见eberhard schmidt-abmann著，林明锵等译：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，元照出版有限公司2009年版，第164页。

[19] 国家食品药品监督管理局局令第28号，2007年7月10日公布，2007年10月1日起施行。

[20] 国家食品药品监督管理局，国食药监注[2009]17号，2009年1月7日公布并施行。

[21] 《吴仪在全国加强食品药品整治监管工作会议上的讲话》，/wszb/zhibo9/content_521888.htm（2009年12月7日11时18分最后访问）

[22] 参见宋华琳：《论营业自由及其限制——以药店限制距离事件为楔子》，载《华东政法大学学报》2008年第2期。

[23] 参见eberhard schmidt-abmann著，林明锵等译：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，元照出版有限公司2009年版，第12-13页。

[24] 国家食品药品监督管理局第29号令，2007年12月10日公布并施行。

[25] 参见[德]汉斯·j．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译：《行政法》（第三卷），商务印书馆2007年版，第12页。

[26] 参见宋华琳：《探求药监的变革之道》，载《中国处方药》2008年第3期。

[27] 国务院办公厅，2008年11月10日，[2008]123号文。

[28] 参见周汉华：《地方政府负总责制度分析及其改革建议》，载吴敬琏主编：《比较》总第41辑，中信出版社2009年版，第41页。

[29] 参见李洪雷：《依法分类推进事业单位改革努力建设服务型政府》，载《法制日报》2007年11月11日。

[30] 参见陈爱娥：《行政行为形式—行政任务—行政调控》，载《月旦法学》2005年第5期。

[31] 参见宋华琳：《中国药品标准法律制度的发展与完善》，载《中国处方药》2008年第7期。

[32] 参见叶平：《行政公告研究》，载《法学》2005年第3期；王周户、李大勇：《公告违法行为之合理定位》，载《法律科学》2004年第5期。

[33] 参见王青斌：《责令召回的法律解析——行政法视角的思考》，载《武汉理工大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。

[34] 参见宋华琳：《药品监管收费制度研究》，课题报告，2009年10月31日修订后提交。