行政保护论文范文
时间：2023-03-03 20:23:42
行政保护论文范文第1篇
1．诺基亚诉华勤案的特征
当前，我国的软件基本上都以授权许可的方式运行和使用。诺基亚诉华勤案作为我国第一件有影响力的软件专利侵权诉讼，很多IT公司都对此案高度关注，认为其反映了我国当前对软件专利的司法保护态度和状况。诺基亚诉华勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及软件专利涉案专利的核心内容为：用户直接将需要传送的信息输入通信设备，通信设备检查用户输入内容的特性（文字、电子邮件符号@、图片等），根据检查结果选择信息传送方式传送信息7。根据涉案专利的内容可知，该专利不涉及通信设备硬件的改进，发明涉及的设备实施的步骤都是通过软件的运行实现。专利说明书中也多处提到通信设备实施的步骤由下载到设备中的软件实施8。（2）涉案专利符合专利法及审查指南的规定涉案专利已经被国家知识产权局经过实质审查授予专利权；同时，该专利在侵权诉讼过程中经历了无效宣告审查，专利复审委员会对涉案权利要求的清楚、支持、说明书公开充分、新颖性、创造性等内容进行了审理，最后作出了维持涉案权利要求有效的决定。可见，涉案专利具备专利法和审查指南规定的授权条件，是合法、有效的专利。（3）涉案权利要求具有软件专利的普遍性涉案权利要求是采用方法步骤（计算机流程）限定的产品权利要求。对于计算机产品权利要求，审查指南只要求按照反映计算机流程的方法权利要求一致的方式撰写装置（产品）权利要求，这种装置权利要求应被理解为实现程序流程各步骤建立的功能模块，不应被理解为通过硬件方式的实体装置，也不要求在说明书中对硬件装置进行描述9。涉案权利要求为产品权利要求，其采用与方法权利要求一致的产品权利要求的撰写方式；涉案专利不涉及硬件改进，所以并未在说明书中描述硬件结构，涉案专利权利要求及说明书的撰写符合审查指南的规定。涉案专利中产品权利要求的撰写采用审查指南要求的通常方式。目前大量的软件专利申请按照涉案专利的方式撰写，并获得授权。（4）涉案专利没有获得司法保护涉案专利在寻求侵权司法保护时，法院没有将涉案专利与被控侵权产品进行对比，直接认定侵权不成立，驳回其全部诉讼请求。一审法院认为，权利要求7是产品权利要求，撰写方式是在方法步骤特征前附加“被配置为”进行限定，在文义上应该将“被配置为”理解为使具备或达到其所限定的执行某一步骤的功能或效果。然而本专利说明书中只涉及方法、步骤或者功能，而缺乏对装置本身的描述。一审法院查看说明书全文，仍然不能发现关于装置本身如何“被配置为”的具体实施方式。因此，原告专利权利要求的保护范围结合说明书仍然不能确定。无需对其进行侵权比对，可以直接认定侵权控告不成立。
2．该案体现出我国软件专利立法选择与司法保护的冲突
目前，我国软件专利面临这样的困境：一方面，我国专利法认可了软件的专利保护地位，同时在审查指南中专门列出一章对其撰写要求作出详细规定；另一方面，经过实质审查和无效程序确认符合专利法和审查指南规定的专利权，却被法院认定不能确定保护范围，无需进行侵权比对，直接认定侵权不成立。可见，目前我国软件专利存在立法选择和司法保护的明显冲突，一项符合专利法及审查指南规定的专利权，可能在寻求侵权司法保护时，权利的合法性与正当性得不到法院的认可。事实上，软件专利技术公开、激励创新和抑制竞争、增加社会成本方面的关系，一直是困扰立法者的成本效益命题。同时，应该给软件专利设置怎样的撰写规则，以实现权利人和社会公众之间的利益平衡，也是立法者需要考量的问题。在当前的立法者已经给出了明确的价值选择，同时通过审查指南规定了具体撰写要求时，符合专利法和审查指南要求的软件专利就应该得到社会认可和司法保护。在软件专利获得授权时，公民便获得了该项财产权利，在寻求司法保护时，被司法机关判定权利不具有保护范围，相当于变相架空甚至剥夺了该项财产权利。立法选择后的软件专利财产权无法获得司法保护，这体现了在软件专利上两者的冲突和不协调。
二、我国软件专利司法保护的社会影响
基于软件专利的特殊属性，软件专利的申请和持有者对于软件专利的立法动向和重大司法判决非常敏感。我国软件专利的司法保护状况可能直接影响我国软件专利申请和持有者的决策和布局。
1．对研发投入的影响
当前，有980家跨国公司在我国设立了研发机构，我国正吸引着大量研发投资[2]，有些跨国公司在我国设立的研发机构比在其本土还要多。我国在2007年就已经是仅次于美国的研发投入第二大国10。预计到2020年，我国的研发投资在国民生产总值中所占比例将增长到2.5%11。在我国软件专利领域，国内外IT公司均存在巨大的投资。微软、甲骨文、高通、爱立信等IT业跨国公司均在我国设立了研发机构，这些国际性研发投资无疑对我国的经济增长和创造力培养极其重要。华为、中兴等国内通信企业也在软件专利上存在巨额投资12。这些IT业的投资者自然希望通过研发投资产出的技术成果能够得到知识产权的保护。由于版权不能保护软件模块的功能，技术秘密存在反向编译的可能，寻求软件的专利保护往往成为他们主要的甚至是唯一的选择。一旦这些投资者认为，中国法院对于已经获得授权的软件专利可能以不具有保护范围为由拒绝给予司法保护，他们可能得出在中国研发投资的技术产出得不到有力的司法保护的结论，从而减少或转移在我国的研发投资，最后可能影响我国整体经济增长和技术产出。
2．对软件专利申请的影响
通过对软件领域中国发明专利申请量的检索分析，笔者绘制了软件领域中国发明专利年申请量13和中国发明专利年申请总量14对比图（图1），以及软件领域中国发明专利国内年申请量和国外年申请量对比图（图2）。由图1可以看出，在我国专利法制定之初，对于涉及计算机程序的发明授予专利保护的条件相当严格，相应地，软件领域中国发明专利申请的数量相当少。随着时间的推移，我国专利法及其实施细则的修改和实施，以及审查指南的修改，放宽了软件发明专利的授权条件，使得软件领域中国发明专利申请量有了较快增长，从2000年左右起，同时期软件领域中国发明专利年申请量的增长率明显高于中国发明专利年申请总量的增长率。随着我国立法对于软件发明专利的保护给予肯定，以及相对稳定的法律环境，我国国内相关行业的企业得到了积极的影响。如图2所示，2000年之前，国内企业与国外企业的软件领域中国发明专利年申请量增长趋势接近，国外年申请量较高；2000年之后，国内企业的软件领域中国发明专利年申请量的增长率大幅提升，自2006年起，国内年申请量超过了国外年申请量。由上述分析可知，我国的法律环境的变化对软件领域中国发明专利申请量的年增长率有一定的影响。我国软件专利相关法律环境较为稳定，在一定程度上使得我国软件专利申请行为更加活跃。目前我国的相对稳定的相关法律环境，主要在于立法环节对于软件专利申请产生的正面积极的影响。法的制定和法的实施共同构成我国的法制环境，司法保护作为我国法制环境的重要环节，必定会对我国的软件专利申请量造成影响。目前，我国软件专利司法保护方向尚不确定，对诺基亚诉华勤案，业界还在期待其最终结果以及我国其他地区对待软件专利的态度，一旦该案目前的结论成为我国软件专利的司法审判趋势，必定会对我国的软件专利申请造成负面影响。
3．对我国专利权保护国际评估的影响
专利权保护评估作为我国知识产权保护状况的一部分，常常被国际机构和其他国家用来评价我国的知识产权保护力度，以决定对华的贸易政策和指引私人投资。专利权保护评估主要依据权利人和国家对专利申请的认可和对专利权的维护程度[3]。专利保护评价主要体现在立法保护、行政审批保护和司法保护3个环节。我国的专利立法保护成果已经得到国际认可，我国专利立法内容达到甚至超过了TRIPs协议规定的我国应该达到的保护水平15。我国专利行政审批发明授权率达到62.8%，发明专利审批时间缩短到22.6个月，均已达到国际专利行政审批较高水平16。在专利立法保护和行政审批保护均已达国际前列时，我国的专利司法保护仍然没有得到国际认可，国际学术界批评我国维权保护不够充分和有效的声音常常出现17，美国的《特别301报告》并不认可我国的知识产权司法保护18。提高我国的专利司法保护水平，已经成为提升我国专利权保护评估体系最重要的一环，其结果可能直接影响他国对华贸易政策和私人贸易投资。
三、对我国软件专利司法保护发展的建议
我国软件专利司法保护需要在专利或知识产权司法保护的大框架下发展，对专利或知识产权司法保护有益的因素都会直接或间接地促进软件专利司法保护的发展。笔者认为，下述问题在我国的软件专利司法保护中体现得更为突出。
1．有限的司法能动性
对软件是否应该给予专利保护，以及需要给予多大程度的专利保护，是需要立法者一直考量的问题。随着软件专利对技术的激励与促进程度发生变化，对竞争的规范和抑制关系发生变化，对于软件专利的立法方向可能需要不断变化和调整。然而，上述问题并不是软件专利的司法保护应该考虑的问题，法院不应该基于其认定的软件专利的价值取向影响案件的处理。作为成文法国家，我国司法并不具有创设法律的功能，我国法治赋予司法的基本功能是执行法律，即在立法所设定的法律框架内，严格执行法的精神、原则、规则。目前，我国软件专利的立法方向已经明确，保护要求和尺度也在立法中明确记载，司法保护应该严格执行立法者设定的规则，对符合法律要求的软件专利给予明确的司法保护。这要求司法机关保持有节制的司法能动性，清楚界定立法划分的其应该严格遵守的领域和能够自由裁量的领域。司法机关在判断被告是否实施了软件专利，具体进行专利侵权比对时，可以充分发挥法律解释以及价值判断的权力，但在对软件专利的认可性以及撰写要求这些有明确立法选择的问题上，要保证当事人的基本预期，不能让当事人承担立法时没有规定的要求和负担。尊重立法者对软件专利的价值判断和选择结果，尊重当事人通过研发投入和积极申请获得的软件专利财产权，是软件专利司法保护最基本的要求和保证。
2．与行政授权、确权程序的协调与衔接
在专利侵权诉讼中，专利权保护范围应该与专利授权、确权程序中的相关认定相互衔接，避免冲突[4]。专利授权、确权程序中当事人的自认，以及专利行政机关对保护范围的认定，应该对专利权司法保护范围起到约束作用，这是专利权司法保护的一项通用规则。但在我国的软件专利司法保护上，专利侵权诉讼与专利授权、确权程序的衔接发生了冲突。在诺基亚诉华勤案中，司法机关对软件专利的撰写提出了比授权标准更高的要求19；案件审理时，审判机关采取了与专利确权机关不一样的认定20。我国的软件专利司法保护中明显存在侵权程序与专利授权、确权程序执法尺度与标准不一致的情形。软件专利司法保护的探索在我国处于起步阶段，而我国的软件专利授权程序已经经历了20多年的发展，同时具备一定的国际一致性。在对软件专利司法保护的研究不足时，司法机关应该加强与软件专利审查机关的业务交流，保证软件专利保护的执法标准和尺度与授权、确权程序具有一致性，软件专利司法审判结论与授权、确权结论没有明显冲突。
行政保护论文范文第2篇
随着我国社会经济生活的发展，有关市场经济的许多问题也慢慢变得清晰起来。市场经济是法制经济，同时也是信用经济的观念正逐渐被人们所接受。市场经济必然要求安全性、稳定性、秩序性，否则市场经济就不能健康发展。这就进一步要求每个市场主体都必须以诚信为本，讲实话、办实事，遵守信用。俗话说，“人无信而不立”。在现代市场经济的运行中，“信任”被普遍认为是除物质资本和人力资本之外决定一个国家经济增长和社会进步的主要社会资本。在某种意义上，信任作为市场经济的剂，决定了经济实体的规模、组织方式、交易范围和交易形式。
广义的信用是指社会主体之间以诚实守信为基础的价值取向，它既是私人交往的起码准则，也当然应是政府和公民关系的准则。“无恒产者无恒心”，如果政府不能保护公民正当的信赖利益，公民对未来感到不确定，在交易中就会层层防范，交易成本就会激增，经济效率很难提高。信用可以视为一切文明的生产方式、生活方式的立足点和归宿。可以这样说，信用发展到什么程度，社会经济制度就贯彻到什么程度，法治就进行到什么程度，体制的效率就达到什么程度。
但是在我们的社会经济生活中，不讲信用已成为一种司空见惯的现象。信用缺失不仅表现为市场参与者存在着失信行为，而且在政府及执法者中也存在着信用低落现象。信用缺失，尤其是政府信用缺失正严重制约着我国市场经济的正常运行，影响着我国对外开放的环境，也使广大公民的利益受到严重损害，障碍我国依法治国的全面推进和社会主义和谐社会的构建。因此，当前我们必须整顿和规范信用秩序。而在社会信用体系中，政府信用处于基础和核心地位。所以，当前整顿和规范信用秩序，应把加强政府信用建设，构建诚信政府放在首要位置。借鉴法治发达国家经验，确立信赖保护原则，进行相应的制度建设是建设诚信政府的一项有力举措。
二、行政信赖保护的基本内涵及其功能
行政信赖保护肇始于德国行政法院判例，后经日本和我国台湾地区等的效仿、继承与发展，现已成为大陆法系行政法之一般原则和宪法原则。在英美法系国家虽没有明确提出信赖保护的概念，但却提出了与此类似的制度，如英国，澳大利亚等国家确立的合法预期的制度，美国的不得翻供制度等。
就其涵义而言，行政信赖保护是指在现代法治国家中，基于保护人民正当权益的考虑，行政主体对其在行政过程中形成的可预期的行为、承诺、规则、惯例、状态等因素，必须遵守信用，不得随意变更，否则将承担相应的法律责任，如因重大公共利益需要变更时也必须作出相应的补救安排。
行政信赖保护要求政府守承诺讲诚信，禁止政府出尔反尔，反复无常，不得擅自改变已经生效的行政行为。如因重大公共利益需要变更行政行为而损害人民利益时，应当予以赔偿或合理补偿。其目的是为私人对国家的信赖提供一定形式和程序的保护，即保障私人的既得权并维护法律秩序的安定性。
行政信赖保护在行政领域的运用可以增强行政机关的责任感，通过明确的责任承担机制来约束和监督行政行为，使得行政机关在做出行政行为时不得不三思而后行，由此起到事先规范行政行为、防止行政行为随意性的效果。它适用于行政权力运作的全过程，兼具实体和程序价值，对羁束行为与裁量行为都具有规范作用，尤其对行政裁量行为有着不可替代的控制功能。因此，行政信赖保护是化解政府执政“合法性危机”的良药，也是维护政府公信力的最重要的保证，它由当代社会的经济基础决定又反过来指导着社会经济的发展。可以说，行政法上的信赖保护原则是专门针对政府信用问题的，是防止政府失信的有力武器。简言之，行政信赖保护的最直接功能是打造诚信政府。
三、我国行政信赖保护的立法现状与问题
在学术界和实务界的推动下，体现现代实质意义的“法治”精神的信赖保护原则已经逐步在我国立法上予以体现。1999年11月最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中涉及信赖保护问题；2004年3月14日通过的宪法修正案规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”、“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，被理论界视为信赖保护原则在行政法规范上确立的宪法依据；2004年3月22日国务院颁发的《全面推进依法行政实施纲要》，将“诚实守信”作为依法行政的基本要求之一明确规定下来；2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》，首次以立法的形式提出了信赖保护原则。该法第8条规定：“公民，法人或其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律，法规，规章修改或废止，或者准许行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。由此给公民，法人或其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”然而，拿真正的信赖保护制度进行对照，我国的行政信赖保护还有许多缺憾。
1.观念上漠视个人利益的保护
长期以来，由于实行中央高度集权的计划经济，国家利益与每个社会成员的利益紧紧地捆绑在起，社会成员不存在独立于国家整体利益之外的个人利益。有意或无意间以牺牲个人利益来保全整体利益。目前，这种漠视个人利益的思想在我国政府及其官员中仍一定程度的存在。
2.立法缺失，适用范围有限
我国目前单行行政法中唯一引入信赖保护原则的是《行政许可法》。虽然该法第8条作出了行政机关不得擅自改变已生效的行政许可，如撤销或变更应补偿等规定，但这种规定只是泛泛而谈，何为公共利益？实践中具体如何补偿，受害人应如何主张自己的权利，主张权利的时效，补偿限额等问题都没有明确的规定，司法实践中操作困难，公民的合法权利很难得到实际保障。而其他重要的法律法规尚未规定信赖保护原则，行政程序法尚处在起草建议阶段，信赖保护的适用范围还很有限。
3.行政行为的撤销与废止制度缺失
信赖保护原则在行政法上主要体现为对行政行为的撤销与废止设置必要的限制，然而，我国立法并没有严格区分无效行政行为和可撤销行政行为，实践中可撤销行政行为范围极其宽泛。在机械的依法行政观念的支配下，行政行为的撤销与废止基本上采自由主义，结果是行政相对人的信赖利益得不到切实的保障，政府的公信力无法得到提升。
4.行政补偿和国家赔偿制度不完善
有损害必有补偿或赔偿，这是法治国家对社会成员的承诺。然而，就补偿而言，目前，在立法上我国有关行政补偿的规定只是散见于各个单行法中，而且过于笼统，补偿的范围、标准、程序等缺乏统一性。在实际操作中，补偿不公、补偿不到位甚至应补不补的情况比比皆是;而现行的《国家赔偿法》更是因为赔偿范围过窄，赔偿标准过低、赔偿条件程序过于苛刻，“口惠而实不至”，甚至被人们戏称为“国家不赔法”。
5.监督救济制度缺失
一方面，立法的缺失，使得司法机关对信赖利益进行司法救济的过程中，往往存在无法可依的局面；另一方面我国行政复议法和行政诉讼法，将行政指导、行政合同、规章及以下的行政规范排除在复议和司法审查范围之外，不能对行政行为的随意改变形成全面有效的司法监督和制约，公民因上述行政行为的改变而使信赖利益受到损害也难以寻求法律救济。
四、建立完善我国行政信赖保护制度的构想
中国发展市场经济，最大的危害是行政权力的滥用，在公法领域引进私法的诚信原则，建立行政信赖保护保护制度，制约行政权的运行，是一个必然选择。在此，笔者对信赖保护制度在我国的建立和完善提出一些初步的构想。
1.树立诚信政府的观念，培养“以民为本”的执政理念
这里关键是要使每一个政府官员都能对政府的权力来源和行使规则有一个正确的了解。依照“社会契约论”理论，政府的每项权力都来自人民的授予和委托，因此，政府必须在合法的范围内，诚实守信的行使权力，履行职责；一切国家权力皆来源于人民，它为民所有，更要为民所用。中国新一代领导人提出：立党为公，执政为民，要“以人为本”，正是顺应中国社会转型的要求，执政理念从“以国家为本”向“以民为本”的转变。
2.加快行政信赖保护的法制化建设
冷观我国现状，目前尚不具备适用信赖保护原则的条件，首先是立法缺失。“我国法官消极主义的作风和司法权孱弱的现状使得寄希望于法官造法，大胆运用原则判案恐怕还需假以时日。”因此，将信赖保护原则写入立法是关键的一步。
(1)制定我国的行政程序法：要尽快制定统一的《行政程序法》，在将来的《行政程序法》中明确确立信赖保护原则为我国行政法的基本原则，拓宽信赖保护原则的适用领域。具体做法可以借鉴德国行政程序法和我国台湾地区行政程序法的相关规定，就信赖保护原则的适用范围、构成条件、程序等作出原则性的规定。
(2)在各单行行政法中明确信赖保护原则的具体运用和制度:要完善行政许可法中关于行政信赖保护的规定，并在其他相关单行行政法中对行政信赖保护加以具体规定。
除了行政程序法，行政法很难会有制定统一法典的机会，错过这个机会，信赖保护原则就有被搁置的危险，因此笔者强烈渴望将来的行政程序法中能接纳这一体现法治进步的重要原则。
3.建立完善行政行为的撤销与废止制度
要在未来的行政程序法中以信赖保护原则为统率，建立完善行政行为的撤销与废止制度。将无效的及轻微瑕疵的行政行为排除在可撤销行政行为之外，科学界定可撤销行政行为的范围。然后仿照大陆法系国家的通常做法，将可撤销行政行为区分为授益、负担及复效的行政行为，针对不同的行为设置不同的制度。行政行为的废止可参照撤销建立制度。
4.完善行政补偿制度和国家赔偿制度
为了切实保护公民对行政的信赖利益，必须完善我国的行政补偿制度和国家赔偿制度。关键是要制定统一的行政补偿法，修改国家赔偿法。并以此为依托，扩大补偿、赔偿的范围；提高补偿、赔偿的标准；完善补偿、赔偿的程序。
5.建立完善监督救济制度
（1)完善行政复议和行政诉讼制度。行政复议和行政诉讼兼具对行政的监督功能和对公民权益的救济功能。我国目前的行政复议法和行政诉讼还不能担当这个重任，所以笔者建议适时对行政复议法和行政诉讼法做大的修改，将行政指导、行政合同、规章及以下的行政规范都纳入司法审查范围，短时期内可以司法解释的形式予以补充。
(2)建立行政判例制度。信赖保护原则属于比较抽象、具有弹性的法律原则，从世界各国的经验来看，信赖保护原则的良好适用，需要在实践中积累经验，并通过司法判例加以固定化，保证国家法律适用的统一，我国应当予以借鉴。
6.推进政务公开，完善政府责任制度
没有了解，何来信赖？政务公开既是公民参政、议政、监督行政的前提，也是构建政府和公民相互信任关系的基础。因此，要积极推进政务公开，增加行政的透明度，有效监督政府行为，防止其言而无信，出尔反尔；同时，通过公开，保障公民参政、议政，增加官民之间的了解、沟通和信任，建立现代社会官民之间相互信任的良好合作关系。
当前推进政务公开工作的关键是要认真贯彻落实《中华人民共和国政府信息公开条例》。该条例于2007年1月17日由国务院颁布，并已于2008年5月1日开始施行。
政府失信和政府责任制的不健全也有很大关系。因此，建立行政信赖保护，进行政府信用建设，还必须完善政府责任制度。当前特别需要强化政府的政治责任，建立和完善行政首长在政府工作中出现重大违法、失职、等情形时罢免、引咎辞职或责令辞职的责任制度。
笔者最后还要强调，政府不能把信赖保护视为是对社会成员的恩惠，而要明确这是一项必须履行的公法义务。将信赖保护作为论题决不限于介绍该制度本身，而是诚盼借此推动整个行政法治体制的革新，经济的发展。
[摘要]政府信用缺失正严重制约着我国市场经济的正常运行，也影响社会的稳定与和谐。借鉴法治发达国家经验，确立信赖保护原则，进行相应的制度建设是建设诚信政府,推动经济发展的一项有力举措。
[关键词]市场经济信赖保护制度构建
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行政保护论文范文第3篇
诉权的保护是近年来实务界的一个热点话题。狭义的诉权仅指民事诉权，而广义的诉权应包括民事、刑事和行政诉权。诉权是一项独立的权利，不包含“胜诉权”。诉权的主要内容包括权、请求裁判权和获得公正裁判权。诉权是一项基本人权，是一项宪法性的权利，也是一项公法权利。行政诉权与诉权是种属关系，具备了诉权的共性又具鲜明特色。实践表明，行政诉权的保护较为薄弱。受行政诉讼司法体制先天不足、公民权利意识不强、行政主体观念淡薄、法官独立性弱化、受案范围狭窄等因素限制。据此提出了出路思考。
诚如某学者所言，法学话语中的“理念”，“更多地被理解为人们对法律制度的认识和观念”，“比一般的认识和观念更具有稳定性、原则性和基础性……反映了一种理性的思考。”基于认识的多维性，法学理念绝不可能是单一的，从宏观、中观、微观等不同角度就会产生不同的理念。近现代法治进程中，形成了司法权具有被动性、中立性、终局性、公平优先性等等理念，理清了与另两种国家权力：立法权和行政权的性质之别。也由于司法权的特殊属性，人们对司法救济寄予极高期望。“民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特征，也是司法权威和尊严的力量来源。”反观我国行政诉讼制度，起步较晚，受体制、法律规制、文化观念、角色意识等诸因素影响，对行政纠纷所能给予的司法救济不尽理想，最直接体现在行政诉权的保护上。笔者拟就此作些探讨。
一、诉权与行政诉权辨析
诉权概念源于罗马法。在当时诸法合一的情况下，诉权与诉讼、诉权与权利不分。“每一种诉讼形式都代表着一种诉权，每一诉权即为一种司法救济途径。”但是随着诉讼法学与实体法学的分离，自19世纪前半叶德国普通法末期始，形成了西方近现代的诉权理论。但此间诉权所指均为狭义上的民事诉权，产生近代最具影响的三大诉权学说。
1、私权诉权说。该说认为诉权主要是基于私法而产生的权利，是私法上权利的作用和效果，是权利主体指向义务主体的一项私权。私权诉权说的诉权主体仅限于原告，诉权归于实体权利。该说以德国法学家萨维尼、乌印特侠伊道、翁格等为代表。
2、抽象诉权说。相对于私权诉权说而创立，又称抽象的公权说或形式的诉权说。该说认为诉权是要求法院作出公正判决的公法上的请求权，是不依赖任何实体条件而存在的公法权利，是人权所不可缺少的组成部分。任何人只要具有诉讼权利能力，均可诉请法院作出裁判，而不论理由是否成立，民事权利是否被侵犯。该说以德国的德根科宝、俄国的高尔敦为代表。
3、具体诉权说。又称具体的公权说、实质的诉权说。认为诉权是要求法院作出有利于自己的、具体的胜诉判决的权利。该说以德国的拉邦德、瓦赫为代表。上述三说的理论对现代诉权理论的发展奠定了基础。应该说，诉权的产生和发展是人类社会进步的产物，其内涵亦随社会变化而扩展。近年来对诉权理论的研究日益引起我国学者的重视。显然，置于我国的法律语境，从广义研究诉权（本文即采广义说）更具有现实意义。即广义的诉权应包括民事、刑事、行政诉权在内，而不仅指民事诉权。因为“诉权一旦被广泛认可为公民或其他社会主体的基本权利，社会冲突就会尽可能地被纳入司法程序解决。”“对诉权的全面肯定，能够引起全社会对诉权的重视，有助于权利意识的生成。”这正契合了时下实施依法治国方略，推行以民为本的执政理念。
从广义上的诉权而言，三大诉讼程序各有特点，启动诉讼程序的方式各异，但在保护公民的权益方面，三大诉讼是相同的。概而言之，笔者认为，诉权是当事人为保护其实体权益或确认实体权利义务关系，依法律程序，请求法院对其主张予以公正审理并作出裁判的权利。对诉权概念的分析，其包含：1、发动诉讼的权利，通称权。此乃基本内容之一，但非必要内容。如民事诉权以权为必要，而对刑事诉讼中的被告人虽无权，但并不排除其维护自己合法权益的权利。2、诉权与实体权益和实体权利义务关系紧密相联，但并不以实体权益和实体权利义务关系是否真实存在为前提，是一项独立的权利，其不包含“胜诉权”。3、诉权是专指请求法院裁判的一项权利，申请复议、申请仲裁的不在此列。此乃诉权的核心。任何诉权享有者均可得行使，而不论其是否发动诉讼程序。4、诉权的目的是得到公正裁判的一项权利。其保证在于司法程序特有的独立性、中立性、对抗性和自治性，优于其他程序，故当权利主体的权益受到非法侵害获得司法救济成为可能。5、诉权为双方当事人所享有。诉权作为一种救济权，与实体权益相随。司法运行的方式具有对抗性，诉讼双方都有实体权益，就理当同享有诉权，均可请求法院裁判，维护自己的合法权益。如《法国民事诉讼法典》第30条规定，诉权，对于提出诉讼请求的人，是指“请求法官就该诉讼请求之实体听取其意见陈述，以便由法官裁判该请求是否有依据的权利”；对于他方当事人，是指“辩论此种诉讼请求是否有依据的权利”。6、诉权贯穿诉讼始终。在整个诉讼过程中，当事人双方始终享有诉权，无诉权则无诉讼。因为司法权是被动的公权力使然。
进而析之，诉权具有如下属性：
1、诉权是一项基本人权。有权利必有救济，而无救济则无谓权利。当民主与法制发展到一定阶段，诉权作为一项基本人权就成为必然。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法和法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”作为世界大多数国家广泛认同的基本人权之一，诉权是包括司法权在内的任何国家权力所不能剥夺的。
2、诉权是一项宪法性权利。宪法是“公民权利的保障书”，诉权作为一项基本人权，应受到宪法的保护。我国现行宪法虽无关于诉权的明确规定，但是在2004年3月14日第十届全国人大第二次会议通过的宪法修正案中，将“国家尊重和保障人权”载入宪法（《中华人民共和国宪法》第33条第3款），自然隐含了保障诉权在内。而且司法实务界长期以来都致力于诉权的保护。
3、诉权是一项公法的权利。是通过国家的司法解决请求权，义务主体为国家。司法机关应依司法程序作出裁判，属“公力救助”，不同于“私力救助”。《联合国关于公民权利与政治权利公约》第2条第3项规定：“本公约各缔约国承担义务：（1）保证本公约所承认的权利与自由受到侵犯的任何人均享有有效的诉讼救济，即使此种侵犯行为是由履行官方职责的人所为；（2）保证有管辖权的司法、行政或立法机关，或者其他有管辖权限的任何权力机关对提讼的人的权利作出审理裁判，并发展司法诉讼救济的可能性。（3）保证有管辖权的机关对这种经承认有理由的诉讼救济给予满意的答复。”
行政诉权与诉权是属种关系，具有诉权的全部共性，但同时又具有个性。所谓行政诉权，是指行政活动中的当事人根据行政诉讼法所预设的程序，请求法院对有关行政纠纷予以公正审理并作出裁判的权利。结合上述对诉权的分析，
行政诉权包括：
1、主体为行政相对人（即公民、法人或其他组织）和具有国家行政职权的机关和组织。承认行政主体同样享有行政诉权，是在诉权为双方当事人享有的认识基础上。行政主体进入诉讼程序后，有权进行答辩，运用行政诉讼证据规则和程序力陈行政行为合法性的主张，以获得法院裁判支持。
2、客体为行政诉权主体行使行政诉权所指向的对象。笔者认为，从世界范围对行政争议的司法救济理解，应仅指行政主体在行使职权过程中所实施的行政行为，包括作为和不作为。有学者认为，公民的行为也可能成为行政诉权的客体，如非诉行政执行案件的执行。行政权力和公民权利的关系是行政法的核心，行政法的主要功能在于控制行政权力的行使，以保护公民的权利不受侵害。通过行政组织法、行政程序法、行政法制监督法、行政责任法和行政救济法以控制行政权行使。我国行政诉讼制度的架构也主要是针对不服行政行为的救济而设计。至于行政主体申请执行生效行政行为，是否应由法院执行？此制度设计是否合理？值得商榷。故笔者认为，从行政法和行政诉讼制度的价值取向理解，行政诉权的客体不应包括行政相对人的行为。
3、行政诉权的内容包括权（行政主体不享有）、请求得行政裁判权及获得公正裁判权。
4、行政诉权的义务主体是国家。国家通过建立行政诉讼制度来履行义务，充分保护公民的自由和权利，保护行政诉权的实现。
5、行政诉权与实体权益和实体权利义务关系紧密相联，是一项独立的权利，其不包含“胜诉权”。行政权益的范围制约着行政诉权的大小。此外，作为诉权的的一种，行政诉权同样具有诉权的性质。
二、行政诉权保护的实践困路
“行政审判制度确立是近代行政法产生的直接标志，因而，公民是否有权对政府提出控告或诉讼，是区分所谓古代行政法与近代行政法的主要标准。”以1990年10月1日行政诉讼法实施为标志，我国的行政审判制度正式确立，宣告了“民”不可告“官”时代的结束。从行政诉讼法实施那一天起，人们抱以了极高的期望，希望在行政权“从摇篮到坟墓”无处不在的社会里，受行政权侵害的心灵能得到司法救济的抚慰。然而，当我们回顾10多年来行政审判制度走过的历程，面对一组组数据，我们不得不冷静评估我国的行政审判制度，我们在这方面是否做得够了？在保障行政诉权这一基本人权方面是否充分了？从上述对诉权和行政诉权的分析，诉权的内容主要包含了权、请求裁判权及获得公正裁判权。无疑，作为发动诉讼程序的权是考量行政诉权保障如何的最主要指标之一，尤其在行政活动中处于相对弱势地位的行政相对人而言，是其抗衡行政主体的有力武器。
客观的实践表明，我国的行政审判制度的运行效果远远低于当初预期，尽管该项制度已朝前迈出了历史性的一步，尽管行政审判的重要性在理论界和实务界已成共识。“在人民法院所有审判工作中，行政审判工作与民主政治和法治的联系最为紧密。行政审判工作搞得好不好，直接影响我国法治建设的进程，直接影响法治国家实现的程度。可以说，行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度。”而行政审判中对“公民权利的保障程度”无不最集中地体现在对行政诉权的保障程度。笔者认为，制约行政诉权的因素表现在：
1、行政诉讼司法体制的先天不足。根据我国现行宪法和人民法院组织法的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但由于没有相应的物质保障、体制保障等，宪法所确定的独立审判权在实践中并不能做到严格意义的“独立行使”，使其仅停留在宪法意义的层面上。法院编制、经费、基础设施和装备等司法行政事务受制于地方行政机关，法官的任免、人事管理等受地方党政领导，使法院不能摆脱千丝万缕的地方关系，树立超然独立的司法权威。而在内部系统运行上，上下级法院通过目标考核等载体，建立了类行政化的管理模式。法院内部也采用了类行政化的管理，一级对一级负责。在法院的地方化及内部管理的行政化影响下，难以保证行政诉权不受影响。个别地方召开所谓的“案件协调会”，对法院尚未审理的案件“定调”、作“指示”，等等，对于这些信息反映也就不足为奇了。因为在强大的行政权之威下，法院往往会为“生存权”而让步，让步的结果则是公民权利的受损。从全国法院审理的一审行政案件统计情况表对比可以看出，非诉执行案件远远高出行政诉讼收案，这一格局的变化，无形中弱化了司法监督的色彩，和创立行政审判制度的初衷不尽一致，从某种意义上，法院有沦为地方行政部门的“工具”之嫌。地方行政部门借助法院的强制执行威力实现其行政目的，将本为应处被动地位的法院推向了社会前沿，积极冲峰陷阵，转接了大量社会矛盾而不能自拔，如在大规模的拆迁、交付土地等非诉行政执行案件中表现尤为明显。一定程度上加深了民众对法院能否公正有力地监督行政主体的行政行为的合理怀疑。
2、公民权利意识的缺失。行政法理论认为，行政权力具有扩张性，必须通过权力对权力和权利对权力的制约，不使保障权利的权力异化为侵害权利的权力。权力对权力的制约在于通过立法权、司法权的权力分配与行政权相制衡，而权利对权力的制约则是公民通过行使防卫权或行政诉权，与行政权相抗衡，以保护自己合法权益。我国公民长期存在畏“官”心理，对行政诉讼不会告、不愿告、不敢告，担心“官官相护”，害怕打击报复，造成了行政诉权发动率低，行政诉讼收案少。如笔者在审理一起不服治安处罚行政诉讼案件中，原告原先经营餐饮业，但后即转行，这是害怕打击报复的实例。
3、行政主体及工作人员意识的缺位。的三大基石在民、有限政府和保障人权，构筑了所谓在民，就是国家的一切权力由人民赋予，人民是国家的权力之源，一切权力属于人民。有限政府，亦即行政机关的权力有限，必须以法律所授予的管理职责为限，不能越过这一“疆域”。保障人权，就是保障宪法所确立的公民基本权利的实现。然而受长期封建遗毒影响，一些行政主体及工作人员“臣民”、“子民”、“父母官”的观念很深，颠倒了主仆关系，助长了特权思想。在成为被告后，不应诉，不出庭，不举证，不移送材料，甚至利用所掌管的人财物权力对法院的行政审判施压，妨妨碍了行政诉权的行使和效果。
4、内部考评指标的错位。返源于内部的行政化管理所致，层层下达任务。对于诸如改判率、服判率等指标，无疑使一线的经办人承受较大压力。兼之行政诉讼审理的特殊性，多为疑难、复杂、新类型案件，一、二审法院极有可能产生不同的认识和观点。为避免受追究的后果，一些经办人怕办案，能不立的则不立，能协调则协调，促成原告撤诉，使行政诉权的保护再受打击。法官的独立性没获保障，不同程度产生多办案多担风险的意识。一审宣判，当事人上诉后，经办人就如同古代赴京考试的举子，时时担心落榜一样，害怕二审全改或发回重审的结局，以及更担心之后的相关“追究”。时下的法官由此承受了过高的额外心理压力，承受了许多难以承受之“痛”。
5、行政诉讼受案范围的限制。划定行政诉讼受案范围，即限制了行政诉权的行使，因为受案范围之外的行政纠纷将不能诉请法院裁判。我国的行政诉讼受案范围从行政诉讼法实施以后，虽过1999年4月29日九届全国人大常委会第九次会议通过的行政复议法、2000年3月10日施行的行政诉讼法司法解释，扩展了行政诉讼受案范围，但没有获得根本性突破。对人权的保障还有差距。如抽象行政行为和内部行政行为不受司法审查，涉及政治、教育等权利的行政行为，公安、安全机关作出的扣押、冻结、查封等强制措施等没有明确纳入行政诉讼受案范围。，行业协会、社会团体、公立学校等其他公共权力组织可否成为被告等没有明确。
三、行政诉权保护出路
行政诉权是基本人权之一，对其保护的重要意义自不待言。要克服上述弊端，寻求出路，必须统筹兼顾，分轻重缓急予以解决。
首先，赋予司法独立以实质内核。公正是司法的灵魂，而司法独立则是司法公正的基础。基础不牢，则公正无以获保证。不论是大陆法系国家，还是英美法系国家，对司法权专属于法院而言，司法独立包括法院独立和法官独立两项内容。而我国司法权的行使并不专属于法院，还包括检察机关、监狱等部门。但就人民法院独立行使审判权而言，有存在上述的诸多不足，须予以改革。出于借鉴法、德行政法院的成功经验，国内的一些学者提出建立我国专门的行政法院的构想，从“应然”层面分析建立之必要性、可行性及意义。
笔者认为，先进法律文化是人类社会的文明成果，可以进行借鉴、吸收，但应依据本国的国情与经验。从我国的国情出发，笔者不赞同设立专门的行政法院。因为涉及到任何国家权力的分配、国家机构的设立都必然触及现行体制的安排，不宜采取头痛医头，脚痛医脚的办法。前些年来，我国法院系统为寻求内部的变革突破，纷纷“摸着石头过河”，出台了一些措施，但改到最后，受体制的制约，改革随之偃旗息鼓。可以想见，司法体制改革作为政治体制改革的重要内容，是一项综合性的系统工程，决非靠法院一家之力所能解决。可以借鉴日本第三次司法改革的做法，设立统一的司法改革领导机构，制定司法改革的指导思想、目标、计划和步骤，整体推进司法改革，使司法改革体现合民意性。在改革中，尤其应对司法权的性质、归属，法院的资源配置，法院独立的保障，法院“地方化”的避免等进行彻底考虑解决。无视于解决这些根本性问题，仅仅满足于提提口号，成立某某机构是无助于审判权的独立行使。反之，当法院“地方化”的因素和其他干扰左右法院独立行使审判权的因素切实消除，法院超然独立、中立的地位得以确立，则行政诉权的保护就有了保障。
其次，改革法院内部管理体制，实现法官自治。我国法院管理的行政化突出表现在司法决策过程中的集体决策制；法官之间的行政等级制和上下级法院关系行政化。集体决策制体现在审委会对案件讨论的集体负责，集体承担风险，损害了司法权的裁判中立性和司法者的亲历性。法官的行政等级制和上下级法院关系行政化，使现代法治所倡导的“法官具有独立性，只服从宪法和法律”的理念失去依附，法官受各种因素的影响可能疏于对行政诉权的保护。因此，应建立法官的身份保障制度，实行法官职务终身制、不可更换制、退休制、高薪制等，以此来提高法官的物质待遇，确保法官职务不受侵犯，保障法官的身份独立性。要赋予法官特殊的权利与地位，实施“司法豁免”的特权规则，不必担心因行使审判权而处于不利地位，从而敢于办理各类行政诉讼案件，大胆受理各类新案，不将行政相对人的诉请拒之法院大门之外。同时，基于行政诉讼专业化的要求，应严把行政法官的“入口”关，培养“学者型”、“专家型”行政法官队伍，提高行政法官队伍的专业素质与业务能力，通过审理裁判一些经典案件，树立法官的崇高地位。
第三，不断提高公民的权利意识。权利意识是对抗和克服人治、制约权力的重要自觉力量，是实现依法治国、依法行政的重要社会基础。公民总体权利意识的缺失，对法上权力、法外权力和权力运作不合目的性的宽容造成了行政诉权保障不充分。要通过各种途径，如学校教育、普法宣传、新闻媒介等宣传教育，大力增强公民的权利本位意识，鼓励公民利用法律武器保障自己的合法权益。要不断完善市场经济建设，通过市场经济体制的确立，使市民社会和政治国家相对分离，社会利益主体趋向多元化，从而进一步强化公民的权利意识、主体意识，对国家权力予以有效抗衡。要通过行政诉讼制度的改革推动公民诉讼意识的提高，扩大对行政纠纷司法救济的范围，保障公民出现诉讼需求时能获得法律支持，切实使公民会告、愿告、敬告，走出“畏讼”、“畏官”阴影。
第四，增强观念和法治意识。政府及其官员是否清醒地认识权力的有限性，是否充分尊重公民的权利，是有无与法治意识的标志。2001年12月11日，我国正式加入WTO.WTO的大部分规则是规范政府的行为，以政府行为作为重要内容，以政府管理活动为调整对象。因此，“入世”是迄今为止中国最深刻的社会转型与开放，必然使政府管理面临的客观环境发生前所未有的变化，必然促进政府职能走的转变。政府的职能将由无限政府向有限政府转变，由任性政府向守信政府转变，由无过错政府向责任政府转变，由管理主导型政府向服务主导型政府转变。随着行政许可法的实施，这种转变将进一步加快。行政主体及工作人员要在政府职能的转变中牢固树立观念和法治意识，摆正“主”“仆”关系。不妨害、阻挠行政诉权的行使。建议在行政诉讼法的修订中，增加行政首长出庭应诉等相关责任，以法律强制手段改变个别行政主体不支持、不配合行政诉讼的状况。
第五，逐步扩大司法审查的范围。如前所述，我国行政诉讼受案范围虽经拓展，已有进步，但是与民主和法制建设的要求比仍有差距，相对人在一些领域受到不公正的待遇无法寻求司法救济。由于司法资源有限，司法并不是万能，仅仅提供了一种法律解决途径。因此，扩大司法审查的范围，即进一步拓展行政诉讼受案范围是一个复杂的问题。但是，行政诉讼的受案范围并不是封闭的，一成不变的。为更充分地保障行政诉权，笔者建议在今后行政诉讼法修订时，可以采取“抽象概括+具体排除”的行政诉讼受案范围模式，即现行的行政诉讼法司法解释体例。“抽象概括”可表述为：公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，可以向法院提讼，除法律另有明确规定外，法院应当予以受理，并依法作出裁判。“具体排除”主要是排除不属于法律问题，司法难以依法作出裁判，或司法解决不具有优势的问题。主要对属于政治决策、军事行为、内部纪律问题等应予排除司法审查。对于抽象行政行为的审查，从现有状况而言，应将规章和规章以下的规范性文件纳入审查范围，对于此类抽象行政行为经审查无效的，由法院机关直接宣告，以符合诉讼经济的原则。而对于行政机关最终裁决的具体行政行为亦应纳入司法审查的范围，司法权才是终局性的救济权利，从而构筑更完整意义的行政诉权。
结语
行政保护论文范文第4篇
我国著作权法明确规定著作权行政管理机关可以依法对某些严重的侵权行为进行行政处罚。现阶段在宣扬行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨我国扩大膨胀著作权行政管理的得失。在著作权的保护上我国存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，没有充分发挥人民法院和公安机关的职能作用。虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛麟角。这种规定已经成为阻碍现行著作权保护制度健康发展的重大问题。本文就我国著作权行政保护中的有关问题提出建议。
（一）我国著作权行政执法的正当性
作为知识产权的重要组成部分—著作权一直被视为一种普通的民事私权。首先，从著作权的内容可以看出，著作权主要为财产权和人身权，其权利关系主要发生在平等的民事主体之间；既不属公民享有的政治权利的范畴，也不是通常具有隶属关系为特征的行政职权。它是一类民事主体享有的一种财产权和人身权的综合体，其既具有民事权利最一般的特征，又具有显而易见的“无形资产”特性。
其次，我国著作权法的争议与纠纷处理机制上，规定除依照刑法应当追究刑事责任的犯罪行为和行政争议要依照刑事诉讼法和行政诉讼法处理以外，其余都为民事性质的纠纷，需要提讼的应当依照民事诉讼法进行。这样界定了著作权纠纷的性质。
总而言之，著作权关系仍然为一种平等主体间的民事法律关系。著作权关系的这种性质，决定了设置和追究著作权的侵权和违约行为的方式只能是民事法律方式。
在传统的法律框架下，行政机关通常并不涉足普通民事权利的保护，有时候即使侵害财产的行为已经构成犯罪，行政机关也不能对侵权者进行行政处罚。然而，在著作权保护方面，权利人完全可以通过司法途径维护自己的正当权益，著作权法偏偏规定了行政机关对侵权行为的处罚权。因此，从一开始著作权行政保护制度的合理性就令人怀疑。
（二）我国著作权行政执法的合理性
有学者认为强调著作权本身的脆弱性，权利人处于弱小无能的状态，因此法律有必要提供更周到的保护，也就是行政保护。例如在新技术革命和现代市场经济的条件下,知识产权纠纷数量多、影响大、专业性强，全部通过司法解决是困难的，而行政保护具有速度快、程序简便的特点，能及时处理纠纷，节约成本；并且行政保护具有主动性，对维护知识产权法律秩序、促进公平竞争起着重要的作用。知识产权纠纷解决的行政渠道与程式化的司法渠道相比,具有时间、精力、金钱、声誉等成本要素较低且效率较高的特点,不失为多数情况下降低私人成本和社会成本并节省目前非常短缺的司法资源的一种优先选择。
然而实际上，知识产权法已经充分考虑到了知识产权本身的脆弱性。著作权法中明确规定著作权的内容、归属、保护方式、归责责任等，以强化著作权的保护力度。此时通过行政介入达到进一步强化保护作用的必要性就大打折扣。国际上很多国家没有中国式的行政执法制度的事实也说明了这一点。另外，我国的行政执法的实践也显示，能够启动行政执法程序的通常并非那些弱小无能的权利人，相反它们通常都是国内很有影响的权利人，甚至是国际市场上的巨人。这些权利人本来就拥有大量资源可以发动司法程序维护自身的著作权，但是它们却宁可选择更经济的行政保护程序。同时，我国许多的行政机关也非常乐意替国外跨国公司进行维权，行政执法也因此违背了很多学者所津津乐道的立法初衷。
（三）我国著作权行政执法的权限
2001年著作权法修改后，第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。”由此可知，我国的立法者实际上已经意识到行政执法权限方面的问题，在著作权法中对行政执法的受案范围做了明确的限定，即损害公共利益成了版权行政执法的法定前提，侵权行为同时损害公共利益的，行政机构可以给予行政处罚。
著作权法是一部民事法律，而著作权是一种民事权利，是私权。私权从本质上是反对公权力的干涉的，产生纠纷时，也主要是通过调解、仲裁和司法诉讼等方式解决。之所以对著作权进行国家行政干涉，主要是因为著作权作为无形的财产权，著作权人无法也不可能进行有效的掌控。面对盗版等严重的著作权侵权行为，国家只有进行行政干涉，才能最大限度地保护版权所有人的合法权益。所以说，著作权法第四十七条的规定，实际上是对公权力和私权利的平衡，毫无疑问，所谓损害公共利益这一执法前提，其实质是立法者对国家公权力介入范围的限定。
但是，国家版权局对公共利益的解释极度宽松，认为著作权侵权行为在侵害权利人利益的同时，也损害了所谓的社会主义市场经济秩序。而损害市场经济秩序就等于损害公共利益。在版权局看来，只要是侵权行为就损害公共利益，即它可以对任何著作权侵权行为进行行政处罚。立法者限制行政执法的意图就如此轻易地被架空了。
（四）我国著作权行政执法资源的分配合理性
我国著作权保护机构庞大，享有广泛的权力，包括行政立法和执法的权力。我国最高著作权行政管理机关是国家版权局。地方各级著作权行政管理部门有权查处著作权侵权案件。
虽然著作权行政管理部门尽力拓宽其处罚权限，但是其真正的执法资源却非常有限。执法资源的稀缺，必然引发市场主体的寻租活动。在执法资源争夺的过程中，市场上的强势利益集团无疑会处于主导地位。在权利人不断从此类不规范的执法活动中获利后，行败就不可避免。一面是著作权司法机构的任务不足，一面是行政机关为此事在重叠扩大机构要编制，这样变调的行政执法严重违背法律设立的初衷、损害法律的威严，严重侵害行政处罚相对人的合法权益。
（五）国际社会对我国著作权行政保护不力的指责
我国著作权行政保护力度的加强与外来压力分不开，尤其是在中美知识产权谈判过程中，面临着美国贸易制裁的压力，我国在包括著作权在内的知识产权保护问题上被迫做出让步。作为对美国的承诺，我国建立了一套知识产权实施机构。在中央设立国务院知识产权办公会议，统筹协调全国的知识产权保护和实施机构。在22个省市设立地方知识产权办公会议，协调和组织地方的打击侵权行动。此外，在全国各地建立由国家版权局、工商局、专利局和公安机关组成的执法小组，以执行国务院和地方知识产权办公会议的政策和决定。
著作权行政保护本来是我国政府主动强化知识产权保护的一种措施，可是某些国家很快将行政保护视为我国政府在知识产权方面的应尽义务。尽管美国的知识产权人可能是我国行政执法的主要受益人，美国政府依然指责我国的行政执法不力，要求我国加强行政处罚的力度。
进一步扩大司法保护
（一）扩大和完善著作权的司法保护
现代市场经济史已充分说明，经济发展完全由政府包办或政府严重缺失都会导致失败。有效政府的基本任务之一就是制定、确认并维护这些规则和习惯。著作权作为一项重要的民事权利，需要的是政府的适度干预，而主要的保护方式应该是一种司法方式。尽管行政方式的保护提高了效率，但是在一定程度上却是以丧失公平为代价的。
笔者认为，对于著作权的保护应该给予更加完善的司法保护，明确著作权纠纷案件的事实认定、证据采信和当事人举证责任分担等问题，通过法律规定的诉讼机制实现对著作权法律的正确实施，做到公正执法，给权利人和其他当事人及社会带来了对司法机制的信赖。同时随着我国加入世界贸易组织和我国各项知识产权法律的修改，行政行为的司法最终审查原则将会被更加明确地规定。各级法院也应该正确分析、得当处理，划清行政争议与民事纠纷的界限，依法保护当事人正当的民事权益。
（二）限制著作权的行政保护
当然，在现阶段我国各项制度还不完善，还需要一定的行政保护，而解决目前著作权行政保护制度面临的各种危机，当务之急是尽快明确行政执法的权限。立法者需要进一步明确所谓“损害公共利益”的含义，将行政执法权限限制在有限的范围内，从而使行政执法获得所谓的正当性，有效遏制相关市场主体的寻租行为，维护行政对象的合法权益，同时也可以对国际指责做出有效回击。
根据第九届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，国家版权行政主管部门为国家版权局；其主要职能为起草、制定法律法规、方针政策；监督管理出版、印刷业和著作权工作，查处著作权侵权案件，处理涉外著作权关系等。因此，版权行政管理机关的主要职责是围绕着管理展开的。在著作权的保护上，如何在源头上防止、扼制侵权盗版行为，使出版、印刷、音像等及相关销售部门呈现某种程度侵权重灾区的状况有所改变，进而在如何发展拓宽我国版权、邻接权产业和市场上作好文章，以促进文学艺术、科学文化事业的繁荣发展。查处著作权侵权案件，仅为版权行政管理机关的一个环节，并应当严格限定在依法对侵权行为的行政处罚或者对有犯罪嫌疑的案件向公安机关的移送上，不论以何种理由都不宜扩大到以行政权力处理涉及著作权的民事纠纷上。
从长远的角度看，我国应该逐步加强著作权的司法保护，保证权利人能够通过司法途径获得有效、及时和充分的救济，与此相应的逐步削弱行政执法权限。对于一些严重损害社会公益的著作权侵权行为，应当依据刑法追究侵权者的刑事责任。普通的案件由民事程序解决，极其严重的案件由刑事程序负责，行政机构将逐步从中间模糊地带淡出。
参考文献：
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3.郑成思.知识产权法[M].北京.法律出版社,1997
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内容摘要：著作权的行政保护是我国著作权法上的一大特色，然而却缺乏必要的基础和合理性，造成了一定的问题。本文就我国著作权行政执法方面的若干问题进行了研究，并为著作权逐步用司法保护来代替行政保护提出了建议。
行政保护论文范文第5篇
在现代汉语中，“利益”被解释为“好处”，通过利益的获取，主体的需要将会得到满足。当能满足利益需求的资源的有限性与对利益追求欲望的无限性发生矛盾时，就会产生利益冲突。“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷。”{2}利益冲突的产生基于两个原因：一是资源的稀缺性；二是欲望的无限性。利益矛盾和冲突，贯穿于以往整个人类历史发展过程，使人类历史呈现出扑朔迷离、迂回曲折的外貌，但同时也使其表现出不可逆转的发展趋势。不同历史时期人类社会的各种矛盾和冲突，包括不同个体、群体、阶级、民族、种族、国家和地区之间以及它们相互之间的各种复杂的矛盾和冲突，归根到底都源于某种利益矛盾和冲突。{3}序1
与其他行为主体一样，行政主体的行为同样也是为了一定的利益，行政主体行使行政规划权、作出行政规划行为也是如此。就行政规划权的本质属性而言，行政主体行使行政规划权应该是为了公共利益，因为行政权作为公权，其存在的唯一正当性就是其公共属性，即为了公共利益的需要。“公益的维护和提倡，可以说是现代国家积极的任务，也是许多实际政治运作行为所追求的目标之一。”{4}181行政规划权的运行本身就是一个集合、维护公共利益的过程。在这个过程中，几乎不可避免地会与其他利益发生一定的冲突，特别是与私益之间的冲突。
行政主体作出行政规划的目的在于实现公共利益，是为了社会更好发展的需要，就此而言，这是与私益相一致的，因为相对人本身就是公共利益的享有者。但是，公共利益的享有者是社会大众，就个人而言，从中可以享有的部分毕竟是有限的。而行政规划则不可避免地会改变现状，会对部分相对人的私益造成不利影响。因而，行政规划中公共利益与私益虽然有一致的一面，但公益与部分私益之间的冲突是不可避免的。在计划经济体制下，行政主体与行政相对人的一般关系是“命令-服从”的关系，行政更多地具有管理、命令、强制的色彩，而较少有服务、指导、合作的理念融入其中。政府通常直接向企业、事业组织、社会团体，乃至公民个人发号施令。个人附属于单位，单位附属于政府。政府不仅通过计划对国家实行宏观管理，而且通过各种红头文件、命令、指示对单位实行微观管理，单位对个人实行直接控制。{5}11在此背景下，个人的私益观念受到很大的抑制，公共利益与私益之间的冲突虽然也存在，但显得并不突出。而随着市场经济的建立和发展，利益多元化的局面逐步形成，私益得到前所未有的发展和重视。因而，行政过程中公益与私益的冲突也就相对显得明显。此外，由于我国经济和社会的发展，利益多元化的局面也日益形成，私益的表现形态也日趋多样化，这不仅使得协调公益与私益之间的冲突更为困难，而且还可能出现私益假公益之名的情况，即出现“公共权力的异化”—公共权力的运用违背了其公共属性，并不是真正为了实现公益，而是假公益之名以扩张私益。在行政主体广泛存在部门利益、小集体利益的今天，这种情况更为普遍。这种“公益”与私益之间的冲突实际上是私益与私益之间的冲突。当然，由于公共利益属于不确定性概念，“公益是一个不确定多数人的利益。这个不确定的多数受益人也就符合公共（公众、社会大众Publikum）的意义。”{4}166而且公共利益是相对而言的，当个人与一个小的集体相比时，个人无疑代表的是个体利益，而小集体代表的则是公共利益。但当小集体与一个更大的集体相比较时，则小集体就不能再代表公共利益，而由大的集体取而代之。因而，在现实中，正确判断公益与私益，无疑具有一定的难度。
行政规划中的公共利益与私益之间的冲突，具体表现为行政主体的行政规划权与相对人权利之间的博弈。利益与权利、权力之间的关系十分密切。首先，权力利益之间的关系十分密切。托马斯·霍布斯（ThomasHobbes）将权力定义为“获得未来任何明显利益的当前手段”。{6}20“权力标志着一个阶级实现其特殊的客观利益的能力”，{7}108-109“对物质利益的控制一经济权力一是权力的主要形式之一”。{8}132由此观之，权力与利益的关系十分密切，权力既可能成为正当利益的维护手段，也可能成为谋取不正当利益的工具；其次，权利与利益的关系同样十分密切。权利是主体为追求利益而可以采取的行为，这种行为的动机和目的是利益。“权利是利益的抽象化和法律化的表达形式，通过利益范畴我们可以看到权利范畴的社会生活和人性底蕴。”{9}权利的本质是其利益属性，主体需要的权利，总是与他追求或维护的一定利益有关。但利益本身不等于权利，权利本身同样亦不等于利益。权利本身是追求利益的法律活动形式，通过行使权利可能得到利益，但也可能得不到利益。
利益的取得总是与权利或权力紧密联系的，因为，“利益是主体所追求的目的，权力和权利则是主体追求目的的手段”。{10}33具体言之，权力与权利分别是获取公共利益与私益的手段。私益的取得与维护有赖于权利的行使，对于公益而言，其取得和维护则有赖于权力的运用。因而，在行政规划中公共利益与私益的冲突，也就表现为权力与权利的博弈。而利益冲突的结果如何，也就取决于权力与权利之间的力量对比以及博弈的结果。
二、行政规划中私益保护的必要性与路径
（一）行政规划中私益保护的必要性
权力与权利之间的力量对比，决定了冲突的结果必然是权力占据上风。在相对人的权利有完善的保护机制的环境下，私益较少地因为公共利益的需要而受损。在没有完善的权利保护机制的环境下，私益将不可避免地受到权力的损害。因为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”{11}154
与有国家强制力作为后盾的行政权力相比，权利总是处于弱势地位。因而，必须借助于一定的机制，使权利在与权力的博弈中能够增强自身的力量，从而使权利与权力能够达到一种相对均衡的状态。这不仅是社会公正的需要，同时也是行政法的基本任务之一。“法治的核心最终会涉及到政府的权力和个人权利的关系问题。”{12}30控制行政主体的权力、维护行政相对人的权利，是行政法学的基本范畴。要在行政规划领域保护私益不受侵害，除了要加强对行政规划权的规制以外，还必须建立和完善相应的私益保护机制，使私益能够得到更多、更好的保护。建立完善的私益保护机制是构建和谐社会的必然需求，因为这是实现“公平正义”—和谐社会[1]的基本内涵之一—的需要。只有建立完善的私益保护机制，才可能实现行政规划领域的“公平正义”。
（二）行政规划中私益保护的路径
由于行政权力与权利在力量对比上具有不对等性，因而，在行政权与权利博弈过程中要保护私益不受不法侵害，就必须建构起有效的制度体系，矫正双方在力量对比上的失衡。“解决现代行政法失衡的主要法律方法之一即是在立法过程中引进博弈，通过立法过程中的多方博弈以实现行政法的行政权与相对方权利的结构性均衡。”{13}就具体的路径而言，一是通过分权制约行政权的滥用。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”{11}154通过分权以制约行政权的滥用，具体又可分为两种途径，一方面可以通过其他权力来制约行政权，如立法权、司法权等，另一方面，又可通过行政权的内部分权来达到制约行政权的目的。二是通过确认、扩大相对人的权利以制约行政权，即谋求“以权利制约权力”。市民社会的发展与健全可以有效控制国家权力的滥用和无限蔓延。细观西方国家法治发展的历程，“一个自在自为的市场社会，为国家权力设置了不可逾越的障碍，使法治成为西方政治生活的一种经验”。{14}191在制约行政权力方面，权利同样可以发挥重要作用。这在通过行政程序来制约行政权力方面表现得十分明显，通过扩大相对人的参与权等使相对人参与到行政过程之中，从而可以在一定程度上限制行政权的滥用。但在具体构建制度时，则可能是多种路径的结合，如在同一制度中，既可能有通过分权来制约行政权的因素，同时也可能有通过扩大相对人权利来制约行政权的因素。
行政规划中对私益进行保护具有多种路径，一方面对行政规划的规制客观上会制约行政规划权并对私益起到一定的保护作用，另一方面，还应建立专门的私益保护机制，以期能对私益起到更好的保护作用。具体言之，应在行政规划领域建立和完善以下两种机制：一是确立行政规划过程中的损失补偿制度；二是完善行政规划救济机制。确立行政规划确定过程中的损失补偿制度的目的在于使相对人的私益在行政规划过程中就受到足够的重视并为私益的保护提供一个有效的平台。而完善行政规划救济机制的目的则在于提供一种私益保护的事后救济机制，通过借助于司法的力量来保护相对人的私益，毕竟“司法公正是社会最后的公正”。行政规划救济机制的完善为相对人通过司法途径保护私益提供了可能。
三、确立行政规划中的损失补偿制度
行政补偿是指行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，依公平原则，对遭此损害的相对人给予合理补偿的行为。{15}48在我国现有的法律体系中，对补偿做出明确规定的为数不多，而且范围也十分有限，如宪法中明确规定的补偿情形仅限于“土地的征收、征用”[2].而实际上需要予以补偿的情形远不止于此。行政规划作为对相对人私益有着广泛影响的领域，有必要建立完善的损失补偿体系，从而在维护公共利益的同时对私益形成最大程度的保护。
（一）行政规划中损失补偿的类型
行政规划中的损失补偿，主要包括以下两种类型：
1．行政规划确定中的损失补偿
在行政规划的确定过程中，当行政规划对相对人的利益造成不利影响时，是否给予补偿、如何补偿就必然成为相对人关注的问题之一。如果在行政规划的确定过程中不能就补偿与利益受到不利影响的相对人达成一致，那么在行政规划的实施过程中可能会遇到较大的阻力，进而影响到行政规划的实施进程。因而，有必要将相对人的损失补偿制度作为行政规划确定过程中的一个重要环节。行政规划的确定在有法律规定的情况下具有明确行政规划主体与相对人之间权利义务关系的效果，可成为权利形成性的行为。其作为权利形成的主要体现是实施行政规划所需的后续措施经规划的确定而固定。“计划确定程序具有征收法上的预决效果，也就是说，原则上确定了征收的适法性。征收程序要解决的问题是征收的方法和补偿的数额。”{16}749因而，行政规划中的补偿实际上是就规划所确定的后续措施对相对人的损失所给予的补偿，即在行政规划的确定中不仅需要明确行政规划的后续措施，而且在行政规划的后续措施对相对人的利益造成损害时还要予以补偿。如对相对人的财产予以征收、征用通常是实施行政规划的重要的后续措施之一，当在行政规划的确定程序中确定了征收、征用的后续措施后，还应确定征收、征用的补偿问题。
在行政规划的确定程序中确立补偿制度，乃基于以下几个方面的需要：首先，是保护相对人利益的需要。当行政规划中的后续措施的实施可能会侵害到部分相对人的利益时，如不予以补偿，则对这部分相对人而言有失公允，这部分相对人将因行政规划的实施而额外承受了“公共负担”和受到了“特别牺牲”。保护相对人的利益、追求公共利益与私益之间的“均衡”是行政法的基本任务，因而，应在行政规划确定程序中确立损失补偿制度。其次，是提高行政规划效率的需要。行政规划的确定程序为行政主体与相对人的沟通和对话提供了一个平台，双方的争议不仅仅限于是否应该采取哪些措施，而且还包括了在后续措施造成相对人的损害时是否给予补偿的问题。如在规划确定程序中仅仅只确定后续措施而不就补偿的问题达成一致，则必然造成行政主体与相对人之间的争议无法得到全部解决。而相对人也必然会从维护自己利益的角度出发，消极对待行政规划的实施甚至采取对抗措施。诚然，虽然也可以先确定后续措施，而就后续措施造成的相对人的损失补偿问题另行解决，但这样的方式将因权利义务关系的不确定而造成新的矛盾，将会大大降低行政规划的效率。因而，从“经济”的角度出发，应该在行政规划中确立损失补偿制度，从而为行政规划的顺利实施扫清障碍，从而提高行政规划的实施效率。第三，是事先补偿原则的要求。所谓事先补偿原则是要求行政机关对相对人财产权为征收前必须先对相对人的损害进行补偿，至少必须与相对人就补偿的范围、标准、方式及补偿金的支付时限等问题达成协议。{15}142事先补偿原则体现了现代国家基于公共利益的需要而剥夺或限制人民财产权时应最大限度地保护私人利益，体现了对私益的尊重。事先补偿的原则为大多数国家的宪法所确认。如1993年的《俄罗斯宪法》第35条第3项规定：“任何人均不得被剥夺其财产，除非根据法院决定。为了国家需要强行没收财产只能在预先作出等价补偿的情况下进行。”
2．行政规划变更、终止中的损失补偿
基于行政规划的特性，在任何时候都完全恪守已确定的行政规划既不可能，而且也不符合公共利益的需要。但行政规划确定后如变更或终止就可能会影响到相对人的利益。因此，在行政规划的易变动特性与政府的诚信之间，一个可取的平衡点就是遵循“信赖保护”而给予相对人补偿。基于信赖保护原则，当相对人对行政规划的确定形成信赖利益，而行政规划的变更或终止造成相对人信赖利益的损失时，应对相对人给予必要的补偿。“行政计划既经公布后，即表示行政机关将依此计划之内容从事相关之行政行为，人民亦将由于此计划之公布而信赖行政机关日后之作为。因此，若行政机关欲变更或终止其计划时，即不得忽略人民信赖保护之问题。”{17}131“另一方面，对于根据相应计划所提出的内容而行动的私人来说，有时会由于该变更、中止造成其到目前为止的投资等都是徒劳的，导致对私人不利的现状。因此，这便产生了若承认计划变更本身，就不能对因此给私人带来的危险置之不理的问题。”{18}156在做出行政规划的变更、终止决定时，因规划变更、终止而引起的补偿问题的解决方案也应一并确定。
（二）行政规划中损失补偿的构成要件
行政规划中的损失补偿必须符合一定的条件才能进行。与一般行政补偿的构成要件一致，行政规划中的损失补偿应具备以下构成要件：第一，行政主体的原因行为合法。原因行为是否合法是区分行政赔偿和行政补偿的最重要的标准。原因行为合法意味着行政主体对相对人财产造成的损失是一种合法作为。“作为行政补偿的构成要件之一，原因行为合法具有两方面的含义：一是行政主体为剥夺或限制相对人财产权益的行为时，必须要有法律上的依据，至少不能与制定法冲突；二是行政主体为限制或剥夺行为时的动机和目的必须是基于公共利益的需要。”{15}122
第二，造成相对人的特别损害。行政规划中的后续措施的实施将造成相对人的特别损害是补偿的另一构成要件。“特别损害”表明行政主体造成的损害不是“普遍的”，而是只在特定范围内的、针对部分相对人的“特别的”损害。
第三，具有因果关系。行政主体的原因行为与相对人遭受的特别损害之间具有因果关系是构成补偿的另一要件。因果关系要求原因行为与特别损害之间的联系必须是本质的、必然的联系，而不能是间接的、偶然的联系。
在行政规划中，只有全部具备以上的三个条件时，才应对相对人的损失予以补偿。
（三）行政规划中损失补偿的范围
补偿的范围是指对行政主体的哪些行为需要给予补偿。补偿范围是补偿制度的重要内容。在行政规划中，行政主体拟采取的以下行为造成相对人的损害则需要予以补偿：
第一，征收。征收是行政规划中常采用的后续措施，在道路建设等公共设施的规划中，征收几乎是必不可少的后续措施。征收对相对人利益的影响也最为直接和明显。因此，征收构成了行政规划中损失补偿的最主要的组成部分。在征收补偿中，具体征收的范围值得关注，类似的争议也经常发生。例如，由于建设水库，村落的大部分被收用，许多住户都已经搬迁，只剩下一户人家住在偏僻的半山腰时，其生活中的诸多不便与困难，皆属于因公共事业而受到的间接损害。{18}615类似的例子还如基于公共利益的需要并不需要征收相对人的全部财产，但部分征收将严重影响相对人剩余财产的价值与效用。笔者认为，在此情况下，应将剩余的财产征收或者在不征收的情况下也给予一定的补偿。
第二，征用。同征收一样，征用也是行政规划中经常需要采取的后续措施，而且两者经常一起使用，但两者之间存在着一定的区别。“征收和征用有所区别：征收通常是所有权的转移，相应财产由相对人所有转为国家所有；征用则通常不转移财产所有权，行政主体只是对相对人财产’借用’（强制性’借用’）一段时间，用完以后仍归还相对人。”{19}
第三，其他造成相对人损失的后续措施。主要包括基于公共利益的需要而对相对人的权利予以限制的行为等。
（四）行政规划中损失补偿的程序
行政规划基本上可分解为以下几个步骤：行政规划目标的确定、行政规划的拟定、行政规划的确定、行政规划的变更或废止。在这几个步骤中，行政规划的确定具有最为重要的意义。行政规划的确定，是行政主体在经过一定的程序对行政规划的拟定方案予以审查后，就是否批准行政规划的拟定方案作出决定。行政规划的确定是行政规划发挥作用的必然前提，只有已经确定的行政规划才能产生一定的法律效果。
建立行政规划中的损失补偿制度，其基本的程序要求是如何补偿相对人的损失成为行政规划过程中的一个重要议题，有关的行政主体在确定、变更或废止行政规划时，必须明确如何补偿相对人的损失。如行政主体在确定某区域旧城改造规划时，除了要有具体的改造设计方案、具体的实施者、资金来源等内容外，还应明确如何补偿相对人损失的方案。
四、完善行政规划的救济制度
通过实体及程序来限制行政规划权的滥用无疑是有效的，但仅仅依靠程序控制是不够的，还必须建立有效的法律救济机制。在我国，已经有一套相对完整的行政救济体系，因而，对于行政规划的救济，不是要研究如何建立救济制度，而是如何将其纳入现有的救济体系之中，避免出现现有的救济制度难以适用于行政规划的情况。
（一）扩大相对人的救济请求权
对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当的救济。也正是由于这个原因，普通法上的权利一直同司法救济相联系，有“无救济就无权利”之说法。{20}182由于救济制度具有被动性的特点，遵循“不告不理”的规则，因此，基于维护相对人合法利益的需要，相对人应拥有与之相适应的请求救济的权利。针对行政主体的行政规划行为，相对人应享有以下救济请求权：
1．撤销请求权
行政主体的行为必须合法，这是法律的基本要求，对行政规划而言同样如此。行政规划必须遵守现行的行政法律规范，而不得与之相冲突。当行政主体所确定的行政规划与现行的法律规范相冲突时，利益与之相关的相对人可以请求撤销已经确定的行政规划，即享有行政规划的撤销请求权。
2．防护措施请求权
为了避免行政规划的实施对相对人造成不利影响，在行政规划的实施中可能需要采取一些相应的保护性措施以防止侵害相对人的利益。如德国《联邦行政程序法》第73条第2款规定：“……规划确定机关须要求规划承担者采取必要预防或设立和保持有关设施，以保护公共福利，或避免对他人正当利益造成的消极后果。如该等预防或设施无济于事，或与规划不可协调，当事人有权请求适当的金钱补偿。”对此，当行政规划的实施中需要采取此类措施而行政规划的确定裁决中又无此内容时，相对人享有防护措施请求权，要求增加此类防护措施。
3．过渡措施和补救措施请求权
该项请求权针对的是行政规划的变更和废除后相对人利益的保护问题。根据该项请求权，已经按照规划采取了相应的处置，因行政规划的变更和消灭而遭受财产损失的人，可以要求行政机关为此采取过渡措施或者通过适应性帮助。通过这种方法，一方面必要的计划变更得以执行，另一方面有关公民的利益得到考虑。{21}417因此，当行政规划变更或终止后对相对人利益造成不利影响而需要采取过渡措施或补救性措施时，相对人可依法请求行政主体采取此类措施，当行政主体拒绝采取有关措施时，相对人可请求司法救济。
4．规划执行请求权
规划执行请求权的目的在于保证规划能够被执行和遵守，避免行政主体采取违反行政规划确定的义务的行为。相对人请求执行规划必须具备以下相关条件：（1）执行请求权的客体是经法定程序得以确定的规划;（2）执行请求权的主体是与规划执行具有直接利益关系的人；（3）行政机关已经采取违反规划所确定的义务的行为；（4）规划请求权的内容体现为要求行政机关遵守行政规划，停止违反规划的行为或者采取规划所要求的措施。{22}373只有符合以上条件，相对人才能申请执行规划。
5．规划存续请求权
规划存续请求权的目的是维持规划，保持规划的稳定性，反对规划的变更或终止。由于行政规划的确定属于权利形成性的行为，因而，规划存续请求权的目的在于保护规划形成的行政法上的权利义务关系。但是，对于规划而言，稳定是相对的，变动是绝对的。因而，“原则上不承认一般的计划存续请求权，否则，个人的信赖利益就会始终优先于变更计划的公共利益，有意义的计划—也以灵活性为前提—将不复存在。只有在例外或者计划的作出采取了法律规范或者行政行为形式的情况下，才存在计划存续（临时）的请求权。”{21}415为维护规划的稳定性，利害关系人更多行使的是“排除违法变更、废止请求权”，而非存续请求权。{22}374
6．补偿、赔偿请求权
补偿、赔偿请求权是维护相对人利益的一项重要权利。当相对人的利益受到行政规划的损害而没有得到相应的补偿时，相对人得依法行使补偿、赔偿请求权以维护自己的合法权益。在行政主体的行为违法时，相对人可行使赔偿请求权，当行政主体的行为合法但损害了相对人的利益时，相对人可行使补偿请求权。
（二）选择合适的救济路径
我国现有的针对行政行为的救济体系包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿、等。其中，具备完善的制度体系、能对相对人的利益起到有效保护作用的救济制度主要为行政复议制度和行政诉讼制度。但是，并非行政主体的所有行为均能被纳人行政复议和行政诉讼之中，因而，需要对行政规划的可复议性和可诉性进行分析，以为行政规划的救济选择一条合适的路径。
1．不适用行政复议—程序经济角度的考量
在行政复议与行政诉讼的关系上，各国均遵循“司法最终”的原则，行政复议通常作为行政诉讼之前置程序而存在，有的行为在提讼前必须经过行政复议，而有些行为可以不经复议而直接提讼。但是，很少有规定行政主体的行为应不经过行政复议程序的。但是，此类的规定在行政规划的救济制度中则普遍存在。而之所以作出这种规定，主要是出于程序经济的考虑。在德国，根据《联邦行政程序法》第74条第1款和第70条规定，行政复议不仅没有必要，而且不适法。{16}267依据《联邦行政程序法》第70条的规定，以要式行政程序所生的行政行为为标的提起行政诉讼的，不需对之在前置程序中予以复查。对于行政规划不应经过行政复议程序的理论，我国台湾学者董保城作了更为详尽的阐释：“由于计划于确定程序之过程中已使相关之行政机关、人民或团体透过听证程序作充分陈述，应已兼顾利益衡量妥当性与客观性，故任何不服确定计划裁决之人毋庸经诉愿程序即可径行向行政法院提起撤销之诉。此因若仍循一般撤销之诉前置诉愿程序，无形中让上级机关藉诉愿合目的性审查之程序，变动在计划确定程序中对利害关系人与行政机关经繁复程序而达成之共识之结果，反有害确定计划裁定之可行与妥当性。”{23}811当然，不适用行政复议程序的前提是行政规划的确定经过了听证程序。因而，从程序经济的角度出发，在行政规划的确定经过了听证程序的前提下，为了更好地发挥行政规划的利益整合的功能，行政规划应不适用行政复议程序。
2．适用行政诉讼—行政规划救济的合适路径
由于司法界和学界对行政规划的性质存在着较大的争议，因而，在我国行政规划一直被排除在司法救济的范围之外，这也使得行政规划权缺少来自司法力量的制约，因而私益也就更加容易受到侵害。与行政规划中的补偿制度相比，我国的司法体制已经较为完善，要解决的问题就是如何将行政规划纳入现有的司法体制之中，使“行政规划”成为行政诉讼的标的。
关于行政规划是否可诉的问题，存在着广泛的争议。而主要的问题即在于行政规划定性的困难，因为，“行政法计划的法律救济取决于其表现形式。一旦其法律形式被法律规定或者得到明确，法律救济的途径和种类也就相应地得以确定。”{16}185在德国，行政规划的可诉性曾存在着争议，但随着《联邦行政程序法》的颁布以及对行政规划研究的深入，此类争议已不复存在。因为，根据司法界和学界的通说，计划确定裁决属于权利形成性的行政行为。{16}258据此，可以对行政规划的确定裁决提讼在德国已无异议。在台湾，德国的理论也得到了普遍的赞同。而在日本，法院的判例长期以来一直认为，即使是拘束性的计划也不具有处分性。最高法院否定了作为拘束性计划即土地规划事业的计划的处分性，指出：“该计划不过是事业的一种蓝图，以公告事业计划对国民加以限制，仅停留在法律赋予计划的一种附带性效果，而不是对特定个人的具体处分。因此，争讼该计划自体，缺乏争讼的成熟性乃至具体的案件性。”{24}57然而，最近的判例虽然是极为限定的，但也出现了承认行政计划具有处分性的倾向（最高法院1985年12月17日判决，民事集第39卷第8号第1821页；最高法院1986年1月13日判决，民事集第46卷第1号第1页；大阪高等法院1988年6月24日判决，协助裁判例集第39卷第5，6号第498页等）。{24}57，类似的争议在我国也普遍存在，而行政规划也随之被排除在司法救济的范围之列。
从前述的争议中不难看出，行政规划是否可诉的关键在于以下几个方面：第一，行为的性质，即是否为具体行政行为，是否具有对权利义务的处分性；第二，是否成熟，既是否达到了合适由法院受理的阶段。成熟原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序，才能允许司法审查。通常假定行政程序达到最后阶段才算成熟。{25}642在我国，要将行政规划纳入现有的司法救济体制中，同样要解决以上两个方面的问题。其实，成熟原则虽然是判断法院介入行政主体行为的时间标准，其同样也与受案范围密切相关。我国行政诉讼法的“受案范围”实际上也包括了这一标准，即从行政过程的角度来看，只能对行政过程的最后一个阶段提出诉讼，而不能对行政过程完成前的“阶段”提出诉讼。因而，是否成熟实际上也是判断一个行为是否属于具体行政行为的一个标准。其与处分性一起共同构成了判断一个行为是否为具体行政行为的标准。具有处分性是判断具体行政行为的内容标准，而成熟性则是时间标准。因而，关于行政规划是否可诉的问题归根结底在我国就是其是否属于具体行政行为的问题。
根据我国《行政诉讼法》第2条规定，我国行政诉讼的受案范围为“具体行政行为”[3].只有证明行政规划为具体行政行为，才能够将其纳入现行的司法救济体制之中。对于行政规划的性质，关键在于是否将行政规划的确定裁决作为行政规划的最后阶段以及行政规划确定裁决的法律效果如何。{26}对于行政规划确定裁决的性质，在德国和台湾地区并无争议，均认为其属于权利形成性的行为，即属于行政行为，而又因为参与行政规划的利害关系人的范围是特定的，因而行政规划的确定裁决属于具体行政行为。因此，借鉴德国和台湾地区的经验，将行政规划纳入我国现有的司法体系之中完全可能，唯一需要明确的就是在将来的《行政程序法》或相关法律中对行政规划确定裁决的效果加以明确。
（三）行政规划接受司法审查的限度
在明确了行政诉讼应适用于行政规划之后，需要解决的另一重要问题就是行政规划接受司法审查的限度，是全面的审查还是部分审查？由于在行政规划领域行政主体享有广泛的裁量权，决定了法院难以对行政规划进行全面的审查，其审查范围主要限于以下两个方面：
第一，合法与否的审查。行政规划作为行政权运行之具体方式，必须遵守法律的相关强制性的规定和基本原则，符合行政行为合法的基本要求，即主体合法、权限合法、内容合法、程序合法。对于行政规划不符合以上要求的，法院可以依法作出相应的判决。
第二，对裁量权滥用的审查。行政主体虽然在行政规划的作出过程中享有广泛的裁量权，但也应有一定的限度，即不能滥用裁量权。行政主体在行政规划确定过程中的裁量权主要表现为其享有高度的利益衡量权。在利益衡量的过程中，行政主体应遵守一定的限度，应遵守“均衡原则”。在德国，“司法界为此提出了一个与裁量瑕疵相类似的权衡瑕疵理论，区分如下四种瑕疵：1．权衡片面。只有在权衡材料完整全面的情况下，才能进行利益权衡。2．权衡武断。对重要的利益应当实事求是地进行客观的判断。3．权衡疏漏。不能忽视有关的公共利益或者私人权益的意义。4．权衡失调。对冲突利益的衡量应当与该利益本身相称。”{16}266对于没有遵守相应的权衡规则，导致行政裁量权滥用的，法院可以依法作出判决。但是，法院对行政规划中裁量权滥用的审查不能替代行政主体进行衡量及作出决定：“法院不能以自己的利益权衡取代行政机关的利益权衡，而应当限于查明和确认对权衡具有意义的情况是否实际上已经被考虑（事实审查），但不能以对计划主体利益权衡进行重要补充的方式补救权衡中的瑕疵。”{16}266因而，法院对行政规划中行政主体裁量权是否滥用的审查主要限于一种“程序本位”的审查，“程序本位的司法审查，可以利用一系列技术来干预行政，但并非替代行政作出决策。法院不再处理行政官员是否犯错的问题，而是可以把行政决定发回，要求行政机关作出更为全面的事实认定，或者要求行政机关在更具对抗性的行政程序中审查证据。”{27}27对于行政主体滥用裁量权的，法院只能判决撤销，要求行政主体重新作出决.
注释：
[1]和谐社会的内涵丰富，对此同志作了精辟的阐述，他将和谐社会的基本内涵归纳为民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然的和谐相处六个要素。
[2]参见《宪法》第10条第3款的规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”
[3]参见《行政诉讼法》第2条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”《行政诉讼法》第11条、12条，以及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第1条又对行政诉讼的受案范围作了进一步的界定。
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【摘要】：行政规划中的利益冲突，主要是公共利益与私益的冲突，两者的冲突体现为权力与权利的博弈，两者之间的力量对比决定了必须加强对私益的保护。在当前，应当通过确立行政规划中的损失补偿制度和完善行政规划的救济制度来加强对私益的保护。
行政保护论文范文第6篇
「关键词行政信息公开，个人资料保护，隐私
「案情
2004年5月10日，董某向徐汇区房地局申请查阅一处房屋的产权登记历史资料，董某称“该处房屋由其父于1947年以240两黄金从法商中国建业地产公司购买，自1947年9月1日起至1968年7月16日董某一家实际居住该房屋”。针对董某的查阅请求，徐汇区房地局作出书面回复：“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董某不是产权人，故不能提供查阅。”董某查阅房屋产权登记历史资料的目的在于获取该房屋历史上属于自己的证据，只是由于特殊原因被他人占用，从而为自己的民事诉讼提供充足证据。
对徐汇区房地局拒绝公开行为不服，董某向徐汇区法院提起行政诉讼，要求法院判令被告履行信息公开义务。董某提讼的理由是，根据《上海市政府信息公开规定》（以下简称《信息公开规定》，政府信息公开工作应以公开为原则，不公开为例外；除法律明文规定可以免除公开的信息，其余政府信息应该按规定公开。而徐汇区房地局没有法律依据，拒绝公开她要求查询的信息，违反了《信息公开规定》的规定，因为该规章确定了任何人可以请求查阅政府信息的请求公开制度。[2].诉讼请求是“判令被告向原告提供本市岳阳路200弄14号在1947年9月1日至1968年7月16日期间，原告之父董克昌购买产权及后被政府接管的相关档案资料信息”。8月16日，徐汇区法院公开审理了董铭状告上海市徐汇区房地局信息不公开一案。
在庭审中，双方争议的焦点在于“徐汇区房地局对于董某的查阅请求究竟应该适用《信息公开规定》，还是《上海市房地产登记材料查阅暂行规定》（以下简称《登记材料查阅规定》）”。因为《信息公开规定》与《登记材料查阅规定》二者同为政府规章，确立的查阅规则不尽相同，《信息公开规定》确定的是“公开为原则，不公开为例外”的查询规则，而《登记材料查阅规定》确立的是“权利人”查阅规则。原告认为，被告拒绝行为理由不正当，“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董铭不是产权人，故不能提供查阅”的理由不属于《信息公开规定》第10条所列举的免予公开的范围，因为只有属于“国家秘密、商业秘密、个人隐私等5种情形以及法律、法规规定免予公开的其他情形”，才能免予公开。
而被告认为，第一，应该适用《登记材料查阅规定》；第二，如果适用《信息公开规定》，该房产登记材料会因为涉及第三方权益不能对董某公开，因为《信息公开规定》第14条（对涉及第三方信息的处理）规定：要求提供的政府信息可能影响第三方权益的，除第三方已经书面向政府机关承诺同意公开的外，政府机关应当书面征询第三方的意见。第三方在要求的期限内未作答复的，视作不同意提供。而被告曾征询过该房产现在的产权人某公司是否愿意公开资料，而某公司在3天内没有答复，也就是说不同意公开。
经过近3小时的法庭审理，徐汇区法院没有当庭作出判决。截至本文写作完成之时，一审判决还在等待之中。
「评析
各界均认为本案是公民行使知情权的典范[3].对于公众，事件过程是其关注的重点；对于新闻界，公众兴趣点是其关注对象；对于学者，则需要透过表象洞察本质。站在法院立场，作为特殊类型同时有重大影响的案件，无论对于法院还是法官，均是一个非常严峻的考验。[4]笔者认为，要对该案作出判决，必须对以下问题作出满意解释。第一，被诉具体行政行为是什么？被告作出具体行政行为的依据是什么？第二，《登记材料查阅规定》）与《信息公开规定》之间的关系如何？《信息公开规定》能否适用于徐汇区房地局？第三，房地产登记材料的性质如何？
一、被诉具体行政行为的依据
据媒体报道，董某在此之前曾试图查阅，却因为档案信息不对外公开作罢。在《信息公开规定》于2004年5月1日实施之后，董某认为可以摆脱查阅人必须是权利人的束缚，同时该档案信息并不属于除外事项中的“国家秘密、商业秘密或者是个人隐私”等事项，而属于“在一定条件下可以对相对人公开的政府信息”，因此自己能够获知该档案信息。徐汇区房地局收到查阅申请后，适用《登记材料查阅规定》作出拒绝行为，认为只有“房地产登记材料房产所有人和权利人享有查阅的权利”，而董某并不是权利人，所以不能查阅该档案信息。
该拒绝行为有以下含义：第一，董某作为中华人民共和国公民，即使在宪法条文没有确定知情权的基础上，依据《信息公开规定》（需要注意的是，不是依据《登记材料查阅规定》），有权请求徐汇区房地局公开信息，这意味着董某在一般的宽泛意义上能够请求行使公权力组织公开其拥有的信息；这种请求权在行政程序上为行政机关设置了答复义务，不同的答复结果形成两个不同的行政行为：公开或者不公开的行政决定。如果公开，满足了请求权人的要求，是一个公开的具体行政行为[5]；如果拒绝，就是一个拒绝行政决定。对于这两个不同的行政行为，权利人可以寻求不同的救济方式。这也意味着针对徐汇区房地局作出的不予公开的行政决定，董某能够据此向法院提起行政诉讼。正如双方当事人在接受新闻媒体采访时而言，提起行政诉讼是当事人的一种诉讼权利，法院应该对董某的诉讼请求进行审查，判断是否属于受案范围，但法院如何作出判决则是对董某的实体权利的一种回应。第二，徐汇区房地局不是以“该档案信息属于不能对外公开的事项”等除外事项上的原因加以拒绝，而是以董某非权利人不能查阅为由拒绝了公开请求；第三，该拒绝行为的另一个隐含意义在于徐汇区房地局认为《信息公开规定》并不是对房地产登记材料查询问题进行规制的有效规定。
根据审查规则，法院应对拒绝行为的主体、程序、事实、理由以及法律适用等问题进行审查：被告认为原告不是“权利人”，不能获得特定房地产的登记材料，故而作出拒绝行为，故而只要在被告在法定期间内提出证据证明原告确实不是权利人，其拒绝行为就是合法的。依据《登记材料查阅规定》，董某请求公开时还确实不是“权利人”，其正是希望通过房地产登记材料的查阅来支持自己的确权民事诉讼。如果完全依据《登记材料查阅规定》，那么法院毫无疑问应作出维持判决。案件虽已解决，但本案的研究意义也大大削弱。
这也从另一个角度说明本案应着重对拒绝行为的法律适用问题作出回答。因为董某依据《信息公开规定》提出申请，《信息公开规定》作为一个通过法定程序制定
和公布的规范性文件，其内容不违反上位法的规定，是合法有效的地方政府规章。于2004年5月1日生效之后，在上海市行政区域范围内有效，约束上海市行政区域内各行政主体的信息公布行为；上海市徐汇区房地局作为徐汇区的一个组成部门，当然也受《信息公开规定》的约束，即应该按要求履行公开信息义务：一方面主动公布政府信息；另一方面应公民请求被动公开政府信息。[6]公民也能够根据《信息公开规定》第七条（公开请求权）的规定，要求政府机关向其提供政府信息。而徐汇区房地局依据《登记材料查阅规定》作出拒绝行为，似乎能说明徐汇区房地局拒绝行为存在“适用法律、法规不正确”的嫌疑，即应按照“新法优于旧法”的适用规则，在同一位阶上，应适用《信息公开规定》而不是《登记材料查阅规定》作出行政决定。
本案是否到此就能作出判断呢？回答是否定的。因为董某是否有权申请不是问题关键，申请公开信息的性质才是“阿里巴巴神秘山洞的开门秘诀”。因为在政府掌握的信息中，有的属于个人事项，只能对自己公开，供本人查阅或者修改，非权利人不能查阅[7]；有的是公共信息，如同公共财产的任何人享有和使用的性质，是能够对所有人进行公开的。在此基础上，信息公开制度也区分为不区分所有人的行政信息公开制度和仅针对具体相对人公开的个人信息查阅制度，二者法律基础以及适用规则存在差异，不能混同适用。
二、行政信息公开制度和个人资料保护制度
作为知情权具体化的行政信息公开制度，其权利主体是不区分所有者的任何人，因为行政信息公开制度的基础不仅仅是满足表达自由，不仅仅是表达的需要，而是公民基于人民的监督行政以及具有多重意义的知情权。如日本的地方信息公开条例认为，信息公开制度不是关于特定个人的主观权利被侵害之争的制度，而是为了住民或者公民进行行政、政治参与的制度。行政信息只要对参加行政、政治有必要，不管是谁都应能够接触，即使对于各请求人不重要的信息的请求也应该允许。与此同时，政府信息公共财产性质的确立，获取权原则得到认同[8]，即对于所有公民来说，政府信息具有公共财产性质，每个人都有得到信息的平等权利[9].不仅和文件相关的直接当事人可以申请得到文件，其他任何人都可以申请得到信息，没有申请人资格的限制。有学者对此评价说：“行政主体保管的公文书，一方面是公用财产，但是在信息公开制度的背景下，在所有人都可以利用的意义上，似乎也可以称为公共用物。”[10]
而个人资料保护制度是指政府基于管理要求，拥有大量有关公民个人信息，在对这些个人信息进行处理的过程中，可能会对该信息的处理存在一定的错误，基于隐私权的考虑，行政机关需要向这些个人公开信息以便于保持信息的准确性；与此对应，如果个人信息的权利人需要获取信息使用，可以请求政府将个人信息提供给自己，政府同样不得拒绝。在个人资料保护制度中，也存在着请求公开，同时这些被请求公开的信息似乎也属于行政信息公开制度界定“公共信息”[11]，这也是容易将二者混同的根本原因。[12]
二者也存在较大差异，第一，在制度设计的权利基础上，行政信息公开制度是任何人均得要求政府公开其所保有的信息的制度，其权利基础是知情权；而个人资讯保护法是本人得接近政府所保有的个人资讯，并于发现错误时得要求订正之权利的制度，其背景为隐私权以及个人的人身权，以使社会上作为单个个体的个人能够抱有自己不欲为人知的一面，而且进一步自己掌控有关其个人资料的公开与否以及资料利用可能造成的后果，“这一信息自决权（数据保护）是对国家因现代信息技术而获得的极大的监控的可能性的一种反应。”[13]第二，就制度论而言，二者保护的法益不同，一个为政府应履行对于者人民的说明责任，另一为须抑制因个人资讯之处理导致之权益侵害。当行政机关所拥有的个人信息所载内容与事实不符时，就会对当事人造成重大损害。要求政府公开人民的有关档案信息，目的就在于让人们了解自己的“历史”，也了解档案所载历史是否存在疏漏，当出现疏漏时，可以进行修正。
三、房地产登记材料的性质与判决
有同志会提出疑问，《信息公开规定》并没有区分这两种制度，而是将两种制度规定在一个法律文件中[14].这就意味着徐汇区房地局错误适用了拒绝行为的法律规定，应予以撤销，法院应责令其重新作出行政决定。对此，笔者认为，各国立法实践中，确实也存在将二种制度规定在一起，然后通过行政信息公开制度除外事项中的“隐私权项”将属于个人资料保护制度中的个人资料列为不能对所有人公开的内容的方式加以保护[15][16].但这并不能成为董某必然能够获得该房地产登记材料的理由。
随着信息化的发展、电子计算机的利用，极大的有助于提高公民生活的便利性。但与此相反，由于电子计算机处理的扩大和网络化的发展，极易于把一定的信息和其他信息联结和远距离进行即时检索，且看不到信息的处理过程。随之而来的，在公民中产生了关于自己的信息可能会在预想不到的情况下被收集和利用、可能会在察觉不到的错误信息下照旧被广泛利用等不安全感，信息处理不当就会有侵害个人权利和利益之嫌。为解除公民的这种不安全感和权利利益被侵害的疑虑，确立关于处理个人信息的基本性规则，切实地推进个人信息的保护对策，就成了向高度信息化社会提出的重要课题。对于个人信息的保护，在遵循国际性准则的八原则的同时，也考虑到现代的私生活不受干扰的理论，把握住私生活不受干扰包含着自己信息的支配权（自己的信息系统自己管理的权利），按如下思想制定：（1）不仅电子计算机处理的个人信息，手工作业处理的个人信息，也被作为保护对象；（2）对于保存的个人信息，本人可知道自己的信息和要求修正；（3）有关保存个人信息的收集、管理和利用等，都建立综合性的保护制度；（4）对民间事业者也明确其职责，以促进民间事业者与自身的自主相适应。
在房屋登记查询制度中也如此，作为财产主要表现形式一种的“房地产”，深受“财不露白；枪打出头鸟”等中国古谚影响的中国房地产拥有者可能基于保证家人人身安全的需要，也可能是基于其他目的，不愿让外界知道自己财富拥有量。假定存在一个案件，作为一个企图进行绑架的犯罪嫌疑人，他的一个基本考虑是根据被绑架对象的家庭财富拥有情况决定索要金额的数额，如果被绑架对象家庭富余，那就根据其能够支付的数额稍微索要，只要没有过分超出其支付能力，只要不是“铁公鸡”，一般情况下可能会选择私下交易以保全被绑架人的人身安全。既不会因为支付不起被逼报案，也不会因为索要金额过低而漏掉一条大鱼。因此，有预谋的试图获取金钱利益的绑架案件的步骤中一定包含着一个必经程序——那就是“踩点”。通过“踩点”确定被绑架人的家庭支付情况，财产拥有情况等等，判断是否具备被绑架的“素质”。误绑之后[17]无法确定索要数额采取的“鱼头诊断法”也是一种信息获取的制度途径，如果存在“任何人”均可以查阅房屋登记信息的制度，那么绑匪即可通过制度捷径查阅被绑架人的家庭财富，而不必用“踩点”等容易引起注意、风险较大的方式得到信息。国家也正基于保障当事人隐私权以及其他利益的考虑，确定了在一般情况下房地产的登
记材料只有权利人才能查阅，其他人不能查阅的制度。只有在交易过程中，基于交易安全、保证第三人利益的需要，提交证明文件后，欲购买房屋的人能够查阅出售人的该房屋的登记状况，判断是否为其所有，是否存在设定抵押，是否有其他权利人等影响交易安全的因素。
正是因为房地产登记材料属于个人信息，只能供权利人自己查阅。通俗的说，因为董某要查阅的是别人的房地产登记材料而不是公共信息，所以徐汇区房地局可以对其公开请求加以拒绝。这就像依据行政复议法的规定，申请人以及第三人有权查阅被申请人提交给复议机关的有关材料。但需要注意的是查阅主体仅仅是申请人以及第三人，而不是任何人，因为申请人和第三人是与案件有利害关系的人，可能受到复议机关作出的复议决定的影响；同时被申请人提交证据材料是履行举证责任的表现，申请人和第三人获取证据材料后能够及时回应被申请人，以便于在行政复议过程中提出反驳，从而更为充分的行使自己的辩护权。而案外人与案件并无直接利害关系，赋予其申请获知证据材料的权利可能会损害当事人的权利，例如当事人基于商业秘密、个人隐私等原因可能不愿意让别人知道案件情况。因为案件在一般情况下是当事人自己的事情，属于个人隐私，对于案件的详尽过程自己了解就行。如果申请人或者第三人认为行政复议机关可能会不公正处理，其能够自己申请有关证据材料，然后转交给相关媒体加以监督。如果该案件可能涉及公众利益，而不仅是当事人利益，那么在案件公开问题上应有所转变，公众利益的考量超出个人隐私保护的需要，行政机关起码应该对案件的相关处理加以公布以便警示公众。在某企业因销售的感冒药含有不良物质被药品监督管理部门加以处罚申请复议的案件和某人因欺诈进行婚姻登记被撤销所引发行政复议案件所涉及的利益类型是有所区别的。
基于前述房地产登记材料属于个人隐私材料的分析，即使适用《信息公开规定》，徐汇区房地局也应以该房产登记材料属于涉及个人隐私的信息为由拒绝对董某的公开；如果徐汇区房地局决定公开，也应该在公开之前征询该处房地产权利人的相关意见。也就是说，徐汇区房地局在重新作出的具体行政行为中能以该房产登记材料属“个人隐私”拒绝公开；如果董某对该决定还是不服，仍有权提起行政诉讼，在行政诉讼过程中，徐汇区房地局提供足够证据证明拒绝行为是有法定理由的，人民法院在徐汇区房地局提供证据的基础上审查拒绝行为理由是否充分，该档案材料是否涉及“个人隐私”。如果涉及，该拒绝行为是正当的，董某还是不能获得房产登记材料。更何况，《信息公开规定》第15条第3款（自身信息获取和更正的程序）还对个人信息的查阅作出规定，对与公民、法人和其他组织自身相关信息的查询、提供，国家另有规定的，依照其规定。也就是说，既然《信息公开规定》将行政信息公开制度和个人资料查阅制度规定在一个法律文件中，徐汇区房地局在作出拒绝行为时，应该告知董某该房地产登记材料因为属于个人隐私，不能对外公开，只能对权利人公开；同时因为有《信息公开规定》第15条第3款的规定，则应该适用原有规定作出处理决定，因此，本案中，徐汇区房地局适用《登记材料查阅规定》作出拒绝行为，适用法律完全正确，法院应该予以维持。
四、余论
对于法院而言，案件似乎能够作出判决。但引起深思的还有许多，比如，行政机关在制定规章之前，是否已经充分细致的探讨，如何协调现行制度和将实施制度之间关系；行政机关如何面对制度实施之后的具体实践[18][19].更何况，本案还带来了一个更应探索的领域[20]，即：《信息公开规定》如何与《档案法》的相关规定协调，因为即使是“政府信息”，如果经过归档程序成为档案，那么在性质上就属于“档案”，就应该归属于档案法的调整，而不能适用《信息公开规定》的规定，而二者在公开范围、救济程序等问题上均存在较大差异。对于该问题，限于篇幅，只能在下一篇文章作出探讨。
注释：
[1]媒体报道中称本案是信息公开第一案，实际上在此之前，北京以及杭州等地区已经发生过若干起与基于本案同样的原因和目的查询档案材料，被拒绝后遂向法院提讼的案件，但是因为缺乏法律的支持，败诉。例如，2002年12月16日《中国青年报》报道：某市中学教师张岩，为查阅自家的房产档案已经“奋斗”了十年，但该市房地产管理局还是以“我们内部有规定，产权人一律不能查档”为由拒绝了她合理的查档要求。2002年10月18日，张岩以“行政不作为”为由，将该市房地产管理局告上了法庭。但是，以在依据实定法上的《信息公开规定》而言，本案确实是第一起行政信息公开诉讼案件。
[2]笔者在早前发表的几篇文章已经提出，第一，尽管我国宪法条文中并没有确定“知情权”，但随着人权条款的加入，能够通过宪法解释的方式从人民、参政权以及表达自由权等权利的缝隙之处解释出知情权；第二，在“夜警国家”时期，奉行的是干涉最少的政府是最好的政府的理念，一方面人民能够过自己的信息交流来满足自己的需求；另一方面政府所拥有的信息也不是特别多，知情权的权能形态主要表现为排除妨碍，即政府不干涉信息传输自由；第三，随着国家权力的提升，人民单纯从社会中获取信息已经不能满足信息需求需要。在这种背景下，知情权的请求权能逐渐形成，权能形态也主要由请求公开权、排除妨碍权以及主动获取信息权组成。第四，行政权由于其效率等特性逐渐成为国家权力运行的主要形态。相应而言，行政机关也成为国家信息的中心，大量信息掌握在行政机关手中，行政机关成为信息公开的主要义务主体。第五，知情权的三种权能形态中，“请求权能”是现代国家中体制中最为重要的。公民的请求权对于行政机关而言，意味着承担应请求公开的义务。如果拒绝公开，应承担证明存在拒绝正当理由的举证责任，这种正当理由在行政信息公开制度中表现为除外事项，一般包括但不限于国家秘密、商业秘密、个人隐私以及其他事项。
[3]首例市民诉“政府信息不公开”案正式立案，在政府部门中引发“震荡波”。徐汇区信息化委员会负责人说：政府信息公开规范了政府运作，为市民知情、参与和监督政府运作提供了平台。随着行政透明度的增加，政府办事必须更审慎和更透明。
[4]如行政信息公开诉讼审判方式比较特别，各国普遍允许由法官采用暗箱方式进行审理，即为了避免原告通过诉讼过程间接获取信息，从而不能参加法院的审判过程。这种暗箱方式不同于不公开审理，因为不公开审理的不公开对象不包括原告和被告。从开庭情况看，法官以及被告律师显然没有考虑到这个问题。例如，在开庭过程中，被告律师为了证明房产登记材料涉及第三人权益，出示了原告请求查阅但是没有被获准的资料，也就是说，原告通过请求查阅方式没有取得登记材料反而通过诉讼途径看见了。
[5]需要特别说明的是，为了保障第三人的利益，各国法律采取了这种独特的做法。在行政机关决定公开的过程中，如果第三人得知可能公开的信息是自己提供的商业秘密或者可能侵害到自己的个人隐私，可以在行政机关作出公开决定之前提起反行政信息公开诉讼。与一般的行政诉讼不同，该种诉讼是在行政决定作出之前提出，因为行政决定如果作出，
在行政法上须承认行为效力，一般情况下提讼并不妨碍行政公开决定的执行。
[6]《信息公开规定》第5条（责任机构）规定：各政府机关应当指定本机关处理政府信息公开事务的专门机构，负责本机关政府信息公开的日常工作。具体职责包括：（一）负责本机关主动公开政府信息的事宜；（二）受理和处理向本机关提出的政府信息公开申请；（三）保管、维护和更新或者督促本机关有关机构保管、维护、更新本机关的政府信息；（四）组织编制本机关的政府信息公开指南、政府信息目录和本机关政府信息公开工作年度报告：（五）法律、法规、规章规定的其他职责。
[7]正如《最高人民法院关于诉讼人查阅民事案件材料的规定》所第1条第1款规定的那样，民事诉讼的律师和其他诉讼人有权查阅所案件的有关材料。人之所以能够查阅案件材料，并不是因为作为律师的个人或者作为诉讼人本身的原因；而是因为接受了当事人的委托才能查阅有关材料，查阅材料的请求反映的是当事人的意愿。同样，查阅的范围也仅限于所案件而不是人民法院审理的所有案件。其原因为何？就是在于案件材料（不包括最终的判决）并不是完全意义上的公共信息，而是在性质上偏重于属于案件当事人的个人信息。
[8]“获取权原则”经历长时间的争论才确定下来。如德国和瑞士的立法例中仅仅赋予利害关系人的信息接近和使用权；美国1946年的《联邦行政程序法》规定文件只对和文件直接有关的人提供，不对一般公众提供；最初日本的东京都公文开示制度规定：请求开示公文的，可以是在都内有住所的；在都内有事务、事业单位的个人、法人和其他团体；在都内事务、事业单位的工作人员；在都内学校的学生；利害关系者（可以请求开示的，仅限于开示有利害关系的公文）。但是在日本的《神奈川县关于机关公文书的公开之条例》的信息公开请求被拒绝的案件，横滨地方法院判决认为该公文书没有直接利害关系的人，其自己的具体权利、利益并没有因为请求拒绝处分而受到任何影响，所以驳回了。而作为控诉审的东京高等法院判决认为：在该县内具有住所等的人，视为与县政府的行政具有利害关系。并且立足于“与县政府的行政具有利害关系的人关于公文书的阅览一般具有利害关系”的假设，认为赋予了这些人作为个别的具体权利的阅览请求权，承认了诉的利益。该判决还认为：对每个人直截了当的赋予公文书的阅览权，可以和县的设施之利用权被赋予每个人同样理解。所以，关于该利用拒绝，可以通过撤销诉讼争议。关于信息公开拒绝处分之撤销诉讼的其后的判例，都承认了原告的诉的利益的存在。
[9]政府机构制定法律、法规、规章以及其他规范性文件，其收集、利用、传播、保存和负责处置所需的经费，均是来源于纳税人的税金，因此这些信息应该为所有公民所知晓和利用。
[10]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社，1999年版，第752页。
[11]这些信息尽管是在政府的权力运行过程中形成的，在某种程度上具备公共信息的属性，但其反映的内容却无疑完全是个人的隐私，因此，在法益衡量体制下，这些信息的个人属性超出了公共属性，仅属于个人的信息。
[12]《信息公开规定》第15条规定：公民、法人和其他组织要求政府机关向其提供注册登记、税费缴纳、社会保障等方面与自身相关的政府信息的，应当持有效身份证件，当面向政府机关提交书面申请；发现与自身相关的政府信息记录不准确、不完整、不适时或者不相关的，有权要求有关政府机关及时予以更改。
[13]艾伯哈特·施密特－阿斯曼：《通过基本权利及宪法保障所进行的权利保护》，《中德法律研讨——对行政的法律约束和对个人权利的保护》，第270页。
[14]《信息公开规定》第15条第1款规定：公民、法人和其他组织要求政府机关向其提供注册登记、税费缴纳、社会保障等方面与自身相关的政府信息的，应当持有效身份证件，当面向政府机关提交书面申请。
[15]该个人资料信息对于自己来说，就不存在隐私问题，属于可以对自己公开的事项。
[16]各国普遍将两种制度分开作出规定，分别制定信息自由法和个人资料保护法。
[17]据说，绑匪如果误绑孩童，导致身份无法确认，他们总是把绑来的孩子饿几天，然后端盘大鱼给孩子吃，若饥肠辘辘的孩子先吃鱼头，绑匪就会断定该孩童是富人家的孩子；如果先吃鱼肉，则是穷人家的孩子。狡猾的绑匪们就是依此为据，敲定向事主索要财物的数量。
[18]在作出的拒绝公开行为中，如果徐汇区房地局能够对房产登记材料的性质作出判断，在此基础上再充分说明理由，说明应该适用《登记材料查阅规定》的相关依据，而不是简单的一拒了之，相信案件的解决会比现在更加有说服力。
[19]对于如何保护董某在房地产权利争议案件中的权利，笔者认为，尽管这不是行政机关的法定义务，但是为了减少纠纷，保护权利，行政机关应该告知董某可以通过依据民事诉讼法规定，在诉讼过程中请求人民调取有关证据，从而达到保护自己权利的效果。
行政保护论文范文第7篇
关键词：税务；行政执法；税收征管法；自我保护
Abstract:Accordingtofrontofthelawtheeverybodyprincipleofequality,thetaxrevenuelawenforcementofficialsfirstshouldbeasocialperson,inthelawenforcementprocesssimilarlymuststrictlyaccordingtothelegalrulemanagement,andmustlearntoprotectoneself,soastoavoidpresentsthephenomenonwhichenforcesthelawbutbreakthelawoneself.
keyword:Taxaffairs;Administrativelawenforcement;TaxrevenueLawofLevyandManagement;Protectingoneself
前言
近年来，我国的税收法律体系不断建立和完善。但由于我国地域辽阔，情况复杂，所以目前的税收法律在税收实践工作中也暴露了一些问题，例如税收任务问题、法律规定含糊或不明确等等。那么作为税收行政执法人员在税收执法实践中遇到这些问题该怎么办？根据在法律面前人人平等的原则，税收执法人员首先应该是一个社会人，在执法的过程中同样也必须严格按照法律规定办事，并且要学会自我保护，免得出现执法犯法的现象。所以税务行政执法人员也应懂得自我保护，以适应日益复杂的税收检查工作环境。那么税务行政执法人员应当如何实现自我保护呢，笔者认为，税务执法人员应当从如下几个方面做起。
一、多掌握相关的法律知识，以增强对税收执法法律依据的理解
税务行政执法的依据是税收法律，税收法律不是一部单独的法律，而是法律体系。这个法律体系也不仅仅是带有“税”字的法律构成，而且还包括其他一些不带“税”字的法律。税务行政执法如果离开其他相关法律来理解带“税”字的法律，那是很难贯彻到位的。例如，某税务机关于2005年11月11日对某纳税人采取了税收保全措施，纳税人于11月12日上午9时缴清了税款滞纳金，税务机关于11月13日下午3时解除税收保全措施。如果按照旧《税收征管法实施细则》的规定应当是在24小时立即解除税收保全措施，那么该税务机关解除税收保全措施则超出了规定的时间界限。现行《税收征管法实施细则》规定将税务机关立即解除税收保全措施的时限由24小时改为一日，那该税务机关于11月13日下午3时解除税收保全措施是否属于立即解除了保全措施呢？关键就在于如何理解“一日”的规定。《民法通则》第一百五十四条规定：“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算”。“规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”。“期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。”参照《民法通则》的有关规定，上述税务机关是属于立即解除税收保全措施的。
二、参照司法实践判断税务行政执法活动的正确性
例如，《税收征管法》第六十三条规定：“……税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假纳税申报，……”。什么是税务机关通知申报？过去税务实践工作中有三种看法：一是在纳税人不申报的情况下税务机关必须书面通知其申报；二是税收征管法本身就规定了纳税人只要是发生纳税义务就应当向税务机关申报纳税，也就是说税收征管法的出台就是通知了；三是认为在办理税务登记时，税务机关同时要办理税种登记，告诉纳税人应该缴哪些税，如何缴税等等，这个过程就是一种通知。那么究竟上述哪个观点是正确的呢？目前有关税收法律法规对此并无具体规定，但最高人民法院在2002年11月出台了《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释第二条对上述问题做了具体解释：“税务机关通知申报”分三种情况：一是纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的即为税务机关通知申报；二是依法不需要办理税务登记的纳税人，必须经税务机关依法书面通知其申报；三是尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，也必须经税务机关依法书面通知其申报的。该司法解释是对刑法二百零一条偷税罪的解释，明显不能作为税务行政执法的法律依据。而税收法律、法规对上述问题又没有做具体规定，那么在税务实践工作中应该参照《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》来理解上述问题。司法解释实际上就是对司法实践标准的统一，司法解释一旦出台，下级人民法院应当按照执行。也就是说，司法机关就是按照上述司法解释理解上述两个问题的，这就是司法实践。所以税务机关在实际工作中根据上述司法实践来判断什么是税务机关通知申报，在司法实践中是站得住脚的。
在税收检查执法过程中，除了要多掌握相关书面的法律知识，多看税收方面的案例之外，还应该多看民事、刑事方面的案例。通过这些案例可以把握法官、检察官对相关问题是如何理解的。另外，在税收执法过程中税务机关还应当多与法官、检察官沟通。因为法官、检察官对税收政策和会计制度并不如税务人员熟悉，税务机关应当多向法官、检察官多介绍税收法律法规和会计法律法规的规定，使其对涉税案件的理解更准确。
三、对税务机关的行政权力从严把握，对纳税人的义务从宽把握
税收法律体系明确了征纳双方在税收分配活动中的权利和义务，但有些权利和义务明确得不是很具体，那么在这种情况下应当如何把握征纳双方在税收分配活动中的权利和义务又成了一个重要问题。解决这个问题的原则应当是：对税务机关的行政权力从严把握，对纳税人的义务从宽把握。例如，《税收征管法》第三十八条规定：“个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品，不在税收保全措施的范围之内。”从字面理解，“扶养”是指同辈之间的一种帮助关系，而不包含老人和儿童。对老人应当是用赡养，对儿童应该是用抚养。最高人民法院关于合同法的司法解释第十二条也是这么理解的。那么能据此说明上述《税收征管法》的规定就不包含老人和儿童了吗？很明显是不能这么理解的。再有，什么是家属？《税收征管法实施细则》第六十条对此做了含糊的解释：税收征管法第三十八条、第四十条、第四十二条所称个人所扶养家属，是指与纳税人共同居住生活的配偶、直系亲属以及无生活来源并由纳税人扶养的其他亲属。根据这个规定好象是不共同居住的配偶就不是纳税人的家属了？那么对“个人及其所扶养家属”应如何理解呢？正确的理解应当是：纳税人的配偶以及符合下列三个条件的其他人，三个条件是：一是与纳税人共同居住生活；二是无生活来源；三是由纳税人扶养。只要是符合这三个条件的，不管与纳税人是什么关系都应当是纳税人的家属。
四、合理理解税务行政执法依据
法律条文是死的，如何在税收执法过程中运用法律条文这就需要依靠税务行政执法人员根据不同的事实合理理解运用了。那么税务行政执法人员对税收法律条文的理解是否正确就直接关系到征收权力的落实和纳税人利益的保护。
例如，《税收征管法》第三十八条规定：“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款”。这个规定的宗旨是为了保全税款不至流失，即为一种税收保全措施，也就是赋予税务机关在特定条件下的提前征收权力。提前征收毕竟是对纳税人权益的合法侵犯，但如果错误地运用了这个权力则是对纳税人权益的非法侵犯了。提前征收的前提是：税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为。那么什么是“有根据”认为呢？一种说法是有一定线索，另一种说法是有证据。根据一定的线索作出符合逻辑的判断可能会发生什么，那是将来可能会发生的事，也就是说根据一定的线索作出符合逻辑的判断可能会发生什么这只能是一种可能，或者说有迹象，但并不一定就会发生，那就更不是行为了。因为行为是正在发生或者过去已经发生过的，将来可能会发生的那是迹象。《税收征管法》第三十八条明确的前提条件是有逃避纳税义务行为，所以，“有根据”就不能理解为是有线索就可以了，而应当理解为有一定的证据，但也不能理解为要有充分的证据，因为税务机关要掌握充分的证据可能需要相当长的时间，而提前征收的目的就是为了及时防止税款流失，如果等到收集到纳税人逃避税款的充分证据后也就失去了提前征收的必要了。
五、细节决定成败
细节并不一定就决定成败，但成败关键就在于细节。目前，在税务行政执法人员思想中有这么一种普遍的想法，就是：我就这么做了也没有出现什么问题啊。对的，纳税人不告的确是没有问题，但纳税人把税务机关告上法庭后那些细节就成了决定税务行政诉讼胜败的关键了。在税务行政执法过程恰恰又有很多方面的细节，如果对这些细节稍不注意就又可能导致税务行政决定的失效，导致税务行政复议或者税务行政诉讼案件的发生。如某税务稽查局所作出的《税务处理决定书》中有个数据与事实不符，打印校对时也没有发现，依法送达纳税人后，纳税人发现了这个问题，把税务机关告上了法庭，最后法庭判决该处理决定与事实严重不符，作出撤消该处理决定的判决。再如，某税务所对纳税人作出了税务行政处罚决定并依法送达后，纳税人在三个月内既不履行，也不申请税务行政复议，也不向法院，税务所根据《税收征管法》第八十八条第三款的规定对纳税人采取强制执行措施，在《税收强制执行决定书》上是加盖该税务所还是该税务所所属的县级税务机关的公章呢？对此很多税务执法人员认同应该加盖县级税务机关的公章，因为税务行政处罚强制执行都应该经县以上税务局批准。如果在《税收强制执行决定书》上加盖的是县以上税务局的印章，则说明这次税收强制执行的执法主体即是该税务局。而《税收征管法》第八十八条第三款规定：“……，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，……”。可见，强制执行的主体应当是“作出处罚决定的税务机关”，也就是说，谁作出的处罚决定应当由谁实施强制执行措施，而上述税务行政处罚是由税务所作出的，所以对税务所作出的税务行政处罚决定强制执行的主体也应当是该税务所。
六、正确认识和理解各级税务机关和地方政府的涉税文件
人无完人，都难免犯这样那样的错误。法律、法规、规章和各种规范性文件也都是由人制定出来的，所以也难免存在一些问题，有些可能是出于某种目的有意识地出台的错误的文件，例如有些地方政府违反法律法规出台的擅自减免税的规定等。所以税务执法人员在执法过程中应当正确认识和理解各级税务机关和地方政府的涉税文件，对那些已经出台的税收方面的各种文件应当认真研究其合法性，以避免执行错误的文件导致纳税人合法权益的损害，导致不必要的行政诉讼，甚至于执法犯法。
那么如果税务执法人员发现有关规定是错误的该怎么办呢？对此，《税收征管法实施细则》和《公务员法》已做了明确规定。《税收征管法实施细则》第三条第一款规定：任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效，税务机关不得执行，并应当向上级税务机关报告。《公务员法》第五十四条规定：公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。
七、执法程序要合法
作为税务行政执法的法律依据的税收法律体系既包括实体法也包括程序法。税收实体法主要是指各税种的法律法规，税收程序法主要是《税收征管法》和《税收征管法实施细则》。《税收征管法》和《税收征管法实施细则》对税款征收、税务管理和税务检查的程序做了具体规定，在税务行政执法应当严格按照《税收征管法》和《税收征管法实施细则》规定的程序进行。在税务行政执法过程中，不管税收实体法运用得如何正确，只要是执法程序上发生错误都会导致税务行政诉讼的败诉。以往的事实证明，很多税务行政诉讼案件的败诉败就败在执法程序违法方面。
八、行必有法
过去大家都很注意：有法必依，执法必严，违法必究。那么在税务行政执法中还应当注意“行必有法”，也就是说每一项税务行政执法活动都应当找到法律依据。没有法律依据的税务行政行为都是越权行政，税务机关不得为之。因为税务行政权力是属于公权力，而公权力的特点即是法无明确规定不得为之。所以衡量某一税务行政执法活动是否有法律效力关键就看其是否有法律依据。
行政保护论文范文第8篇
「关键词：行政许可听证正当法律程序
《行政许可法》是继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》和《行政复议法》之后，对行政权力行使加强规制、对公民权利予以充分保护的又一部重要法律，被学者们称为行政程序法治化的重要里程碑。其重要性体现在它不仅在行政许可领域为行政机关设立了较规范的操作步骤，而且引入了正当法律程序以切实保障公民的合法权益。
我国通常将行政许可分为五种类型。第一种被称为一般许可，它涉及到安全、环境、调控而需要批准的事项，它的性质是公众事先有这个权利，只是国家为了管理，将一般性禁止作为从事其些行为的前提。第二种被称为特许，我国宪法规定公有资源、自然资源的所有权主体是国家，一般社会公众个体不拥有天然的权利，因此，这种开发利用权的转让是一种特别许可。第三种被称为认可，指提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要具备特殊信誉、特殊条件、特殊技能等资格资质的事项。这里的资质和能力不是行政机关赋予的，而是主体本身就有，只是需要行政机关予以承认。第四种被称为核准，指对一些特定的物（设备、设施、产品、物品）进行检验、检测、检疫，以确定其是否符合技术标准和技术规范，其性质是将物与一个参照标准进行比照而予以审定。第五种被称为登记，指企业或其他组织的设立需要确定主体资格的事项，原则上讲只要主体具备条件即可获得许可。因此，行政许可的范围是广泛的、内容是丰富的，它涉及到众多的行政领域和部门。
一、许可—管制中的利益
现代行政管理模式历经着几个变化的阶段，从十九世纪的“夜警国家”到二十世纪初的“全能政府”再到二十世纪中后期的“有限政府”，这几个阶段体现了政府行为方式的转变。政府行为方式指的是行政的规则，而行政的规则在很大的程度上主要是行政许可问题。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政许可制度有着较大的区别，从世界范围看，19世纪末20世纪初，强化管制是主流，20世纪80年代以后，国际上出现了放松管制的浪潮，这种放松体现在政府的管制范围、管制力度、管制方式受到严格的限制，也体现了相对人或利害关系人的权利更加得到尊重和保护。
行政许可制度的社会效果具有二重性，一方面，许可是对社会进行有效管理的重要方式之一，它和行政处罚等手段相比，具有诸多的优越性，因为它是一种事前的监督和规范，可以提前将相对人的行为纳入进监管的视野，减少了行政相对人违法的概率，另一方面，它的缺点也是不可避免的，因为许可的前提是自由受到限制，故而许可设定的越多，公众的自由就越少。因此，行政许可事项的设立，体现着国家对公民权利进行保护与限制的权衡，需要加以限制的事项，往往是可以获益的事项，无论许可的性质是“普遍禁止的解除”，还是“特定权利的赋予”，其核心都是社会主体对其种资格的期待。既然需要管制，往往意味着对资格的需求量要大于给予量，资格的取得也就意味着获取利益的可能性，因此，行政许可对社会公众而言，就是利益的分配。一项行政许可的法律后果关系到众多相对人、利害关系人的权利与义务，因此，我们说行政许可是管制中的利益。
从前述五种行政类型来看，许可会在社会上形成不同程度序的竞争局面，特许最强，一般许可次之，认可、核准、登记较为宽松而且从理论上讲甚至是没有数量的限制以致于不会产生竞争。但从我国当前的许可制度来讲，设定许可的目的就在于管制，绝大多数许可都存在着数量限制，广泛地影响着社会公众的公平竞争权、相邻权、环境权等等。享有上述权利的人我们通常称之为利害关系人，对利害关系人权利的有效保护，无疑是正当行政许可制度不可回避的课题。
二、利害关系人的权利保护范围
作为一部较好体现民主意识的法律，《行政许可法》确立了一些重要的制度和规则，其中告知、听证制度成为一项核心制度，它彰显了公民在行政法律关系中的主体地位，在这些制度和规则中，特别值得关注是对利害关系人的权利保护制度。《行政许可法》第三十六条、第四十七条规定“行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。”、“行政许可直接涉及申请人与他人间重大利益关系的，利害关系人享有听证的权利”。这里的利害关系通常表现为相邻权、竞争权、环境权。在行政许可的过程中，对非行政相对人所主张的相邻权、竞争权、环境权的保护机制，一般有两种，一是行政机关主动考虑相关因素后，理性的作出决定，另外就是为行政机关设定一定的义务，用义务来保障权利的实现。第一种机制存在的前提是行政机关及其工作人员具有高度的理性，能自觉地、主动地避免错误的发生，但社会常识告诉我们，这只能是美好的愿望。而第二种机制则是理性社会的通常手段，以可能出现错误为前提，为行政机关设定义务的机制，而告知、听证制度就是为行政机关设定预防性机制，将其对利益的分配置于阳光之下。
为保障公众权利，《行政许可法》为行政机关设置了一系列的义务，在这个制度设计中，对相对人（许可申请人）的程序性保障，对其优缺点进行判断在理论上没有多大的障碍，但对于利害关系人（相邻权人、环境权人）的程序性保障，有着很大的伸缩空间。该法条的用语是“直接关系他人重大利益”、“申请人与他人间重大利益关系”，其中“直接”、“重大”均是对程度的表述，与其相对应的词是“间接”“、轻微”，二者之间的界限怎样划分？标准何在？立法上的模糊用语往往导致自由裁量的出现，既然是义务就意味着约束，而趋利避害又是人的本能，这种情况下，很多利害关系人对有关行政许可事项往往没有被告知，更没有称述、申辩的机会。因此，就告知、听证问题为行政机关设计刚性的义务性规则是发展和完善《行政许可法》所面临的重要课题。
三、利害关系人的权利保护机制
我国的《行政许可法》在制定、颁布之时有很多颇具特色的地方，近来，很多学者视告知、听证制度为《行政许可法》的核心制度，同时也指出：告知、听证制度尚不完善，保障听证制度的落实还需要进一步努力[②]，笔者认为，所谓保障与落实是指：告知、听证制度不仅应当具备其应有的形式，更应当承载一定的内在价值，如此才能被称为正当的行政许可制度。
对于正当的行政程序判断标准问题，争论久矣，功利主义分析法学派的先驱边沁以“增进最大多数人的最大幸福”作为“衡量法律的好坏”的标准。[③]这种模式认为：程序的正当性在于结果的有效性，“只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中”[④]，之后的德沃金对此观点有所修正，但仍是强调工具性重于其内在正义。这种绝对工具主义观过分强调了程序立法的形式，而没能体现对公民权利保护的内在价值，这种思想指导下的程序存在着大量的不正当程序。经济分析法学的代表波斯纳及20世纪七十年代的美国联邦最高法院将经济效益作为衡量程序正当性的标准，以各方利益之间的量化比较结果作为判断标准，表面上看，它让程序的正当性变得明确宜于操作，但它所欠缺的仍是正当性往往无法用算式计算。我们称的正当性到底是什么呢？
美国法学家罗伯特。萨斯于1974年首次提出了法律程序的独立价值标准，贝勒斯、马修相继进行了深入地分析与论证，以美国宪法上的“正当法律程序”的内涵为基础，提出正当的法律程序应当是具有正义性的，而正义性就是通过“平等、可预测性、透明性、参与”的程序“使人的尊严获得维护”，[⑤]这种程序本位主义观彻底地坚持和论证了程序正义的独立性，赋予程序内在价值以全新的意义。但这种理论的缺陷在于将重实体、轻程序的错误推向另一个极端，极易让程序变成繁文縟节而走上形式主义道路，它既可能让当事人的权利受到限制，也有可能让公共利益得不到维护。
以上几种判断模式分别从不同的角度对行政程序的正当性进行了揭示，提出了很有见地并各成体系的思想，但均存在着一定程度的片面化、绝对化的缺陷。这种缺陷表现在：单一的标准、僵化的规则无法对繁纷复杂的行政事务做出统一的要求，行政关系中时间、事项、相对人等因素的改变将导致程序正义向其另一面转化。我们知道，行政程序约束的是行政机关而非民众，这种约束机制的正当性应体现出民主、责任、法治、参与。现代行政的明显特点是行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的行政目标、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对程序工具主义又要反对程序本位主义，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一。高秦伟老师提出，正当行政程序的判断基准应当包括以下四组参数的辩证统一：程序的内在价值与外在价值、公平与效率、个人权利和公共利益、程序正义与实体正义。
程序对于任何一种价值的舍弃，都必须有足够充分的正当理由予以说明，[⑥]并进而提出，以具备某些基本要素的最低限度的基本程序来保障程序的正义性，所谓基本程序是指面对瞬息万变的社会生活，在程序保障与个案需求之间设立一些最低的标准进行调和，这种最低标准是确保程序正义实现的必要条件。这种最低限度的基本程序，就是我们熟知的自然正义、正当法律程序，对于“最低限度”的认识，学界的分歧也还是有的，二大法系的学者们都对最低限度的要素进行了深入的分析，“三要素说”、“四要素说”、“五要素说”、“六要素说”都表明了“最低限度”的核心是告知、陈述、说明理由，至于在此过程中产生的异议及其解决机制，应当属于后行政程序中的权利救济问题。
《行政许可法》将告知、陈述做为行政机关的义务、公民的权利进行了原则性规定，但对其适用范围及其保障的程度（如是否应说明理由、异议产生的制约）未进一步规定，造成实践中行政机关的自由裁量余地过大，而过于自由的裁量往往造成权利保护的缺失、行政权力的恣意行使。如城市规划行政许可中，公民申请建房许可时，相邻关系人应否被告知？可否提出异议？对提出的异议行政机关应否给予说明？这就关系到建房能否被视为涉及申请人与他人间重大利益关系，实践中，建设规划部门往往不愿进行如此归类而给自己带来过多的麻烦。如国有土地使用权出让许可中，非竞争人（原使用权人）可否提出异议？实践中，挂牌出让公告应当可以解决被告知问题，但原使用权人及其职工（享有划拨土地使用权的单位职工）提出的异议往往不能被视为具有法律效果的陈述予以对待，不能当然的启动告知听证程序，不能产生阻却行政许可进程的法律效果。
又如在排污许可中，环保部门在审查排污许可申请时，往往只对申请人的条件进行审查，而该许可对相邻权人、环境权人可能造成的不利影响，却无法启动相应的强制审查机制。在公益诉讼制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公众无法了解行政许可的过程，更无法通过一个对抗性的机制来维护自己及公众的权利，公众的竞争权、相邻权、环境权因缺少制度保障而往往受到漠视。许多触目惊心的环境污染、国土资源的破坏、国有资产流失、城市规划侵权事件屡屡发生，其制度根源即在于此。在种类众多的行政许可领域，告知、陈述是正当许可程序中公民与行政机关权利义务关系的纽带，而正当性则体现在将告知与听取陈述并说明正当理由做为行政机关的义务予以强调，这是通过设定义务来保障权利的积极依法行政方式。当然，竞争权、相邻权、环境权涉及到社会主体的具体权利，而具体权利的属性也是可以做出基本的权重比的，如生命健康权总是高于获取财富的权利，生存权利总是高于享受娱乐而愉悦的权利，这种权重比在正当法律程序的保障下，会在最低的标准下获得最高的保障，从而使行政程序具备了基本的正当性。
正当法律程序所承载的价值理念，推动了西方的发展，成为一条宪法基本原则为世界各国普遍采纳。但这一理念在我国仍停留在理论的层面，并未成为明确的法律原则出现在成文法中，《行政许可法》所设定的告知、陈述制度隐约中折射出正当法律程序的光芒，但仍有一步之遥，这一步就是本文所关注的、有待进一步确立的“最低限度”。愿我们在立法实践、行政实践乃致司法实践中形成良性互动，在正当法律程序的指引下构建起具有我国特色的正当行政许可制度。
注释
[①]参见：《江比新教授在行政许可法培训班上的讲话》，2004年6月29日。
[②]应松年：《〈行政许可法〉实施以来所暴露的问题》，政府法制半月刊，2005年第5期。
[③]谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出处社，2000年版，第186页。
[④]高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》，2004年第4期。
[⑤]高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》，2004年第4期。
行政保护论文范文第9篇
关键词：著作权行政保护现状研究司法保护
著作权的行政保护是我国著作权法上的一大特色。参与我国著作权法制订与修改的沈仁干先生曾经指出：“著作权行政管理机关有权处理侵犯著作权行为，可以说是我国著作权保护制度的一个特点”。立法者当初期望通过强有力的行政执法迅速建立起便捷高效的知识产权保护体制，所以在著作权法中明确规定了司法保护和行政保护的“双轨制”，对侵犯著作权的行为予以行政处罚，以希望加强对著作权的行政保护，实现在全社会迅速普及知识产权保护的法治观念。行政机关在打击盗版、查处侵权方面的确做出了很大的努力，取得了很多“成绩”，然而行政执法实践掩盖不了中国著作权行政保护背后的法律困境。
现状研究
我国著作权法明确规定著作权行政管理机关可以依法对某些严重的侵权行为进行行政处罚。现阶段在宣扬行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨我国扩大膨胀著作权行政管理的得失。在著作权的保护上我国存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，没有充分发挥人民法院和公安机关的职能作用。虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛麟角。这种规定已经成为阻碍现行著作权保护制度健康发展的重大问题。本文就我国著作权行政保护中的有关问题提出建议。
（一）我国著作权行政执法的正当性
作为知识产权的重要组成部分—著作权一直被视为一种普通的民事私权。首先，从著作权的内容可以看出，著作权主要为财产权和人身权，其权利关系主要发生在平等的民事主体之间；既不属公民享有的政治权利的范畴，也不是通常具有隶属关系为特征的行政职权。它是一类民事主体享有的一种财产权和人身权的综合体，其既具有民事权利最一般的特征，又具有显而易见的“无形资产”特性。
其次，我国著作权法的争议与纠纷处理机制上，规定除依照刑法应当追究刑事责任的犯罪行为和行政争议要依照刑事诉讼法和行政诉讼法处理以外，其余都为民事性质的纠纷，需要提讼的应当依照民事诉讼法进行。这样界定了著作权纠纷的性质。
总而言之，著作权关系仍然为一种平等主体间的民事法律关系。著作权关系的这种性质，决定了设置和追究著作权的侵权和违约行为的方式只能是民事法律方式。
在传统的法律框架下，行政机关通常并不涉足普通民事权利的保护，有时候即使侵害财产的行为已经构成犯罪，行政机关也不能对侵权者进行行政处罚。然而，在著作权保护方面，权利人完全可以通过司法途径维护自己的正当权益，著作权法偏偏规定了行政机关对侵权行为的处罚权。因此，从一开始著作权行政保护制度的合理性就令人怀疑。
（二）我国著作权行政执法的合理性
有学者认为强调著作权本身的脆弱性，权利人处于弱小无能的状态，因此法律有必要提供更周到的保护，也就是行政保护。例如在新技术革命和现代市场经济的条件下,知识产权纠纷数量多、影响大、专业性强，全部通过司法解决是困难的，而行政保护具有速度快、程序简便的特点，能及时处理纠纷，节约成本；并且行政保护具有主动性，对维护知识产权法律秩序、促进公平竞争起着重要的作用。知识产权纠纷解决的行政渠道与程式化的司法渠道相比,具有时间、精力、金钱、声誉等成本要素较低且效率较高的特点,不失为多数情况下降低私人成本和社会成本并节省目前非常短缺的司法资源的一种优先选择。
然而实际上，知识产权法已经充分考虑到了知识产权本身的脆弱性。著作权法中明确规定著作权的内容、归属、保护方式、归责责任等，以强化著作权的保护力度。此时通过行政介入达到进一步强化保护作用的必要性就大打折扣。国际上很多国家没有中国式的行政执法制度的事实也说明了这一点。另外，我国的行政执法的实践也显示，能够启动行政执法程序的通常并非那些弱小无能的权利人，相反它们通常都是国内很有影响的权利人，甚至是国际市场上的巨人。这些权利人本来就拥有大量资源可以发动司法程序维护自身的著作权，但是它们却宁可选择更经济的行政保护程序。同时，我国许多的行政机关也非常乐意替国外跨国公司进行维权，行政执法也因此违背了很多学者所津津乐道的立法初衷。
（三）我国著作权行政执法的权限
2001年著作权法修改后，第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。”由此可知，我国的立法者实际上已经意识到行政执法权限方面的问题，在著作权法中对行政执法的受案范围做了明确的限定，即损害公共利益成了版权行政执法的法定前提，侵权行为同时损害公共利益的，行政机构可以给予行政处罚。
著作权法是一部民事法律，而著作权是一种民事权利，是私权。私权从本质上是反对公权力的干涉的，产生纠纷时，也主要是通过调解、仲裁和司法诉讼等方式解决。之所以对著作权进行国家行政干涉，主要是因为著作权作为无形的财产权，著作权人无法也不可能进行有效的掌控。面对盗版等严重的著作权侵权行为，国家只有进行行政干涉，才能最大限度地保护版权所有人的合法权益。所以说，著作权法第四十七条的规定，实际上是对公权力和私权利的平衡，毫无疑问，所谓损害公共利益这一执法前提，其实质是立法者对国家公权力介入范围的限定。
但是，国家版权局对公共利益的解释极度宽松，认为著作权侵权行为在侵害权利人利益的同时，也损害了所谓的社会主义市场经济秩序。而损害市场经济秩序就等于损害公共利益。在版权局看来，只要是侵权行为就损害公共利益，即它可以对任何著作权侵权行为进行行政处罚。立法者限制行政执法的意图就如此轻易地被架空了。
（四）我国著作权行政执法资源的分配合理性
我国著作权保护机构庞大，享有广泛的权力，包括行政立法和执法的权力。我国最高著作权行政管理机关是国家版权局。地方各级著作权行政管理部门有权查处著作权侵权案件。
虽然著作权行政管理部门尽力拓宽其处罚权限，但是其真正的执法资源却非常有限。执法资源的稀缺，必然引发市场主体的寻租活动。在执法资源争夺的过程中，市场上的强势利益集团无疑会处于主导地位。在权利人不断从此类不规范的执法活动中获利后，行败就不可避免。一面是著作权司法机构的任务不足，一面是行政机关为此事在重叠扩大机构要编制，这样变调的行政执法严重违背法律设立的初衷、损害法律的威严，严重侵害行政处罚相对人的合法权益。
（五）国际社会对我国著作权行政保护不力的指责
我国著作权行政保护力度的加强与外来压力分不开，尤其是在中美知识产权谈判过程中，面临着美国贸易制裁的压力，我国在包括著作权在内的知识产权保护问题上被迫做出让步。作为对美国的承诺，我国建立了一套知识产权实施机构。在中央设立国务院知识产权办公会议，统筹协调全国的知识产权保护和实施机构。在22个省市设立地方知识产权办公会议，协调和组织地方的打击侵权行动。此外，在全国各地建立由国家版权局、工商局、专利局和公安机关组成的执法小组，以执行国务院和地方知识产权办公会议的政策和决定。
著作权行政保护本来是我国政府主动强化知识产权保护的一种措施，可是某些国家很快将行政保护视为我国政府在知识产权方面的应尽义务。尽管美国的知识产权人可能是我国行政执法的主要受益人，美国政府依然指责我国的行政执法不力，要求我国加强行政处罚的力度。
进一步扩大司法保护
（一）扩大和完善著作权的司法保护
现代市场经济史已充分说明，经济发展完全由政府包办或政府严重缺失都会导致失败。有效政府的基本任务之一就是制定、确认并维护这些规则和习惯。著作权作为一项重要的民事权利，需要的是政府的适度干预，而主要的保护方式应该是一种司法方式。尽管行政方式的保护提高了效率，但是在一定程度上却是以丧失公平为代价的。
笔者认为，对于著作权的保护应该给予更加完善的司法保护，明确著作权纠纷案件的事实认定、证据采信和当事人举证责任分担等问题，通过法律规定的诉讼机制实现对著作权法律的正确实施，做到公正执法，给权利人和其他当事人及社会带来了对司法机制的信赖。同时随着我国加入世界贸易组织和我国各项知识产权法律的修改，行政行为的司法最终审查原则将会被更加明确地规定。各级法院也应该正确分析、得当处理，划清行政争议与民事纠纷的界限，依法保护当事人正当的民事权益。
（二）限制著作权的行政保护
当然，在现阶段我国各项制度还不完善，还需要一定的行政保护，而解决目前著作权行政保护制度面临的各种危机，当务之急是尽快明确行政执法的权限。立法者需要进一步明确所谓“损害公共利益”的含义，将行政执法权限限制在有限的范围内，从而使行政执法获得所谓的正当性，有效遏制相关市场主体的寻租行为，维护行政对象的合法权益，同时也可以对国际指责做出有效回击。
根据第九届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，国家版权行政主管部门为国家版权局；其主要职能为起草、制定法律法规、方针政策；监督管理出版、印刷业和著作权工作，查处著作权侵权案件，处理涉外著作权关系等。因此，版权行政管理机关的主要职责是围绕着管理展开的。在著作权的保护上，如何在源头上防止、扼制侵权盗版行为，使出版、印刷、音像等及相关销售部门呈现某种程度侵权重灾区的状况有所改变，进而在如何发展拓宽我国版权、邻接权产业和市场上作好文章，以促进文学艺术、科学文化事业的繁荣发展。查处著作权侵权案件，仅为版权行政管理机关的一个环节，并应当严格限定在依法对侵权行为的行政处罚或者对有犯罪嫌疑的案件向公安机关的移送上，不论以何种理由都不宜扩大到以行政权力处理涉及著作权的民事纠纷上。
从长远的角度看，我国应该逐步加强著作权的司法保护，保证权利人能够通过司法途径获得有效、及时和充分的救济，与此相应的逐步削弱行政执法权限。对于一些严重损害社会公益的著作权侵权行为，应当依据刑法追究侵权者的刑事责任。普通的案件由民事程序解决，极其严重的案件由刑事程序负责，行政机构将逐步从中间模糊地带淡出。
参考文献：
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3.郑成思.知识产权法[M].北京.法律出版社,1997
行政保护论文范文第10篇
今年7月1日起开始实施的《行政许可法》，首次以法律形式确立了行政许可信赖保护原则，这不仅为人民法院正确审理因改变行政许可引发的行政补偿、行政赔偿案件提供了法律依据，同时对于推进诚信政府建设，依法规范行政许可行为和保护行政相对人的正当信赖利益，都具有重要意义。
所谓行政许可信赖保护原则，是指行政相对人对行政机关行政许可行为的正当信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变或撤销已经生效的行政许可，依法确需改变或撤销，由此给相对人造成财产损失或致使被许可人的合法权益受到损害的，应当依法给予行政补偿或行政赔偿。
行政许可信赖保护原则主要体现在《行政许可法》第八条和第六十九条。该法第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”该条的规定标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了确认。同时，《行政许可法》第六十九条对行政机关撤销行政许可的行为，规定了“可以撤销”、“应当予以撤销”、“不予撤销”的情形。“可以撤销”的情形包括：一是行政机关工作人员、作出准予行政许可决定的；二是超越法定职权作出准予行政许可决定的；三是违反法定程序作出准予行政许可决定的；四是对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；五是依法可以撤销行政许可的其他情形。“应当予以撤销”的情形仅限于“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的”。“不予撤销”的情形是“依照前两款规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的。”另外，依照“可以撤销”的条件撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法赔偿；依照“应当予以撤销”的条件撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。
行政许可信赖保护原则的确立限制了政府的行政权，极大地保护了被许可人的信赖利益，被许可人权益的保障比过去更有力、更有效。如，对依法取得采矿许可的小煤矿、依法取得营运许可的车辆，如果行政机关实施行政许可依据的法律、法规、规章或者被许可人取得行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，可以依法撤回小煤矿的采矿许可证、车辆的营运证，由此对被许可人造成财产损失的，作出撤回决定的行政机关应当依法给予补偿。