民法典中的侵权责任范文

民法典中的侵权责任篇1

一、我国侵权责任立法的特点

综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

三、侵权责任法的立法论

《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

注释:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。

[9]参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第199页。

民法典中的侵权责任篇2

关键词: 未成年人；侵权责任能力；父母；其他监管人；连带责任 内容提要: 未成年人具有平等的侵权责任能力是“民事权利能力人人平等，始于出生、终于死亡”的现代民法基础和理念的应有之义，是合理保护受害人合法权益的客观要求，同时也为大陆法系以法国民法典为代表的不少民法典及英美法系国家法律所肯认。我国相关立法应明确规定，未成年人侵权，其本人与父母或其他监管人负连带责任，其中，父母为无过错责任，其他监管人为推定过错责任。此外，为保障未成年人的健康成长和发展，应对未成年人侵权责任的承担进行合理的限制，在共同侵权、混合过错等制度设计中也应体现对未成年人的合理保护，从而实现保护受害人合法权益与保障未成年人健康成长两者之间的平衡。 未成年人侵权责任承担制度是侵权责任法的重要组成部分，其合理构建既关系到受害人合法权益的合理保护，也关涉到未成年人自身的健康成长和发展，并涉及到未成年人的父母（亲权人）与监护人、幼儿园、学校等之间的权利义务分配等一系列重要问题。尽管我国1986年颁布的《民法通则》第133条对此做了规定，但法律界的相关激烈争论一直没有停止过，以致在2008年9月全国人大法工委主持召开的“侵权责任法草案研讨会”上，该问题仍是与会代表之间争论最为激烈的问题之一。“专家和法官分成了两种立场，一种是肯定立场，一种是反对立场。肯定派主要是年龄较大的学者以及全体参加讨论的法官，都一致赞成这样的做法，认为《民法通则》第133条的规定经过二十几年的司法实践检验，是好用的，是应当肯定的，尽管其没有太多的理论可说。反对派主要是年轻学者，强烈反对这样规定，都说这个规则没有深刻的理论基础，是不对的。而在主要国家的侵权法中，都不这样规定。而是用未成年人过失理论、识别能力理论以及责任能力理论作为这个责任的理论根据。”由于2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》在该问题上总体继承了《民法通则》第133条的规定，未作大的改动，故我国法律界关于未成年人侵权责任承担问题的激烈争论并不会随着《侵权责任法》的施行而自然平息和消除。有鉴于此，必须更进一步深入探讨和研究未成年人侵权责任承担制度所涉的诸多问题，客观全面评价从总体上继承了我国《民法通则》第133条的《侵权责任法》第32条的价值和意义，并分析其存在的缺陷和问题。在此基础上，本文提出合理构建我国未成年人侵权责任承担制度的建议，以期对我国《侵权责任法》的完善和未来民法典的制定有所裨益。 一、未成年人的侵权责任能力不应存在特殊性 在未成年人侵权责任承担制度中，最关键的问题便是未成年人的侵权责任能力问题。“自然人的侵权责任能力，即自然人对自己的侵权行为承担民事责任的能力。” 对完全行为能力人均具有侵权责任能力，需自行承担侵权责任这一点，世界各国的做法是完全一致的，但对无行为能力人、限制行为能力人是否全部具备侵权责任能力这一点，世界各国的立法例存在很大差异：有的肯定和规定这些人的侵权责任能力不具有特殊性，其侵权本人仍应承担责任，有的则认为和规定应根据辨识或判断能力一分为二，即其中有辨识能力或判断能力的具有侵权责任能力，反之则无。因此，在未成年人侵权责任承担制度中，最关键的问题也就是未成年人的侵权责任能力是否具有特殊性的问题。具体言之，到底是肯定所有的未成年人均具有侵权责任能力，必须对自己的侵权行为承担责任，还是应将未成年人根据所谓辨识能力或判断能力而一分为二：有辨识能力或判断能力的未成年人是具有侵权责任能力的，应该承担自己侵权行为之责任，而无辨识能力或判断能力的未成年人则是无侵权责任能力的，无需自行承担侵权责任。我国法律界关于未成年人侵权责任承担制度的根本分歧也正是围绕该问题而展开。为全面准确回答该问题，有必要对两大法系国家或地区的相关法律规定和做法予以比较研究和分析。 纵观大陆法系国家或地区的民法典，在未成年人侵权责任能力问题上，也即在是否承认未成年人的侵权责任能力具有特殊性的问题上，有两大立法例：一是以《法国民法典》为代表，可谓之法国模式；二是以《德国民法典》为代表，可谓之德国模式。 法国模式的民法典均否定未成年人在侵权责任能力问题上具有特殊性，故规定未成年人侵权的，其本人必须承担责任。如《法国 民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”而法国的相关司法实践对过错的判断采用的是统一的“善良家父”的客观行为标准，并不会为未成年人设定特殊的标准。《巴西民法典》第186条以及美国《路易斯安那民法典》第2315条也都有相同的规定。而《埃塞俄比亚民法典》第2030条则直截了当地规定：“除非法律另有规定，过错的估计不得考虑有关人的年龄和精神状态。”而且，鉴于未成年人多无财产或无足够财产之客观情况，为合理保护受害人合法权益，这些属于法国模式的民法典还进一步规定，未成年人侵权，其父母或其他监管人应依法承担连带责任。 德国模式的立法例均肯定未成年人在侵权责任能力问题上存在特殊性，认为应对未成年人作一分为二的划分，一部分未成年人因不具有相应的辨识能力或判断能力，故无侵权责任能力，由此规定该部分未成年人侵权，其本人无需承担责任，由其父母或其他监管人依法承担。而另一部分具有足够辨识能力或判断能力的未成年人才具有侵权责任能力，其本人需承担责任。意大利、荷兰、俄罗斯、日本、蒙古、埃及、阿尔及利亚、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家和地区的相关民法规定均属德国模式。在此情况下，为保护受害人的合法权益，该立法例大都规定由未成年人与其父母或其他监管人一道依法负连带责任。 由于德国模式的立法例在侵权责任能力上对未成年人作了一分为二的划分，故其均对判断未成年人侵权责任能力的标准作了规定，根据其不同做法，可分为以下三大类：(1)由立法直接划定年龄标准，在某个年龄之下的未成年人均为无侵权责任能力人，其他则为有侵权责任能力人，如荷兰、俄罗斯、蒙古、埃及、阿根廷、我国澳门特别行政区等国家或地区的民法典即是如此。但这类民法典对该年龄标准本身的规定并不完全一样，如荷兰、俄罗斯、蒙古等国民法典规定的年龄标准为14 岁，埃及民法典规定的年龄标准为7岁，阿根廷民法典规定的年龄标准为10岁。(2)立法既设定年龄标准又同时设定意思能力或曰判断能力或辨识能力标准，如《德国民法典》第828条规定，7岁以下的未成年人为无侵权责任能力人，已满7岁但未满18岁的未成年人，如在实施加害行为时“不具备识别责任所必要的判断力的，不就其所加给他人的损害负责。”因此，这些未成年人是没有侵权责任能力的，而其他未成年人则均有侵权责任能力。《智利共和国民法典》第 2319条也有类似规定。(3)立法既不设定年龄标准，也不设定“年龄＋意思能力”标准，而是将该问题交给法官自由裁量。例如，《意大利民法典》第 2048条规定：“在实施致损行为时，无判断能力和意思能力的人不承担致损行为的后果。”《日本民法典》第712条规定：“未成年人给他人造成损害的，如果是因为不具备足以辨识自己行为责任的智能，则不对其行为负赔偿责任。”我国台湾地区“民法”第187条也有类似规定。 在英美法系国家，未成年人从来都是要对自己的侵权行为承担责任的。因此，用大陆法系的侵权责任能力理论来概括或评说，则英美法系与大陆法系法国模式在该问题上的态度是一致的，即否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性，任何人包括未成年人均应对自己的侵权行为承担责任。 由上可以看出，无论是我国还是大陆法系其他国家或地区，对未成年人的侵权责任能力是否存在特殊性的问题均存在分歧。笔者认为，法国模式的民法典以及英美法系否定未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法是正确的，而德国模式的民法典肯定未成年人之侵权责任能力具有特殊性的观点和做法是不可取的，其理由表现在如下几个方面。 1．所有人具有平等的侵权责任能力是民事权利能力人人平等的应有之义。“民事权利能力人人平等，始于出生、终于死亡”是现代民法的基础和基本理念，也是各国或地区民法典均明确规定的，而民事权利能力的含义便是指赋予人们作为民事主体的法律资格，其包括两方面的必然内容：其一，民事权利能力是人们享有民事权利的法律资格；其二，民事权利能力是人们承担民事义务的法律资格。故无任何人对“自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格”[11]之类的定义提出异议。既然任何人均具有平等的民事权利能力，其自然也就平等地具有享有民事权利的主体资格，平等 地具有承担民事义务的主体资格。这就意味着任何人都应平等地具有承担合同义务、违约责任和侵权责任的主体资格。我国法律界对未成年人有权成为合同的当事人，并应承担其为当事人的合同项下的民事义务和责任这一点是没有争议的，甚至对未成年人应该承担停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等侵权责任也无争议，[12]唯独对未成年人是否应平等具有承担侵权责任中的赔偿责任的能力存在争议，即相当部分的学者否定未成年人与正常成年人一样具有平等的侵权责任能力，认为未成年人中那部分没有辨识能力者应该是没有侵权责任能力的，不能自行承担其侵权行为的赔偿责任。[13]显然，这样的主张是违背民事权利能力人人平等的基本民法理念的，将这样的主张人法，是与民事权利能力人人平等的基本立法原则相矛盾的。总之，含侵权责任能力在内的所有民事责任能力人人平等是民事权利能力人人平等之应有之义。 2．各国侵权法对客观过错说的普遍采用，从理论基础的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点和做法不可取。认为未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点之所以得到一些大陆法系国家和地区学者和立法的肯定和认可，乃是因为大陆法系的传统理论坚持过错归责原则而且是主观过错归责原则，即所谓主观过错说。根据主观过错说，只有行为人对自己行为的性质及后果具有认识能力，才能对此后果承担法律责任。因此，一部分未成年人由于年幼或其他原因不具有形成主观过错的能力，故不能承担侵权责任。显然，主观过错说构成了未成年人侵权责任能力具有特殊性的主张和立法的理论基础。但从现在各国侵权法的普遍趋势和状况来看，主观过错说已趋式微，绝大部分国家或地区的立法和司法实践采取的是客观过错说，即判断行为人是否具有过错是从某一客观行为标准出发。这一标准在不同国家或地区尽管有不同的称谓，如法国、意大利、埃塞俄比亚、路易斯安那州等国家或地区谓之“善良家父的行为标准”，英美法系的国家或地区则谓之“合理人行为标准”，但都坚持对过错的判断不能依所谓的主观可归责性而为，而应是同样的行为适用同一行为标准。只有这样，对受害人而言才是公平、合理的。在这样的现实状况下，坚持未成年人的侵权责任能力具有特殊性，即有的未成年人具有侵权责任能力，有的又没有侵权责任能力的观点或做法也就失去了其应有的理论基础。 3．法国模式的民法典与英美法系国家之做法，从实在法的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点或做法不可取。如上所述，大陆法系以法国民法典为代表的一批国家或地区的民法典是否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点的，并规定所有人（包括未成年人及精神病患者）均应对自己的侵权行为承担责任。无独有偶，英美法系也持相同的立场。这就从实在法的角度宣告了未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法并不可取。 4．德国模式的民法典本身大量自相矛盾的规定也说明了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点是不可取的。毋庸讳言，大陆法系大部分民法典在未成年人侵权责任能力问题上是属于德国模式的，即认为和规定未成年人中不具备足够的辨识能力或判断能力的那一部分人不具有侵权责任能力，无需承担侵权责任。但深入分析这些国家或地区的相关民法规定则不难发现，其在具体制度设计上，均在不同程度上对该理念进行了反证，不妨略举数端。 其一，关于公平补救原则的设立。由于德国模式立法例认为不具有相应辨识能力或判断能力的未成年人是不具有侵权责任能力的，故其侵权无需自行承担责任，而由其父母或其他监管人依法承担。如严格彻底贯彻这样的理念必然会导致对受害人的不公平。因为在此情况下，完全可能出现父母或其他监管人因无财产（或无过错）而不能（或不需）承担责任的情况，而此时如果未成年人即使有财产也可以不承担责任的话，对受害人而言无论如何是不公平的，故德国模式的立法例大部分 [14]都设置了所谓公平原则对此予以补救。其具体做法是赋予法官自由裁量权，由其根据案件的客观情况判定由未成年人本人承担全部或部分赔偿责任。故实际上在这些国家或地区即使是无侵权责任能力的未成年人也是要对自己的侵权行为承担责任的，前提只不过是要符合其公平补救原则的相应条件罢了。 其二，关于过错问题的种种规定。从德国模式立法例关于未成年人之过错问题的种种规定也不难看出其相关主张 或做法的自相矛盾或“尴尬”之处。例如，《荷兰民法典》肯定不具有侵权责任能力的未成年人是不需要承担侵权责任的，且将判断侵权责任能力的年龄标准设定为14岁，故其第164条规定：“不满14岁的儿童所实施的行为，不得作为侵权行为由其承担责任。”[15]但其第165条第1款的规定则不禁令人疑窦丛生了："14岁或者14岁以上的人的行为被认为是在智力障碍或者身体残疾影响下实施的，不妨碍作为侵权行为由其承担责任。”[16]根据该条款的规定，已满14岁的未成年人具有侵权责任能力，一律要承担责任，即使行为完全是由于该未成年人存在智力障碍或身体残疾的情况而实施的也不例外。这显然与“具有侵权责任能力的人应该具有形成主观过错的能力”的理念相矛盾。再如，《俄罗斯联邦民法典》也是将未成年人侵权责任能力有无的年龄标准设定为14岁，故不满14岁的未成年人因不具有侵权责任能力而对其侵权行为不承担侵权责任，但该法典第1073条第2款又规定：“如果需要监护的幼年人处于教育、医疗、居民社会保障机构以及依法作为幼年人监护人的其他类似机构（第 35条），而该机构又不能证明损害非幼年人的过错所致，则应对幼年人所致损害承担赔偿责任。”[17]这也不禁令人纳闷：幼年人（不满14岁者）之所以无需承担责任乃在于其年幼而无形成过错的能力，何以法典又规定相关当事人如要免责则需证明幼年人“无过错”呢？[18] 其三，关于侵权责任能力年龄标准的规定。从德国模式的立法例关于未成年人无侵权责任能力年龄标准的极为悬殊、五花八门的规定上，也不难看出问题的端倪。如《德国民法典》、《埃及民法典》、《澳门民法典》将未成年人无侵权责任能力的年龄标准设定为7岁，《阿根廷共和国民法典》将其设定为10岁，《荷兰民法典》将其设定为14岁，不一而足。人们不禁要问：同为地球村上的未成年人，不同国家或地区未成年人的智力会有这么大的差异吗？难道有的聪明到只要满7岁就有法律所要求的辨识能力或判断能力，而有的则要到14岁或更大？ 综上所述，不难得出结论，在侵权责任能力问题上，所有人都应该是平等的，即人人均具有侵权责任能力，都必须承担自己的侵权行为所引发的责任。而且，为合理保障受害人权益，立法还应规定父母或其他有过错的监管人应依法承担连带责任。确实，在未成年人侵权责任承担的具体制度设计中，应该充分考虑如何合理保障未成年人健康成长和发展的问题，但这一目标的达成并非一定要以肯定或承认“未成年人之侵权责任能力具有特殊性”为条件或前提，而是完全可以通过合理的保护规则的设计而实现。例如，在责任最终只能由未成年人承担时，可以对其责任加以必要或合理的限制，不少国家的民法典就是这样做的，《巴西民法典》第928条第 2款即规定：“若将剥夺无行为能力之人或依靠他生活的人的必需品，此等赔偿不发生。”[19]又如，在共同侵权和混合过错制度的设计中，可以对相关正常成年人设定更高的行为标准。再如，在容易产生未成年人侵权责任的场合实行责任保险制度等。这些制度设计都可以起到合理保障未成年人健康成长和发展的积极作用，但均与是否认可未成年人之侵权责任能力具有特殊性的命题无关。 二、父母与其他监管人在未成年人侵权时的责任性质与形式[20] 如上所述，未成年人侵权，其本人必须对受害人承担责任，但毋庸讳言，现实生活中大部分未成年人并没有相应的财产能用以全部或足额支付对受害人的赔偿，故为合理保护受害人利益，在未成年人侵权责任承担制度的合理构建中，父母和其他监管人也应承担相应的责任，而其责任的性质与形式如何确定对合理平衡各方当事人的利益具有重要意义。 从大陆法系民法典的相关规定来看，对父母责任的性质存在两种不同的选择：(1)将父母责任定位为无过错责任，如埃塞俄比亚、巴西、越南、蒙古、俄罗斯、路易斯安那州等国家或地区的民法典即是如此；(2)将父母责任定位为推定过错责任，如法国、德国、意大利、日本、埃及、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家或地区的立法例即是如此。从英美法系国家或地区的情况来看，传统做法是只在父母有过失的情况下，其才承担责任，但已经有不少地方开始对父母实行无过错责任，尽管一般都附带有赔偿数额的限制。[21]那么，我国侵权责任法在此问题上应持何立场？笔者认为应该将父母责 任定位为无过错责任，理由如下。 在未成年人侵权案件中，父母承担责任只可能处于下述两种情况之一：(1)父母本身对子女存在监管教育上的过错，如能够制止子女的行为而没有制止；平时对子女不加妥当管教甚至纵容子女养成顽劣害人恶习等；(2)父母并无监管教育上的过错，如已依法律规定或约定将子女托付他人直接管理，而他人存在过错却无法（如无足够财产）承担责任。对前一种情况，父母应该承担责任自是没有疑问的，这时父母责任的性质可以说是为自己的过错行为负责。但在第二种情况下，父母究竟要不要承担责任本身也构成了问题。对父母责任持推定过错责任原则的民法典对此的回答显然是否定的，而对父母责任持无过错责任原则的民法典对此的回答则是肯定的。两者哪个更合理呢？笔者认为后者更合理，理由主要是：其一，是父母将孩子带到这个世界上来的，他们自当负责到底。对不愿负责的父母法律就必须强制其承担相应的后果。其二，父母是孩子的法定受益人，或表现为物质上的受益，或表现为精神上的受益，故理应承担与此相适应的义务。否则，没有过错的受害人将得不到任何救济，这无论如何是不公平的。因此，父母在未成年子女侵权时，其所承担的责任既可能是过错责任，也可能是无过错责任。故在法律设计上，将父母责任定性为无过错责任显然更为合理。[22]这就意味着在未成年人行为构成侵权时，父母有过错自然应该承担责任，而父母如无过错或当事人难以证明其过错，但又无其他责任人可以承担责任时，父母仍然应当承担责任。[23] 正是由于父母与未成年人存在上述特殊关系，而这种特殊关系是其他监管人甚至是监护人也难以比拟的，故其他监管人责任与父母责任在性质上显然应有所区别。而大陆法系国家或地区的通行做法是将其他监管人责任定位为推定过错责任而非一般过错责任，[24]因为这样可以更有效、合理地保护受害人的合法权益。所以我国立法也宜将包括监护人在内的其他监管人的责任定位为推定过错责任而非一般过错责任。 父母或其他监管人为未成年人承担侵权责任应选择连带责任形式。关于父母或其他监管人的责任形式，大陆法系中法国模式民法典规定其为连带责任；而大部分德国模式民法典则规定，未成年人中有侵权责任能力者侵权，父母或其他监管人的责任也是连带责任；无侵权责任能力的未成年人侵权，父母或其他监管人依法单独承担责任，但在此情况下，如父母或其他监管人无法承担责任，未成年人须根据公平原则承担责任，这实际上也非常接近于连带责任。在英美法系国家或地区，一旦认定父母或其他监管人具有监管上的过失，其责任形式也是连带责任。故对父母或其他监管人的责任采连带责任的形式既是当今世界的通行做法，也是合理保护受害人合法权益的客观所需，我国立法宜予选择。 三、未成年人承担侵权责任的合理限制 未成年人是国家、社会乃至人类的未来，而其成长与成熟客观上需要一个较长的时间过程。在此过程中，不仅需要得到父母、学校等个人或组织的悉心教育和爱护，实际上，全社会每个成员都有义务尽力帮助和爱护未成年人。因此，在未成年人侵权责任承担制度的构建中，确实有必要在不影响前述基本责任原理和规则的前提下，通过合理的保护规则的设计，保障未成年人能够健康成长和发展。许多国家或地区的民法典对此都有不同程度的反映，我国立法也不应例外。 （一）合理限制未成年人侵权责任的一般规则 在现实生活中，由于种种原因，可能出现侵权责任最终只能由未成年人承担的情况，例如，根据法国模式的民法典，未成年人侵权时其本人均应依法与父母或其他监管人负连带责任，此时如果父母、其他监管人无财产，责任最终只能由未成年人承担。又如，德国模式的民法典大部分是规定有侵权责任能力的未成年人侵权时其本人应与父母或其他监管人一起负推定过错的连带责任，此时如父母或其他监管人无足够财产或过错的，未成年人本人也应承担责任。而即使是无侵权责任能力的未成年人，法官也可对其适用公平责任。属于德国模式的《日本民法典》、《澳门民法典》则规定有侵权责任能力的未成年人侵权需自己独立承担责任。在英美法系国家，未成年人则始终是承担责任的主体，甚至可以说是主要主体。因此，在侵权赔偿责任最终或客观上只能由未成年 人承担的情况下，如何合理限制未成年人的责任，以保障其健康成长和发展便成为立法者必须解决的问题。不少国家的民法典对此有具体规定，例如，《德国民法典》第829条规定，如要判定未成年人承担责任，不得剥夺其维持适当的生计以及履行法定扶养义务之所需；《巴西民法典》第928条规定，损害赔偿不得剥夺不满16岁的未成年人[25]本人或依靠他生活的人的必需品；《俄罗斯联邦民法典》第1073条则规定，未成年人仅有义务对其侵权造成受害人生命健康权之损害承担相应的赔偿责任。 我国立法对此也应有合理的体现，而在具体规则的设计上，笔者认为立法上不宜对此规定得太具体，而宜原则性地规定法院可在考虑受害人所受损害的性质、赔偿费用的性质以及双方当事人经济状况的前提下，适当减少未成年人应予承担的赔偿数额。问题是对该“适当”作何理解，这就需要综合考虑受害人所受损害是健康损害还是财产损害，赔偿费用是实际损失费用如医疗费、交通费、丧葬费、受害人本人及其所供养者[26]的基本生活费等，还是期待利益性的财产损失如死亡赔偿金或残疾赔偿金，乃至精神损害赔偿费等。此外，还应考虑未成年人与受害人双方的经济或财产状况。原则上，法院可根据上述客观情况适当减少精神损失费、死亡赔偿金或残疾赔偿金的赔偿数额，对实际损害费用一般不得减少。[27]必须说明的是，由于该“适当”减少并不考虑未成年人的辨识能力或判断能力，故此处对未成年人责任的合理限制与未成年人侵权责任能力之有无或大小等命题无任何关系，而只是体现了立法对未成年人健康成长和发展的特别关切。 （二）共同侵权与混合过错制度的特殊设计问题 由于未成年人的健康成长不仅关系到其本人，实际也关系到国家和社会甚至人类的未来，故不仅未成年人之父母、监护人、学校等监管人应善尽法定教育、监管义务，其他社会成员尤其是正常成年人也应尽最低限度的关照和爱护义务。体现在侵权法上，就意味着有必要对共同侵权与混合过错制度作合理的调整或特殊的设计。当然，这种特殊设计只有在其中一方当事人为未成年人、另一方为正常成年人时才有存在之必要和空间，如当事人均为未成年人或正常成年人时自无必要和余地。 在共同侵权中，如有的侵权人为未成年人，其他为正常成年人，则正常成年人负有更为谨慎行为的义务。这也就意味着在同样的情况下，其应该承担更大的责任份额。在混合过错中，如侵权人为未成年人，受害人为正常成年人，则该成年人一方负有更为谨慎行为的义务。这就意味着较之通常的情形，该受害人更容易被认定为要自担部分或主要责任。但对于混合过错中的受害人与共同侵权人，立法在规则设计上还是应该有所区别，具体可将对正常成年的受害人适用上述更严格行为标准的前提设定为“明知或应知侵权人为未成年人”，而对共同侵权人则没有必要给予如此的“优待”。 与共同侵权有关的值得特别探讨的是所谓教唆或帮助未成年人侵权的问题。对此，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”这一规定所体现的对正常成年人教唆、帮助未成年人侵权采取更严格的责任认定标准的精神是值得肯定的，但该规定对教唆、帮助无民事行为能力的未成年人之情形完全否定监管人之责任的做法受到我国学者的诟病。[28]但在笔者看来，该规定最大的问题则是完全排除了无民事行为能力的未成年人对自己侵权行为所应承担的责任，在教唆、帮助者没有财产或财产不足的情况下，这对受害人是十分不利的。而《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。” 该规定克服了上述最高人民法院司法解释关于教唆、帮助无民事行为能力的未成年人侵权，其监护人完全不承担责任的不当做法，但排除了未成年人对自己的侵权行为应该承担的责任，也未明确父母与其他监管人责任的性质与形式。笔者认为，因所有人的侵权责任 能力一律平等，教唆、帮助未成年人侵权的，教唆、帮助者与被教唆、被帮助者同样构成共同侵权，父母或其他有过错的监管人仍应对未成年人之责任承担连带责任，但在确定教唆、帮助者与被教唆、被帮助的未成年人之间的责任份额时，完全可以根据合理保护未成年人利益的精神，对正常成年人适用更严格的行为标准，由其承担主要或全部责任。例如，教唆不满10岁的未成年人侵权的，法院完全可以根据具体情况，在责任人内部确定由教唆人负全部责任。而教唆其他未成年人的，法院可确定教唆人负主要责任。 与混合过错有关的一个特殊问题是，加害人一方为正常成年人，而受害人一方为未成年人时，应如何合理保护未成年的受害人利益。严格地说，该问题并非未成年人侵权责任承担制度构建中的问题，但由于其也属混合过错中的问题，并且与合理保护未成年人利益有紧密关系，故有必要在此一并探讨解决。对此问题，法律界目前争议的焦点主要集中于：在未成年受害人的父母或其他监管人存在一般性监管过错的情形下，是否应该减轻加害人的责任。法院现行的做法是只要监管人有过错即相应减轻加害人的责任，而理论界则多认为，如果受害人是不满10岁的未成年人，其监管人仅有一般过错，则不能减轻加害人一方之责任，以合理保护未成年人之利益。[29]对此，笔者认为，目前法院完全不考虑未成年人成长特殊性的简单做法固然不妥，而理论界主张的对未成年人予以合理保护之“法律阳光”仅照耀于不满10岁的未成年人之观点也未必值得赞同。故我国立法宜规定：加害人一方为正常成年人而受害人一方为未成年人的，前者负有更为谨慎行为的义务。如此，不仅受害人不满10岁而其监管人仅有一般过失之情况可以达到不减轻加害人责任之实效，即使在受害未成年人超过10岁时，法院也可根据实际情形不予减轻加害人责任，或减轻的幅度可相应地小些，甚至在监管人存在严重过错之情形下，也可对加害人责任减轻的幅度作合理的控制。 四、未成年人侵权责任承担规则的适用 由于未成年人侵权责任承担问题涉及到受害人、未成年人及其父母或其他监管人等多方利益的合理平衡问题，故无论一国对该问题采用何种理论基础及制度规则，但无例外的是，其都会成为侵权法中的一个需要特殊对待的问题。故此，就该问题的解决而设计的侵权责任承担规则体系也就成为一国侵权法上的一项特殊制度。而在何种情况下该特殊责任制度可予适用，就构成了未成年人侵权责任承担制度的适用前提。然而，从大陆法系国家或地区民法的规定来看，大多对此没有明确，但《荷兰民法典》却是例外，该法典第169条第1款明确规定：“不满14岁的儿童致第三人损害的，如果其行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权，对该儿童行使亲权或者监护权的人应当就此损害向该他人承担责任。”这就明确表明，如果未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权，即适用未成年人侵权责任承担之特殊规则。简言之，只要成年人为某行为构成侵权，未成年人为之即发生未成年人侵权责任承担规则之启动或适用问题。换言之，如果成年人为某行为不构成侵权或无需承担侵权责任，未成年人侵权责任承担规则自不应启用或适用。这也进一步明确了无论是在实行过错责任原则的领域，还是在实行无过错责任原则的领域，凡未成年人所为的某行为如成年人为之构成侵权，则未成年人侵权责任承担规则即予适用。 我国《民法通则》及相关司法解释没有对此问题作出明确规定，而《侵权责任法》仍然没有予以明确规定。但我国理论界已有学者注意到该问题并提出了相应的建议，例如，梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1588条第1款规定：“无民事行为能力人造成他人损害或者限制民事行为能力人在自己的辨别能力之外造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽到了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。”而其第2款即规定：“在当时情形即使是具有完全民事行为能力的人也不对损害承担民事责任的，监护人不承担民事责任。”[30]又如，王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编》第 1898条第1款规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害的，应当由负有监护责任的人承担民事责任，但即便行为人有完全行为能力仍不能避免损害发生的除外。”[31]可以看出，我国学者的相关建议在实质意义上与《荷兰民法典》第169条第1款的规定是一致的，但比较而言，《荷兰民法典》的规 定更简洁明了，故笔者建议我国未来修改《侵权责任法》或制定民法典时，应明确规定未成年人侵权责任承担规则适用的前提，并在具体规定上借鉴《荷兰民法典》第169条第1款的规定，即规定未成年人侵权责任承担规则适用的前提是，未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权。 与未成年人侵权责任承担规则的适用紧密相关的两个问题也有必要予以探讨和明确。 1．关于经济上未独立之成年子女侵权的责任承担问题。就一般意义而言，已成年之子女侵权，父母并无义务为其承担责任，这也是各国立法之通例。但现实的客观情况是，有一部分子女虽然成年，但由于就学、暂无法就业或不愿就业等原因而在经济上尚未完全独立，在这部分人侵权时若机械坚守“自己责任”原则将使受害人无法得到救济，从受害人角度而言这并不公平。因为在此情况下，父母与子女之间存在特殊关系的客观事实并没有因子女之成年而自然消失，如父母永远是子女生命之赋予者，仍然享受子女现实给予或未来可能带来的利益，如现实的天伦之乐、未来的赡养利益等，而且子女之侵权也未必与其对子女原先所实施的教育或不教育毫无关系，故在此情况下简单规定父母无需承担任何责任难谓妥当或公平。因此，美国《路易斯安那民法典》第2318条规定，父母应就经济上未自立的成年子女的侵权行为承担责任。笔者认为，这样的规定是值得借鉴的。实际上，我国最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第 161条第2款就规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”该规定所体现的应合理保护受害人合法权益的基本精神是值得肯定的，但在规则设计上还有可优化的空间：(1)抚养人的范围似太宽泛，可限定为父母；(2)为合理平衡各方当事人利益，父母之责任尽管为垫付性质，但仍有加以合理限制的必要，原则上宜限定于受害人遭受生命健康权损害而发生的必要和实际的费用，如治疗费、受害人自身及受其供养者的生活费、基本教育费，以及丧葬费、交通费等，一般不宜包括残疾赔偿金、死亡赔偿金及精神损失费。但根据侵权人父母及受害人双方的经济状况，可予相应增减。[32] 2．关于责任保险问题。由于未成年人之成长和成熟客观上存在一个较长的过程，在此过程中，未成年人往往容易因为认识能力或成熟度的局限而侵犯他人的权益，这在某种程度上甚至可以认为是难以避免的。因为有些损害事件的发生恐怕父母或其他监管人再善尽教育监管之义务或职责也难以避免，尤其是在幼儿园或小学乃至初中阶段的未成年人中。如下课期间相互追逐、嬉闹既属儿童天性，也为其健全人格发展之必需，实难也不应禁止，但由此往往发生不幸而生损害。为免承担责任，有的学校甚至采取下课后不让学生出教室玩耍、一放学立即将学生赶回家、甚至取消体育课等做法，这对未成年人之健康成长是十分不利的。因此，既要保障未成年人健康成长所必需的行为自由度，又要减轻父母、幼儿园、学校等监管人的责任压力，同时又要让受害人得到合理的救济，这就需要考虑针对未成年人设置责任保险，尤其是对年龄较小的未成年人如10-12岁以下的小学生、幼儿园孩童等更应如此。如时机成熟，可实行强制责任保险制度。[33]《阿根廷共和国民法典》第1117条就明确规定除大学外的教育机构“应成立民事责任的保险，管辖机构应为此目的采取履行前项义务的措施”。[34]这样的规定很值得我国立法借鉴，故在我国未成年人侵权责任承担制度的立法构建中，宜为此留下必要的空间，而在具体规则设计上仅作原则性或宏观性规定即可，其目的是为该领域的责任保险之推广起到促进作用，并为侵权法与未来该责任保险机制的合理衔接留下余地，而其他更具体或细节性的问题可由保险法和其他专门性法律、法规解决。 五、完善我国未成年人侵权责任承担制度的建议 在2010年7月1日《侵权责任法》生效之前，我国立法关于未成年人侵权责任承担制度的基本规则是《民法通则》第133条，而自2010年7月1日起，我国立法关于未成年人侵权责任承担制度的基本规则是《侵权责任法》第32条，前者规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。监 护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”后者规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”可以明显看出，《侵权责任法》第32条在总体精神上基本继承了《民法通则》第133条的规定，故此，有必要首先对我国《民法通则》第133条的利弊予以分析。 1．我国《民法通则》第133条之利弊分析。如前所述，自《民法通则》颁布以来，我国法律界对该第133条之规定积极赞成者有之，强烈反对者也有之，究竟应该如何评说该条规定的“是非功过”呢？笔者认为全面赞成与全面否定的态度都是不对的，因为该条规定既有不容抹杀的价值和意义，但也同样有着不可忽视的缺陷和问题。 《民法通则》第133条规定的价值和意义在于，从实际效果来看，该条对受害人的保护是较为有利的。因为根据该条的规定，在未成年人侵权时，如未成年人有财产则需用自己的财产承担责任，如无财产则由监护人承担责任，但法官可根据情况适当减轻监护人责任。从处理的实际效果来看，尽管《民法通则》没有明文否定未成年人具有特殊侵权责任能力的理念或命题，但实际上是用具体规则的设计达到了该效果。故就对受害人合法权益的保护力度而言，尽管比起法国模式民法典之未成年人与父母或其他监管人负连带责任的规定逊色不少，但相较于德国模式民法典肯定未成年人在侵权责任能力上具有特殊性的相关规定却要强得多。实际上，也正因为如此，该规定的基本精神不仅为我国法律实务界人士所一致赞同，也得到了相当部分理论工作者的高度肯定，同时也为《越南社会主义共和国民法典》第606条所借鉴。 尽管存在上述价值和意义，《民法通则》第133条也存在不少不可忽视的缺陷和问题，主要体现在以下几个方面。 第一，根据该规定，很容易使人得出结论：我国是以有无财产来划分未成年人是否具有侵权责任能力的，而这样做是缺乏合理的理论支撑与说服力的，故对一些由此而产生的不正常现象或问题无法予以合理解答。例如，成年人中也有无财产而无法实际承担侵权责任的人，是否这些人也可称为“无侵权责任能力的人”？再如，根据此种划分，已满14岁却无财产的未成年人因严重犯罪行为而侵权，则该未成年人是具有刑事责任能力的但却不具有侵权责任能力，从简单之事理性质出发这种现象岂非难以令人理解和接受？ 第二，根据该规定，尽管监护人对未成年人造成的损害有过错，但只要未成年人有财产，则监护人也无需承担任何责任，这对未成年人而言是极不公平的。同时，也不利于督促监护人善尽其监护责任。 第三，根据该规定，由于要以未成年人是否有财产来决定监护人到底要不要负责任，而未成年人是否有财产往往要到开庭调查甚至判决执行时才能真正弄清楚，这就造成了受害人在决定起诉时面临不知以谁为被告的尴尬局面。 第四，根据该规定，在未成年人有财产时，监护人无需承担责任，在未成年人无财产时，监护人应该承担责任，但同时又规定此时监护人如尽了监护责任的，可以 “适当”减轻其责任，这使得理论界对监护人到底是承担一般过错责任、推定过错责任、无过错责任抑或公平责任而争论不休。[35] 第五，该规定未区分亲权人与其他监管人，而是统一以“监护人”的称谓对之按同一的责任规则处理，这忽视了作为未成年人父母的亲权人与其他监管人在性质上的根本区别，因而是不合理的。 第六，根据该规定，单位作监护人的不需要承担责任；在未成年人有财产但财产不足时，监护人要承担责任却只承担“适当”责任，这些规定既看不出其理论依据何在，也不合理地损害了受害人的合法权益。 2．我国《侵权责任法》第32条的利弊分析。如上所述，我国《侵 权责任法》第32条从总体精神上看基本继承了《民法通则》第133条的规定，但有两点小的变化：(1)删除了《民法通则》第133条关于单位担任监护人不承担责任的规定。(2）删除了《民法通则》第133条关于未成年人财产不足时，监护人只是 “适当”承担责任的“适当”两字。[36]从《侵权责任法》第32条的这两点修改来看，应该说是向着更有利于受害人救济的方向又迈了两大步。但应该看到的是，尽管《侵权责任法》第32条较之《民法通则》第133条更进一步关注到了对受害人的合理救济问题，并作出了改进的努力，因此克服了《民法通则》第 133条上述六大缺陷或问题中的最后一点，但由于从总体精神上看《侵权责任法》第32条基本继承了《民法通则》第133条的规定，故《民法通则》所存在的上述其他五大方面的缺陷或问题，《侵权责任法》均未予解决而是继续存在。 我国《民法通则》第133条以及取而代之的《侵权责任法》第32条之所以存在上述种种问题或弊端，究其实质乃在于：尽管两者均自觉或不自觉地意识到了德国模式民法典在未成年人侵权责任能力问题上的观点和做法存在不利于受害人保护的弊端，但囿于传统或惯性，却未能或未敢如法国模式民法典那样直接否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性之传统观点或理念，并明确彻底地规定未成年人侵权时其本人应与父母或其他监管人一道负连带责任，而是以未成年人是否有财产来分别决定到底是未成年人本人承担责任还是监护人承担责任。这造成了因思路不明、逻辑不清而产生种种弊端的不利局面。故此，要改进和完善我国未成年人侵权责任承担制度，最根本的途径和做法是，勇敢放弃在未成年人侵权责任能力问题上的遮遮掩掩的态度和做法，旗帜鲜明地采法国模式立法例，明确肯定所有人均平等地具有侵权责任能力，并规定未成年人侵权时应由其本人与父母或其他监管人负连带责任，并将父母责任定位为无过错责任，将其他监管人责任定位为推定过错责任。 值得说明的是，未成年人侵权责任承担制度还涉及前文论述到的该制度规则的适用前提、对未成年人合理保护的特殊规则设计等方面，而我国现行有关未成年人侵权责任承担的立法在这些方面也存在一些疏漏和不足，但由于前文的相关分析和后文的相关建议对此均有论及和体现，故此处不多赘述。 综合全文，以下对我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建(第10页)提出8条立法建议，希望能对我国《侵权责任法》的完善和未来民法典的制定有所裨益。[37] 第一条[未成年人侵权] 未成年人侵权系指未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权。 第二条［未成年人与父母的连带责任］ 未成年人侵权应由其本人与父母对受害人负连带责任。 父母中未与未成年人共同生活的一方可酌情减轻责任。 第三条[监护人、幼儿园、学校等监管人的责任] 未成年人侵权如系发生于其处于监护人或托儿所、幼儿园、学校、医院、社会福利机构等自然人、法人或组织的监管之下时，该等监管人如不能证明自己对侵权行为的发生不存在监管过错的，应与未成年人一道对受害人负连带责任。受委托承担临时监管义务的人负同样的责任。 监管人与未成年人按各自行为与损害之间的因果关系的比例确定责任，难以划分确切比例的，平均承担。 父母始终对未成年子女所应承担的侵权责任负连带责任。 第四条[未成年人责任的限制] 在责任客观上只能由未成年人承担时，法院可在考虑损害及赔偿费用的性质、双方当事人的经济状况等因素的前提下，适当减少未成年人应承担的赔偿数额。 第五条[共同侵权中正常成年人的注意义务] 共同侵权人中既有未成年人，也有正常成年人的，后者负有更为谨慎行为的义务。 正常成年人教唆、帮助未成年人侵权，由教唆、帮助者与未成年人及其父母负连带责任。在责任人相互之间，由教唆、帮助者负主要或全部责任。 未成年人的监护人或其他监管人如不能证明其不存在监管过错的，与父母承担同样的责任。

民法典中的侵权责任篇3

[关键词] 合同法 侵权法 差异性

随着《合同法》、《物权法》的先后颁行，下一部影响中国民法典制定的重要法律应该是侵权行为法。对于侵权行为法在民法典中的地位，我国法学界影响较大的有两种观点，一种以梁慧星先生为代表，主张侵权行为法应该归属于债法体系，不能与债法的体系相脱离；另一种以王利明先生为代表，认为侵权行为法与债法之间个性大于共性，应该脱离债法独立成编。学术观点不同，难言是非对错。值此侵权行为法立法之际，笔者不揣学识浅陋，拟通过与合同法的比较，来分析一下侵权法应有的地位。

一、合同法与侵权法在债法中的地位比较

根据大陆法系传统民法体系，合同法和侵权法是债法的两大重要内容。下面将通过对典型民法典的债法结构进行分析，来看看合同法与侵权法在债法中的地位。

1.法国民法典

法国民法典第三章为“契约或合意之债的一般规定”，第四章为“非合意而发生的债”，其中包括准契约（含无因管理和不当得利）、侵权行为和准侵权行为;在插入了第五章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”之后，从第六章到第十五章规定了各种有名合同。法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。它建立在契约、准契约;侵权行为、准侵权行为这样的术语体系之上。在这一结构之中实际上没有严格意义上的债法总则。第三章“契约或合意之债的一般规定”之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第四章“非因合意而发生的债”。这导致第三章之中的一些规定无法适用于第四章所规定的情形。缺乏一个总则性的规定，债法的体系价值就无法体现。

2.德国民法典

德国民法典第二编为“债的关系法”，它的结构如下:第一章“债的关系的内容”(其中包括了给付义务和债权人的迟延）;第二章“因合同而产生的债的关系”(它实际上是一个合同法总则）;第三章“债的关系的消灭”;第四章“债权的转让”;第五章“债务的承担”;第六章“多个债权人和债务人”;第七章“各个债的关系”(其中主要包括各种有名合同）;它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第七章之中与各种有名合同相并列。其中无因管理规定于委托之后。不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后，成为这一章的最后两节。德国民法典债法在结构上对合同的重视和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都很典型。

3.日本民法典

日本民法典第三编“债权”的结构如下:第一章“总则”;第二章“契约”;第三章“无因管理”;第四章“不当得利”;第五章“侵权行为”。这是一个严格地按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。第二章与第三章在结构上都是一章，但前者的规模是后者的近30倍。

4.意大利民法典

1942年的意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了第二次世界大战以前成立的法-意债法委员会的研究成果。现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。意大利民法典第4编“债”的结构如下：第一章“债的总论”；第二章“契约总论”；第三章“各类契约”；第四章“单方允诺”；第五章“有价证券”；第六章“无因管理”；第七章“非债给付”；第八章“不当得利”；第九章“不法行为”。

以上是大陆法系主要民法典的债法的结构的基本情况。从这些主要民法典的债法结构来看，它们主要有以下特征:（1)它们大体是根据罗马法以来的债的发生根据理论来设计债法结构。这表现在江合同、侵权行为、无因管理,以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。(2)在处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置，将其附在各种有名合同之后。(3)债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。典型的表现就是法国民法典的做法。这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。

从以上分析可以看出，虽然典型民法典以债的发生根据理论，将侵权法与合同法都规定在债法之中，但是二者在债法体系中的地位却存在着天壤之别。合同法俨然成为债法的正宗和主导，侵权法则被视为异类而与不当得利和无因管理一起，仅在债法体系中作为合同法的点缀和附庸。这种合同法主导型的债法结构，在理论上的直接反映就是将债法视作交易法、财产流转法。如郑玉波先生认为，债法为财产法、任意法、交易法。邱聪智先生则认为：“债法为直接规范财贷创造活动之法律规范。”其实，这些表述都是对合同法特点的概括，没有反映侵权法的特点。难道侵权行为是一种交易吗?难道侵权损害赔偿就是财产流转吗?

二、合同法与侵权法在具体制度上的差异

如果说侵权法与合同法在债法结构中的地位差异可以通过修订民法典得以改善，如淡化合同法的主导地位，为侵权行为法保留较大的独立空间，那么侵权行为与合同在性质、特点和法律适用等方面的差异则是不可改变的，这些差异表明二者在本质上并无太多的共同之处，将侵权法与合同法强行统一于以特定当事人之间的请求权为基础的债法之中，给人一种牵强之感。下面将对二者的差异进行具体比较。

1.创设权利与保护权利的区别

民法在本质上是权利法，它为民事主体设计了人格权、身份权、物权、债权、知识产权等重要的民事权利。作为权利，它们都有自己特殊的内容，或通过法律规定，或通过民事主体之间的约定。作为债法基本内容的债权，主要是通过民事主体间的相对法律关系创设的，这种相对法律关系，最直接的就是合同法律关系。除了债权之外，其它权利几乎都是绝对法律关系的产物，这些权利大多来自于法律的规定。当这些绝对法律关系之下的权利受到侵害，尽管会在特定的侵害人与被侵害人之间产生请求权，但是这种请求权是为了实现对于前述绝对权的保护,而成为侵权行为法的内容。质言之,尽管侵权法与合同法之间在特定人之间的请求权这一点上具有一致性，但是合同法是权利创设之法,而侵权法是权利保护之法,当事人因为受侵害而产生的请求权无法脱离受侵害的权利本身而独立存在，这与合同当事人因为自愿订立而产生的请求权具有本质的区别。

2.债与责任的区别

债权作为民法体系中与人身权、物权、知识产权等并列的民事权利，应该与它们一样具有自己独特的内容，且不需依赖这些权利而独立存在和行使。合同法借助合同当事人之间的约定，直接确认了相互之间的请求权，符合债权的独立性要求，因此合同法与债法的基本要求是吻合的，将合同法纳入债法体系中当无疑义。但是侵权法是对权利的保护法，特别是对于绝对法律关系之下权利的保护（作为相对法律关系之下的合同权利一般通过合同法中的违约责任调整,侵权法适用的领域有限）。既然是对权利的保护，首先其不能创设权利，再者必须依赖于被保护权利的合法存在。所以侵权法之下的请求权并无独立的权利内容，只不过给违反义务的侵权人课以责任。所以，合同法是债法，而侵权法是责任法。侵权法应该脱离于债法之外，或独立成编，或作为侵权责任法加入民事责任的行列中去。

3.任意法与强制法的区别

在合同法律关系中，合同之债的具体内容，责任范围和大小及承担责任的方式，均允许当事人自由商定,国家对此并不加以过多干预。但是，对于侵权法律关系而言，其责任要件、责任范围、承担责任的方式等都必须根据法律的具体规定来运作，当事人预先做出的赔偿责任的约定，因为在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产、人身的强行性义务，同时违背了社会公德，因而是无效的。可见。合同法在本质上属于任意法，而侵权法属于强行法。

4.责任的单一性与多样性的区别

在合同法中，违反合同的民事责任只有财产责任，可以惟有通过违约损害赔偿的方式予以救济。在侵权法中，侵权的民事责任并非只有财产责任一种，也并非仅可以通过损害赔偿的方式得到救济。我们并不否认财产责任和损害赔偿在侵权责任重的极端重要性，然而财产责任和损害赔偿的责任形式并不是万能的，对于人格权的侵害就不能单纯地通过这一方式来解决。其实，侵权损害和妨碍的多样性，决定了侵权责任形式的多样性。例如，对正在进行的损害，采取停止侵害、排除妨碍的方式，对未来可能发生的损害，采用排除妨碍、消除危险的方式，这些方式都具有不同于损害于损害赔偿的功能，甚至在某些侵害名誉权的情况下，采用赔礼道歉的方式可能比赔偿一笔金钱来说更为重要。所以，合同责任的形式是单一的，仅赔偿损失一种，而侵权责任的形式是多样的，损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些形式，因此债法对侵权行为法的调整便收到了限制。从这种意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要依据。

严格来说，侵权法与合同法的共性主要体现在二者都是发生在特定人之间的请求关系这一点上，但是以上分析表明，二者在诸多方面的差异是明显的。由此可见，侵权行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，同‘债’概括在一起，并没有严格的科学性”。

三、结论:侵权法应独立于以合同法为主要内容的债法体系

通过以上分析发现，侵权法与合同法比较，二者无论是在债法中的地位，还是在具体制度的设计上，都存在着极大的差异性。因此，传统民法以债的发生根据理论为依据，将侵权法与合同法同置于债法之中，并非完美无缺，不可动摇。从民法典体系的科学性考虑，笔者认为宜将侵权法从债法中独立出来，使债法回归其交易法和财产流转法的本质，仅涵盖合同法的内容， 侵权行为法则独立成编。对于无因管理则将其作为准契约置于合同法或债法之中，不当得利则作为准侵权行为置于侵权法中。

参考文献:

[1]徐国栋:中国民法典起草思路论战.中国政法大学出版社,2001年10月第1版

[2]郑玉波:民法债编总论.三民书局1993年版

[3]邱聪智:债各之构成及定位.载《辅仁法学》第11期

民法典中的侵权责任篇4

关键词民事权益 归责原则 侵权责任

文章编号1008-5807（2011）02-058-01

2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过了《侵权责任法》。这样一部全面保障私权的法律的颁布，为我们国家的法治建设奠定了坚实的基础，同时也标志着我国在民法典的制定中又迈出了重要和坚实的一步，在我国整个法制体系构建中具有重要的里程碑意义。《侵权责任法》是民法典的重要组成部分，它的中国元素表现在很多的方面。

一、在立法方面

《侵权责任法》制定的本身就体现了鲜明的中国元素。因为我国的整个民法体系以前一直延续着传统的大陆法系，而在大陆法传统的民法典体系中，侵权责任法都是置于债法之中。

我国制定《侵权责任法》就是要采纳这样一种观点，即《侵权责任法》和《债法》分离，在民法典里面独立成编，这在大陆法系民法典里面是没有先例的，这一做法的本身就是对世界范围内传统民法典体系的重大突破。可以说是我们中国立法机关所进行的一种创新式的立法活动，也可以说是我们中国人对整个世界民事立法的重要贡献。我国的《侵权责任法》第一次将其从《债法》中独立出来，是对世界法律文化的丰富和创新，是国外先进法律文化和中国本土法治经验相结合的重大制度创新。

二、在内容方面

（一）全面保护民事权益的范围

《侵权责任法》第二条规定，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。全面列举了侵权责任法所保护的民事权益的范围，使老百姓能够全面的清晰了解自己的哪一些权利可以受到侵权责任法的保护，同时把生命权、健康权放在首位，体现了“以人为本”的理念。在第二条的结尾“……等人身、财产权益”，这个“等”字还涵盖了一些前面列举中没包括到的其他权利，随着社会的发展，民事权益本身也在发展，会出现许许多多新的财产和人身利益，比方说网络虚拟财产等等都是民事权益新的发展，很难在法律上把它们做典型的列举，所以用了一个“等”字可以适用未来各种民事权益发展的需要。

（二）按照归责原则展开的体系

我国侵权责任法建立了一个独特、完整而又严谨的责任体系，这一体系就是以归责原则为纲构建的体系。侵权责任法的归责原则体系充分体现了中国元素。整部侵权责任法在规定过错责任、过错推定和严格责任三项归责原则的基础上，把其他各种特殊侵权责任按照这三项归责原则展开。《侵权责任法》第六条第一款，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”规定的就是过错责任原则，是侵权责任法的一般条款，普遍适用于各种侵权案件。《侵权责任法》第六条第2款，“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”就是平常说的过错推定原则。虽然法律规定对过错进行推定，但是行为人可以通过证明自己没有过错而对其过错的推定。《侵权责任法》第七条，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”即严格责任原则。严格责任原则不考虑行为人是否有过错，但行为人可以证明抗辩事由的存在来减轻或者免除责任。侵权责任法的分则根据特殊侵权责任采用特殊的归责原则。通过归责原则构建的体系，一般侵权和特殊侵权的不同类型被多元的归责原则所统领，从而整合为统一的体系。

（三）承担侵权责任的方式

《侵权责任法》全面列举了各种侵权形式，做到了责任形式的多元化和可选择性，在体系设计上也实现了一般规定和具体列举的结合。《侵权责任法》第十五条规定，“承担侵权责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）赔偿损失；（7）赔礼道歉；（8）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”列举了八种侵权责任承担方式，表明了多样化的责任承担方式。第15条是对承担责任形式的一般规定，而对于一些特殊的责任形式在具体规则中对其适用条件等进行了明确规定。大陆法系国家的民法典，在侵权责任形式上主要只有损害赔偿一种责任形式，是比较单一的。但是我国《侵权责任法》第15条一共列举了8款，共计8种责任形式。加上第22条精神损害赔偿和第47条惩罚性损害赔偿，我国《侵权责任法》中至少规定了10种责任承担方式，这在侵权责任法的历史上首开先河。当受害人的利益受到侵害时，通过这些全面的责任形式，可以受到全面和宽泛的保护。

（四）数人侵权行为的规定

《侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”“共同”两个字从主观意思方面区分了共同侵权行为和无意思联络的数人侵权。第八条的“共同”应该是共同实施侵权行为的人在主观上有共同的联系，达成了共同的意愿。《侵权责任法》第十一条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”和《侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”吸收和借鉴最新的理论研究成果，规定了累积因果关系和部分因果关系。

参考文献：

[1]杨立新.侵权特别法通论.吉林人民出版社，1992年版.

[2]张新宝.中国侵权行为法.中国社会科学出版社，1995年版.

[3]潘丽.论《侵权责任法》之创新与不足.河南广播电视大学学报，2010年04期.

[4]王利明.侵权责任法的中国特色.法学家，2010年 02期.

民法典中的侵权责任篇5

尽管存在诸多非议，但近年来的势态发展仍然清晰地表明，未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设[1]。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》、《合同法》之后， 2007 年《物权法》、2009年《侵权责任法》、2010 年《涉外民事法律关系适用法》亦陆续颁行，人们的目光自然聚焦到除总则之外唯一剩余的工程: 人格权法。

虽然权威机关尚未明确表态是否 或者何时启动立法， 但制定一部可能再创一项世界第一的有关人格权的单行民事法律的意图已经非常明朗。而且，在已经于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，除了在第2 条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“……等人身、财产权益”; 以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外， 其他并无专门的有关人格权的条文设计， 此举被认为显然是仍为人格权的单独立法留有余地。

无论在未来的民法典中人格权是否独立成编， 毫无疑问地， 如何处理人格权法与侵权责任法的关系，将是未来可能进行的人格权法立法无法回避的问题。和主流观点一样，笔者也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度。因为侵权责任法不是规范权利规则的法，不具有确认和规范权利的功能。

但是，同样不容否认的是，侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。由此，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为 除加害人已触犯刑律构成犯罪以外， 受害人的“人身权益”主要通过侵权责任法获得救济; 除去法定权利之外，大部分人格利益(最典型者如个人隐私) 的损害，是在立法缺乏规定的情况下，通过适用侵权责任法的规定实现救济。

而另一方面，人格权范围的扩大， 也历来被作为侵权责任法保障范围扩张的例证。毫无疑问，侵害人格权所造成的后果应当是、甚至只能是侵权民事责任。尤其是因侵害人格权所产生的精神损害赔偿责任， 更是极大地丰富了侵权法中损害赔偿的内容。至少从这些意义上说，侵权责任法对于人格权的救济将会直接决定人格权法的实际存在价值。恐怕也正是在这个意义上，学者才会指出在未来民法典的人格权编只规定人格权的种类和具体内容， 严格不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法编中加以规定。[2]

另外不可不注意到的是，与物权法、债法等法律规范不同，法律对于人格权的规定主要在于宣示权利，民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体，基本不涉及行为规范因此其不仅内容少，而且条文数量不多。按照前述全国人大法工委提出的民法草案，“人格权法”编仅29 条。其中不少章节( 如第四章“肖像权”) 仅两三条而已。相对于已有的《合同法》的428 条《物权法》的247条， 乃至《侵权责任法》的92 条，其体例结构上的失衡之严重，很难令人接受 而在包括笔者在内的部分学者看来，能设计出29 个条文，已经是勉为其难。因为有些条文的内容其实可以合并; 有的条文则属于侵权责任法的内容，总体上看，编入侵权责任法更为合适。

所以，在侵权责任法的制定过程中正确认识到并妥善处理好人格权法与侵权责任法的关系，实在是必须认真对待的课题。

二、分歧概览

在人格权法与侵权责任法的关系问题上， 存在截然不同的两种判断。

主张人格权法独立成编 单独制定的学者认为， 侵权责任法独立成编必然在体系上要求人格权单独成编。我国已经制定了作为单行法的《侵权责任法》，集中规定了侵害各种民事权利的侵权责任。《侵权责任法》旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任， 从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。如果民法典还是仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定，显然使侵权责任法编对人格权的保护缺乏前提和基础 如果侵权责任法仍然像传统大陆法那样不对侵害人格权的行为做重点规定， 则侵权责任法独立成编的意义就大打折扣， 它也就不是一个真正意义上的完整的侵权责任法。并且，大陆法系民法典，如《德国民法典》也不完全是在总则中规定人格权，在侵权法中也有人格权的内容，因此，与其在侵权责任法中进行反向规定， 还不如集中地对人格权进行规定。[3]

杨立新在《制定我国人格权法应当着重解决的三个问题》 一文中进一步指出， 将人格权专门规定为一编， 就会有更大的空间对人格权进行规定，可以清楚、明确、详细地规定各种具体人格权，不仅有助于帮助人们掌握自己究竟享有哪些人格权，他人应当如何进行尊重， 同时，也能够使法官裁判案件有明确的依据，防止出现人格权列举不足，而导致法官滥用一般条款或者“向一般条款逃逸”现象的发生。因此，在制定民法典过程中，应当继续坚持具有中国特色的人格权法立法模式，将人格权法单独作为一编，置于民法分则之中， 并且应当规定在第二编即民法分则中的第一编，以突出人格权的地位和作用，规定好人格权的具体内容，以更好地保护民事主体的人格权。

持同样倾向的观点进一步认为 侵权责任法替代不了人格权制度。侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。侵权责任法只能对侵害某种权利所造成的后果的承担责任进行规定， 它不应该是规范权利规则的法， 即侵权责任法不具有确认和规范权利的功能。

按照有关学者的系统归纳，侵权责任法不能够替代人格权法，其理由主要包括以下四个方面：第一，侵权责任法的主要功能不是确认权利，而是保护权利。第二，人格 权不仅受侵权法的保护，也受合同法等其他法律保护。第三，法律规定在侵害人格权以后所产生的停止侵害、排除妨害、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是由人格权的支配性和排他性所决定的。第四，通过人格权制度具体列举公民、法人所具体享有的各项人格权，可以起到权利宣示的作用。[4]

与此相反，柳经纬等质疑人格权法独立制定的可行性的学者们则认为，从民法典的传统看， 关于人格权的法律救济属于侵权责任法的内容， 但 侵权责任法除具有人格权提供救济的功能外，还具有为物权、知识产权、身份权乃至债权提供法律救济的功。因此，除非特别需要，民法典不宜在关于人格权的规定中重复侵权责任法的内容。值得注意的是，即使主张单独制定人格权法的学者，在涉及到人格权法与侵权责任法的关系时也认为，人格权法在规定权利行使的具体规 则上，没有物权法和债权法那样复杂，主要涉及的问题是人格权的保护“涉及到人格权的保护问题，就是侵权责任法的内容了。在编制人格权法的内容时，稍有不慎， 就有可能造成人格权法编与侵权责任法编的内容重复。”[5]持该观点的学者提出的解决方案是“人格权法编只规定权利的种类和具体内容，严格地不涉及权利的保护问题， 将人格权的保护问题放在侵权责任法中加以规定”[6]但如此一来也更令质疑者担心未来立法在内容和条文数量上的单薄。

非常有意思的是，在立场不同的情况下，即使面对同样的现象和论据(比如侵权责任法已经独立成编这样一个既定事实)，论者们也会各自得出完全不同的结论。显然，在这场先于立法的可行性分析过程中，言说者的主观价值判断主导了其观念的形成和发展。哈耶克曾经说过，那种关于法律先于立法的论辩对于现代人来说在很大程度上具有一种吊诡的性质[7]眼下正在这块东方热土上轰轰烈烈展开的争论，莫非真的是要给哈耶克提供佐证?

三、民法典的科学体系与人格权法的设置

大陆法系的立法体例当中，不论是法国的三编制，抑或德国的五编制，有关人格权的规定均极为简略，相关规范“散见于”人法、总则或者债法( 如在侵权行为中规定侵害人格权的救济) 之中。虽然晚近的立法如《埃塞俄比亚民法典》( 1960 )、《荷兰民法典》( 1992 )、《巴西民法典》( 2002 )、《柬埔寨王国民法典》( 2007) 等都较为详尽地规定了人格权，但也均未将人格权法列为独立一编，至多是以专章来加以规定。其中的道理(学理) ，发人深省。人格权及其制度在新世纪的迅猛发展及其重要作用已经有目共睹、无需赘言。但是权利的彰显与制度的重要，却未必与立法上的独立成其编制形成必然呼应。[8]作为法典化、体系化当中的一个组成部分，人格权法的制定所必须遵循的理念，除了其重要性之外，同样不能忽略的，是其逻辑性和科学性; 因此必须以纳入民法(典) 的科学体系的要求来予以思考和对待。

尽管对法律的科学化仍然存在诸多争议，然而法律的科学化已经不可阻挡地成为近性精神的体现，并成为现代法学发展的一种基本趋势。在中国，法律科学化的突出表现，就是民法的法典化和体系化运动的方兴未艾。在中国经过30 年的经济快速增长，正以大国之势迅速崛起之时，中国民法学界更是萌发了制定一部与《法国民法典》、《德国民法典》相媲美的“立于人类最优秀民法典之林”的中国民法典的宏大愿景。既然要制定民法典，就必须坚持和恪守民法典编纂的基本作业规范或者要求， 必须要做好立法的规划和统筹， 增强立法的科学性、针对性和体系性。如果事先对民法典不进行一个体系化的安排，显然会浪费立法资源，而且事倍功半。[9]

以《德国民法典》为蓝本制订的民法典以及受潘德克顿( Pandectae) 法学影响而建立的民法理论及立法体系，都是以法律关系这一概念作为基础而编排的: 民法典之总则为法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义务的共同准则) ，分则则是对四类法律关系的具体规定(债权、物权、亲属、继承) 在这种系统编排法中，由于法律关系的概念在表现法律体系所适用的社会现实上被认为是合适的框架 因而其被用作整理法律及展示法律的技术工具。在这种分析模式当中，人的行为被予以强制性评价，并且与权利义务直接相联系 从而构成权利——义务——义务的违反——救济(权利的保护) 这样一个完整的逻辑结构。

大陆法系通说认为，人格权、物权、继承权为绝对权; 债权为相对权、侵害绝对权构成侵权行为，因此承担侵权责任;侵害相对权构成违约，承担违约责。人格权受到侵害情形下， 其损害主要为非财产形式 而就非财产损害赔偿而言，我国《合同法》上并不予以支持， 故而，被害人欲就其人格权受侵害请求损害赔偿时，其请求权基础多为侵权行为之损害赔偿请求权。

历史上，早在罗马法中，不法之诉( actio iniuriarum) 就已经保护人格尊严和名誉( Digni-tas / fama) 19 世纪欧洲大陆的民法典追随 法国民法典 的立法模式， 实际上采取了罗马法中的做法。20 世纪以后，全球范围内出现了重视人格权的共同发展趋势，二次世界大战之后， 由于宪法中规定了大量涉及到人的精神利益的基本权利， 使 得宪法的基本权利保护扩张到民法尤其是侵权法中。德国通过一系列判例所逐步承认和创制的“一般人格权”更是为保护广泛的不具有财产利益的人格法益打开了大门。虽然世界范围内有关人格权保护的立法例存在诸多差异，但是，在侵权法中需要保护人格权，则是各国就此达成的广泛一致。在中国，将人格权单独加以特别规 定的做法始1986年《民法通则》。在该法第五“民事权利” 中，立法者列第四节为“人身权”，与第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、第二节“债权”、第三节“知识产权”并列， 使之具有了与物权、债权和知识产权同等的地位，《民法通则》中第98 条至第 105 条则列举规定了诸如姓名权、名称权、肖像权、名誉权等具体人格权; 第六章“民事责任”中规定了人格权的民法保护。此种设计，被认为是《民法通则》所启迪的新中国民法特色及传统，必须予以坚持。但就其逻辑思路而言，仍然未脱“权利——义务——义务的违反——救济”的模式， 只是集中一节的专门规定以及《民法通则》独特的“民事责任“的专章设计确实使得其无法归入任何一种既有的立法先例。

与物权法、合同法等民事权利确认法律相对应，《侵权责任法》被定义为一部全面保护私权的法，是在民事权利或者说基本人权遭受侵害后为私权主体提供有效救济的法。该法第1 条开宗明义: “为保护民事主体的合法权益， 明确侵权责任， 预防并制裁侵权行为， 促进社会和谐稳定，制定本法“不过，如何以高度概括而又具有弹性的表达涵盖世间林林总总的权利乃至利益，实为技术上的巨大挑战。立法机关用”权益“一辞统摄私权，亦可谓颇具匠心。第2 条规定:”本法所称民事权益， 包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、 荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。在多数人看来，这样一个史无前例的周全规定，全面地张扬了民事权利， 在社会生活中将会进一步提高民事主体的民事权利意识。甚至，《侵权责任法》的颁布，除了具有强化私权救济的直接意义外，还可被看成是中国人权保障事业的重大进展，是法治建设的重要成就。显然，侵权责任的规范设计， 为包括人格权在内的所有民事权利的保护提供了足够的空间。人们也因此不得不担心，在如此周到细致的侵权责任法的保护之下，如何才能开拓出仅供“人格权法”施展的空间?

四、一般条款与一般人格权

在《侵权责任法》的制定当中，学者提出了“侵权行为法的一般条款”问题，并主张中国侵权行为法立法模式的选择应当采用“法国一般条款模式 +英美侵权行为法列举模式”的混合模式; 进而又提出了“全面的一般条款 +全面列举”的侵权行为法立法模式。[10]可以明确地说， 侵权法的一般条款问题既是立法模式问题也是立法技术问题。二者的关系在于一般条款这一立法技术的运用形态的不同形成了不同的侵权法立法模式及侵权法立法体系。而一百多年来，德国侵权法在理论构造及解释上历经重大演变，其最具突破性的做法之一是将《德国民法典》第823 条第1 项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权。[11]

首先应当指出，一般人格权的产生主要乃是起因于人格权法自身的发展逻辑，而不只是为了因应侵权法上权利类型列举的局限性所带来的法益扩张。由于人权思想的深 入，关于人格权的法律观念发生了巨大变化，并且作为一种制度化的力量，推动了人格权制度的急剧发展。一方面，新型的具体人格权如隐私 形象等不断被发现 ，另一方面 则从具体人格权发展出 一般人格权 在法源上， 一般人格权是宪法价值民法化的民法工具。[12]在理念上， 一般人格权的实质性内容主要是指“人之尊严和人格自由发展”， 即“人之为人”的那些最基本、最重要的价值，而这与道德伦理意义上的人权的内容基本无差。

当然，侵权法立法模式所蕴含的功能缺陷，客观上的确为一般人格权的出现提供了温床。如前所述，侵权法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利的法律。侵权法只能起到保障权利的功能， 但不能产生确认权利的作用 社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的，如果没有侵权法保护范围的限定， 得以认定的侵权行为责任就会没有边际，过于宽泛，甚至导致动辄得咎。 因此，将侵权法的保护对象限于绝对权，具有明确行为规则、保护人们的行为自由的功能。绝对权的这种确定性的特征不仅仅为权利主体自己享有权利所带来的利益提供了一个范围， 同时也为其他民事主体不侵害该权利提供了一个警戒线，予民事主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期。就人格权而言，其在严格意义上讲并不是一种行为规范或交往规范， 更多的是一种价值规范或观念规范；只能以一般的高度抽象的规则或原则予以宣示或体现按照一种更为绝对的说法，即“不能具体规范，更不能列举规范。”[13]

其次，侵权法保护的权利尤其是人格权，是与基本的人权密切联系的，其所保护的利益是与基本的法律价值和最低限度的道德要求相联系的私人利益 这 些利益尽管从形式上来看，仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护，维系着一个社会的基本秩序。基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就不能全部实现具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。

在“认真对待权利”的时代里，权利得到了极度的张扬，法益则鲜受关照。[14]实 际上，现代民法对法益的关注和保护具体而言就是侵权法一般条款对法益的保护。侵权法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据，依据侵权法对法益损害提供救济就是赋予当事人依据侵权法一般条款向侵权行为人请求赔偿的权利。一项利益能否成为权利而受法律的保护，取决于两个因素: 其一是该利益值得为法律所保护的重要程度; 其二是该利益具备法律上使之定型化的特性 因为权利本身即为类型化的产物，类型化的权利借由相对清晰的权利边界，可为社会所认知而减少被侵犯之可能 而一般人格权则恰恰在这两个要素间产生冲突 一方面，一般人格权所保护价值的重要程度勿庸置疑， 其所蕴涵的人格尊严等价值当然是最高位阶的法益完全需要权利“规格”的保护才堪匹配 但另一方面，宪法所注入其中的价值过于概括和抽象，以至于并不适合以私法上权利的形式加以表现。仅以其内容的确定为例，由于可能和其他人同样主张的一般人格权或其他同样受到宪法保护的价值在同一层面上发生冲突， 因此有时无法像具体人格权那样因权利被侵害即推定违法， 而是对于是否违法还要先与相冲突的其他法益作一番权衡后才能认定。[15]这也是一般人格权被称为“框架性权利”的原因 一般人格权的任务就是找到属于自己的具象化的客体，而这只能在个案中通过法益和利益的衡量推导出来。以具一般条款宽度的框架权为基础，最后使得法律适用者成为了事实上的立法者，而授权立法的基础正是该一般条款——一般人格权。因此，一般人格权是内在于一个客观的可确定和可界分的空间( 保护范围) 的自我决定，决定是否 以及在多大程度上允许或禁止使用关于自己的信息， 在多大程度上可以侵犯人格所建立于其上的利益。人格的保护空间据此可以客观地界定; 而对于加害人来说， 则可以客观预知和识别( 行为后果)此项功能，凸显其侵权法规范模式的特点。

未来人格权法的制定当中，是否规定一个关于“一般人格权”的部分，是一个颇为棘手的难题 作为人格权法上的基本理论，中国的学界已经广泛接受了一般人格权的概念，也正因为如此，几乎所有的专家建议稿中， 都留有关于一般人格权的条文设计然而解读之后可以发现，“中国化”的一般人格权其实已经是一个被全面注入中国元素的改造了的概念和制度。不论是在外部环境( 如宪法上基本权利及价值的导入) 还是内部条件( 如作为框架性权利最重要实现手段的法官裁量权) 上，我国人格权法上的一般人格权都已经与起源于德国的本来意义上的该项制度相去甚远，甚至南辕北辙。如果我们仍然坚持已经成形的中国民法关于一般人格权的理念，那么此项被认为是具体人格权基础或者上位概念的“权利”如何予以定义，其与具体人格权究竟属于一种什么样的相互关系，都必须进一步思考。

五、侵权责任请求权与人格权请求权

就请求权的体系而言，杨立新等学者在 论民事权利保护的请求权体系及其内部关系一文中指出，请求权在民事权利中包含两个系统: 一个是民事权利的请求权; 另一个是民事权利保护的请求权。前一个系统， 是指具有请求权性质的民事权利，如债权; 后一个系统， 是对民事权利进行保护的请求权系统， 包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权; 后一个民事权利保护请求权则是基于权利被侵害， 依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。依此界定，人格权请求权( 如果存在的话) 当 属民事权利保护的请求权系统中的原权利的保护请求权。毫无疑问应当加以规定。问题只是在于该项请求权在规范体系中的角色和地位。动态地看，对人格权或者某些人格要素的最初的保护是通过侵权责任法来实现的。但是在一些学者看来，这只是其中一种保护手段，除侵权责任法的保护外，赋予人格权享有者以人格权请求 权，两种保护方式相结合，才能实现对人格权的完满的保护。[16]但是，如果在人格权法与侵权责任法中同时规定人格权请求权，会不会引发请求权体系的重大变动甚至困扰，殊可担忧。因此，需要探究有无必要在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权;抑或仅仅单独规定即可。

请求权竞合的意义在于赋予权利人不同的救济途径和不同的结果选择。就人格权请求权而言，其核心内容为除去请求权和防止请求权，权利的行使并不要以加害人有过 错为必要，而精神损害赔偿的请求也并不必然要求对方有过错，受害人精神痛苦后果的严重性是请求的主因。由此可见，在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权应该没有必要。

至于人格权请求权究竟是规定于人格权法还是侵权责任法中，这并不仅仅是纯粹的立法技术或法律适用问题，其中仍然牵涉到民法的一些基本理念与体系逻辑。

第一，民法典的体系效应。如前所述，体系化自近代以来一直被视为科学和理性的象征，其意义毋庸赘言，不妨原文照搬马克斯·韦伯的话:“原始的‘法’不知体系化为何物。按照我们今天的思维习惯，体系化意味着:建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的名下，否则，它们的秩序就失去法的保障。”[17]就中国的立法现实而言，不论是已经完成并施行的《侵权责任法》;还 是未来的人格权法的制定，立法规划都必须将整部民法典置于体系化思考的范畴，以满足民法典其他各编各自的目的和需求，俾使各编之间连成一个有机整体。特别是，作为绝对权的人格权与侵权责任法的立法设计尤其紧密相关。在侵权责任法独立成编的情况下，人格权的保护面临着以下三种模式的选择与取舍:其一，在不承认存在独立的人格权请求权的前提下，将人格权的救济归入侵权民事责任的范畴之内加以解决;其二，确立独立的人格权请求权，从而或者在未来的人格权法中规定;或 者其三，在侵权责任法中出现。此项课题牵涉到整个民法典的民事责任体系的建构，人格权请求权如何规定必须服从于这一大局。侵权责任法独立成编的最大好处在于将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，使受害人一旦遭受侵害之后可能明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间依法进行理性的选 择。[18]这也就意味着未来我国将继续沿着《民法通则》(不管其出现是因应一时之需，还是当时的高瞻远瞩)定 下的集中规定权利救济的基调前进。事实上，民法草案“侵权责任编”的提法以及单行法以“侵权责任法”定名，也在暗示着本编及本法的重心将放在责任的承担也即权利的救济上，对侵权行为进行分类和列举的最终目的也是为了更有针对性和有区分地对权利所受到的不同程度的侵害进行救济。因此，将救济方式集中规定在侵 权责任编，对分则诸编所列举的权利进行一体化集中保护的模式无疑更符合侵权责任法独立成编的意义。从体系效应的角度出发，人格权请求权作为绝对权请求权之一种，规定在侵权责任法中自然更为顺畅。

第二，权利的自有逻辑。虽然已有的民法典体系设计未采纳潘德克顿模式，但根据中国民法教义学的传统判断，思路上应仍是以法律关系的要素来构建总则，以法律关系的内容即民事权利来展开分则。在分则关于民事权利的各编之后，则规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编。[19]如此，民法典体系的展开同时就是权利自身逻辑的展开:在 总则规定了主体、客体，“权利之一般”以及时效等项之后，分编首先应规定的是各项民事权利，将各种权利在立法上予以明确，再在最后一编规定各种侵权行为，因为侵权行为的出现，才导致权利需要救济，也才会有作为救济权的人格权请求权的出现。如此分析，则作为救济的人格权请求权应当出现在侵害人格权的侵权行为 的规定之后，这样才符合“权利—被侵害—进行救济”的逻辑顺序。以此观之，人格权请求权规定在侵权责任法中更为适宜。尤其要注意的是，中国的侵权责任法既不是从债法的角度，也不是从侵权行为的角度进行规范，而是强调其为“责任”法，法律通篇都是从侵权责任的范畴作出规定，调整侵权责任关系。乐观地看待，这 样的立法体例将能够给侵权责任法以更大的调整空间，提供更多的保障手段，从而更好、更多地保护民事主体的民事权利，包括各项人格权。

第三，民法典预设读者的巧妙折衷。民法规范究竟是行为规范还是裁判规范，还是二者兼而有之?如何平衡行为规范与裁判规范?这 就涉及到民法典的预设读者是专业法官还是普通民众、民法典的取向是大众言说还是精英话语。《法国民法典》与《德国民法典》不同风格的形成一定程度上是民法典在读者的选择上各有侧重的体现。将民法定位为行为规范，就意味着民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引;将民法定位为裁判规范，就意味着民法典的首要目的是为法官的裁判提供法律指引。因此，“成功的民事立法者应该像一个诗人一样，先思考、预设他的读者在哪里，而后才选择这些读者最容易接受的表达意象方式”。[20]笔者认为，将人格权等绝对权请求权统一规定于侵权责任法中恰恰有助于柔化和调和民法典在读者选择上的冲突。在分则诸编明列各类权利及其行使的规则，便于民众清晰地了解自己所拥有的各种权利及其界限，为民众提供行为规范的指引;在侵权编中对各种权利的救济予以总括性规定，则为法官集中提供了裁判规范上的指引，这样可以降低将人格权请求权等绝对权请求权分编规定导致救济方式分散所带来的“目光往返流转”的搜寻成本。从而使得行为规范与裁判规范各得其所，普通民众与专业人士各取所需。

当然，将人格权请求权规定于侵权责任法中，也确实会带来一些弊端，最大的麻烦就在于:区分侵权损害赔偿请求权与人格权请求权的实益主要不过两个方面:其一，人格权请求权不适用诉讼时效，而侵权损害赔偿请求权属于债权请求权，适用诉讼时效;其二，侵权损害赔偿请求权的成立通常需以加害人主观上具有过错为要件，而人格权请求权以人格权的存在和人格权遭受妨害或者有被妨害之虞为要件。这样看来，人格权请求权对于救济受害人更加有利。[21]

不过，此类难题其实不独人格权法所独有，物权法制定当时以及实施以后，关于“物上请求权”与侵权责任的关系，一直是学界和实务界致力探讨并予以妥当解决的热 点，人格权作为绝对权、专属权、排他权，在请求权性质及适用上无限接近物权请求权，不妨予以一揽子考虑。至于学者颇有争议的绝对权请求权内部的差异性问题，如人格权请求权中的“恢复名誉”、“消除影响”，[22]知识产权法中的“销毁侵权工具和侵权产品”等，[23]其能否“求同存异”于侵权责任法编，则属于其内部的立法技术或者法律适用上的解释论需要认真对待和加以解决的问题了。

六、侵权责任方式与人格权救济

通说认为，人格权在性质上为绝对权，具有不可侵犯性，基于其自身的绝对性、专属性和排他性，在人格权受侵害时，受害者有“除去请求权”，排除侵害以恢复原有的状态。为扩大对人格权的保护，在尚未发生侵害而有侵害之虞时，当事人还有“防止请求权”，以预防侵害的发生。[24]

学者们迄今为止的研究指出，人格权请求权的基本类型，按照其方式划分，可以分为停止妨害请求权和排除妨害请求权。内容上包括停止侵害、预防妨害、恢复名誉、精神损害赔偿(抚慰金)等。人格权请求权的功能和目的，就是通过人格权行使过程中的排除妨害和停止妨害，起到预防和保全权利人的人格利益的作用。[25]

与财产利益的侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水难受，事实上无法再通过金钱对损害予以填补。生命、身体、名誉、隐私等人格利益被侵害后的治愈是极端困难甚至不可能的(如生命权的侵害)。 正因为如此，针对盖然性较高的侵害事先防患于未然就显得极为必要。正因为对侵害人格权、知识产权等权利的侵权行为所产生的损害，其损害赔偿不能达致妥当的救济效果，因此需要多元、贴切的其他手段。于是现代侵权法上才出现了如“停止损害、消除影响、赔偿损失、赔礼道歉、恢复名誉”等多种侵权责任方式。可以 说，正是因为将人格权的侵害纳入侵权责任法的救济范围，才极大地丰富和完善了侵权责任的责任构成理论和责任方式样态。

笔者认为，就人格权的救济手段而言，可以采用如下几类责任承担方式。首先，金钱赔偿。对于造成人格权受损的已发生并结束的侵权行为，通过金钱数额多少来作出 损害的衡量。即将人格权在受到侵害之前的状态与受到侵害之后的状态进行比较，此利益差额即为赔偿的标准。被害人因其人格权遭受侵害，因而衍生出财产上损害之情形，其财产上损害包括所受损害与所失利益。所受损害是指既存财产之减少;而所失利益是指财产应增加而未增加的损害，[26]例 如被害人因侵害事故所支出之医药费用与看护费用为其所受损害，被害人因侵害事故而未取得之薪资为其所失利益。金钱赔偿的方法可作为救济方式中的原则性的责任承担手段，损害发生，一般以此为首选，除非有其他特殊规定。因为该责任承担方式，具有便利性，操作起来与原状回复相比而言更为方便。至于一次性提出金钱 赔偿，还是分期进行，则可以根据受害者的请求或者受害方的利益来判断。

其 次，抚慰金。非财产化的精神损害，不能完全客观地通过金钱进行赔偿，但金钱的给付并不仅仅具有填补物质利益损害的功能，同时还具有抚慰和惩罚的性质。一方面，金钱作为价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。尽管金钱赔偿无法弥补受害人的精神利益，但可以使受害人感到慰藉并能使 其在其他方面得到精神的享受。因此，金钱赔偿在这种情况下是民法行之有效的给予受害人满足的方法。这种需要的满足，是为了平复受害人的精神创伤，慰藉其情感的伤害。由此可见，精神损害赔偿的慰抚性是客观存在，不容忽视的。另一方面，损害赔偿兼具惩罚性，这已是我国民法界的通说。制裁不法行为人，是任何法律 责任均具有的属性，只有通过制裁的方式，才能使法律责任起到保护权利、督促义务人履行义务的作用。侵权行为人依法应承担的赔偿责任，乃是其对国家所应负的责任，损害赔偿责任虽可根据受害人的意愿而免除，却不得由加害人抛弃或拒绝承担。另外，作为精神损害赔偿一般归责原则的过错责任原则，体现了法律对有过错 的行为的谴责和非难，同时也具有制裁有过错的行为人的性质。

再次，原状回复。具体而言，包括通常所说的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等使得侵权后的状态向侵权前的状态的转变的措施。该救济方式是在金钱赔偿无法使受到 侵害的人格权得到应当的救济的时候适用。例如，报纸上刊登了侵害受害者的名誉权的内容，仅金钱赔偿无法满足受害者名誉恢复的要求，此时原状回复请求可以与金钱赔偿相互结合，使得受害者的受损权利得到充分救济。

最后，禁止请求。人格权的特殊性，是财产权的某些特性所无法相比的，例如大多数情形下其不能等到侵害之后再请求赔偿。禁止请求这种救济方式正是针对这种需求 而产生的，相对于金钱赔偿与原状回复而言，是一种制止性的、防御性的救济手段，对于人格权的保护而言，是必不可少的。对于具有持续性的侵害行为或者是未来将必然发生的侵害行为，可以适用此种请求。即，要求停止持续的侵害行为或者禁止即将发生的侵害行为。对于正在发生的侵害人格权的侵权行为，或者将来必然发 生的侵害，则请求禁止其继续发生作用或者产生作用。例如，对于即将发行的报刊，如果刊登了可能侵害作为人格权的名誉权的时候，就应当可以基于此而申请事前禁止。《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求“停止侵害”。在以前，停止侵害这种责任形式以侵权行为正在进行或仍在延续为适用条件。所谓停止，仅指在行为已经发生、正在造成损害时令行为人停止其侵害行为，以缩小损害范围，减少损失;而在侵害人格权行为尚未实施前，权利人如欲事先阻止其不法行为则无法适用。例如在包含有侵害他人人格权内容的新闻作品未刊登、播出之前，作品涉及的相对人请求其不要刊登播出，以阻止其传播;又 如在他人欲以噪音较大的侵害健康权的设备进行施工之前，请求停止干扰、排除噪声的情形。近些年来，随着人格权理论与实务的发展，对于人格权遭受侵害时的停止侵害请求权的运用，理论和实务上都有所突破。例如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之十关于“侵害名誉权的责任承担形式”的解答是:人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第120条和第134条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉、赔偿损失。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第162条 规定的精神，在诉讼过程中，如果遇到有需要责令侵权行为人立即停止侵害的情况，人民法院可以根据当事人的申请、或者依人民法院的职权，先行作出停止侵害的裁定。对于这种给绝对权造成侵害的行为，受害者所负担的举证责任亦较为宽松，例如无须证明加害者在主观方面的故意或过失。

有必要探讨一下在中国民法中独具特色的“赔礼道歉”。我国《民法通则》第134条将赔礼道歉规定为承担民事责任的方式之一;刚刚颁布的《侵权责任法》第15条第7项 延续了该规定，将赔礼道歉规定为侵权责任承担方式的一种。这意味着，在法律的语境下，赔礼道歉完成了由道德范畴向法律范畴的转换，进而可以作为一种被法官判令的具有强制性的责任承担方式。毫无疑问，赔礼道歉责任承担方式在我国侵权法上的形成乃中国特定历史时代的产物。在笔者有限的观察范围之内，法律上以明 文的形式规定赔礼道歉为侵权责任承担方式之一种的做法在世界范围来看也实属首例。当然，从比较法上看，尽管其他各国的法律并未以明文的形式对赔礼道歉作出规定，但在解释论及实务的操作上，在日本、韩国以及我国台湾地区等，赔礼道歉乃是作为恢复名誉的一种手段而出现的。

就赔礼道歉责任承担方式在我国的产生来看，其有一定的历史时代原因。但在现代法的背景之下，该种责任承担方式不仅在理论上引发了颇多争议，而且也造成了司法实践中的重重问题(例如其强制执行上的无法操作性)， 其作为一种责任承担方式的合理性其实颇值怀疑。就赔礼道歉的实质运用来说，其原本就应属于消除影响、恢复名誉责任承担方式的实施手段或方法之一，而在其实际运用时，必须以当事人自愿为原则，在侵权一方当事人坚持不作出赔礼道歉的情况下，赔礼道歉不得强行运用。在此情况下，法院固然可以考虑刊载澄清声明或将 判决书予以登报公布，进而实现消除影响、恢复名誉的客观效果，登报费用则由侵权方当事人承担。但问题在于，刊载澄清声明或将判决书予以登报公布实则属于消除影响、恢复名誉的另一种手段，其与赔礼道歉存在本质的区别，不可将二者简单等同。另外还需要提醒的是，前已述及，在日本以及韩国的民法上，倾向于将“恢 复名誉的适当处分”解释为“道歉广告”，在两国的司法实践中也曾有过相关的判例。但是，两国涉及“道歉广告”的判例均曾引起过“是否符合宪法”及是否有违 “良心自由”的理论争议。

需要指出的是，强调以停止侵害、排除妨害为典型的人格权救济责任形式在侵权责任法中的意义，并不意味着否定侵权责任在价值补偿方面的独有功能。侵权法的主要 作用在于损害赔偿，关于损害赔偿的规定都属于侵权法的组成部分，即使存在人格权的规定也只是属于引致性规范，藉此架起人格权和侵权责任法的桥梁。但是，人格权请求权仍不能够代替侵权责任法的补救方式，因为各种人格权请求权基本只是为了恢复权利的圆满状态，而侵权责任法是价值补偿法，这是侵权法的独特之处。 特别是在精神损害赔偿(抚慰金)以 及人格权的财产损害赔偿的场合，侵权责任法承担着其他法律所无法替代的角色。当然，回到前面的话题，在侵权责任法中明示人格权性质的请求权，并且在侵权责任方式及其承担中详尽规定侵害人格权的责任形式，不可避免地会影响到未来人格权法的制定，因为各自的分别独立，必然会导致人格权法与侵权责任法规则乃至条 款的重复。而这正是讨论人格权法的独立性问题时不可不察的。

注释:

[1]该民法草案的体例设计为: 第一编“总则”， 第二编“物权法”， 第三编“合同法”，第四编“人格权法”， 第五编“婚姻法”， 第六编“收养法”， 第七编“继承法”， 第八编“侵权责任法”， 第九编“涉外民事关系的法律适用法”。

[2]参见王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004 年版，第321 页。

[3]参见王利明:《我国民法典中的人格权制度的构建》，载《法学家》2003年第4 期。

[4]参见王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005 年版，第129 － 134页。

[5]杨立新主编:《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005 年版，第14 页。

[6]杨立新主编:《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005 年版，第14 页。

[7]参见［英］弗里德里希 冯 哈耶克 : 《法律、立法与自由》( 第 1 卷) ， 邓正来等译， 中国大百科全书出版社，2000年版， 第113 页。

[8]苏永钦先生的批评虽然尖锐，但不失中肯 : 难道只能用独立成编才足以凸显它的重要性， 或突出中国的特色?尤其无法理解的，是初稿还是决定在八编之前设“总则编”，里面也有自然人和法人的章节， 如果把人格权的规定放在这些章节之后，既符合逻辑也最能宣示政策上对人格权的重视，舍此而另定专编，既与总则的自然人、法人割裂，又反而更让人看不

清它和合同法、侵权法的关系。参见苏永钦 :《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005 年版，第42 页。

[9]参见王利明 :《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008 年版， 第11 页。

[10]参见张新宝 : 《侵权法立法模式: 全面的一般条款 +全面列举》， 载《法学家》2003年第4 期。

[11]参见［德］克雷斯蒂安 冯 巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷) ，张新宝译，法律出版社2001年版， 第22 页。

[12]参见姚辉、周云涛 : 《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》， 载 浙江社会科学200年第1 期。

[13]米键 :《民法编纂——人格权不宜独立成编》， 载米健 : 《法以载道》， 商务印书馆2006 年版。

[14]曾世雄先生指出，法益失宠于法学界之缘由在于行为本位学说，然从资源本位考量，法益则事关宏旨。参见曾世雄 :《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001 年版， 第61、62 页。

[15]参见苏永钦 : 《民事立法者的角色 从公私法的接轨工程谈起》，载苏永钦 :《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005 年版。

[16]参见李新天:《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期。

[17]［德］马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第16页。

[18]参见王利明:《论侵权行为法的独立成编》，载《现代法学》2003年第4期。

[19]参见王利明:《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。

[20]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第20页。

[21]参见李新天:《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期。

[22]关于恢复名誉、消除影响的分析，请参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定———兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期。

[23]关于销毁侵权工具和侵权产品的分析，请参见魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任———从物权法到民法典的规定》，载《现代法学》2006年第3期。

[24]参见施启扬:《民法总则》，台湾三民书局2005年版，第103页。

[25]参见王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第256、257页;杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》，载《法学研究》2003年第6期。

民法典中的侵权责任篇6

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、教授，我国《侵权责任法》草案的主要起草人之一。

2002年，《侵权责任法》草案作为《中华人民共和国民法(草案)》中的一编，被提交全国人大常委会初次审议。时隔六年，《侵权责任法草案》再次提交全国人大常委会审议。目前，这部与公民日常生活密切相关的法案已经进入到关键性阶段。

第十一届全国人大常委会第六次会议审议了《中华人民共和国侵权责任法草案》（二次审议稿），与会人大常委进行了深入的讨论。就在常委会进行审议的同时，社会各界对这部法律草案极为关注，媒体广泛进行报道，形成了一个热点。这说明，《侵权责任法》的制定不仅已经进入到关键性阶段，同时也说明了这部法律的群众基础极为深厚。我作为研究侵权法近30年的法学专家，也作为起草《侵权责任法草案》的专家之一，也想谈谈对侵权责任法草案的感受。我认为，我国的《侵权责任法草案》具有以下五个鲜明特色：

坚持责任法的传统，确立侵权责任法是权利保护法

《侵权责任法草案》完全继承了《民法通则》关于侵权民事责任规定的传统，坚持侵权责任法的称谓，把《侵权责任法》当作民事权利保护法。

在讨论《侵权责任法草案》的过程中，有些人对《侵权责任法》的名称提出异议，认为不应当叫做“侵权责任法”，而应当叫做“侵权行为法”或者“侵权法”。

应当看到的是，自从1986年4月12日立法机关通过《民法通则》的时候，我国民事立法就与其他大陆法系国家制定侵权法的做法不同，不是将其作为民法债编的一个内容，而是在《民法通则》中专门规定“民事责任”一章，对民事责任单独作出规定，在其别规定侵权民事责任。这个做法，在各国的立法例上是没有先例的。经过20多年的司法实践，认为对合同责任进行单独规定的做法并不成功，因此，在制定1999年《合同法》的时候，就将合同责任规定在《合同法》之中了。相反，将侵权责任从债法中分离出来进行单独规定的做法，实践证明是成功的，这个中国特色是有价值的。因此，《侵权责任法草案》坚持“侵权责任法”而不称之为“侵权行为法”或者“侵权法”的称谓，就是把侵权行为的后果直接规定为“侵权责任”，规定的就是确定侵权责任的基本规则。同时，在民法典的气息中，把《侵权责任法》作为民法典规定各种民事权利的规则之后规定的权利受到损害的救济法，体现的就是侵权责任法，就是民事权利保护法。

单独制定侵权责任法，扩展侵权法的调整空间

借鉴英美法系侵权法的立法模式，单独制定《侵权责任法》，将其作为民法典的一个独立的组成部分，扩展了侵权行为法的调整空间，是我国侵权责任法草案的另一个特点。

如前所述，在大陆法系民法典中，侵权行为法都是规定在债法之中，作为债法的发生根据之一作出规定。例如，我国台湾的民法典，就是把侵权行为法规定在债法之中，作为债的发生根据之一，规定侵权法的基本规则。这样做的缺陷在于，把侵权法局限在债法中的一个狭小空间之中，无法扩展其调整空间，不利于发挥其调整功能。例如，大陆法系侵权法一般都在10个至30个条文之间，唯一例外的是埃塞俄比亚的侵权法超过了100个条文。英美法系民法则与此不同。它们是将侵权法与财产法、合同法、亲属法等民法部门法并列，作为一个单独的民法部门法存在，因此，其侵权法能够发挥更为广泛的调整作用。

我国在起草民法典的过程中，绝大多数人的意见是采纳英美法系的做法，在《民法通则》单独规定民事责任的基础上，索性就将《侵权责任法》作为民法的一个部门，与亲属法、继承法、合同法、物权法等并列，在目前作为一部单行法即《侵权责任法》规定，将来在编纂民法典的时候，将其作为民事权利保护法，作为民法典的一编，归入民法典。

这样做的好处在于，给《侵权责任法》以更为广泛的发展空间，让其在社会生活中发挥更大的调整作用。这样，就改变了大陆法系侵权行为法一般只有10几个到30几个条文，无法对侵权法的内容做更大的扩展的状况。我国《侵权责任法草案》的规模已经到了88个条文，从篇幅上仅次于埃塞俄比亚民法典关于侵权行为的规定。其中仅是特殊侵权责任的规定就有50多个条文，显然是充分利用了单行法的巨大空间，《侵权责任法》才能有如此的规模。《侵权责任法》单独立法，在大陆法系侵权法的立法中是绝无仅有的，是一个鲜明的特色。

采取总则分则结构，

便于理解和操作

《侵权责任法草案》的另一个鲜明特色，就是在结构上，分为总则和分则的形式两个部分，既便于理解，也便于操作。

《侵权责任法草案》共分为十二章，除掉第十二章为“附则”之外，其他十一章分为两部分：前四章为第一部分，相当于《侵权责任法》的总则，规定的是侵权责任的一般性问题。后七章为第二部分，相当于《侵权责任法》的分则，规定的是特殊侵权责任，包括产品责任、机动车交通事故责任等。

不过，应当特别明确的是，《侵权责任法》的分则不是一个完整的分则，而仅仅是特殊侵权行为的分则，并不包括一般侵权行为。按照大陆法系侵权法的立法规则，一般侵权行为只要在总则部分规定了过错责任原则，在司法实践中适用该规定就可以了。在适用法律时，对一般侵权行为直接适用过错责任原则的规定，也就是草案的第7条第1款，直接可以作出判决，并不需要适用具体规定。

侵权责任法草案的这种结构，更便于人民群众的理解和掌握，也特别有利于法官的操作和适用，既有逻辑性，又有可操作性，是一个鲜明特色。

紧密结合司法实践，

融汇各国侵权法优势

《侵权责任法草案》在坚持中国的司法实践经验的同时，特别注重借鉴各国侵权法的科学做法，使我国侵权法融汇了各国侵权法的优势，又具有我国自己的特点。

在起草《侵权责任法草案》之初，我就提出了一个立法指导思想，即“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳司法实践经验”。这就是，我国的侵权责任法既要坚持成文法的传统，又要吸收英美法系侵权法的优点，特别要广泛吸收《民法通则》实施20多年来司法实践积累的经验。例如关于动物致害责任问题，关于网站的侵权责任问题，关于监护人责任的问题，以及医疗损害责任、机动车交通事故责任、未成年学生在教育机构受到损害的责任等，都是总结了我国的司法实践经验，制定了切合中国实际的侵权法规则。同时，草案广泛借鉴各国侵权法的经验。例如，在产品召回义务、在动物致害的归责原则、在实质恶意的产品侵权责任适用惩罚性赔偿金的规定，以及在侵权责任形态即侵权责任分担方面的规定，都借鉴了国外的特别是英美法的侵权法经验。

改变单一规则，对特殊侵权责任分别情况适用不同归责原则

在《侵权责任法草案》的分则中规定特殊侵权责任，改变《民法通则》一种特殊侵权行为只规定一种归责原则的做法，根据一种特殊侵权责任的不同情形，分别规定不同的归责原则，使责任确定更为科学、更为合理。这也是《侵权责任法草案》的一个突出特点。

《侵权责任法草案》改变了单一归责原则，把饲养动物致害责任区分为三种不同情况：第一，饲养一般动物致人损害的，适用较低的无过失责任原则，受害人具有重大过失的就可以减轻或者免除动物饲养人的责任；第二，饲养烈性犬等动物造成损害的，是较高的无过失责任原则，须受害人故意引起损害的才可以免除责任；第三，动物园的动物致人损害的，适用过错推定原则，造成损害后首先推定动物园有过错，动物园能够证明自己没有过错的，就可以免除责任。这样规定，就使确定动物致害的赔偿责任合情合理，公平、科学。除此之外，在高度危险作业、环境污染、医疗损害责任等，都根据不同情况，规定了不同的规则，都具有科学性和合理性，是很好的侵权法规范。

民法典中的侵权责任篇7

关健词：三元归责　危险责任　二元四分

以过错责任原则为归责原理的传统侵权行为法一元论思想对近代资本主义社会的繁荣做出了不可磨灭的贡献。但随着历史的车轮由近代推进到现代乃至目前，社会生活已由商品经济发展成为市场经济．并且市场经济全球化的速度不断加剧．原来商品经济时代人与人间的简单侵权行为在市民生活中已降到次要地位而人们在一般社会活动中，不得不惶恐于以现代高科技为背景的各种场所的侵害事中：环境污染．核子损害，航空事故等等。面对这些侵害，传统侵权行为法对此一筹莫展．不知所措．难道传统侵权行为法真的陷入了危机吗？如果我国在经济的发展上既必须完成商品经济的转型又必须与现代市场经济接轨．那么在20世纪80年代初民法通则中以三元归责原则为基础的侵权行为法又将何去何去？这些都是我们在下面要加以检讨的问题。

一、传统侵权行为法危机的实质

侵权行为法面临着危机并不是英国剑桥大学J olowicz教授所指侵权行为法因社会安全制度继续扩张所遭受生存上之威胁而恰如王泽鉴教授所言：“台湾侵权行为法之危机来自于其承受了过分繁重之任务。由于现代社会意外灾害之巨大性．频繁性及技术性．以过失责任主义为基础之传统侵权行为殊难合理、有效地填补所生之损害。”所谓侵权行为法危机的症结就在于“过失”责任的一统天下。由于欧陆民法典制定之际正是资本主义商品经济蓬勃发展之时立法者对个人行动的限制与经济活动的自由发展这二者之间只有谋求某种平衡社会才能繁荣进步。因此．法国法系民法典和德国法系民法典以及瑞士民法典都只在其侵权行为中规定了“过失”责任即只有人的道德的可受非难性才能作为其承担民事责任的根据。但理论是灰色的，而生活之金树常青民法典仅仅是立法者对所预想的市民生活之抽象概括无法与纷繁复杂的社会生活一一对应。为此．德国民法在过失责任一元论的基础．又规定了违反保护他人法律规定的侵权责任。也就是违法即视为过失的理论．法国民法在过失责任一元论的前提下．创造了无生物责任法则：物之行为责任，并非基于过失责任而系本于“过失推定”或“法定责任推定”之运用故被害人无庸证明其保管人有无过失。反之．该保管人除证明损害系出于不可抗力或被害人之过失者外．均应负赔偿责任。日本民法典上之侵权行为原理虽力主贯彻过失责任主义但仍以过失推定法理之大量运用无过失责任类型之保留及特别立法发展之“期待”。来诠释过失责任。可见传统侵权行为法以过失“作为归责原则的一元论思想在欧陆民法典制定不久就已显示其力不从心之态。更不用说在当代高科技所编织成的人造环境中．人们在其中既受其益又时刻面临突如其来的巨大伤害时．此情此景“过失”责任对之只能有无语话凄凉之感。我们从伦理哲学上去寻根，则发现“过失”责任归责原一元论源于康德、黑格尔哲学中关于理性人的论证。“黑格尔认为”这样看来，不法就是把自己设定为独立的东西的那种本质的假象。当假象只是潜在的而非自觉的．即我以不法为法时．这就是无犯意的不法。这时对法说来是假象．而对我说来却不是假象。第二种的不法是诈欺。这时它对法自身来说不是什么假象．实际情形是我对他人造成了假象。诈欺和犯罪的区别在于．前者在其行为的形式中还承认有法．而在犯罪则连这一点也没有。黑格尔此处所指的无犯意的不法和诈欺就是民事责任上的一种过错(故意和过失)．作为一个理性人．这是不允许的。这实际上是对自己的一种否定．通过自己责任的承担．“不法就消失了，法乃获得某种巩固而有效的东西的规定”。同时．这也是对你自身人格的一种尊重。可以毫不夸张地说．传统侵权行为法的过失责任原则的最后精神之柱就是近代伦理哲学中这种理性人的假设。这种假设是奠基于简单的市民社会生活的抽象概括．这种过失责任原则在解决市民社会中的共同侵权行为中就已显得捉襟见肘．如无意思联络的侵权行为是否具有共同过失而承担连带侵权行为责任就有意思说和客观行为说之争。从保护受害人的角度出发．通说采取过失推定的方式使“共同侵权行为之承担连带责任”。总之。传统侵权行为法的“过失”责任原则一元论规定太过于抽象并且行为人是否具有过失．必须要根据一系列客观事实来进行推定英美法上采取事实自证原则．然后这种极具主观心理色彩的过失“才能得以客观化。

所以根本的出路在于．在于抛弃根深蒂固的“过失责任是常态．无过失责任是例外”这一短见．从理论束缚的牢笼中走出来用过失责任和危险责任二元归责论的思想来修正传统侵权行为．则侵权行为法必将迎来一个灿烂的明天!

二、基于危险责任的二元四分法对我国侵权行为归责原则的重塑

1危险责任的提出

民法典中的侵权责任篇8

摘 要 物权的民法保护方式有三种可能，即侵权责任方式、物权请求权方式和侵权责任—物权请求权方式。我国相关规定主要集中在《民法通则》、《物权法》和《侵权责任法》。我国立法采取哪种方式较为科学，不仅关系到物权之安全，同时还影响民事责任体系的构架。本文将从我国现行立法模式的考量出发，分析物权保护在具体法律适用中所面临的问题，以期对司法实践有所裨益。

 

关键词 物权请求权 侵权责任 民事责任 物权救济

作者简介：谢伟平，华南师范大学，研究方向：民商法。

中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）05-012-02

民事责任是法律责任的一种，民事责任的落脚点在于“责任”，关于这种“责任”的诠释，主要有义务说和后果说两种理论。我国学界多采后果说，我国立法将民事责任单列的理论基础即是采纳了后果说。目前在我国，对侵害物权之人主要是采取追究民事责任这一方式来实现对物权的救济，这种模式的效果如何，以下本人主要从现行立法角度进行分析。

 

一、《民法通则》解读

我国现行民事立法是以《民法通则》为核心建立起来的法律体系。《民法通则》中没有物权的概念，而是财产所有权的概念，具体区分国家财产、集体财产和个人财产。《民法通则》亦没有建立物权请求权制度，通观《民法通则》，唯有调整相邻关系的条款涉及物权请求权。 对物权的保护，《民法通则》建立了一套不同于传统民法的物权保护制度。 具体来讲，它是建立了庞大的民事责任体系，用侵权责任吸收物权请求权。并且，这种侵权责任制度与传统民法上的侵权责任制度不同：即承担侵权责任的方式不但包括了损害赔偿，还包括了返还财产、排除妨碍、消除危险等物权请求权的内容，从而使传统民法上物权请求权和侵权责任分别救济变为由侵权责任一并承担。《民法通则》第一百三十四条规定了十种承担民事责任的方式，包括了：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。同时第一百三十四条第二款规定：以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。我们分析上述条文可知，除了后三项以外，其他都可以适用在侵害物权的场合。

 

二、《物权法》解读

现行《物权法》对受侵害物权的救济的选择是：在总则中有独立一章称为“物权的保护”，其中包括了物权保护诉讼程序（第三十二条）、物权确认请求权（第三十三条）、返还原物请求权（第三十四条）、排除妨害、消除危险请求权（第三十五条）、修理、重作、更换或者恢复原状请求权（第三十六条）、损害赔偿和其他民事责任请求权（第三十七条）、上述条款的单用和并用以及行政责任、刑事责任的承担（第三十八条）。

 

从《物权法》上的规定可以看到，我国的物权请求权制度不但吸取了国外先进立法的经验，直接以请求权的形式进行规范，而且与我国现有的民事责任制度相适应，在具体的请求权的类别上，并没有全部照搬民法理论或传统民法，而是借鉴了民事责任的承担方式，规定了若干中国独有的物权请求权。可以看出，我国已在物权保护框架内建立了物权请求权的制度，并且已经注意到与民事责任制度的协调及区别。对于以损害赔偿为主的侵权请求权，《物权法》第三十七条和《民法通则》第一百一十七条规定的内容大致相当，仅是进一步明确纯粹经济损失赔偿适用于侵害物权责任形式。

 

但事实上，如果我们深入分析则会发现：我国《物权法》所确立的物权请求权更多的只是沦于形式，可操作性较差。从对《物权法》第三十七条的来看：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”在这里如何认识请求承担其他民事责任与第三十四条到第三十六条规定的请求权的关系，若第三十七条理解为对前三条条款的补充条款，只是作为物权受侵害后的请求权基础，则前面三条规定的请求权可作为物权请求权从民事责任中独立出来。若只是从民事责任理念的背景出发，第三十七条则可认为是连接民事责任模式与物权保护方式，前三条只是对民事责任形式适用条件所作的进一步规定，本身并没有独立价值。

 

三、《侵权责任法》解读

《侵权责任法》在第二条通过对侵害的民事权益的种类的列举，规定了该法的调整范围，列举了包括了所有权、用益物权、担保物权。该法第二章还规定了责任构成和责任方式，其最基本的归责原则是过错责任原则，第十五条规定了承担侵权责任的方式，包括了：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉，同时规定“以上承担侵权责任的方式，可以单独适用也可以合并适用”。返还原物请求权、排除妨害请求权同消除危险请求权也被吸收入侵权责任的体系中。

 

我们分析法条可知，《侵权责任法》第十五条所规定的侵权责任承担方式中，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等属于传统的物权请求权的内容。于是第十五条的规定与《物权法》第三十五条、三十六条规定的物权请求权之间的冲突就浮现出来。而且鉴于我们上述所做出的对我国现行《物权法》关于物权请求权沦于形式的分析，我们可以推知侵害物权所产生之民事责任主要由《侵权责任法》所调整，由此导致了物权救济模式中物权请求权的缺位。此种缺位产生了以下弊端：

 

首先，削弱对物权的保护力度。在物权救济模式中，物权请求权与侵权责任各司其职，前者体现了对物权的防卫性保护，后者则体现了对物权的进取性保护 。物权是绝对权，其他不特定的任何人都负有不侵害的义务，故物权请求权与物权的先天关系决定了这种请求权在行使上的优越性，若把它纳入侵权责任的框架之内，则无法体现物权请求权的这种特质，同时也减弱了对物权的保护力度，具体体现在：

 

1.物权请求权的行使不需问侵害人主观上是否有可谴责性，而我国目前的物权救济模式下，在行使排除妨碍、消除危险、返还财产、停止侵害等请求权时，就不得不经常检验考虑侵害人的主观可责难性，这不仅降低了物权请求权行使的效率，也使其行使受阻。

2.在诉讼时效的适用方面同样存在争议，根据传统民法理论，侵权行为是债的发生的原因之一，当事人之间发生了侵权行为就产生侵权之债，受害者对侵害人享有债权请求权。而学者对于返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权能否适用诉讼时效目前还存在争议的。

 

3.将物权请求权归入侵权责任，将会无法保证物权优先于债权。物权的排他效力与追及效力也不能自动实现，若不赋予物权的请求权，物权的排他力、追及力便无法变为现实，则物权的支配性也就形同虚设。物权请求权在效力上优先于债权请求权，返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权所表现出来的优先的效力，物

权人能够优先获得物的返还，让其受到强有力的保护。与此相反，如果把他们认为是侵权责任承担的方式，反而会使物权人处于同其他普通债权人一样平等的地位，反而不能获得优先的保护。

 

从以上对我国现行立法的解读我们也可以看出，针对物权的救济，我国目前所采纳的是物权请求权与侵权责任并存模式，这样容易造成司法实践的混乱。由于我国涉及物权救济的立法存在模糊，对《物权法》“物权的保护”存在不同的解读，而《侵权责任法》虽倾向于向民事责任的体系发展，但在物权保护上，只是照搬《民法通则》的民事责任规定，其结果造成了在司法实践中的不一致。

 

在现有的物权请求权和侵权责任并存模式之下，为了解决这些问题，在保证法的延续性上，在民法典修订颁布之前，个人认为，应当赋予当事人以自由选择的权利，既自主选择适用《物权法》或《侵权责任法》，这两种救济方式各有利与弊，关键在于当事在特定的事实面前选择对其最为有利的救济方式。

 

侵权责任法中，侵害物权的责任方式是赔偿损失，返还财产和排除妨害等；无论受害人请求返还原物还是排除妨害，都应该与赔偿损失同时适用。但是在侵权人没有过错或虽有过错但没有造成实际损害的情况下，受害人只能请求物权上的返还原物或要求排除妨害，却不能单独依据侵权责任法行使返还请求权或排除妨害请求权。当物受到无权占有的侵害而且被实际损害时，物权人既可以选择要求行为人同时返还财产和赔偿损失，也可以单纯行使物权返还请求权。在物受到非法妨害并且被实际损害时，物权人既可同时要求行为人排除妨害和赔偿损失，也可以单独行使物权排除妨害请求权。物权人在选择物权请求权之后，不能再选择要求对方承担侵权责任方式；相反的，物权人在选择了返还财产和赔偿损失或排除妨害和赔偿损失这些侵权责任承担方式之后仍无法实现目的时，由于行为人仍在继续侵害物权的状态中，这时候就应当允许物权人行使物权上的返还请求权或物权排除妨害请求权来达到保护物权的。以上所进行的很大层面仍停留在对现行法的运用和协调，并不能从根本上解决物权保护模式的问题。

 

对比其他国家的立法，德国民法典与法国民法典在物权请求权与侵权责任方式的协调方面做的比较成功，德国民法典规定的侵害物权的责任的方式只有赔偿损失和返还原物，并没有其它的侵权责任方式。德国民法典把停止侵害和排除妨碍交给了物权法来调整（应该说消除危险包括在停止侵害和排除妨碍之中）；而法国民法典在侵权法中根本就只规定了赔偿损失这一种侵权责任方式。法国民法典中的返还财产规定在占有制度中，停止侵害和排除妨碍在法国民法典中仅用“占有不受干扰与威胁”来概括。至于在我国民法通则中存在的其它的侵害物权的责任方式，在法国民法典中根本就不存在。

 

通过对比我们轻易地发现，无论德国民法典还是法国民法典，对于侵害物权的民事责任的规定限于赔偿损失和返还原物，而停止侵害、排除妨碍和消除危险规定在物权篇中，成为物权请求权的组成部分。很好地厘清了物权请求权和侵权责任的关系，让物权请求权独立成为一项制度，从内部对物权进行保护，同时侵权责任法作为一种外部的救济方式对物权进行保护。这样的立法设计不仅可以很好地解决物权保护模式下的物权请求权时效问题和侵权责任构成问题，而且使得我国的民法体系更具有逻辑性和协调性。

 

注释：

《民法通则》第八十三条：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍、赔偿损失。

 

中国大陆民法学者所称的传统民法一般是指德国民法、日本民法和我国台湾地区民法，有时也会包括法国民法。这里所谓的传统民法限于以德国民法、日本民法和我国台湾地区民法为代表的传统民法。

 

郭明龙.论物权请求权的独立性与纯粹性——以物权请求权实现之费用负担为切入点的分析.黑龙江社会科学.2008（1）.

参考文献：

[1]谢在全.民法物权论（上）.中国政法大学出版社.1999年版.

[2]王泽鉴.民法物权（通则·所有权）.中国政法大学出版社.2001年版.

[3]王轶主编.物权法：解读与应用.人民出版社.2007年版.

[4]陈华彬.物权法.法律出版社.2004年版.

[5]王轶.物权保护制度的立法选择.中外法学.2006（1）.

[6]崔建远.论归责原则与侵权责任方式的关系.中国法学.2010（2）.

[7]魏振瀛.<民法通则>规定的民事责任——从物权法到民法典的制定.现代法学.2006（5）.