民法典土地管理法范文
时间：2024-01-30 11:32:01
民法典土地管理法篇1
一、房地产抵押权标的物的范围问题
设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
（二）以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题
我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
（一）房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
（二）房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。
1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）
2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。
因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。
三、房地产抵押权实现的问题
（一）房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
4.房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，因为抵押人抵押的是房屋的所有权或土地的使用权，如果土地上新增了房屋，与土地便是不可分的。如果拍卖时将新增房屋从拍卖的土地使用权中隔离出来，是这一新的房屋权利无法得到落实，土地使用权与地上建筑物的权利主体不一致，房屋的权利也得不到实现，因而新增的房屋必须与土地使用权的归属一致起来。但是，抵押权人对拍卖新增房屋所得，无权优先受偿。
民法典土地管理法篇2
论文摘要：在传统的民法里，婚姻家庭关系、劳动关东和土地财产关东的调整，均属于民法的任务，但在前苏俄民法里，这些社会关系的调整都脱离民法而呈独立状态。新中国成立后，由于承袭前苏俄的法律观念，也将这些社会关系的调整从民法中剥离出去；改革开放以后，这些社会关系的调整逐渐呈现出不同程度回归民法的趋势。
新中国成立之初，明确宣布废除国民党政府的《六法全书》，清末民初因继受而来的传统民法理念以及作为这些理念载体的民事法律制度均遭废弃。新的政权因袭前苏俄的法律观念及其立法安排，将原属民法体系的一些法律制度，主要是婚姻家庭制度、土地财产制度和劳动关系的法律调整，从民法中分离出去。这种分离与当时的经济体制和意识形态有着直接的关系，是这种经济体制和意识形态在法律上的反映。上个世纪80年代以来，我国的经济体制和社会意识形态都发生了重大的变化，这种变化给法律带来了深刻的变化，其表现之一就是对回归的民法，无论婚姻家庭法还是劳动关系的调整和土地财产关系的调整，都不同程度地呈现出回归民法的现象。
一、婚姻家庭关系调整的回归
在传统的民法中，婚姻家庭关系既有身份关系的内容，又有财产关系的内容，本质上属于民事关系，因而属于民法的组成部分。在《法国民法典》里，有关婚姻家庭的身份关系部分内容规定在第一编“人”(第五章到第十章)，有关家庭财产部分内容规定在第三编“财产取得的方法”(第五章)。《德国民法典》将婚姻家庭中的身份关系与财产关系合并，设亲属编加以规定。日本民法典、我国民国时期的民法典采取德国的体例，设亲属编规定婚姻家庭法的内容。
前苏俄的民事立法是将调整婚姻家庭关系的法律从民法典中分离出来，并以独立的法律部门相待。十月革命后，全俄苏维埃中央执行委员会于1918年通过了《苏俄婚姻、家庭和监护法典》，1926年又通过了修订后的《苏俄婚姻，家庭和监护法典》，1923年颁行的《苏俄民法典》不再规定婚姻家庭法的内容，婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门。苏联学者对此的解释是；家庭法虽然涉及到一些财产关系，但是其根本问题是家庭成员间的人身关系，在资本主义社会，如《共产党宣言》所批判的“资产阶级撕破了家庭关系上面所笼罩着的温情脉脉的纱幕，并把这种关系化成了单纯金钱的关系”：但在社会主义社会，“苏维埃家庭的成员履行着极为多种多样的非财产性质的相互义务”，“家庭法中调整财产关系的规定是和调整家庭成员间人身的、非财产的权利和义务不可分割地联系着的，因此就不能对负担生活费一类的债务适用民法典中关于债的一般规定”，“婚姻不能被认为是民事法律行为”。“婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围，因此有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门”①。
新中国成立后，我国第一部严格意义的民事法律是《婚姻法》。1950年4月13日，中央人民政府通过的《中华人民共和国婚姻法》，既是革命战争时期婚姻家庭法的延续，同时也秉承了苏俄民事立法的传统，显示出其独立法部门的‘面。1980年和2001年先后两次通过修订的《中华人民共和国婚姻法》，延续了婚姻法单独立法的传统。虽然我国尚未颁行民法典，但是在我国法学界，婚姻法也被认为是独立于民法之外的。一本权威的《婚姻法学》教科书在谈到婚姻法的独立性以及与民法的关系时说：“婚姻法所以形成独立的部门，是因为它有独立的调整对象，即婚姻家庭关系，而婚姻家庭关系是一种人身关系，虽然有的具有财产关系内容，但人身关系是主要的，而财产：关系是以人身关系为前提的，是派生的、次要的。因此，婚姻法应该成为一个独立的法律部门。”至于婚姻法与民法的区别，作者认为“民法调整的是一定范围的财产关系以及与财产关系相联系的人身非财产关系”，婚姻法虽然也调整一定的财产：关系，但是这种财产关系与民法调整的财产关系不同，后者是等价有偿的，而前者“是基于一定的身份关系而发生的，不存在等价、有偿的特点”②。由此可见，我国学界关于婚姻法独立于民法的理由，与前苏俄法学界的观点，基本一致，都是强调婚姻法调整的社会关系与民法的不同。
然而，尽管学界主张婚姻法独立于民法，但是在审判实践中，婚姻家庭纠纷一直是被作为民事案件对待的，其适用的法律规则大多与民法没有根本的区别。这是由于婚姻家庭关系与民法调整的社会关系具有质的一致性，即平等性，婚姻家庭法可以单独立法，但它不可能真正独立于民法而存在。例如，家庭成员的主体属性是民法的自然人，其权利能力与行为能力的取得，其法定婚龄的计算，都离不开民法的自然人制度：现代婚姻家庭制度推崇婚姻自由原则，婚姻自由与民法的契约自由具有相同的意义，都属于意思自治原则的体现，甚至可以说婚姻自由比起契约自由更加体现当事人的意思自治；结婚行为和协议离婚本质上属于民事法律行为；夫妻财产无论是采取法定财产制还是约定财产制，都离不开民法的财产制度，尤其是共有制度；夫妻相互间的权利义务、父母子女相互间的权利义务，很大程度上尤其是在诉讼上表现为请求权，与民法的债权制度具有原理的相通性。因此，不仅司法实践中一直将婚姻家庭纠纷作为民事案件对待，适用与其它民事案件共同的民法原则；而且在立法上，一直以来也存在将婚姻家庭法作为民事单行法的认识。1986年六届全国人大一次会议通过《中华人民共和国民法通则》之时，时任全国人大常委会秘书K的王汉斌在《关于中华人民共和国民法通则草案的说明》中即阐明：已颁行的《婚姻法》与《继承法》、《经济合同法》等均为民事单行法；同时，他还阐述了民事单行法与民法通则的关系的基本看法，民法通则是关于这些单行法所涉及的民事活动的一些共同性问题的规定。由此可见，立法机关并没把婚姻法作为完全独立于民法的部门对待，而是作为民事单行法对待。这就初步确定了婚姻法的民法属性，以及婚姻法对民法的回归趋势③。
早在上世纪90年代初，婚姻法学界就有学者主张婚姻家庭法应回归民法①。90年代后期，关于《婚姻法》修订的讨论中，有学者提出了婚姻家庭法“回归民法”的思路，但是鉴于民法典的制定需要一个过程，短期内难以列入立法议程，因此采取“两步到位”完善婚姻家庭法的思路：先就社会反映强烈的问题进行修改和补充，“婚姻法的系统化、完备化待制定民法典时一并考虑”②。2002年初，立法机关决定起草民法典草案，婚姻法被列人民法典的组成部分，2002年底由立法机关提出的《中华人民共和国民法典草案》第五编和第六编分别规定了婚姻家庭和收养。此外在学者的民法典建议稿中也都包含了婚姻家庭法的内容③。这意味着婚姻家庭法“已经走到了第二本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 步，即回归民法，结束过去作为独立法律部门的情况”，“实现了向民法的最后回归”④。
二、劳动关系调整的回归
在资本主义社会，劳动关系为雇佣关系，有关劳动关系的调整归属于民法。《德国民法典》债编规定的“劳务合同”(第611—630条)，《日本民法典》债编规定的“雇佣合同”(第623—631条)，我国台湾地区民法债编规定的雇佣合同(第482—489条)，都属于调整劳动关系的基础性法律。虽然随着19世纪工人运动的发展，资本主义社会通过专门的立法加强对劳工权益的保护，以保护劳工权益为宗旨的劳动法呈现出独立发展的趋势，但是调整劳动关系的基础性法律仍是民法，民法的合同与债的制度构成了劳动关系法律调整的主要内容，契约自由仍然是调整劳动关系的基本原则。
然而，在前苏俄的立法中。劳动法属于独立的法律部门。1922年，全俄中央执行委员会通过了《苏俄劳动法典》，用以调整劳动关系，同年通过的《苏俄民法典》不再有关于劳动合同的规定。在前苏俄，劳动法的独立不仅表现为独立的法典，更为重要的表现在对社会主义条件下劳动关系的界定。尽管1922年的《苏俄劳动法典》中仍保留着“雇佣劳动者”、“受雇者”、“雇主”、“劳动合同”等概念，但是随着苏联社会主义体制的全面建立，人们根据新的意识形态和政策对这些概念赋予了新的完全不同于资本主义民法的内容。在一本苏联学者写的《苏联劳动法规诠释》里，作者指出：一受雇者’和‘雇主’这两个名词，显然是不适用于社会主义劳动合同的双方的”，因为在苏联社会，“现在已经没有劳动力出卖者和购买者之分”，苏联的工人阶级“不仅没有被剥夺生产工具和生产资料，反而和全体人民一起占有生产工具和生产资料”，“在社会主义的劳动合同中，把‘受雇者’说成是‘工人’或‘职员’是更确切的”，“而把‘雇主’说成是‘企业’、‘机关’、‘农场’也更为确切”；社会主义的劳动合同不再是雇佣关系，“没有互相对抗的阶级”，而是“摆脱丁剥削”的人们之间的“同志般的合作和社会主义互助关系”⑤。在苏联社会主义体制下，劳动不再是劳动者的权利，而是一种义务⑥；劳动合同不再是当事人之间的协议，合同的订立不需要通过要约和承诺的缔约程序，而是通过招工或计划分配来实现；除非特殊原因，禁止工人辞职或更换工作⑦，那些辞去或更换单位的人，与“懒汉”、“自私自利者”等，被认为是“不觉悟的，落后的或不忠诚老实的人”，而应受到劳动纪律的处分⑧。显而易见，民法的合同观念、意思自治原则以及雇佣合同的规范完全不适用于社会主义的劳动关系。
新中国成立后，尤其是在社会主义改造完成后，我国有关劳动关系的法律调整基本因袭了前苏俄的观念和做法，把劳动关系排除在民法的调整范围之外。改革开放之初，我国法学教育恢复之时，一本权威的劳动法学教材，在阐释劳动关系时也明确指出，我国社会主义条件下的劳动合同“同资本主义国家的雇佣劳动契约有着根本的差别”，由于建立了社会主义公有制和实行计划经济，我国的劳动合同制度“不再是反映雇佣与被雇佣、剥削与被剥削的阶级关系”，“劳动合同的双方当事人，是有着共同目的的同志合作关系”①。在这本教材里，劳动对劳动者而言不仅意味着一种权利，更意味着一种对社会和国家的义务，不劳动者被认为是“社会寄生虫”而遭受“贱视”②，不服从劳动分配被认为是违反劳动纪律的违法行为；劳动法的原则里，不再有平等、自愿等原则，只有“各尽所能、按劳分配”等内容，劳动合同的订立不再是“要约”与“承诺”，不再实行缔约自由，而是完全实行国家计划的“录用职工的原则和程序”；劳动合同的变更的内容是具有严格人事行政关系的“职工工作调动”；劳动合同终止的诸多事由中没有职工辞去工作的内容；企业对职工的奖惩不是由企业通过劳动合同和企业内部规章制度来规定，而是由国家立法直接规定。1982年国务院颁布的《企业职工奖惩条例》对企业职工奖惩的条件、形式及程序作了很详尽的规定，其内容与对国家机关公务人员的奖惩基本没有差别③。在这种劳动关系面前，传统的民法确实毫无用武之地。
改革开放以来，我国的社会经济体制逐渐发生了变化，劳动关系以及关于劳动的观念也随着发生着变化。这种变化集中反映在具有雇佣性质的劳动关系得到法律的确认，在意识形态上也不再将社会主义的劳动关系同雇佣关系完全对立起来。1979年颁布的《中外合资经营企业法》第6条第4款规定：“合营企业职工的雇佣、解雇，依法由合营各方的协议、合同规定。”1980年国务院公布的《中外合资经营企业劳动管理规定》第2条规定：“合营企业职工的雇佣，解雇和辞职，生产和工作任务，工资和奖惩，工作时间和假期，劳动保险和生活福利，劳动保护，劳动纪律等事项，通过订立劳动合同加以规定。”外资企业的劳动关系完全不同于国有企业的劳动关系，具有了雇佣关系和民事合同的属性。1981年，国务院的《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》规定个体经营户必要时，可以请帮手或招学徒，请帮手、带学徒，应订立合同，规定双方的权利、义务、期限和报酬等。1988年国务院颁布的《私营企业暂行条例》第27条规定，私营企业与员工应“按照平等自愿、协商一致的原则以书面形式签订劳动合同，确定双方的权利，义务”。雇佣性质的劳动关系在个体经济和私营企业中得以确认。1986年国务院了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》，虽然国有企业的劳动合同还不能等同于雇佣关系，仍保留着计划体制下劳动关系的色彩，但是其民事合同的属性已经得到凸现。例如，该条例第?条规定，企业与工人签订劳动合同时，应“坚持平等自愿和协商一致的原则”。1994年八届全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动法》，该法第三章专门规定了劳动合同，并且第一次在法律上规定了劳动者有解除合同的权利(第31条)，劳动不再是劳动者的一项法定义务；正在审议中的《中华人民共和国劳动合同法》以特别法的形式对劳动合同的订立，履行、变更、解除与终止等作了更为详尽的规定。不仅如此，该法还将国家机关、事业单位、社会团体与劳动者之间的关系也纳入劳动合同法的调整范围(第3条)，突破了国家机关、事业单位、社会团体的人事关系不是劳动合同关系的固有观念，具有民事合同性质的劳动合同已经成为构建我国劳动关系的基础。
与此同时，在司法实践中，劳动争议纠纷的解决也逐步被纳人民事审判的轨道。依据1982年的《企业职工奖惩条例》规定，企业对职工作出行政处分后，如果受处分的职工不服，可以向上级领导机关提出书面申诉(第11条)，但没有关于司法救济的规定。1986年《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第31条规定：“劳动合同双方发生劳动争议时，……协商无效的，可以向当地劳动争议仲裁委员会申诉，由劳动争议仲裁委员会仲裁；对仲裁不服的，可以向各地人民法院起诉”，确立了劳动争议的司法救济方式。1986年11月，最高人民法院在《关于执行本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 实行劳动合同制暂行规定>和的有关问题的批复》中指示劳动合同纠纷案件由经济庭审理，适用民事诉讼法的规定：1993年10月，最高法院在《关于劳动争议案件受理问题的通知》中明确指出，劳动争议案件由民事审判庭受理，完全将劳动纠纷的解决纳入了民事救济的法律轨道。
上述说明，尽管劳动合同的法律调整形式上仍采取单独立法，已经颁行的《合同法》和正在编纂的民法典，均无关于劳动合同或雇佣合同的规定，但是伴随着我国社会经济体制的变革，劳动关系已经呈现出回复其民事关系属性的趋势，基于劳动关系本身所具有的民事性质，民法的原则和制度尤其是债与合同制度，对于劳动关系的调整有了用武之地。民法对劳动关系的调整主要是债和合同制度，劳动合同的双方应遵守民法平等自愿以及诚信的原则，订立劳动合同，并适用要约与承诺的缔约规则，劳动合同是否成立?劳动合同的效力如何?有效还是无效?效力待定还是可撤销?应依据法律行为和合同的规范来判定；无论是劳动者在企业的组织下完成劳动任务，还是雇主依约向劳动者支付工资，都具有给付的法律属性，本质上属于债的范畴，劳动者或雇主违反合同，应依据合同的约定和民法的规定承担违约责任，如果雇主没有提供必要的劳动安全保障措施，导致工伤事故，造成劳动者的损害，应承担赔偿责任，工伤事故的赔偿责任本质上属于侵权责任。此外，民法的自然人，法人、消灭时效等制度，对于劳动合同关系业具有适用性。劳动者一方属于自然人，劳动者是否年满16周岁，应依据民法的规定确定；劳动者是否具有签订劳动合同的缔约能力，也应依据民法关于行为能力的规定；雇主一方多属于法人，雇主是否依法成立，应依据民法关于法人的规定来判定。
必须指出的是：第一，我国改革开放以来劳动法的发展，与世界各国一样，已经成为一个独立的法部门。但是，作为独立部门的劳动法，与传统的民法部门的不同，主要是劳动保障制度的确立，这些制度主要包括工资制度、劳动时间和休假制度、劳动安全保障制度、女职工保护制度、劳动保险制度以及集体合同制度等，这些制度的法律规范具有强行性，与作为调整劳动合同关系的基础性的民法规范具有不同的意义。民法调整基本层面的劳动关系，劳动保障法强制性地介入劳动关系，它们共同发挥着调整劳动关系的作用。第二，从立法形式上看，我国民法并无直接关于劳动合同的规定，劳动合同的特别规范主要存在于1994年的《劳动法》和正在审议的《劳动合同法》，1999年通过的《合同法》在起草阶段曾经规定了“雇佣合同”，后来正式通过时删去了雇佣合同的内容，正在编纂的民法典中也没有规定雇佣合同的迹象。因此，我们说劳动关系的调整回归民法，与婚姻家庭法重新纳入民法体系的回归不同，劳动关系调整的同归在于劳动关系被重新纳入民法的调整轨道，这属于另一种形式的回归。
三、土地财产关系调整的回归
地是一种财产，而且是社会财富之母，具有社会的、政治的、经济的乃至军事的重要意义，历来备受统治阶级的关注，土地法也阅此成为任何时候和任何社会法律体系中的重要部门。土地关系基本上可以分为两种类型：一是以管理土地为内容、以保护土地和有效利用土地为目的而形成的土地关系，主要由行政法调整，可称之为土地管理法；二是基于土地的归属和利用而形成的土地关系，属于平等主体之间的财产关系，由民法调整，称之为物权法。在物权体系中，多数物权与土地财产关系有关。以我国民国时期的物权体系为例，我国民国时期的民法典规定的物权类型有所有权、地上权、地役权、永佃权、典权、抵押权、质权和留置权以及占有制度，这些物权根据其与土地的关系大体可分为四种类型：一是直接规范土地财产关系的，包括地上权、地役权和永佃权；二是规范不动产关系的，包括典权和抵押权，二者的客体为不动产，土地是最为重要的不动产，其他不动产均得依附土地才能成立，因此这部分物权也与土地关系密切；三是既规范不动产又规范动产，包括所有权和占有制度，土地的占有与所有权是其重要的内容，因而也与土地关系密切；四是与十地没有关系的，包括质权和留置权，前者的客体是动产和一定的财产权利，后者的客体是动产。可见，物权法主要是调整土地财产关系的，如果将土地财产关系从民法中剥离出来，物权的种类就所剩无几。前苏联以及我国的情形就是如此。
在前苏联，根据列宁关于土地国有化的理论，全俄苏维埃第二次代表大会于1917年11月8日通过了《土地法令》，废除了土地的私有制，一切土地成了全民的财产并无偿地交给劳动者使用①。之后，苏联又通过了《土地社会化法令》(1918)和《废除城市不动产私有权》(1918)等法令。在这些土地法令的基础上，1922年颁布了《苏俄土地法典》。此后，还通过了《土地使用和土地规划通则》、《城市土地使用条例》、《关于禁止出租农业用地》等法律。由此构建了苏俄的土地法，从而也确立了苏联的土地法与民法分立的立法格局。
苏俄体制下的土地制度有两个基本特点：一是土地只能归国家所有，国家禁止任何组织或个人拥有土地，国家控制了所有的土地资源；二是土地使用的非商品化，禁止买卖、抵押，租赁等形式的土地利用，组织或公民个人需要使用土地，只能依照法定的程序向国家提出申请，由国家无偿拨付给组织或者公民个人使用②。基于上述两点，在立法上，除了土地所有权及其保护可以由民法规定外，有关土地的利用与土地的管理一起被纳入土地管理法(属于行政法)的范围。因此，在前苏联的法律体系里，关于土地管理的法律相对发达，而民法物权的内容则日渐消弱。1922年颁布的《苏俄民法典》虽然仍采用了物权的概念，设物权一编，但是只规定了所有权、建筑权(即建设用地使用权)和抵押权，之后1948年苏联颁布了《关于公民购买和建筑个人住宅的权利》法令，废除了建筑权的规定，抵押权则被看作是债的担保而附属于债，于是在物权的民法中，“物权的概念主要是对所有权而言”③。因此，到了1961年《苏联及各加盟共和国民事立法纲要》和1964年的《苏俄民法典》只规定了所有权，没有规定其他的物权，而且也不再采用物权的概念。
新中国成立后，我国土地制度的构建基本上事沿袭前苏联的体制，所不同的是我国土地公有制包括国家所有和集体所有，而苏联则实行单一的国家所有。在农村，建国后的土地改革运动，消灭封建地主的土地私有制，建立了农民所有的土地私有制。紧接着，国家通过对农业的社会主义改造，引导农民走集体化道路，逐步建立起农村及城市郊区的土地集体所有制，消灭了农民所有的土地私有制。1962年8月，中共八届十中全会通过的《农村人民公社条例草案》第10条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。”在城市，通过建国初期对敌伪财产的没收，社会主义改造时期对资本主义工商业和私有房屋的改造，逐步实现城镇土地的国家所有。1982年《宪法》最终确认了上述两种土地公有制。《宪法》第10条第1款规定“城市的土地属于国家所有”，本文为全文原貌 未安装PDF浏览器下载安装 原版全文 第2款规定“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅墓地，自留地、自留山，也属于集体所有”，除了国家所有就是集体所有，土地私有已经不复存在。在土地公有制基础上，我国也与前苏联一样，否定土地的任何商品化利用。1982年《宪法》第10条第3款明文规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他方式非法转让土地。”1986年的《民法通则》第80条第3款也规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让。”一切商品化的土地利用，均属于违法行为。
在这种非商品化的土地公有制基础上，一方面是物权类型变得十分单一，除了所有权外，传统民法上的其他物权失去了存在的基础。首先，集体土地采取集体所有、集体经营的经营方式，类似于永佃权关系的土地所有与种植经营分属不同主体的财产关系已不再存在。其次，虽然客观上存在着企事业单位和公民使用国有土地和集体土地的情况，但这种使用不足以构成一种类似于地上权的物权关系。其三，由于禁止土地的商品性利用，因此单纯的土地或土地使用权益的出典和抵押均属不法，传统的典权和抵押权只能存在于房屋之上，而不能存在于土地之上①，尽管房屋并不能脱离土地而抵押和出典。但另一方面，客观上存在的企事业单位和公民个人使用国有或集体土地的情形，在法律上完全纳入行政管理的轨道，企事业单位使用的国有土地是按照行政划拨的程序而获得的；公民使用公有的土地，包括农村社员使用宅基地，也被纳入行政管理的范围。
上述表明，基于土地的公有制和对土也商品化利用的否定，民法对于土地关系的调整，除了确认和保护土地的国家所有权和集体所有权外，别无意义；土地关系的调整主要被纳入了行政的轨道。因此，在较长的时间里，我国民法学理论也是只讲所有权，而不讲物权。
改革开放以来，随着经济体制改革的深入尤其是土地制度改革的发展，土地也逐渐走向市场，土地的商品化利用逐渐得到确认，土地关系也随之发生了变化，上地的利用关系逐渐脱离行政管理的轨道，而呈现出回归民法的发展趋势。土地制度的改革首先从农村开始。发端于安徽农村的联产承包经营责任制打破了农村土地集体所有集体经营的旧的经营方式，一纸承包合同创立了集体土地集体所有，社员承包经营的新的经营方式。农村改革的这一伟大实践得到了法律的确认和保护，《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”1986年通过的《土地管理法》第12条也对农村土地承包关系和土地承包经营权作了规定。2002年通过的《农村土地承包法》对土地承包关系做了比较全面的规定。上述法律规定的一个其本特点是将土地承包关系作为物权关系来调整，土地承包经营权具有物权的基本特征，是一种新型的物权，也得到民法学界的普遍认同。
在城镇，禁止任何形式的土地商品化利用的观念逐渐被打破，按照商品经济的规则有偿出让土地使用权逐渐得到推行。1979年通过的《中外合资经营企业法》第5条第2款规定：“中方合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中方合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。”缴纳土地使用费是我们在有偿使用土地方面迈出的第一步。1987年，深圳市首开土地使用权有偿出让的先例，随后上海，厦门、广州等地也进行了土地有偿出让的试点工作，各地还相应制定了关于土地使用权出让、转让、出租、抵押的地方性法规、规章。1988年4月12月，全国人民代表大会通过《宪法修正案》，确认“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。同年修改的《土地管理法》第2条第5款进而规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。”1990年，国务院第55号令《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，规定“国家按照所有权和使用权分离的原则，实行城镇国有十地使用权出让，转让制度”(第2条)，出让的土地“使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护”(第4条)。土地有偿出让制度的确立基本完成了上地商品化的进程，同时出让土地使用权作为一项独立的物权得到了法律的确认。除出让土地外，企事业单位对依行政划拨方式所取得的土地的使用权(即划拨土地使用权)也被作为一项独立的财产权得到法律的确认。国务院第55号令专章(第七章)规定了划拨土地使用权，并规定划拨土地使用权在具备一定条件的情况下也可以转让、出租、抵押(第45条)。同时，随着土地商品概念的确立，土地使用权抵押被广泛运用于经济生活，不动产抵押趋于完善，抵押权作为债的担保形式立法上从属于债和合同制度已不能满足经济生活的需要。抵押权作为一种物权已经在国家及地方的立法中得到确认。1994年7月通过的《城市房地产管理法》和1995年6月通过的《担保法》等都对抵押权作了较为系统的规定。尤其是《担保法》，其第三章“抵押”对抵押物的范围、抵押的设立、抵押的效力、抵押权的实现等作了全面的规定。
民法典土地管理法篇3
一、房地产抵押权标的物的范围问题
设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
（二）以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题
我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
（一）房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
（二）房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。
1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）
2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。
三、房地产抵押权实现的问题
（一）房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄サ模袢擞治茨苡氲盅喝ㄈ舜锍裳悠诼男行榈模唬?）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄サ模梢杂氲盅喝诵橐缘盅何镎奂刍蛘咭耘穆簟⒈渎舾玫盅何锼玫募劭钍艹ィ恍椴怀傻模盅喝ㄈ丝梢韵蛉嗣穹ㄔ禾崞鹚咚稀！本荽耍谖夜盅喝ㄈ耸迪值盅喝ǖ姆绞接幸缘盅何镎奂邸⑴穆舻盅何铩⒈渎舻盅何锶郑遥盅喝ㄈ艘迪值盅喝ǎ紫纫氲盅喝私行蹋槭鞘迪值盅喝ǖ谋鼐绦颍椴怀墒保盅喝ㄈ酥荒芟蛉嗣穹ㄔ浩鹚撸üㄔ菏迪值盅喝ǎ盅喝ㄈ瞬⑽拮孕姓奂邸⒆孕信穆簟⒆孕斜渎舻盅何锏娜ɡH欢荨冻鞘蟹康夭芾矸ā返?6条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄サ模梢酝ü穆舻姆绞浇恋厥褂萌ū湎帧H绻薹ū湎郑袢擞置挥衅渌晒┣宄サ牟撇保Φ倍怨型恋厥褂萌ㄒ婪ㄆ拦馈H嗣穹ㄔ嚎梢圆慰颊恋毓芾聿棵湃啡系牡丶燮拦澜峁恋厥褂萌ㄕ奂郏盅喝ㄈ送猓奂酆蟮耐恋厥褂萌ǖ殖ジ盅喝ㄈ耍恋厥褂萌ㄓ傻盅喝ㄈ讼碛小薄K裕痉ㄊ导校谂穆舻盅悍康夭保缛肥滴奕耸苈颍盅喝ㄈ耸强梢酝üㄔ翰枚ㄒ缘盅悍康夭奂鄣殖フ瘢盅喝ㄈ似痉ㄔ翰枚ǖ酵恋毓芾聿棵呕蚍坎芾聿棵虐炖碛泄赝恋厥褂萌ɑ蚍课菟腥ǖ谋涓羌鞘中〉猛恋厥褂萌ɑ蚍课菟腥ǖ摹R虼耍收咭晕冻鞘蟹康夭芾矸ā方穆糇魑康夭盅喝ㄊ迪值奈ㄒ环绞剑鍪恿朔康夭盅喝ㄊ迪值母丛有裕扔搿兜17ā返挠泄毓娑ú幌嘞谓樱植荒苡行Ы饩鍪导谐鱿值奈侍猓胰菀自斐伤痉ㄊ导械氖视梅苫炻遥繁7康夭盅喝ǖ靡允迪郑穆舻盅悍康夭魑康夭盅喝ㄈ耸迪值盅喝ㄊ钡氖籽》绞剑皇俏ㄒ环绞剑钡盅悍康夭谂穆羰比肥滴奕耸苈颉⑽薹ū湎质保盅喝ㄈ擞腥ㄒ蟛扇≌奂刍蛘弑渎舻姆绞绞迪值盅喝āU庖坏阌τ闪⒎ɑ鼐】熳鞒隽⒎ㄐ薷摹Ⅻbr>
（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
4.房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，因为抵押人抵押的是房屋的所有权或土地的使用权，如果土地上新增了房屋，与土地便是不可分的。如果拍卖时将新增房屋从拍卖的土地使用权中隔离出来，是这一新的房屋权利无法得到落实，土地使用权与地上建筑物的权利主体不一致，房屋的权利也得不到实现，因而新增的房屋必须与土地使用权的归属一致起来。但是，抵押权人对拍卖新增房屋所得，无权优先受偿。
民法典土地管理法篇4
至今日,土地早已进入法律的视野,土地的所有和利用成为各国民法物权关注的重点。所有权绝对原则下,“土地所有权之范围,上达天空,下至黄泉,几无限制”。然人类生活极为复杂,彼此于生活上时有联系,若独唱所有权绝对必使人陷于孤岛鲁滨逊之孤独境地。人类须臾不能或缺者,如阳光、空气、海岸、流水等,标界分割为事实之不能,“但各所有人如仅注重自己之权利,而不顾他人之权利之需求时,必将导致相互利害之冲突,不仅使不动产均不能物尽其用,更有害于社会利益。”有鉴于此,法律一方面规定了役权制度,通过双方约定设定役权,使不动产所有人和使用人各取所需,物尽其用。另一方面,法律也限制土地所有人和使用人的权利,使其负有法定的义务,即在土地相邻关系中负担的最低限度义务。
二、土地相邻关系的概念与性质
土地相邻关系为相邻关系的一部分,关于相邻关系的概念,我国台湾学者有以下的几种观点:谢在全认为,“相邻关系者,简言之,乃法律为调和相邻不动产之利用,而就其所有人间所定之权利义务关系”;王泽鉴认为,“不动产所有人依法律规定使用邻地,为必要的通行,或安装管线等,邻地所有人有容忍的义务,此在性质上系所有权的限制,基于法律的规定而发生,非独立的权利,得对抗第三人,不以登记为必要”,与史尚宽先生同。归纳台湾学者上述观点可认为,相邻关系发生在相邻的不动产之间,是对所有权的一种限制,相应地对他方当事人而言,是所有权的扩张,故有学者称之为“所有权扩张说”,此为现之通说。我国大陆学者有关相邻关系的定义有以下几种观点:“相邻关系是指相邻各方在对各自所有的或使用的不动产行驶所有权或使用权时,因相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系”,“相邻关系依存于相邻不动产的所有权关系或使用关系,其实质是相邻不动产所有权或使用权的适当扩展或限制”。可见,我国大陆学者的观点与台湾学者的观点大体相同。
土地相邻关系是相邻关系的一个重要部分,是指法律为调和相邻土地的利用,土地所有人或使用人在行使所有权或使用权的时候,相互间发生的权利义务关系。一般认为,土地相邻关系与地役权有以下区别:
第一,两者法律性质不同。土地相邻关系的规定旨在界定所有权的范围,虽对原土地所有权进行了扩张或限制,但仍然是所有权制度的一部分,而并不构成新的、独立的物权;而地役权则是一种用益物权,是一种典型的物权类型。
第二,两者产生的原因不同。土地相邻关系是所有权内容的延伸或限制,这种延伸或限制是由法律直接规定的;地役权则可由不动产所有人、使用人之间基于契约产生,地役权作为财产权,亦可因继承取得,另外在“兼具继续及表见的要件”下,地役权还可依时效而取得。
第三,土地相邻关系与地役权在法律制度中的作用不同。土地相邻关系是法定的对土地间利用关系的一种最小限度的调节,它并没有超越所有权的范围,至多是所有权的扩张;而地役权则是在这种最小限度的调节之外的一种更广泛的调节,主要依当事人间的意思表示而成立,对于相邻关系具有弥补其不足的作用。
第四,土地相邻关系与地役权在有偿或无偿、存续期间上不同。土地相邻关系中,相邻权由法律直接规定,除非权利人行使权利给邻人造成损失,相邻权人行使权利是无偿的;地役权的有偿或无偿则属于意思自治范畴,双方可在契约中自由约定。另外,地役权的存续期间,也可任由当事人约定,并得设定永久地役权;而土地相邻关系的存续期间是法定的。
第五,因土地相邻关系系由法定,所以其成立与对抗第三人,无需登记便可当然发生;而地役权作为物权之一种,应以登记为必要,否则仅具债权效力。
三、土地相邻关系的民法调整
(一)法律的渊源:习惯的补充效力
物权法定主义为物权法的基本原则,但在相邻关上,各国都重视习惯对于法律的补充效力。在德国,“德国民法典是在德国各邦(州)法的基础上制定而成。因此在相邻关系制度上,它尊重了各邦(州)民众的长期的传统习惯,从而在具体的个别场合并存着数种规范,以资应用,首先是住民的习惯,其次是法的记录文书(法书)与国家法典,其共同构成无数固定而详细的规则。”在日本,很多现代日本学者也通过强调《日本民法典》与日本法例第2条的关系的方法,提出物权得由习惯法而创设的主张,试图以习惯法“缓冲”物权法定原则的僵硬性。在理论上具体有“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、“习惯法物权有限承认说”及“物权法定缓和说”,这些理论对于日本司法实务产生了重要的影响,据称其实务上已承认了习惯法所逐渐承认的一些物权,如流水利用权、温泉专用权、日照权等。我国台湾“民法”也重视习惯在相邻关系中的调整作用,台湾“民法”第1条:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”第2条:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”在物权编的第二节“不动产所有权”中更有许多关于习惯作为法律渊源的规定。我国大陆的《民法通则》第6条和第7条只认可国家政策和经济计划为民法的补充渊源,并没有认可习惯作为民法的补充法律渊源。在唯一的一条关于相邻关系的《民法通则》第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”也只规定了相邻关系的处理原则,没有承认习惯的民法补充渊源。《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(试行)(下称《民法通则意见》)第96条、第103条也没有规定习惯的补充渊源效力,严格遵循了物权法定原则。然而,如前所述,严格的物权法定原则会僵化物权的发展,尤其在相邻关系上,明确习惯的补充效力有利于纠纷的处理和尊重既存的社会秩序。
(二)物权和债权的调整方法
物权的调整方法指通过赋予当事人某种物上权利(所有权或使用权的扩张),或对当事人的物上权利进行限制(所有权或使用权的限制),以当事人物权的享有、丧失调节物之利用关系。债权的调整方法指通过一方当事人为另一方当事人以特定之给付(如价金或补偿金的给付),平衡双方当事人的利益,调整双方利益的冲突。
土地相邻关系中,首先运用物权的调整方法达到相邻各方利益的平衡。其一,相邻权。土地相邻关系中,赋予一方利用另一方土地的权利,为典型的物权调整方法,如袋地通行权、营缮之邻地利用权、邻地之入内樵牧权等。台湾“民法”采纳德国民法典的体例,在“不动产所有权”一节规定了相邻关系,认为相邻权实质为不动产相邻而产生的所有权的延伸,反观之则为法定的对所有权的限制。但是有学者认为,相邻权不足以涵盖相邻关系产生的权利义务关系,应将“相邻”理解为“毗邻和临近以及通过某种媒介而产生相邻这三种含义。所谓媒介是指流水、空气等。”非邻接的不动产之间亦可以产生通风、采光、邻地之入内樵牧等关系。其二,物上请求权。是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时,物权人为了排除或预防妨害,请求对方为一定或不为一定行为的权利。主要包括物的返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权。在土地相邻关系中,一方的利用行为可能损害另一方土地的利益,另一方基于所有权或使用权请求对方排除妨害,或请求妨害的预防。可见,物上请求权当然适用于土地相邻关系。
土地相邻关系中,债权的调整方法突出表现在补偿金制度上。“相邻关系中,本于民法对等正义的基本观念,法律往往设立补偿制度,以填补相邻关系中一方不动产所有权或利用权受限制而受到的损害,借以实现双方当事人利益关系之平衡。”各国相邻关系制度中的“补偿金”一般认为有两类,即对价性质的补偿金条款与补偿性质的补偿金条款。对价性质的补偿金,不以损害发生为必要,如台湾“民法”第786条规定:“土地所有人,非通过他人之土地,不能安设电线、水管、煤气管、或其它筒管,或虽能安设而需费过钜者,得通过他人土地之上下而安设之。但应择其损害最少之处所及方法为之。并应支付偿金。”此处所称的补偿金即为对价性质的补偿金。以此相对的是补偿性质的补偿金,以实际损害的发生为必要,如台湾“民法”第785条:“水流地所有人,有设堰之必要者,得使其堰附着于对岸。但对于因此所生之损害,应支付偿金。”我国大陆《民法通则》第83条:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”规定了补偿性质的补偿金。《民法通则意见》仅就“赔偿损失”有所规定,也没有规定对价性质的补偿金制度。
(三)共有关系的调整
土地之间绵延不断,标记界至明确各自所有权的界限实属当然。然而同时产生了分界墙、分界沟、分界树的归属和使用关系。《法国民法典》、《德国民法典》都有规定,一般包括疆界划分、疆界标志的设置、分界墙、分界沟、分界树的归属和利用等问题,并普遍适用共有规则处理相邻关系(《法国民法典》第646条、第653~670条,《德国民法典》第919~923条)。但台湾“民法”中没有疆界划分的规定,此为立法的一缺憾。我国大陆的《民法通则》和《民法通则意见》也没有相关的规定。
四、台湾和大陆民法相邻关系种类和体系的比较
(一)台湾“民法”的相邻关系的种类和体系
台湾“民法”在物权编的“不动产所有权”节规定了相邻关系(第774条~第800条)其体系如下:
1·邻地损害之防免。(1)经营工业及行使其他权利之损害防免(第774条);(2)气响侵入之禁止(第793条);(3)邻地地基动摇或危害之防免(第794条);(4)工作物危险之防免(第795条)。
2·关于水之相邻关系。(1)用水关系(第781条,775条第二项,第782条;第783条);(2)排水关系(第775条第二项,第778条,第777条,第779条);(3)水流之变更与设堰(第784条,第775条第二项,第785条)。3·邻地使用。(1)线管安设(786);(2)通行关系(第787条、第788条、第789条);(3)营缮之邻地利用(第792条);(4)邻地之入内樵牧(第790条);(5)遗失物寻查取回之容许(第791第一项)。
4·越界之相邻关系。(1)建筑之越界(第796条);(2)竹木枝根之越界(第797条);(3)果实之越界(第798条)(参照谢在全著:《民法物权》(上),第171~204页,中国政法大学出版社1999年版。)
(二)我国大陆《民法通则》及《最高人民法院贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(简称《民法通则意见》)具体规定的土地相邻关系体系:
1·邻地损害之防免。(1)工作物危险之防免(《民法通则意见》第103条前段);(2)竹木枝根越界危险之防免(《民法通则意见》第103条后段)。
2·关于水之相邻关系。(1)用水关系(《民法通则意见》第98条);(2)排水关系(《民法通则意见》第99条)。
3·邻地使用。(1)营缮之邻地利用(《民法通则意见》第97条);(2)通行关系(《民法通则意见》第100条)。
4·越界之相邻关系。(1)竹木枝根之越界(《民法通则意见》第103条)。
另外:《民法通则》第83条关于相邻截水、排水、通行、通风、采光关系原则性的规定,不具有可操作性。
(三)台湾“民法”和大陆民法相邻关系种类和体系的比较
分析上述表格,比较台湾“民法”和大陆民法的相邻关系的规定,可以看到,我国大陆的《民法通则》和《民法通则意见》就相邻关系的规定上相对较为粗陋,其中表现在以下几个方面:
其一,种类太少。许多现实存在的相邻关系没有纳入法律规范的范围。如没有规定“经营工业及行使其他权利之损害防免”、“气响侵入之禁止”、“水流之变更与设堰”、“线管安设”等相邻关系。这些在生活上甚为重要的相邻关系,一旦发生纠纷,法律处于空白的状态,无法可依。
其二,立法过于原则化,缺乏操作性。如《民法通则》的第83条只就相邻截水、排水、通行、通风、采光关系的种类作了规定,既没有规定行为模式,也没有规定法律后果,不具备法律规范的基本要素,不是完整的法律规范,在裁判上也难以得到适用。
其三,体系混乱。如《民法通则意见》第103条既有“邻地损害之防免”,又有“竹木枝根之越界”的规定,因为邻地损害之防免与竹木根枝之越界有不同的法律后果,而《民法通则意见》第103条却将两者规定在一起,法律后果只能作出笼统的规定。本条就“竹木枝根之越界”相邻关系上,对于越界之竹木枝根的刈除也没有细作规定。
五、民法典的立法思路
通过对台湾“民法”与大陆民法土地相邻关系的分析,我国制定民法典时要注意处理好以下几个方面的关系:
1·在法律的渊源方面,要注重习惯的调整作用。我国现行的《民法通则》第83条规定:“动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”确立了处理相邻关系的基本原则,但是并没有明确把尊重历史和习惯作为处理相邻关系的一项原则。虽然大多数学者都把尊重历史和习惯视为是处理相邻关系当然的基本原则,但是缺乏法律的明文规定。建议在我国的民法典中借鉴台湾“民法”的立法方式,在相邻关系中规定习惯作为法律的补充渊源。
2·在土地相邻关系种类和体系上,《民法通则》及《民法通则意见》规定的种类太少,不能涵盖土地相邻关系种类,一些重要的土地相邻关系都没有作出规定,如“气响侵入之禁止”、“线管安设”等,应在现行种类的基础上,参考台湾“民法”现行的种类和体系,确立我国民法典中土地相邻关系的种类。另外,针对我国《民法通则意见》就土地相邻关系的体系混乱的缺憾,应该借鉴台湾“民法”的土地相邻关系立法体系,厘清各种类别的关系,使法典科学化。
3·注重共有关系调整,增设疆界划分、疆界标志的设置、分界墙、分界沟、分界树的归属和利用等问题,并普遍适用共有规则处理相邻关系。
4·在《民法通则》和《民法通则意见》已经规定了对价性质的补偿金基础上,增设补偿性质的补偿金,使物权的调整方法和债权的调整方法相结合,公平处理土地相邻关系。
民法典土地管理法篇5
摘 要 民事习惯是我国在制定民法典过程中非常重要的本土法律渊源。民事习惯的特性和功能决定了民事习惯与民法典的密切关系，为了更加有效地发挥其社会调控功能。我国民法典的制定，应对民事习惯予以深入思考和科学对待。一方面，应将民事习惯确认为民法典的渊源之一，另一方面，应在民法典中对民事习惯予以科学处理。
关键词 民事习惯 民法典 法律渊源
作者简介：张锦娟，西北工业大学人文与经法学院2012级硕士研究生，经济法学专业，研究方向：劳动与社会保障法。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-009-02
至今为止的中国社会尤其在中国广袤的农村地区在某种意义上仍然是费孝通先生所描绘的“乡土社会”的画面。尽管现代法治及其所衍生的新秩序已经对乡土社会的本有的秩序带来有力的冲击，但若是以现代法治观念来对待乡村社会的种种现象并且希望达到现代法治要求的社会新秩序却在中国社会尤其是中国农村地区却显得步履维艰。出于解决“城市问题”而确立的现代国家正式法律制度可能会给乡土社会生活带来诸多不便；过分的以“现代化”的法制观念去解决乡土社会可能会带来原来乡土社会生活规范和秩序失去和谐、纠纷解决不彻底或者低效率的弊端。而且法治并不等于正式的法律条文，某项国家法律的颁布并不等于已经将这类纠纷的处理机制已经纳人了法制轨道，会必然带来这方面秩序的改观。
在现实社会中，民事习惯与国家法表现出既协调又冲突的关系，民事习惯与国家法在不同层面上发挥其作用，一方面，在内容上乡规民乐约是国家法的有效补充，并且为国家法处理一般民事纠纷提供某些值的借鉴的方式和机制，但是不可否认的是两者之间在很多情况下又会存在很多矛盾。在如婚丧嫁娶等纯粹的民事领域中，民事习惯在广大的农村地区起着更为重要的作用，这样合理的在民法典中解决民事习惯的问题就显得格外重要，即在未来民法典中如何将现有的民事习惯置于一个合理的位置，并且合理的解决两者之间的冲突问题。
一、现实生活中，国家法对民事习惯的处理
一是民事习惯被国家法所改造，成为国家法的组成部分。如当前农村地区存在当事人订立婚约的行为，虽然民事习惯对这种行为的调整方式为广大的民众所接受和认可，甚至在中国广大地区之间又有所不同，但是正式的国家法律《婚姻法》并不承认“婚约”的法律效力，因此，未来民法典中婚姻法律制度中有必要对“婚约”行为予以认可并规范化，使之更具有操作性。
二是国家法以法律对民众的秩序进行干预并且排斥民事习惯的规范指引作用。但这样做的结果可能就会出现局部的、短暂的秩序失控，甚至可能使民事习惯的适用走入“地下”状态，进而又演变成当事人之间进行更多的规避法律的行为。如在秋菊案件中在正式的法律干预的情况下，似乎是在“与国际接轨”，但结果是不仅没有令当事人满意，反而带来了更加严重的后果：损害了这个偏远乡村中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系氛围，损害了曾长期有效、且在可预见的未来村民之间仍将依赖的看不见甚至说不清楚的社会关系网络。至少在这个案件中，正式法律制度的干预破坏了这种社会关系和这个社区中人们的默契和预期①。
三是实行“二元制”，民事习惯与国家法各行其是，在一定程度上互不“干涉”。主要指国家法将那些目前尚不能进行法律化以调整的社会关系的民事习惯搁置，任其发挥原有的规范作用，但是这样搁置的关键和前提是民事习惯不能超越现行法律的基本原则及最终目的。
二、民法典应当对民事习惯作出科学处理
2002年，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》，并引起了全国人民尤其是法学学者们的关注。纵观草案内容，该草案在处理民法典与民事习惯的关系方面一方面没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一；另一方面该草案中吸收和体现民事习惯的内容过少②。尽管在过去几十年中的民事立法对民事习惯进行大量的吸收，但民事习惯的多、繁、杂决定了它们不可能全部被吸收到民事立法实践中来③；并且随着现代经济社会的不断发展，也必然会产生出大量新的民事习惯，在制定法明显具有滞后性的影响下，未来民法典如何对这些新现的民事习惯加以规范和配置呢？根据发达国家国家的立法经验，通过判例确认的方式来承认这些民事习惯，但是在我国现行法律框架下，判例法是不被承认的。但既然这样，为什么具有一定预见性的民法典不对民事习惯的渊源位置进行规定呢？所以我国在制定民法典时应该对现有民事习惯加以重视并且做出科学的处理，并对可预见性的民事习惯加以合理的引导。正如书中所述“我国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意适度考虑传统文化中的习惯作用。基于我国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，确立社会习惯对民法的补充渊源地位”④。这是毋庸置疑的一点。
在应当承认民事习惯作为民法典的渊源的同时，如何将大量的民事习惯进行系统化的统计以及如何使民事习惯合理的配置于民法典之中是首当其冲的问题，可以说，在中国占国土面积百分之六十以上的民族聚居和杂居地区的社会构造及其运转，主要不是因为国家法的作用使然，而是因为其固有的民族习惯法的作用使然。如此重要的民事习惯法应当在未来的民法典中得以体现。
三、民事习惯进入民法典的路径之析
（一）应当对我国的民事习惯作出较为详细的统计
在制定《中华民国民法典》的过程中，当时的民国司法行政部组织了一次全国规模的民（商）事习惯统计，截止到1920年对全国共19个省区的调查报告汇集到民国司法行政部，并且按照传统民法典的编排体制，将民事习惯分为民法总则习惯（12则）、物权习惯（1389则）、债权习惯（985则）、亲属继承习惯（1046则）⑤。当下正值我国制定民法典，也应当对存在我国社会中尤其是中国广袤农村地区的民事习惯法作出尽可能的详尽的调查后再行制定民法典，否则民法典将成为无源之水一般，虽然符合现代经济全球化下社会的发展要求，但因并未反映出真正的中国的民商事习惯在中国社会中的作用，不可避免的会出现法律的空心化，导致需要解决的问题不能在现行法律框架下得到解决，反而退而求助于大量在法律中并未出现的民商事习惯法，久而久之法律将被严重的搁置。
因此进行较为详尽的调查研究必不可少，而且这才是真正能够反映出社会发展的民法典的制定过程的必由之路。在大量调查的基础上作出合理的分析之后再行编制民法典。
（二）民事习惯应当作为民法的渊源之一，并且应当在民法典中做出合理的设计
民法典土地管理法篇6
关键词 取得时效；要件；民事权利
作者简介 赵万忠，广东海洋大学法学院讲师，广东湛江524088
中图分类号 D923 文献标识码 A 文章编号 1672―2728(2008)08―0093―04
取得时效，又称时效取得，是指以所有的意思或为自己的利益和平、公然占有他人财产或行使他人财产权利，经过法律规定的期间，即依法取得该财产的所有权或其他财产权的法律制度。取得时效制度滥觞于罗马法，经由法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我国台湾地区民法典的发展，已经得到世界大多数国家认可。即使英美法系也有与取得时效相近的“反向占有”制度。尽管反对者认为取得时效“在善意取得、登记制度、占有制度等民法所有权取得及相关制度的夹缝中已无生存余地”，但学界多数学者仍然认为，取得时效制度具有“保护交易安全。稳定社会经济秩序；节约交易成本，减少资源浪费，促进物尽其用；降低司法成本与诉讼成本，及时解决纠纷”的功能。虽然其在实践中适用的余地日渐弱化，但缺少此项制度，则消灭时效、善意取得和遗失物拾得等制度的漏洞难以弥补。在我国，学界通说认为，我国民法中应当建立取得时效制。在两部物权法专家稿和人大法工委的民法典草案中均规定了取得时效，但在2007年3月16日颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)中并未规定取得时效。有学者称，我国将在《中华人民共和国民法典》总则部分，将取得时效与消灭时效一并规定在时效部分。这种统一制的立法例笔者并不赞称。因为取得时效主要是针对物权的取得的，物权以外的与人身有关的权利以及普通债权几乎没有适用取得时效的可能。既然取得时效主要适用于《物权法》，不适用于整部民法，则将其放在《民法典》总则部分明显不合适，采取分别制将取得时效放在《物权法》部分才是最佳选择。那么，究竟哪些民事权利可以适用取得时效而取得?学界普遍认为，由于人身权具有不可转让性和不可分性，也无法被他人占有，具有非公示性。所以人身权不可以依据取得时效而取得。在财产权中，所有权可以时效取得几乎没有异议。其他财产权利是否可以时效取得，则存在一定的争议。本文将围绕人身权和所有权以外的其他财产权的时效取得展开论述。
一、取得时效的要件
要考察取得时效的适用范围，必先考察取得时效的要件。取得时效的要件分为普通取得时效的要件和特殊取得时效的要件。普通取得时效的要件，一是占有。占有人占有他人财产的占有须为自主占有、和平占有、公然占有。二是时间。占有人的占有须经过法律规定的普通取得时效期间。普通取得时效期间各国规定不同，《日本民法典》不分动产取得与不动产取得，均规定为20年。我国台湾地区民法典规定动产取得须经过5年，不动产取得须经过20年。特殊取得时效要件只适用于不动产之时效取得，其占有要件不仅占有人占有他人财产的占有须为自主占有、和平占有、公然占有，还要求占有人在占有之初为善意且无过失。在时间要件上，《日本民法典》和我国台湾地区《民法典》均规定，不动产的普通取得时效期间为20年，而特殊取得时效期间为10年。
我国的民事权利可分为人身权、债权、物权、知识产权、继承权等。根据取得时效的要件，笔者欲就人身权、所有权以外的其他民事权利的时效取得情况逐一展开论述。
二、债权的时效取得
债权依据债发生的根据可分为合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。
(一)合同之债。我国《合同法》规定的有名合同大约有15种之多。买卖合同是双务合同，出卖人和买受人都是相对的债权人，但不论是出卖人请求买受人支付货款还是买受人请求出卖人交付货物，这些债权都是依据合同而取得，而且债权人在请求对方为一定行为时并未占有对方的货物或货款，没有取得时效的占有要件．所以，买卖合同的债权人无适用取得时效的可能。租赁、运输、承揽、保管、仓储、建设工程合同虽有占有行为，但此时的占有没有自主占有的意思，即使欠费后的占有，也只形成留置权。《合同法》第286条规定。建筑单位在发包方欠费后对建筑物的占有国外称其为法定抵押权，其他借款、技术、委托、行纪、居间合同均不具备取得时效的占有要件。所以，合同之债无适用取得时效的可能。
(二)侵权之债。侵权之债的债权人是受害人，受害人的民事权利受到侵害，受害人取得一个请求致害人进行民事赔偿的债权，这种债权是依据法律的规定而产生，乃法定之债，也非依取得时效而取得。至于在侵权之债中，有些侵权之债比如小孩踢球撞坏他人的玻璃、汽车撞坏他人的房屋等，受害人可以暂时性留置致害人的皮球或汽车，但这种占有只能是临时的，而且主要是为了取证方便，也没有自主占有的意思。所以，侵权之债的债权也无适用取得时效而取得的可能。
(三)不当得利之债。没有合法的原因自己获利而他人受损是不当得利。不当得利之债的债权人是受损人，同样道理，受损人也不具备取得时效的占有要件，也无适用取得时效的可能。但不当得利之债的债务人――获利人在取得受损人的财产后，如果受损人不主张权利，则获利人自主占有得利物达法定期限后就可以取得该财产的所有权。例如，张三拾得李四的手机一部，张三未归还，李四也未请求返还，张三也有据为己有的意思，则张三对李四手机的占有经过法定期间，张三就可以取得李四手机的所有权。可见不当得利之债有适用取得时效的可能，但此时不当得利人依据取得时效而取得的是所有权，而非债权。所以，这种情形应归属于所有权的时效取得。
(四)无因管理之债。没有法定原因也没约定原因为了他人利益而管理他人事务或为他人提供服务的行为为无因管理。管理人是债权人，管理人管理了他人事务后。如果被管理人不支付必要费用，管理人可以暂时将被管理人的财物扣留下来，促使其偿债，此时管理人虽占有被管理人的财物，但其不具有自主占有的意思。根据《物权法》第230条规定，管理人的行为是在行使留置权，留置权期限届满，留置权人拍卖或变卖财产实现自己的债权，其余价值返还给被管理人。所以，无因管理之债无适用取得时效的可能。
其他的债如赠与、抢救公物等均无适用取得时效的可能。以上分析可见，在债权债务关系中，只有不当得利之债有适用取得时效的可能，但其最终应归于所有权的时效取得。
三、物权的时效取得
在物权的体系中，物权分为所有权和他物权。取得时效从罗马法始主要就是针对所有权的。所有权的时效取得虽然也要受到一定限制(比如自
己之物、公有物、禁止流通物、已登记不动产、无主物等不适用取得时效)。但对所有权的时效取得各国均在其立法中予以认可。对他物权的时效取得，争议较大。
他物权分为用益物权和担保物权。根据我国物权法的规定，用益物权有土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权、地役权以及海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权等，担保物权有抵押权、质权和留置权。
(一)土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的时效取得。在我国，土地所有权只能归国家或集体所有。一般而言，占有国家或集体土地经过多长时间也无依据取得时效而取得土地所有权的可能。但集体土地所有权的时效取得，1995年国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”可见，我国法律承认集体土地所有权的时效取得。但集体土地所有权的时效取得并不多见。那么，占有使用他人土地(国家和集体)经过一定期间有无可能取得土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权?土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权相当于国外的地上权。国外大多数国家的民法典都规定了地上权的取得时效，但具体的适用并没有较为详细的规定，只是一般性地规定为“关于时效取得地上权的规定准用时效取得不动产所有权的规定”。事实上，最高人民法院于1992年在《最高人民法院关于国营老山林场与渭昔屯林木土地纠纷如何处理的复函》中已经确认了土地使用权(地上权)的时效取得。地上权的时效取得完全符合取得时效的价值目标，既能物尽其用，又能保护经济秩序的稳定。但在我国《物权法》实施以后，由于我国土地公有，加之城市土地和耕地逐年减少，对地上权的时效取得应区别对待。笔者认为，由于农村土地承包经营权的取得不须登记，为鼓励耕作防止土地闲置，应允许农村土地经营权的时效取得；建设用地使用权和宅基地使用权须经登记才可取得，同时为防止城市土地和耕地逐年减少，建设用地使用权和宅基地使用权的时效取得在我国应予以禁止。
(二)地役权的时效取得。地役权是指地役权人依设定行为所定目的，以他人土地供自己土地便宜之用的权利LH(P216)。依据我国物权法，登记不是地役权取得的必要条件。登记只产生对抗第三人的效力。地役权的取得一般要求供役人与需役人依约定方式设定，但按照台湾地区《民法典》第852条、《法国民法典》第690条、《日本民法典》第283条、《瑞士民法典》第731条规定，表见的和继续的地役权也可以依据取得时效而取得。据此，某人为自己利益长期使用他人土地经过法定期间，则可以取得地役权。比如甲长期从乙的土地上通行，经过法定的取得时效期间，则甲可以取得在乙的土地上通行的地役权。事实上，台湾民法的这种规定在罗马法也能找到依据，在役权设定的方式上，罗马法规定，让用是一种非正式契约。通过当事人一方默许当事人他方对其财产实现一项役权，也是地役权的取得方式。长期的习惯做法已形成一种社会秩序，维护这种习惯行为就是维护社会秩序。所以，地役权的时效取得完全符合取得时效制度的原理和价值。笔者对地役权的时效取得持肯定态度。可见，地役权除了依约定而取得外，还可依取得时效而取得。实际上。与地役权相近的相邻权也可以依据取得时效而取得，其道理与地役权相同。
(三)海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权在我国均属于特种用益物权．其取得须经过行政许可。海域、矿藏和水流归国家所有，且呈日渐短缺之势。某人事实上占有我国某个海域或矿藏经过多长时间也无可能取得海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权。不仅不能取得上述用益物权，而且因其是一种违法行为还会受到法律制裁。所以，海域使用权、养殖权、捕捞权、取水权、采矿权没有适用取得时效的余地。
(四)抵押权、质权和留置权的时效取得。一是由于抵押权不移转占有抵押物给债权人，故抵押权的取得无适用取得时效的余地。二是质权须移转占有质物给债权人，出质人和质权人在质权合同中已明确交付质物给债权人的目的时为了设定质权，所以，质权的设定在质押合同中事先已有约定。债权人对债务人或第三人财产的占有即使经过多长时间，如果没有出质人同意以该财产出质的意思表示，债权人无可能依据取得时效而取得质权。此时如果债权人占有的是第三人的财产，则若第三人未同意以该财产出质担保债务人债务的履行，则债权人只能返还该财产给第三人，否则构成侵权。如果债权人合法占有的财产是债务人的财产，债务人未同意以该财产出质，则债权人虽可以依据《物权法》行使留置权，但却不可以依据取得时效而取得质权。所以，质权也无适用取得时效的余地。三是留置权是一种法定的担保物权，留置权人虽有占有债务人财产的行为，但留置权人占有债务人财产的时间较短，而且期间的经过并非留置权取得的原因，留置权的取得是基于法定原因而取得。其无适用取得时效的必要。可见担保物权没有适用取得时效的可能。
四、知识产权、继承权的时效取得
(一)知识产权的时效取得。知识产权是一种无形的财产权利。与传统物权不同，其客体是一种“知识财产”，该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。“知识财产”并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。专利权的客体是发明、实用新型与外观设计，均属非实体性的新技术方案或新设计；著作权的客体是作品，系文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的信息；商标权的客体是由文字、图形或文字和图形的组合所构成的一种标记。作为物权客体的物，可由特定主体占有，作为知识产权客体的作品、技术方案、商标标识，则不能由特定人占有――它们可能被无限地复制而被无限数量的人占有，其与传统物权客体占有的一元性不同。知识产权如果可依时效而取得，则将出现多人同时拥有作为绝对权的同一项知识产权，而这显然与物权法上最基本的“一物一权”相悖。所以。知识产权不可以依据取得时效而取得。另外，知识产权的权利公示方式具有其独特性。专利权、商标权均为经行政审查、核准获得的民事权利，其登记并公告既是权利获得的象征，又为权利获得的公示方式。专利权的授予、撤销、无效、终止以及专利申请权与专利权的转让均要在专利局登记并在专利公报上公告。商标注册的核准以及注册商标的续展、转让和撤销也都需要登记并予以公告。因此，当专利权与商标权所公告的权利状态与真实的权利状态一致时，就不存在适用取得时效的可能。而若专利权与商标权不登记，则根本就不存在该权
利。更谈不上取得时效的适用。著作权随作品创作的完成而自动产生，著作权的登记对著作权的归属并无决定性影响。一般而言，著作权属于作者，而在作品上署名的人即为作者，作者在作品上的署名也即是该作品的权利公示。如果作品署名所公示的权利状态与作品真实的权利归属相一致。当无取得时效的适用。如果公示的权利状态与真实的权利归属不一致，即在他人作品上署名，若有证据证明作品上的署名是错误的，即可原来错误的权利公示，真正的权利人即享有权利。所以。署名人亦不能因取得时效获得作品的著作权。以上分析可见，知识产权无可能依取得时效而取得。
(二)继承权的时效取得。继承权具有一定的人身依附性，其具有不可转让性和不可代替性，而且也无法占有。所以，继承权也不可以依据取得时效而取得。但非继承人和平、公然、自主的占有他人遗产经过法律规定的取得时效期间，同时再经过我国继承法规定的20年长期诉讼时效。则非继承人可依据取得时效而取得该遗产的所有权。但此时其取得的是所有权而非继承权。这种情况只能归属于所有权的时效取得。
五、其他民事权利的时效取得
除了上述财产性民事权利。在民法领域，还有撤销权、解除权、买回权和选择权等。这些权利属于一次行使即归消灭的财产权利，因其不具有持鳍性。不符合取得时效的要件而不能适用取得时效。
另外，像抚养费请求权、养老金前求权、抚恤费请求权等财产权因其像继承权一样具有人身依附性而无法依据取得时效而取得。
六、结语
民法典土地管理法篇7
关键词:物权立法/继受与创新/法律文化
继受与创新是人类社会文化传承的一般规律,无论是自然科学还是社会科学,离开继受与创新,不仅无以发展,甚至无法生存。法律文化也是如此。在我国,法制建设起步晚,法律文化基础薄弱,要推进社会主义法律文化建设,建设社会主义法治国家,更离不开法律文化的继受与创新。
在法律文化的继受方面,我们应当继受世界所有优秀的法律文化,既包括我国优秀的传统法律文化,也包括其他国家或地区的优秀法律文化。在人类社会的发展进程中,西方各国的市场经济建设早且发达,其市场体制的法律文化建设成效显著,这是客观的事实。我们应本着科学的态度和服务于我国社会主义法治的目标,积极借鉴市场经济社会的法律文化。改革开放以来的二十多年,我国在市场经济法律体系建设方面取得了巨大的成就,服务于市场经济体制的各种法律制度得以建立,与对他国或地区的法律文化的继受,有着直接的关系。我国改革开放以来全社会法律意识的增强和公民权利意识的普遍提高,也与法律文化的继受有直接的关系。这些都是不可否认的客观事实。
在创新方面,我国经济体制改革本身就是前无古人的创举,在不改变社会主义基本制度的基础上进行的经济体制改革取得令世人瞩目的成就,在我国经济体制改革的过程中,始终伴随着法律的制度创新,并且也取得突出的成就。例如,1988年宪法修正案关于土地使用权的规定（第二条）和1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》所建立的土地使用权制度,是在不改变土地所有权的基础上的一项制度创新；发端于安徽凤阳的农村土地承包的实践,将合同关系运用于集体土地的使用经营,由此而建立起来的土地承包权制度,也是一个伟大的创新。这些法律制度的创新,不仅推进了我国的法制建设,而且进一步巩固了体制改革的成果,产生了巨大的社会效应。这些也是同样不可否认的客观事实。
中华民族是具有悠久的文化传承的伟大民族,中华儿女所具有的智慧被充分运用到改革开放以来的法律文化建设中,既有对我国法律文化建设基础薄弱的自知之明,又有对这场前无古人的改革的信念和信心。前者表明我们不会夜郎自大,我们有虚心学习和借鉴世界各国的优秀的法律文化和法律实践的胸怀,后者表明我们不会妄自菲薄,我们有建设符合我国社会经济实际的法律制度和法律文化的自信。回顾我国改革开放以来立法的实践、司法裁判的实践以及法律教育的实践,虽然道路曲折,无端的干扰总是伴随着我们前进的步伐,但是我国的法律实践始终在向前不断迈进,取得令世人瞩目的成就。
我国的物权立法,同样需要法律文化的继受和创新。首先,从继受的层面来看,由于我国自古并无现代财产法律文化,因此我国物权立法需要借鉴和吸收传统民法的文化,它包括源自大陆法系国家以德国为代表的物权法律文化,也包括经过我国清末民初借鉴和吸收而形成的现今我国台湾地区的物权法律文化。这方面主要的内容是物权的概念、基本原理以及制度的整体架构。物权的概念包括所有权以及部分他物权（如抵押、质押和留置）的概念,物权的原理包括传统民法关于物权、债权二元划分的理论以及物权的变动与效力的基本理论,物权的制度架构指传统民法的所有权、用益物权和担保物权的三元结构（在这个问题上,传统民法里也有所有权和用益物权的二元物权结构之法例,如葡萄牙及我国澳门地区的立法）。
在物权法律文化的继受上当前我国的物权立法并非先例。且不说德国民法典所构建的物权法律文化对瑞士、日本、意大利、葡萄牙及我国澳门地区、台湾地区等国家或地区的物权法律制度的直接影响,1923年的苏俄民法典也是继受物权法律文化的产物。这部苏俄民法典除了不包括亲属法的内容外,其结构基本采用了德国法的编制体例,设物权为一编,其内容虽不及德国物权法丰富,但采用了物权的概念,确认了物权与债权二元体制,采用了自物权和他物权的结构体例。1964年的苏俄民法典鉴于当时苏联的经济体制,他物权已经实际上不存在,改编名“物权”为“所有权”。苏联解体后,俄罗斯联邦1994年和1996年分别通过的民法典（第一和第二部分）,恢复了物权编的编名,并采取物权二元结构,物权编规定了所有权和用益物权（其他物权）,将担保物权作为债的担保规定在债编之中。可见,无论是在苏联解体前还是在解体后,俄罗斯物权法律制度建设都存在着对传统物权法文化的继受问题,尽管其解体前后的社会体制有着巨大的区别。这也表明,法律文化的继受与社会经济体制之间并不必然存在着“排异”的问题。
新中国建立后,全面排斥传统的民法文化,民国时期所继受的物权法律文化自然无法生存。改革开放以来,农村土地承包制的推行,城镇国有土地使用制度的改革,使得我国的土地财产关系发生了巨大的变化。在财产法律制度建设方面,我们开始借鉴和吸收传统的物权法律文化,来调整这些新的财产关系,并取得成效。对传统物权法律文化的继受,成为我国财产法律制度建设不可缺少的一项工作。1986年颁布的《民法通则》,虽然回避了物权的概念,采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”（第五章第一节的标题）,除了规定所有权外,还规定了国有土地的使用权、收益权、农村土地的承包经营权（第八十条）以及自然资源的使用权（如采矿权）（第八十一条）。在《民法通则》里,物的担保也得以规定,只不过没有规定在其他财产权里,而是作为债的担保制度规定在债权中（第八十八条）。这在一定意义上承认了其他物权的存在,以至于有的学者认为民法通则实际上采用了物权的观念。这以后,有关土地使用权的立法,有关农村土地承包经营权的立法,有关担保制度的立法以及矿产资源等自然资源的立法,无不存在对传统的物权法律文化的借鉴与吸收的情形。
当前的物权立法是在上述有关立法实践的基础上进行的一项立法活动,也是这种对传统物权法律文化的借鉴和吸收的继续。与此前不同的是,从现有的物权法草案来看,它是一次比较系统的借鉴和吸收传统的物权法律文化,对现行立法进行梳理和完善的立法活动。现有的物权法草案正式采用物权的概念,并以此作为这部法律的名称；采用了德国式的比较典型的物权法结构,即所有权、用益物权和担保物权的三元结构；并比较系统地吸收了物权法的原理,如物权法定原则、物权公示原则、物权效力规则等。
其次,从创新的层面来看,我国改革开放以来的物权立法活动,始终立足于我国的社会实践,将我国经济体制改革所取得的经验不断地以法律的形式加以确认。其典型是从我国的实践出发,不断总结和完善我国土地制度改革的实践,创设了具有我国特色的国有土地使用权制度和农村土地承包经营权制度。
国有土地的使用权始于中外合资企业的实践。1979年的《中外合资经营企业法》第五条关于外商投资企业“场地使用权”的规定,使得土地具有了一定的财产权意义。1987年开始出让国有土地使用权的改革得到法律的认可,1988年4月通过的《宪法修正案》第二条规定:“土地的使用权
可以依照法律的规定转让。”为土地使用权制度的建立奠定了宪法的基础。同年12月通过了修改后的《土地管理法》,规定“国有土地和集体土地使用权可以依法转让”和“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990年,国务院了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》,对国有土地使用权的出让和转让作了系统的规定,由此建立了具有我国特色的土地使用权制度。
农村土地承包经营权的创设更是具有创新性。从安徽凤阳农村开始的土地承包,在全国推广后,法律上采取合同法的规则进行调整,以此来保护承包关系。随着土地承包实践的发展,逐渐呈现出运用物权的手段加以调整以加大力度保护承包者的权益的发展趋势。1986年的《土地管理法》明确规定“土地的承包经营权受法律保护”。1998修正的《土地管理法》加大了对土地承包关系的保护,以法律的形式规定了土地承包权的期限为30年（第十四条）。2002年8月通过的《农村土地承包法》,对农村土地承包关系做了专门的规定。它不仅把土地承包作为一项国家的基本法律制度定了下来（第三条）,而且突显了土地承包权的物权属性。例如,它坚持了关于承包权法定期限的规定（林地承包甚至可到70年以上）（第二十条）,规定了承包地被征用、占有时有获得补偿的权利（第十六条）；允许家庭承包的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者以其他方式转让（第三十二条）,允许通过招标、拍卖、公开等方式取得的土地承包经营权,可以入股、抵押等（第四十九条）；它采取物权的救济手段保护土地承包权（第五十四条）；它还采取物权公示的原则,规定对土地承包权实行登记制度,通过登记确认承包人的权利（第二十三条、第四十九条）。
当前的物权立法也是我国以往的物权立法的继续,是对我国实践中所创设的物权制度加以总结和完善的一次立法活动。因此,它不能脱离我国立法已经取得的成就,更不能无视我国已有的立法创新。现有的物权法草案不仅继受了传统的物权概念及其原理和体系结构,更是将我国有关土地使用权制度和农村土地承包经营权制度的立法成果吸收进来,将我国在物的担保方面以及其他方面的立法成果吸收进物权法,以构建我国的物权法体系。在这个过程中,学界和立法机关就物权立法的其他诸多问题展开的讨论,如关于居住权的讨论、关于典权存废的讨论、关于让与担保的讨论,无不是立足于我国的国情。虽然这些讨论尚无定论,但学者和专业人士的出发点和立足点都是在构建我国的物权法律制度和文化,其创新的意义同样不可忽视。
民法典土地管理法篇8
[关键词]典权 标的 建设用地使用权 土地承包经营权 飞机 船舶 汽车 一体原则
典权是指出典人支付典价，而占有典物，并对其使用，收益的权利。是我国固有法上的一项古老的制度，已形成较完备的体系。在解放前曾为人们广泛适用，然时至今日却呈式微之势。学术界对于在我国物权法中是否规定典权制度颇有争议。笔者认为典权制度具有其他制度所不可取代之处，具有融通资金，提高整个社会资源利效率的作用，应予保留。但为了充分发挥典权制度的价值，有必要对其进行重构——典权之标的不仅限于房屋还应包括其它一些不动产物权，即建设用地使用权，土地承包经营权和飞机，船舶，汽车三项动产。
一， 典权制度存在的价值
典权废除者所持的理由主要有：1，典权的产生是因为中国传统观念认为变卖祖产属败家，受人耻笑。而现在人们思想观念已变，无需再保留。2，现代融资手段众多，其融资功能完全可由抵押担保，不动产质，银行贷款取代；其用益功能亦可由租赁，买回合同取代。3，目前的现实生活中出典现象已十分稀少，典权制度趋向式微，保留典权已无意义。对此，笔者持不同观点：
（一），心理因素于立法时是一个不应忽略的因素。
首先，中华民族情感中历来就有（即使现在也不曾遗弃）故土难离，落叶归根情结。现在我国人口流动性越来越大，农民进城务工，本市公民到外省市做生意及出国等现象越来越稀松平常。倘若他们想保留自己的房屋待回乡养老时用，出典不可不谓是一个好的选择。其次，对私有财产的重视和固守是一种普遍的心理。虽然现在市场经济发达，人民观念有很大变化，不再视出卖不动产为对不起祖宗的羞耻之事。但是，不动产毕竟价值很大，是人们生存的十分重要的物质基础，对它的所有权的有无，对人的心理影响有很大的不同。“出典”而非“卖掉”，出典人的心理上会多一些安慰，感情上更易接受[1].
（二），典权具有融资及用益双重经济效用，同时于用益方面又体现着双重用益性价值，是最大限度发挥物的价值潜力的重要手段。
首先，在典权法律关系中，典权人可取得典物的使用收益，典价的担保和取得典物所有权的期待权；出典人可保有典物的所有权而同时获得相当与买价的资金运用，以此，发挥了典物的双重经济效用。其次，典权人处于近乎所有人的地位，可依其意思以任何方式对典物使用收益，亦可出租典物，转让典权，于典权上设定抵押担保；出典人因仍为典物的所有人，可转让典物，于典物上设定抵押担保，以此，典物的价值得到了最大的利用。最后，典权制度具有担保抵押，不动产质，银行贷款，租赁，买回合同，买卖等制度所不可取代之处[2].由此可见，典权制度是促进资金融通，优化资源配置，提高资源利用率的一项不可替代的重要手段。
（三），典权制度在目前的现实社会中日趋式微是不可否认的事实，究其原因有三：第一，在大陆的民事基本法中未规定典权制度。一项制度只有由法律正式确认后才能发挥其应有的作用，此点是不能由司法解释或批复取代的。因为后者不利于人们对制度产生内心确信和安全感，也不利于人们对制度的普遍了解，防碍了制度在现实社会中的适用。第二，新中国成立后，在相当长的一段历史时期，我国实行福利分房和计划经济，典权失去了其存在的社会制度基础和现实基础。虽十一届三中全会后逐步建立和完善了市场经济，但新成长起来的一代人对典权制度却是陌生的。第三，一个制度最初产生必有一定的社会因素，但随着社会变迁，原本的这种因素必将渐渐消亡，因而在典权传统因素失去作用而其潜在的新的价值却未被发现或利用时，其呈现式微之趋势也是可想而知的。
但在现实社会中典权制度呈现式微之势是否就意味着其应该退出历史舞台呢？笔者持否定态度。一种制度的产生是与其所处的社会背景密切联系的，而笔者认为制度的发展规律似乎可以作这样的描述：在社会需要的刺激与推动之下，制度的外在价值不断内化为其自身性质再产生新的外在价值——这样一个周而复始的循环过程，因此设立某项制度的初衷并不一定与该制度显示的性质及表现出来的外在价值相一致，但一种制度发展的历史过程中的每一次这样的循环都将对其后来的性质发展打下深刻的烙印，也将对后世对制度的理解产生重大的影响[3].
已如上述，典权制度可以提高整个社会的资源利用效率，具有其他相关制度不可取代之处。而评价一个制度是否具有存在价值时，应着眼于其是否具有实际生命力和社会经济意义。典权在我国已有千余年历史，已形成了一个较完善的制度体系，利用此完善的制度赋予其新的内涵，使其在现代社会中形成新的价值，获得完全超越以往的第二次生命。于此，笔者不揣冒昧，认为扩大典权标的范围，使其融资及双重用益功能得以充分发挥，不失为重建典权制度任务之一。
二， 典权标的的历史状况
典权制度究竟起源于何时，并无定论，有待进一步研究。从典权制度的历史发展来看，其长期处于比较混乱的状态中。在古代，不论动产，不动产或人身，如让给他方占有，以作担保，均称为质。例如周礼地官，质人掌稽市之书契，长曰质，短曰剂，及春秋战国时，有周郑交质，秦昭王之子质与赵，燕太子质于秦。两汉以来，则往往以典代质，例如唐杜甫诗，“朝回日日典春衣”。宋戴复古诗，“丝未落车图赎典”，宋陆游诗，“新寒换典衣”，此均指动产质而言。旧唐书卷一四O列传“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷”。唐书列传七十二卷一四七载“卢群化节度，尝客于郾，质良田以耕”。此即指不动产之典而言，或典质并用或单称质，或有称典为当亦有典当并称，例如后汉书刘虞传，有虞所赉赏典当胡夷之说[4].可见，在典权历史上长期存在着典，当，质三个概念模糊不清，混用的状况。究竟何物可为典权之标的，法无明文规定，完全依民间习惯由当事人自由决定。不动产，动产，产生收益的不动产物权，甚至妻子儿女亦可出典。直至1930年《民国民法典》颁布，方将上述法律关系明确区分开来，规定质为移转动产占有的担保制度，而典权的标的仅限于不动产。
三， 扩大典权之标的范围的可行性
（一） 建设用地使用权，土地承包经营权得为典权之标的
1， 从比较法角度看。
国外无典权制度，但有与其相近的不动产质制度。日本的不动产质，地上权，永佃权均可为标的。在法国的不动产质，用益权及永佃权亦然。
2， 从历史传统角度看。
解放前，民国民法实施前，依民间习惯，能发生收益的不动产物权是均可出典的，永佃权亦然。北京及广东商习惯，铺底权（地上权）得为典权之标的。
3， 从现行法律及草案规定看。
首先，社科院建议稿主张土地为国家或农村集体组织所有，不能出典。但全国人大常委会最新的物权法（草案）（二次审议稿）及我国现行的法律中均有规定建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让，互换，出资，赠与，出租或抵押。既然可以转让，出租和抵押等，便应当准许将其出典。
土地承包经营权道理亦同。只是其作为抵押权标的时，草案（此处及以下所称“草案”均指全国人大常委会最新的物权法草案二次审议稿）第二百二十八条第一款第三项规定为“法律规定可以抵押的土地承包经营权”，担保法第三十四条规定抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟，荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。此种限制合理吗？既然转让无此种限制，为何独抵押时有此限制？转让必然导致承包经营权在不同主体间移转，而抵押或出典还不一定导致土地承包经营权的移转。因此，我认为土地承包经营权可以作为典权之标的，在种类上无任何限制。
其次，草案第一百四十五条规定“建设用地使用权的期限至少为二十年，法律，行政法规对建设用地使用权的最长期限有规定的，依照其规定。”第一百三十条规定“耕地承包经营的期限为三十年。草地承包经营的期限为三十年至五十年。林地承包经营的期限为三十年至七十年；特殊林木的林地承包经营的期限，经国务院林业主管部门批准可以延长。”这种较长期限的规定满足了典权期限不宜太短否则对典权人的使用收益有所损害的条件。并且，草案及其他相关法律法规中均有规定“建设用地使用权的期间届满，建设用地使用权人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年申请续期，除因社会公共利益需要收回该土地的，出让人应当同意——”由此可见，在某种程度上可以说建设用地使用权是永续性的权利，只要是合理利用且无公益征收问题。一旦设定生效，它的存续期间与所有权是无差别的。
至于居住权，虽法国不动产质中其可为标的，但草案第二百零九条一款规定“居住权不得转让和继承”。这是基于居住权人和所有人间利益的一种衡量，立法上的一种价值取向。同时考虑到法律体系的协调，及居住权制度在我国尚未成熟有进一步研究的必要，不宜将居住权纳入典权之标的范围内。
至于宅基地使用权，基于我国农村房地产交易市场尚未建立，宅基地使用权不得单独转让，抵押之规定，其不可单独为典权之标的。
（二）飞机，船舶，汽车得为典权之标的
与不动产相比，它们非固定于某一处，是可移动的，且移动无损于其价值。但就价值而言，它们价值大，并不逊于不动产。并且，它们有一套不同于其他动产的登记管理体系，通过登记使其“固定化”，所以除形式上不同于不动产外，实质上就其社会经济作用而言与不动产无异。因此，它们也被称为“准不动产”。立法不应拘于形式，应将典权之标的物范围扩大至此三类动产。
也有学者建议，在权利客体方面针对抵押的规定应完全适用于典权[5]，对此不敢苟同。首先，抵押权标的范围本身就不明确。担保法及草案除采用列举性和排除性规定明确了抵押权的标的范围外，还有概括性的规定，因此有些财产是否可为抵押权之标的，在学理及实践中均有待研究。其次，如机器设备等动产，没有一套有效的登记或牌照等方式将其“固定化”，不具有前三项动产那种不论处于何时何地均可表彰其独特，唯一和易于识别的特性。因此，将其出典必易生纷争。最后，机器设备等更新换代速度随科技的发展将会愈来愈快，此与设立典权制度的目的似有不符。
四，土地使用权与地上房屋一体原则在典权制度中是否亦应遵守？
相关法律及草案均规定土地使用权与地上房屋应一起出让和抵押。此种规定有利于对物的权利的充分行使，简化法律关系等。有人提出，“关于土地与房屋，虽然它们分别为独立的不动产，但土地与房屋为一人所有时，必须将土地与房屋一起出典。如果仅以房屋出典而自己保留土地或仅以土地出典而自己保留房屋或以房屋土地分别典给二人均不许。否则，不仅不能使典权人达到使用收益的目的，而且如果回赎权不能行使时，也会发生难以解决的问题”。笔者不同意此观点，原因如下：
（一）民间曾有“典屋不典基”的习惯。南京国民政府司法行政部门主编的《民事习惯调查报告》中有记载，安徽省绩溪县有民事习惯为“典屋不典基”，绩溪出典房屋，类不连带房屋所座落之基地；至出卖房屋，则概连同地基并卖与一。
（二）由于我国以前实行过土地划拨制度，现在一些房屋所有人没有土地使用权，若规定此一体原则，这些房屋将不能出典，这不利于典权制度功能的最大发挥。
（三）典权法律关系中，出典人有回赎权，回赎权效力的发生必须以返还典价为条件。因此，典价的高低直接影响到出典人回赎权的行使。倘若定要房屋与土地使用权一并出典，典价必然高于单独出典其中任何一个，此对出典人不利，有违学者对典权制度所期望的扶弱济贫。
（四）意思自治是民法的基本原则之一，物权法作为其组成部分，意思自治原则在其中亦应有所体现，土地使用权与房屋是否同时出典应由当事人自己定夺。
诚然如反对者所云，回赎权不能行使时会发生难以解决的问题。为防止这种情况的发生，同时应于典权制度中做如下规定：
（一）仅出典房屋。分三种情况，第一，此涉及设定典权“债权契约”的解释，应依诚实信用原则及当事人间可推知的意思，包括典价的“对价性”等，审慎加以认定基地亦在“出典之列”时，典权人得请求出典人就该基地为典权的设定（物权行为）[6].第二，不能认定“基地亦在出典之列”时，王泽鉴先生认为应推定在典权存续期间内，典权人和出典人间有租赁关系，且其期限不受台湾“民法”第499条第1项规定的限制，其租金数额当事人不能协议时可请求法院裁判；然史尚宽先生认为应推测当事人之意思，设定典权系将土地使用权让于典权人使用。笔者认为，为了促进物的使用价值及基于公平角度对出典人和典权人之间利益进行衡量，王泽鉴先生的观点似乎更可取。第三，出典人未行使回赎权时，为了避免争议及简化法律关系，典权人若取得房屋所有权则当然取得土地使用权，但应根据市价支付土地使用权转让费用。
此种情况涉及到宅基地使用权出典问题，如前所述，宅基地使用权不可单独出典，但既然它可以与地上房屋一起转让和抵押，应允许其与地上房屋一起出典。
（二）仅出典土地使用权（即建设用地使用权）。由当事人根据使用，收益土地的需要情况约定有关地上房屋的占有，使用等问题。若约定不明发生争议则由法院根据保障实现典权人使用，收益的目的，同时兼顾出典人利益原则作出裁判（裁判时应参考上述有关仅出典房屋时的处理办法）。同理，若未回赎时，典权人若取得土地使用权则当然取得房屋所有权，但应根据市价支付房屋转让费。
（三）为了避免出典人在两个回赎权均未行使时，无法解决土地使用权人与房屋所有人间有关房屋与土地利用的关系，应禁止将房屋和土地同时出典于二人。但此规定的有效实施有赖于登记制度的健全。我国现行的是分别登记制度，这就要求两个部门分别在两个产权证中记载出典情况，手续繁琐，也不易查询。应进一步推进由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作，颁发统一的房地产权证书的改革。
以上是笔者尚未成熟之拙见，仅愿能为典权这一古老制度在新的经济社会环境中充分发挥其价值献一点微薄之力。
注释
[1] 浅析典权制度的保留与完善——兼评我国民法典草案中典权的有关规定 王明革 中国私法网
[2]《物权法研究》 王利明著 中国人民大学出版社 2002年版 第513－517页及《物权法新论——一种经济分析的观点》 周林彬著 北京大学出版社 2002年版 第636页对此有论述。
[3]典权制度的价值复兴及其发展 杨昕宇 中国私法网
[4]《物权法论》 史尚宽 中国政法大学出版社 2000年版 434页
[5]《论我国典权制度的构建》 王亮 淮北煤炭师范学院学报 第24卷第2期
[6]《民法物权——用益物权 占有》 王泽鉴 中国政法大学出版社 2001年版 107页