知识产权保护概述范文

知识产权保护概述篇1

知识产权的称谓来源于18世纪的德国（注3），将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认（注4）。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文intellectual property的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多（注5）。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念（注6），有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义（注7），还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系（注8）。

从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报（注9）。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。

由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次“热” 与“冷”根源均来自国际双边谈判和国际公法领域（注10）。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩（注11），但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题（注12）。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：

其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称 trips）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，“迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的”（注13）。

按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。 6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利（注14）。trips协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。（注15）根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，“这是各国真正专家们多年讨论的结果” .（注16）

其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利”；又如《知识产权法详论》（注17）对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权（注18）。

其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的“知识”一词似乎是名不符实（注19）。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利（注20）。

所谓概念（concept）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式（注21）；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（idea underlying something，jeneral notion）（注22）。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明（注23）；对词语等确切含义的表述（stating the exact meaning （of words， etc.））（注24）。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单” 的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又

太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“intellectual proper right” （知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。

在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产（注25）。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产（注26）。知识产权的“知识”可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的“产权”确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策（注27）。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等（注28）。

在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方（注29）。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一（注30）。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文intellectual property，简称ip，或 intellectual property right，简称ipr，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定（注31）。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势（注32）。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现（注33），并且其涵盖的范围不断扩大。

因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。

笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字“world”少了字母r为由，向法院该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70 年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6 月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。

上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内“对号入坐”的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于“智慧财产”的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。

因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。

知识产权保护的客体是一种“信息”（注34），此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场

上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德 .鲍格胥博士在wipo日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，“人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。”

在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度（注35），以及英美法系的财产制度（注36），其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产（注37）。在英国法理论中，知识产权属于“诉讼上”的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权（注38）。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品（注39）和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？

笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文intellectual property 我们译为“知识产权”，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有“人身权”和“财产权”的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题（注40）。

无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的“无形性”，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来（注41）。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱（注42）。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利（注43）。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到“无体”之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。

知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。

知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文intellectual property 来描述，比用 intellectual products 更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。

考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。

当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。

国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性（注44）。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性（注45）。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性（注46）。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱（注47）。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性（注48）。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查（注49）。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权（注50）。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性（注51）。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强（注52）。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征（注53）。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种

特征不能涵概各类知识产权情形不仅有“权利双重性”问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。

因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。 其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。

我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽“无形”但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。

知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最“古老”的特征（注54），也是其最基础的特征之一（注55）；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。

知识产权制度的产生与发展

知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（the statute of monopolies）是近代专利保护制度的起点（注56）。继英国之后，美国于1790年、法国于1791 年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》（注57）。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》（注58），被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护（注59）。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路（注60）。日本在 1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》（注61）。反不正当竞争的概念来源于 19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》（注62），一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》（注63）。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》（注64）。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等（注65）。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。 1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁（注66）。

知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15 个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的

国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护“夷人权利”的烙印。

关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是“二十年说”和“百年左右说”两种。“二十年说”主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间， “二十年前，

薄弱：“公众”意识不强，视侵权为“合法”；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。

知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打“官司”，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面：

首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为“诉讼上的权利”，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。

其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的“双轨制”的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位（注84）。

再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述（注85）。

第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函（注86） 承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。

第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当“专有技术”受让当“冤大头”等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。

上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。

对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。

我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权（版权）、邻接权以及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。

知识产权保护概述篇2

关键词：知识产权法；公共利益；解释

在我国的知识产权法中，“公共利益”是一个非常重要的概念。但是，对于这个概念的内涵及功能，学界至今尚无系统的论述。本文试图对知识产权法上的“公共利益”概念做一较全面的探讨，以期抛砖引玉，并求教于各位方家。

一、知识产权法中“公共利益”概念的类型和功能

（一）知识产权法中“公共利益”概念的类型

“公共利益”这个概念在知识产权法中出现的频率较高，尤其是在著作权法和专利法中，兹举其要者如下。

（1）《著作权法》第四条规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。

（2）《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

（3）《著作权法实施条例》第三十六条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款”。

（4）《著作权法实施条例》第三十七条规定，“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，由地方人民政府著作权行政管理部门负责查处”。

（5）《计算机软件保护条例》第二十四条规定，“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任”。

（6）《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。

（7）《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。

（8）《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。

知识产权法中的“公共利益”概念按其所处的位置不同，可以被分为两类：

（1）总则性“公共利益”概念。所谓总则性“公共利益”概念都分布在知识产权法的总则部分，例如《著作权法》第四条、《专利法》第五条都属于这一类。总则性“公共利益”概念并非具体的法律规范的构成部分，政策宣示的意味较浓，其内容最为抽象。

（2）非总则性“公共利益”概念。知识产权法上绝大多数的“公共利益”概念分布在知识产权法总则以外的其它条文当中。非总则性“公共利益”概念大多数属于法律规范的构成部分。

（二）知识产权法中“公共利益”条款的功能

无论是总则性“公共利益”概念还是非总则性的“公共利益”概念，都具有十分重要的功能。具体而言，知识产权法上的公共利益条款具有以下几方面的功能。

1.消极性或否定

知识产权法中公共利益条款的消极功能或否定功能的发挥，将会使不符合公共利益要求的知识产权行为不能够发生行为人所希望的法律效果。如《著作权法》第四条第二款规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”。在该规定中，“公共利益”与“宪法和法律”并列，同时作为限制著作权人行使权利的标准，也就是说，著作权人行使著作权时，若“损害公共利益”会产生与“违反宪法与法律”相同的后果。再如《专利法》第五条规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。根据该条规定，即使某人的发明创造具有新颖性、创造性和实用性，如果妨害公共利益，也不会获得专利权。

2.积极

在知识产权法中，有些公共利益条款是以一种积极的指引形态存在的，它们一般作为构成某些知识产权行为的积极条件而发挥作用。例如《专利法》第十四条规定，“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。在这里，公共利益成了构成指定使用的重要条件。又如《专利法》第四十九条规定，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”。根据该条的规定，公共利益是构成强制许可的一项条件。

知识产权之所以具有上述积极，乃是由其本身特性决定的。知识产权作为一种民事权利，其保护对象是智力成果

，这种成果是在人类已有成果基础上的进一步发展，本身就曾得益于社会，因此为了社会公共利益对其做出适当限制，乃是情理之中的事情。另外，法律保护的目的在于激发和促进新成果的产生和使智力成果得以实际利用，如果过分强调知识产权人的利益，就会阻碍智力成果的传播和使用，为此，需要对知识产权做一定的限制，包括对财产权的时间限制和对知识产权权利效力的限制。“对知识产权权利效力的限制是指为了国家或公共的利益，行使了法律规定通常属于权利人才能行使的权利，这种行为依法不属于侵权行为”[1]（211）。 3.惩罚

知识产权法中公共利益条款的惩罚功能是指将违反公共利益要求作为引起法律责任的条件。例如《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在这个条文中，损害公共利益是构成著作权行政责任，使著作权人受行政处罚的必备条件。

二、知识产权法中“公共利益”概念的内涵

虽然我国知识产权的各种立法高频率地使用了“公共利益”概念，但是，考察各种立法，我们找不到关于“公共利益”的具体解释。这无疑是立法者的一种有意安排，以便保持知识产权法在适用上的适度弹性，使法律更好地适应变化中的具体社会情境。然而，在理论上，我们必须对这个概念的内涵进行研究，以便能够为知识产权法的执行者提供有效的指引和规范。

对于“公共利益”或者类似概念的解说，在法哲学领域已经有所涉及。美国学者埃德加·博登海默曾经为确定共同福利或公共福利这类基本概念的内容和范围指出了一些基本原则。他认为，共同福利或公共福利不能被认为是个人欲望和要求的总和，同时，“我们也不能同意将共同福利视为是政府当局所作的政策决定”。[2]（298）另一位美国学者庞德也曾将法律秩序所应保护的利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，并且对公共利益进行了界定，他所提出的公共利益是指涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望[3]（141）。

这些论述对于我们理解反垄断法上的“公共利益”概念的内涵无疑具有重要的基础作用。

不过，只靠法哲学的解释，我们还不能具体地把握知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，还有待到更近的法律领域中去寻找答案。

在现代法律体系中，尽管人们也承认知识产权法的独特性，但是大多将其放在民法体系当中，因为知识产权的制度框架与民法一样是以规范平等主体的活动为基础展开的。基于这种认识，我们要想探讨知识产权法中的“公共利益”概念的内涵，首先还得向传统民法理论寻求依据。

在各国民法中，存在大量的包含“公共利益”或近似概念的条款。我国《民法通则》有两处直接使用了“社会公共利益”的措辞：其一是该法第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，其二是第58条规定，“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的……”。1964年《苏俄民法典》也曾在第49条规定，“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效”。在资本主义国家的民法中，与此相近的用语较多情况下是“公共秩序”“善良风俗”等词。如《法国民法典》使用了“公共秩序和善良风俗”的用语。其后的《德国民法典》第138条规定，“（1）违反善良风俗的行为无效……”；《日本民法典》第90条规定，“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”……等等。但各国民事立法并没有对“社会公共利益”“公共秩序”及“善良风俗”等概念做出解释。在民法对此类概念的理解全赖司法实践和学理上的解释。

在西方国家，理论界有时将“公共秩序”和“善良风俗”，统称为“公序良俗”。按照法国判例法的观点，公共秩序分为政治的公序和经济的公序。政治的公序为传统的公序，包括关于国家的公序、家庭的公序及道德的公序；经济的公序为现代的公序，分为指导的公序和保护的公序。日本学者也将公共秩序分为宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等[3].关于善良风俗，各国立法也未见阐述。法国审判实践往往将善良风俗与道德准则相联系；德国民法理论和司法实践中也以“社会道德学说”作为对善良风俗的最新解释。[4]（281）

从纵向发展来看，在很长一段时期内，公序良俗基本上是以保护社会主要组织即国家和家庭为目的，因而被称为政治上的公序。直到二战结束以来，公序良俗才被赋予更广泛的含义，在传统的政治公序之外，加上了经济的公序。经济的公序又被分为指导的公序和保护的公序两类，前者是统制型经济的产物，旨在从私人契约关系中排除违反国家经济政策的成分，后者是指保护劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的公序。[5]（70）

社会主义国家使用的“社会公共利益”或“社会利益”等概念被关注得较少，其含义尤感含糊。不过，按照民法学界的通行观点，“社会公共利益”在内涵和作用方面与西方国家民法中的“公序良俗”概念大体上是相当的。[5]（71）

我们可以上述论述为基础来确定知识产权法上的“公共利益”的基本内涵。笔者认为，要正确理解知识产权法中“公共利益”概念的内涵，至少要把握以下两点：

（1）知识产权法中的“公共利益”的含义既是开放的，又是有限制的。其开放性在于，对于这个概念的理解并没有确定的答案，其具体含义不仅包罗广泛，而且还随着具体情境的不同而有所变动。其限制性在于，对“公共利益”概念的理解存在某种基本的社会认同，它并不认可无限任意的理解。

（2）知识产权法中的“公共利益”的含义既有政治和道德性内容，也有经济性内容。政治和道德性内容包含了从国家利益、婚姻家庭道德规范到法律法规的普遍原则要求等一系列的具体意义；经济性内容则包括对社会整体经济的保护和市场秩序的维持，对劳动者、消费者、承租人和接受高利贷的债务人等现代市场经济关系中的弱者的尊重，等等。

三、我国现行知识产权法“公共利益”概念的完善

尽管“公共利益”概念在我国知识产权法中占据着十分重要的地位，然而，勿庸讳言，相关立法在使用“公共利益”概念方面还存在一些不足，需要进一步予以完善。其中，最主要的是知识产权法使用“公共利益”概念的非一致性问题。

从法理上分析，知识产权法的诸种立法之间具有内在的协调性要求，著作权法、专利法和商标法在使用共通概念上应该保持一致。然而，在我国现行立法中，对于“公共利益”概念的

使用，三部基本知识产权法之间还存在较严重的非一致性。 依《著作权法》第四条之规定，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”，可见，我国《著作权法》将“公共利益”与“宪法和法律”并列，认同了“社会公德”包含在“公共利益”概念中的理念。而依《专利法》第五条之规定，“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”，很明显，这里将“社会公德”与“公共利益”并列，显示出立法者认同的是“公共利益”不包含“社会公德”的立场。由此可见，相关立法对“公共利益”概念的理解存在较大差异。尤其是对“公共利益”概念内容的理解。如果我们将“公共利益”概念理解为包含社会公德，那么它所包含的内容就包括政治、经济和道德诸方面，而如果我们将社会公德内容剔除出“公共利益”概念，那么，“公共利益”概念将仅包含政治和经济内容。

上述非一致性不应当被看做是一个无关紧要的问题。它不仅有损立法本身的严谨程度，而且由于“公共利益”概念在知识产权法上的重要地位，也由于对于“公共利益”概念的理解在很大程度上依赖于执法者的自由裁量，“公共利益”概念的这种非一致性会造成知识产权法适用上的消极后果。

要消除这种非一致性缺陷，须通过修订法律来实现。我们应以前述对“公共利益”概念的通常理解为基础，将知识产权法上“公共利益”概念的使用统一起来。这主要牵涉到修改《专利法》第五条，将该条的现有规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”修改为“对违反国家法律或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。

参考文献：

[1]　刘春田。知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1995。

[2]　E·博登海默。法理学———法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987。

[3]　梁彗星。市场经济与公序良俗原则[A].民商法论丛（第1卷）[C].北京：法律出版社，1994。

[4]　徐国建。德国民法总论[M].北京：经济科学出版社，1993。

[5]　李双元，温世扬。比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998。

知识产权保护概述篇3

在知识产权法领域中的许多问题上，学者们之所以发生激烈的“争论”，其原因大多是由于一些基本概念上的模糊与混乱。“表面上看，争辩激烈，但是由于各自对于赖以认识和分析问题的基本概念，在理解上相去甚远，实际上是一种‘假辩论’”[1]。这些发生混乱的概念多是传统民法中的基本概念，个中原因我认为主要有两点：第一，自本世纪初中国民法继受大陆法系传统以来，中国民法学者一直未能有一段从容的时间，对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析，中国民法学“消化不良”的病症比较明显。一个典型的例证就是，中国民法学对“民事权利”这一基本民法概念的分析理解依旧停留在十分简单的教科书水平，尚无一个比较完备的关于民事权利结构的分析模式，至于对财产权利概念及其从概念如物权、债权的理解也较为生涩[2]。第二，中国传统文化的理论范畴与概念的三大特点，即意会性、板块性、内涵与外延的非确指性[3]，造就了多数现代中国人逻辑思维的混乱。

基于上述考虑，本文在分析知识产权的概念、性质与特征的过程中将尽可能避免重蹈覆辙，力图运用较清晰的逻辑思维过程，就知识产权的概念、性质与特征做一个比较清楚、透彻的理解分析，以期能够摆脱在这一问题上虚假无益的争论。

一、关于知识产权的概念问题

目前，表述知识产权概念的定义主要有三种：第一种是1967年的《成立世界知识产权组织公约》中对知识产权所下的列举式的定义：“知识产权包括有关下列各项的权利：文学、艺术和科学作品；表演艺术家、录音和广播的演出；在人类一切活动领域内的发明；科学发现；外观设计；商标、服务标记、商号名称和牌号；制止不正当竞争；以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。”第二种是我国知识产权法领域内的权威学者郑成思教授所下的定义，他认为知识产权是人们就其智力创造的成果所依法享有的专有权利，传统的知识产权主要包括著作权、商标权与专利权[4]。第三种定义是刘春田先生在其《简论知识产权》一文中提出的：“知识产权是智力成果的创造人或工商业活动中的标记所有人依法所享有的权利的统称”[5]。

第一种定义方法虽然能够使人比较清楚事物反映的对象，但概括性差，对理论研究者而言不能认为是一种适宜的定义方法。至于第二、第三种定义，由于具有简单、概括的共同优点，因此值得在理论上加以探讨。我将先对第二、三种定义加以比较，然后指出二者共同存在的缺陷。

首先，我认为第三种定义相对于第二种定义而言更为准确。因为，从第二种对“知识产权”概念所下的定义来看，至少商标权的性质、特征很难被包含进去。经济学者指出，工商业标记的经济功能是通过给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本(search cost)。工商业标记的价值是产品质量的可靠指示器。严格地说，其所做的只是指明某一特定产品或服务的来源[6]。法律之所以赋予工商业标记所有人以权利，是为了给生产者保持质量提供刺激，从而也减少了消费者在相反的情况下购物时对注意的要求。就著作权与专利权而言，由于权利人为社会创造了智力成果，对经济的发展、人们精神生活的丰富都是有益的。为鼓励人们在智力成果方面的有效投资和使用，立法者在法律上确认了智力成果创造者的产权[7]。正是由于这种立法动因的根本差别，导致了商标权制度与著作权、专利权制度的下列差异：

1.在专利权方面，法律采用了种种手段加以限制，努力使专利制度导致的重复发明活动的成本最小化，主要有四项措施：(1)专利权不具有永久性，从而减少了努力取得专利的资源量；(2)如果发明是“显而易见”的就不被授予专利，这里的“显而易见”意味着以很小的成本就可发明，发明的成本越低就越没有必要用专利制度来刺激发明的进行，否则过度投资的危险性就很大；(3)专利权应在早期授予，即专利的授予应在其达到商业可用性之前，从而防止成本昂贵的开发工作的进行；(4)基本思想不具有专利性，防止过多的人进行基础性研究，同时也减少对体现基本思想的产品的鉴别难度[7](P48)。对于专利权，法律还规定了强制许可以及在几种情形下不认为是侵权的限制。法律对著作权加以限制主要是期限上的，也是基于与专利权相同的考虑，因为，对早期作品的著作权保护范围越广、时间越长，则创作后续作品的成本就越高。如果没有早期作品处于公众领域供人们不付费的用于创作新作品，则作者的成本将会很高。其次，人类的智力成果不仅可以因累积而增加，而且它们差不多是驱之不去的[8]。一座大厦可以被火烧得精光，但人类的智力成果即便经历像“”这样的浩劫也无法将之完全毁灭，它们有着极顽固的存在性。无论多么伟大的作家，其作品都利用了前人的智力成果，而不可能是凭空产生的。既然作品是在利用了前人智力成果的基础上产生的，因此为了公共利益，法律创设了合理使用、法定许可、强制许可等诸多限制。然而，就商标权而言，其权利效力上之所以不受法律的束缚是因为：商标标识的产生并不依赖于前人的智力成果，这里不涉及所谓公共利益的问题。同时，在法律上商标权不受时效的限制，也不应受时效的限制。因为倘商标权存在时效的限制，且其在生产者停止制造有该商标的产品之前就失效，那么生产者将不得不对产品重新命名，消费者会被迷惑，有可能遭受损害。

2.与作为著作权、专利权保护对象不同的是，商标标识本身是不具有任何价值的，尽管设计商标的人可能是苦心孤诣（注：设计商标的人因设计一个非常好的商标所获得的价金是源于劳务合同而非商标本身的价值。），但这并不赋予商标本身以价值。刘春田先生曾正确地指出，商标反映的是一种利益关系，这种利益是通过在市场上把标记与服务或商品不断地联系在一起而产生的。商标的价值与用作商标的文字、图案或符号的美丑无关，也与设计时所投入的心智与财力的大小无关。上百亿的价值

完全来源于它所标记的商品或服务。之所以现实生活中存在所谓的“驰名商标”且有些被估价为几千万元甚至上百亿，那是因为企业提供的产品、服务的质量很高，从而将由此建立的商业信誉注入商标的缘故。这一点我们只要看商业实践中的两个现象便知：(1)企业并购时对驰名商标的财务处理。通常，一个被收购的企业原先即使有“驰名商标”，其会计账目上不会反映，事实上也无法反映。只有当该企业被收购时，其“驰名商标”经资产评估作价后才作为“商誉”科目计入收购企业的会计账目上。(2)近年来，我国某些上市公司与其母公司之间出现的透过商标权买卖进行的非法关联交易。这种关联交易的通常手法是：先由母公司注册一个商标，然后母公司允许上市公司使用该商标。在上市公司使用一段时间，该商标因上市公司的运用而增值甚至成为驰名商标之后，母公司便以巨额价金将商标权出售给上市公司以达关联的目的。这种行为之所以被认为是违法的，就在于该商标能够增值完全是由于上市公司的使用，上市公司通过自己生产的优质产品或提供的完善服务为该商标注入了价值，然而这些价值却被母公司无偿地夺走。如果认为商标本身具有价值，就无法解释此种关联交易的违法性所在。

综上所述，可以认为，作为商标权客体的商标，与著作权的客体——作品，专利权的客体——发明之间存在非常大的差异。因此，第二种定义较第三种定义的缺陷就在于其不能全面反映所包括的对象的范围，无法将工商业标记上产生的权利归于智力成果权之列。

尽管第三种定义在上述问题上优于第二种定义，但是其依然存在着一个缺陷（事实上，第二种定义也有此种缺陷），那就是既过于笼统又很不恰当。因为，在逻辑学中，概念是反映事物的特有属性（固有属性或本质属性）的思维形态。对概念所下的定义就是“揭示事物的特有属性（固有属性或本质属性）的逻辑方法”[9]。一般而言，我们对概念下定义时采用的多是“属加种差”方法。知识产权可以说是民事权利（属）中的“种”，物权、债权、人格权也是民事权利的“种”。知识产权不同于物权、债权、人格权的属性，就叫做知识产权的种差。知识产权的种差也即知识产权的特有属性（固有属性或本质属性）。因此，对知识产权所下的定义既要描述其“属”，也要揭示其“种差”。而上述定义在描述知识产权的“属”时是笼统的，在揭示知识产权的“种差”时是不恰当的。

之所以说，“笼统”，是因为民事权利一般都从两个方面加以理解：(1)权利之内容，即为法律所认可的利益。法律在调整利益时只能规范人们据以实现其需求的措施和手段即人的行为。因此，法律所认可的利益就是法律所认可的人的行为及行为的后果。(2)权利之外形，即为法律上的力。法律因充实其所认许之利益，不能不付与一种力[10]。也就是说法律用强制力保障其所认可的行为及行为的后果。所以，要对知识产权这一概念下定义，既须描述其外形也要揭示其内容。尽管我们说定义都是抽象的，但仅仅说“知识产权”是“依法享有的专有权利”或“依法享有的权利的统称”而不描述其权利内容，则显然会令人觉得非常的笼统。

我国著名民法学家谢怀shì＠①先生曾明确地指出：“民事权利的种类很多，各种权利的性质千差万别，我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系。在这个体系里，不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。这是建立民事权利体系的实益所在”[11]。德国著名法学家拉伦兹教授也认为：法学之所以要建立许多现实生活中没有对应物的概念，目的在于法律建构中的涵摄目的，即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中，以便于法律的陈述和推理[12]。的确，惟有诸多法律概念在种属之间、相互之间达致合乎逻辑的严谨的体系结构安排，法学陈述与法律推理方为可能，民事权利的体系才是和谐共生、多元化、多层次化的。以民法中“债”的概念为例说明，也许有助于理解这一问题。我们知道，在四种法律事实：契约、无因管理、不当得利与侵权行为上之所以能抽象出“债”这一上位的民法概念，就是因为该四种法律事实在形式上都产生了相同的法律效果：“一方当事人得向他方当事人请求为特定行为（给付）”。正是这一共同属性才将四种截然不同的法律事实归纳在一起建立“债”之概念，组成“债编”之体系。对“债”所下的定义亦即“特定的当事人间得为一定给付之法律关系”[13]。而综观上述对“知识产权”概念所下的定义，我们会发现它们根本没有揭示知识产权的本质属性，几乎无法令人合理地相信，“知识产权”这一概念在何种意义上具有存在的价值。事实上，“知识产权”既可以说是一个涵摄著作权、专利权及商标权的上位概念，也可以被认为是民事权利大体系中的一个子体系。对知识产权概念的定义揭示不出其据以涵摄著作权、专利权与商标权的特有属性，不仅无法使著作权、专利权与商标权在知识产权这个子体系中各得其所，显示特点，也无法运用“知识产权”这一概念进行适当的法学研究与法律推理。

“知识产权”这一概念，无疑是人们在发现著作权、商标权与专利权这三种权利有着某种共同属性，从而进行抽象的研究分析后创造的。究竟什么是它们的共同属性？我认为应该以这三种权利的客体的性质作为切入点，并结合法律制度自身的特点才有可能发现它们的共同属性，进而给“知识产权”下一个比较科学的定义。

经济学家在事物表象的层面上正确地指出了知识产权客体智力成果与工商业标记的特征。他们认为，智力成果与工商业标记的本质是一种信息，而信息这个商品非同一般。因为，首先在使用信息之前难以决定其价值。但是只有在付款后人们才能得到信息，而只有在通过获得信息决定了其价值之后，人们才知道应该为信息支付多少代价。第二，信息的生产是有成本的，有时这种成本相当大，然而信息的传递费用相对较小。因此，那个信息的消费者就会成为原始生产者的潜在的竞争对手。第三，智力成果具有“公共性”(publicness)，换句话说，它们再生产出来后生产者无法排斥那些不为此物付费的人，或者排他的成本高到使排他成为不大可能的事，由此出现“搭便车”的现象。第四，智力成果不具有消费上的排他性，每个人对该产品的消费不会造成其他人消费的减少[14]。经济学家们认为，正是由于上述原因使得在信息方面确立产权的每一种方法的显著经济特征在于这些产权都是垄断权。新信息的生产者在一个不受管制的市场中回收它的价值是困难的。通过给予思想的生产者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新的思想。可另一方面，垄断者对产品索取高价将阻止该产品的生产。于是问题表现在：没有合法的垄断不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被生产出来。经济学家们的看法无疑是有道理的，但他们并没有在更深层次上探求知识产权客体上述特征产生的根源，他们所普遍运用的“产权”概念也与民法理论中的权利有着重要的区别（注：严格地说，经济学上的权利概念并不能归入法学上的权利范畴之中，因为经济是一门事实性的科学，所以，经济学上的权利概念本质上是一个事实性概念，而法学则是一门规范性科学，所以，法学上的权利概念是一个规范性概念。事实性概念与规范性概念具有本质的不同，前者强调权利的实效(be)层面，后者强调权利的应当(ought)层面。）。

由于知识是人们观念的产物，因此它要被人们认识或感知，就必须附着在客观的物质上。以著作权的客体作品为例，在早期，人们将体现知识的作品通过文字符号附着在石块、金属、竹简、羊皮等物件上。纸张与印刷术的发明使人可以在书籍上记录知识并传播知识。随着复印机、计算机等新技术的发明，体现在作品中的人类知识可附着的事物的种类也越来越多。但无论知识附着在何种事物上，它都是与“体”可分离的，其本身是无形的，为人们观念上的产 物。因此，正是这种“形”可附着在多种“体”上并且可与“体”分离的特点，才产生了经济学家所谓的知识产权客体的“公共性”以及“不具有消费上的排他性”等特征。

考察民事权利发展史我们会发现，起初人们只认识到保护“体”与“形”密切结合的“物”（能为人们客观感知）的必要性，因此在法律上创设了“物权”以保障人们对物的直接的排他的支配。后来，人们发现比“物”更有价值的是可以与“体”在一定程度上分离的“形”——债权（注：康芒斯就曾说过：“在封建和农业时代，财产主要是有形体的。在重商主义时期（在英国是17世纪），财产成为可以转让的债务那种无形体财产。在资本主义阶段最近40年中，财产又成为卖者或买者可以自己规定价格的自由那种无形的财产”。），以及可以完全与体分离的单纯的“形”——知识。为了保障知识创造人对通过知识体现的利益的直接排他的支配，人们又创设了对智力成果、工商业标记加以保护的知识产权（即著作权、商标权、专利权）。由于智力成果与工商业标记的实质是一种知识即“形”，具有可分离性，他人可以通过变换“体”的方法来得到“形”，因此造成了既要强化保护的力度，又无法简单地预设知识产权的权利内容这样一对矛盾。通过长期的实践，这个矛盾逐渐被解决。在强化保护力度上，法律规定知识产权是一种与物权相同的支配权、绝对权；在无法预设权利内容的问题上，通过先规定手段性权利反推作为具体权利概念的知识产权的内容，即通过在与各种侵权方式的较量中逐步明确知识产权中著作权、专利权与商标权的权利内容。例如，著作权中播放权这一权利内容就是随着收音机、电视机的产生，人们可以通过无线电波（新的“体”）侵害著作权人的权利后而产生的。

因此，知识产权的特有属性应认为是：作为知识产权客体的“知识”是“形”，其具有与“体”（即质料）的可分离性。知识产权的概念亦可以定义为：知识产权是人们对“知识”这种“形”的排他的支配权，这种知识包括智力成果（作品、发明）、工商业标记并会随着社会的发展而增加。知识产权的实质是，保护人们对其创造的知识上体现的利益（包括物质利益与精神利益）的排他的独占的支配。

二、知识产权的性质、特征问题

确定一种权利的性质，依据并不在于将规定该权利的法律制度编入哪一类的法律中，而是要看该法律制度所调整的对象的性质以及所采用的调整方法。刘春田先生认为“知识产权”反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系与人身关系。知识产权的产生、行使和保护的制度，几乎可以适用全部民事规范，如民事主体、客体、民事法律行为、法律关系、、时效、违约、侵权、民事责任等等。的确，离开了民法的基本概念、规则、制度，我们几乎无法研究知识产权法的问题。尽管有些学者大谈知识产权法与民法的不同之处，提出各种新颖的观点，要将知识产权法归入国际法者有之，归入经济法者亦有之。可实际上他们在研究知识产权问题时都未跳出民法这只“如来佛的手掌心”。因此，著作权、专利权、商标权是一种民事权利，知识产权法与民法是特别法与一般法的关系[15]，这一点目前是无疑问的。当然，不排除随着学术研究的深入，人们对知识产权的性质会有新的认识。

关于知识产权的特征，有的学者认为知识产权具有“无形性”。然而研究他们对所谓“无形性”的论述，可知他们指的是“知识产权权利人可以将他们的权利卖给两个或两个以上的买主，而一栋房产的所有人，不可能把他的财产权标的同时卖给两个分别独立的买主”[16]。其实这些学者出现了逻辑上的根本混乱，他们将“权利”与“权利的标的”这两个概念相混淆。尽管对权利有两种不同的理解角度：本质主义的与分析主义的，但无论从哪种权利解释论出发，也无法得出权利有形的结论。

凯尔森曾正确地指出：“现象的法律性质不是用感官可以感觉到的。个人有权或无权拥有物品的事实是不能被人听到或摸到的。个人有权或无权拥有物品的陈述，只是在有这一陈述的人预定一个关于所有权的一般规范的存在（意思就是效力）时，才是一个在逻辑上以至心理学上有可能的价值判断。”[17]“权利”、“义务”这些概念只是人们观念上的产物，作为观念上的产物的任何“权利”可以说都是无形的。无论“知识产权”抑或“著作权”、“商标权”、“专利权”，它们所描述的事实在现实生活中原本并不存在，而是法律向自然事实注入评价性因素之后形成的。如果说知识产权是一种无形权利，物权、债权、人格权何尝又“有形”？我们只能说知识产权这种“权利的标的”具有“无形性”，但这种“无形性”并非有些学者所说的“将知识产权中的‘权’与有形物权中的‘物’相比”[18]而得出的结论。因为如果能做上述比较的话，那么我们“将有形物权中的‘权’与知识产权中的‘物’相比”时不知这些学者们是否也会得出物权具有“无形性”的结论？如上文所言，知识产权“权利标的”的“无形性”实际上就是经济学家们说的“公共性”，它们与物权的标的的区别仅仅是在对其的控制更具难度，法律必须设计更为有效、可行的制度加以保护而已。总而言之，说知识产权具有“无形性”显然在理论研究中是无意义的，在形式逻辑上也是混乱的。

学者们普遍认为知识产权具有的另外一个特征就是“地域性”，对这个特征比较一致的解说是，知识产权“只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效”[16](P19)。我国著名的知识产权法专家郑成思教授为了证明该特征还特别提出一个“强有力的证据”，即在国际私法中被大多数国家接受的一条原则是：有形财产适用财产取得地法或物之所在地法；知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法。这就反映出知识产权不同于有形财产权的地域性特点。郑教授进一步举例论述，一位中国学者在中国拥有的手表，到英国后不会当然地视为人人可得而用之的公共财产。而在1992年10月之前，同一位学者在中国出版的著作，拿到英国则可以成为人人可翻译出版，并无义务取得该学者许可的公共财产。[18](P20)乍一看，人们真会觉得知识产权的确具有地域性的特征。可仔细分析后会发现事实上并非如此。我将从以下几方面进行说明：(1)当这些学者说知识产权有“地域性”时，显然其逻辑前提是将知识产权与有形财产权相比较（姑且不说仅做这样的比较在逻辑上是否正确）。如果我们可以证明有形财产权也有地域性，则地域性自然就不能说是知识产权的特征了。众所周知，国际私法之所以产生就是为了解决在涉外民事法律关系中的涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触，即法律冲突问题[19]。如果世界各国的法律全部一致并无冲突，显然国际私法将无由发生。对于涉外民事法律关系的法律冲突，国际私法上有两种解决方法，即冲突法调整与实体法调整。所谓冲突法调整是指，在国内立法或国际公约中制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下适用外国法以及何种外国法，然后再按那个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。实体法调整即通过在国际公约或国际惯例中制定具体确定当事人的权利与义务的规范。“有形财产适用财产取得地法或物之所在地法”作为国际私法上解决涉外物权冲突的一项基本冲突法规则，根本不能用来佐证物权就不具有地域性，相反它恰恰表明了物权（即有些学者所谓的“有形财产权”）具有地域性。中国学者的手表到了英国之所以不会被视为人人可得而用之的财产是由于英国法加以保护的结果，而非中国法的保护。(2)以《伯尔尼公约》及《世界版权公约》未在中国生效前，中国学者的作品在英国不受保护为例，可以说明知识产权有地域性却无法反证物权无地域性。其实《伯尔尼公约》与《世界版权公约》与上述涉外物权冲突的国际私法规则一样，都是用来解决各国法律规定的抵触问题的方法。无非前者是“实体法调整”而后者是 “冲突法调整”。或许只有在涉外有形财产权（即涉外物权）上不存在法律冲突，无须引用国际私法的任何规则时，学者们才能说知识产权具有地域性。(3)我认为，许多学者之所以坚持知识产权具有地域性的特征，其深层次的原因，仍然在于本文曾指出的知识产权权利标的——智力成果具有的“公共性”。正是由于智力成果不容易被人们控制的特性使得不仅在内国会被人“搭便车”，而且在外国“搭便车”更加容易。其次，与物权等传统民事法律制度几千年的发展历史相比，知识产权法律制度的历史不过两百多年（从1709年的《安娜女王法令》起算）。许多发展中国家直到本世纪后半叶才有一些极不完善的立法。这就造成了两个后果：其一，与物权相比知识产权在现实与观念上得到人们尊重的程度要弱得多；其二，各国知识产权法律制度的冲突必须用实体法调整的方法加以解决。知识产权问题与各国的经济利益密切联系。在世界各国经济、文化发展极不平衡的当代，为维护本国的利益，在知识产权问题上各国经常是你争我夺互不相让（这一点只要看看中美知识产权谈判便知）。由于上述原因造成知识产权地域性特征较物权的地域性特征更为凸显自然毫不令人奇怪。(4)在此顺便提出一个逻辑上必须注意的问题，当我们不加任何限制性前提地指出一个事物的特征时，必然是指该事物区别于同类其他事物的特有属性。指出知识产权具有地域性特征的学者仅将知识产权与物权做对比而不与其他民事权利做对比且未加任何限制性前提，如此是不可能得出正确结论的。

知识产权第三个得到学者们公认的特征就是“时间性”。所谓时间性指的是，知识产权受到法定期间的限制即法定时间性。然而，在上文的论述中，我们已经表明商标权是没有所谓的法定时间性的。如果商标权存在时效的限制而且其在生产者停止制造该有商标产品之前失效，那么生产者将不得不对产品重新命名，消费者会被迷惑，有可能遭受损害。法律虽然规定注册商标的有效期为10年，但商标权人可以无限制地加以续期。这种规定是防止存在危害公共利益的行为的必然要求。商标权人可以无限制续展其商标权的事实，有力地击破了知识产权具有无形性的论点。

总之，知识产权的性质仅为体现为其客体的特有属性，即上文所言的作为知识产权客体的知识无形性，别无其他的特征。

［收稿日期］2000-11-06

【参考文献】

[1]刘春田.商标与商标权辨析[J].知识产权，1998,(1):14.

[2]王涌.分析法学与中国民法的发展[J].比较法研究，1997,(4):407.

[3]萧功秦.儒家文化的困境——中国近代士大夫与西方挑战[M].成都：四川人民出版社，1986.

[4]郑成思主编.知识产权法教程[M].北京：法律出版社，1993.5.

[5]刘春田.简论知识产权.知识产权研究（第1卷）[M].北京：法律出版社，1995.48.

[6]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上册）[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.53.

[7]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].上海：上海三联书店，1994.185.

[8]张五常.卖橘者言[M].北京：www. sixiang. com电子版.

[9]金岳霖主编.形式逻辑[M].北京：人民出版社，1979.35-42.

[10].中国民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.38.

[11]谢怀shì＠①.论民事权利体系[J].法学研究。1998,(2):67.

[12]拉伦兹.法学方法论[M].台北：五南图书出版公司，1996.397-401.

[13]王泽鉴.民法债编总论·基本理论债之发生[M]台北：三民书局，1996.1-3.

[14]张军.现代产权经济学[M].上海：上海人民出版社，1994.154-155.

[15]韦之.著作权法原理[M].北京：北京大学出版社，1998.5.

[16]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，1997.11-12.

[17]凯尔森.法与国家的一般理论[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.89.

[18]郑成思.版权法（修订版）[M].北京：中国人民大学出版社，1997.40.

[19]张仲伯主编.国际私法[M].北京：中国政法大学出版社，1995.5.

字库未存字注释：

知识产权保护概述篇4

20世纪60年代,国际上将环境问题列为世界第三大问题,环境权在此背景下被提出来,学者们从不同的法律视角,提出了自己对环境权的认识。民法上的环境权既有较大意义也有固有的缺陷,因此民法上的环境权不能代表宪法上的环境权,而且最终要上升到宪法层面。环境权理论对我国的宪法从观念到条文都将产生一定的影响。

二、评述部分:

本篇文章论述了作者对环境权这一概念在民法与宪法中相关规定的比较认识。当人们的温饱问题没有解决的时候,自然不会提到环境这一生存需要的问题,但随着基本生存状况的改变,人类不得不重新审视自身的行为对周围环境的影响。因此,有关于环境保护的问题逐渐被各国所接受。首先作者以马克思的一句经典语录:"权利永远不可能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化的发展。"引出环境问题产生的根源。随着环境问题的日渐凸显,环境权应用而生。接着,作者简单介绍了有关环境权的提出和各国关于环境权内容的规定后,总结概括文章第一部分:民法层面上的环境权。从其理论基础、所规定的基本内容、意义及缺陷几个角度做了分析。作者认为,民法上环境权的产生与私法、公法的相互转化,个体本位到社会本位理念的转变及绿色民法概念的提出息息相关;环境物权、环境人格权成为其主要内容;环境权虽不能说是私权利,但是在私人领域客观存在着,所以民法上环境权的提出使得环境权能利用民法在私人领域基本法的角色,得到有效的保护,民法上环境权的提出也提高了环境权的权利位阶且其规定的环境权内容丰富。但是民法的作用仅仅局限于私人领域,环境权得不到更广义的保护,这就需要宪法的提升保护,亦即引出了全文中心论述的第二部分:宪法层面上的环境权。介绍了不同国家宪法对环境权的确立,与民法上的环境权进行了比较,重点阐述了其基本特征和要素及该理论对宪法的影响。作者认为,世界上多数国家在宪法中规定了环境权的行为证明了立宪实践中环境权上升到宪法层面的可行性。

与民法上的环境权不同的是,宪法上的环境权主要突出的是环境权作为基本权利的属性,强调的是该项权利的重要性,保护的是与宪法上的人密切相关的不仅仅限于物质层面的利益;其有社会性、权利义务复合性的特点;宪法层面上的环境权能够对公民提供终极保护,具有特定的客观价值,对我国宪法从观念到文本都将产生一定的积极影响。由此也进一步论证了作者的观点:民法上的环境权既有较大的意义也有固有的缺陷,因此,民法上的环境权不能代替宪法上的环境权,而且最终要上升到宪法层面。作者对于全文的论述其实际也进一步延伸了环境权这一概念的日益重要性和立法的紧迫性,提倡保护环境的重要性。整篇文章论述条理清晰明朗、思路分明、有理有据,将民法与宪法上的环境权的具体内容、意义比较等论述的非常充分。笔者在阅读该文时也学到了很多知识和写作的方法。但由于本文是对民法与宪法各自对环境权的规定和确立进行的比较,更大的理论视角局限于这两种法定的环境权内容,笼统的阐述了简单概念的环境权,没有更多详细的论述环境权这一重要概念更广泛的理念及相关内容,笔者将就此项不足在下文中作以精细论述。

环境权这一概念的产生是社会发展的必然产物,也有着深刻的经济内涵。关于环境权的概念和性质,学界众说不一,有的学者认为环境权是环境法律关系主体有享用适宜环境的权利,也有保护环境的义务,是权利与义务的统一;有的认为是各种环境资源法律法规中有关保护环境资源的各项权利的总和;有的认为仅指公民享受适宜环境的权利。张梓太教授认为环境权是指公民在良好环境中享受一定环境品质的基本权利。环境权的主体是公民,客体是能够对人类生产或生活产生直接或间接影响的环境及构成要素,内容是具有生态性的、审美的、精神的、文化的利益,是对于良好品质的享受。他认为环境权仅仅是一种生态性的实体权利,不包括经济性权利和程序性权利,不包括知情权、参与权和救济权。

在性质上环境权是一项基本人权,是一项法律上确定的,独立的人权,环境权的人权属性根植于人之本性的深层需要,人权普遍性的使用范围正在逐步扩大,并且人人都有在良好环境下生存的愿望,在20世纪以来生态危机的大背景下产生环境权的诉求即出自人的本性;环境权还是兼有自由权性质的社会权,主要体现为社会权的性质,同时也有自由权的性质,如国家自身直接通过工程建设污染或者破坏环境,这时公民即可运用环境权排除国家的侵害。而另有学者认为恰恰应分为实体与程序两种权利,前者一般包括清洁空气权、清洁水权、安宁权、采光通风权、环境美学权等。后者一般包括知情权、参与决策权、管理监督权、求偿权等。各个国家对于环境权的界定和内容也各不相同。在英国,环境权既是一种实体性权利又是一种程序性的权利,每个公民都有过上安全、健康、体面和健全完好的生态环境的权利,公民拥有环境知情权、参与环境事务决策权;张梓太教授认为环境权这一概念的确立有着重大的意义:首先,有助于解决现有部门法在环境权利保护方面的无力状况。无论在民法、行政法还是刑法上都没有对环境权作出具体规定和分界,其事后调整的方式与环境权的预防为主的事先调整方式差距较远。其次,有利于提高市民的环境生活质量,能够充分保护市民享有在良好、适宜、卫生、宁静的环境中生活的权利,保护市民和组织对自然资源与环境利用的权利,同时也为他们获得实体法上的保护提供基础。再次,有利于提高环境保护的社会责任,促进环保事业的发展。环境权的确立是调解生存与发展两大矛盾的必须,其确立对世界有着重大意义,尽管目前我国关于环境权的立法仍存在不少缺陷,但从现有的规定我们已经看到了成效。

知识产权保护概述篇5

[关键词]非物质文化遗产；内涵；国际保护

[中图分类号]G122[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2013）24-0070-02

1概念的由来

在联合国教科文组织（UNESCO）的框架内，“非物质文化遗产”这一概念的由来和该组织的两项工作有关，一项是世界遗产的保护，一项是世界版权的保护。就前者而言，1972年教科文组织第17届会议通过了《保护世界文化与自然遗产公约》，但保护的范围仅限于纪念物、建筑群和遗址等物质形态的文化遗产，不能涵括非物质形态的文化遗产，而此类遗产则面临着更易受到破坏乃至消亡的严峻形势。为了完善对世界文化遗产的保护体系，非物质文化遗产的概念作为与物质性、遗址性、建筑性文化遗产相对应的概念被提了出来。这个渊源可以追溯到20世纪50年代日本对无形文化财（intangible cultural properties）保护的前瞻性立法的影响。就后者而言，1952年，教科文组织召开的一次政府间会议通过了《世界版权公约》。但该公约没有覆盖到民俗（folklore）所指称的范畴。“首创民俗一词的英国民俗学家汤姆斯认为，民俗是在普通人们中流传的传统信仰、传说及风俗，”而这些正是后来被称作“非物质文化遗产”的主要组成部分。它们主要属于“非西方”的文化形态，因难以得到“西方”主导的国际版权法的保护，而遭受着严重的破坏包括被肆意掠夺和歪曲。到了20世纪六七十年代，在一些非洲和拉丁美洲国家的影响下，教科文组织开始关注从国际法的角度来保护“民俗”。

在笔者看来，上述的两个源头并不是两条线索而是一条线索的两个起点。在教科文组织数十年的工作实践中，它们一直共同影响着概念的选择，定义和使用。在日本无形文化保护的影响下，启动非物质文化遗产保护的教科文组织一开始就碰到了版权保护的难题，这使得保护工作在国际语境下是超越了日本经验的。事实上，从20世纪70年代开始，教科文组织即把民俗作“全面范围的民俗”和“与知识产权有关的民俗”的二元划分。并力图直接从司法保护入手来回应拉美和非洲国家的民俗保护诉求。但在这一领域，之所以难以获得一个积极的技术性成果，表面上看是民间文学艺术难以融入世界版权法体系，但其深层背景则充斥着发达国家主导的世界版权保护机制与前殖民地国家抵抗文化殖民和建构民族文化认同的强烈诉求之间的激烈冲突。劳里·杭柯指出，民俗传统的版权问题及其间产生的分歧确实主导着整个计划的方向，因为它不仅关涉着许多前殖民地国家在文化上的独特性和创造力，而且关涉着发达国家对传统民俗的经济开发，那往往是越过传统文化的本土语境，侵犯了传统文化所属社区和群体的利益，而在表现或再现上的曲解则轻诋了维系这一传统的群体，伤害了人们的文化认同和价值观。

2《示范条款》中的概念内涵

1982年，教科文组织和世界知识产权组织（WIPO）在日内瓦召开了专家会议，并通过了后来颁布的《保护民间文学艺术的表达、禁止不正当利用和其他破坏的国家法律示范条款》（简称《示范条款》）。从《示范条款》的名称就可以看出WIPO的主导作用，它体现了知识产权保护思想表达而不保护思想的原则。《示范条款》使用了“Expressions of Folklore”这一术语，并将其定义为：指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由××国的某居民团体所发展和保持的产品，尤其指下列内容：一是口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；二是音乐表达形式，诸如民歌及器乐；三是行动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间艺术形式或民间宗教仪式（上述形式不论是否已固定在有形物上）；四是有形的表达形式，诸如：①民间艺术品，尤其是笔画、彩画、雕刻、雕塑、陶器、拼花（拼图）、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毡、服装式样；②乐器；③建筑艺术形式。

从该定义可以看出，“Folklore”被用来涵盖口头传统和民间表演。当然，《示范条款》最大的特色在于肯定了从版权法之外来保护民间文学艺术表达的思路，建立民俗的特别权利保护制度。

3《保护传统文化和民俗的建议》中的概念内涵两个政府间组织协作推进这一工作，并于1989年，在联合国教科文组织第25届大会上通过了《保护传统文化和民俗的建议》（简称《建议案》）。但“采纳《建议案》的整个过程被一场不可调和的辩论所羁绊，分歧主要来自对民俗保护与知识产权问题进行全面质疑的过程中出现在这两造之间的对立看法，UNESCO、WIPO和相关的会员国都被这个问题所主导，而《建议案》本身则力图调和这两个理论阵营。”也正是这种务实的思路，造就了《建议案》这样一个具有界碑意义的法律文件在国际社会的积极影响力。自此在UNESCO框架内，非物质文化遗产的保护主要朝着鉴别、保存、保护、传播、维护以及国际合作这些容易达成共识的方面努力，这也就是被学界称为非物质文化遗产的公法保护的方向，这是亚洲观念主导的方向。

《建议案》采用的术语是“Traditional Culture and Folklore”，是指“文化团体基于传统创造的全部，通过群体或个人表达出来，被认为是就文化和社会特性反映团体期望的方式；其标准和价值是通过模仿或其他方式口头流传的。其中，其形式包括语言、文学作品、音乐、舞蹈、游戏、神话、仪式、习俗、手工艺品、建筑及其他艺术。”该定义和《示范条款》的规定基本一致，只不过表达更为概括和抽象。但是却用“Traditional Culture and Folklore”替换了《示范条款》使用的术语“Expressions of Folklore”。芬兰民俗学家劳里·杭柯在回忆《建议案》草案的讨论过程时说，将“传统文化”置于“民俗”之前，是因为后一个概念带有西方人居高临下的“轻蔑”含义。

4《建议案》之后的概念及内涵

1997年6月在马拉喀什举行了“国际保护民间文化空间专家磋商会”，这次会议有三项重要成就：一是会议辩论期间产生了一个新的概念，就是“人类口头遗产”（the oral heritage of humanity）。后来UNESCO执行局第155届会议指出，由于“口头遗产”和“非物质遗产”是不可分的，因此在以后的鉴别中，在“口头遗产”的后面加上“非物质”的限定。本次会议还通过了“代表作条例”，把“口头和非物质遗产”定义为“来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的，作为其文化和社会特性的表达形式；其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传，它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑艺术及其他艺术。除此之外，还包括传统形式的传播和信息。”二是受“保护吉马·埃尔弗纳广场大众文化表达形式联合会”这个当地组织的相关活动的影响，使用人类学的“文化空间”（cultural space）来描述一个集中了民间和传统文化活动的地点，并对该概念进行了定义。三是向UNESCO大会第29届会议提交了一份决议草案，倡议由UNESCO设立一个国际荣誉奖项，确保被宣布为“人类口头遗产代表作”的文化空间或文化表现形式受到保护和宣传。1998年，UNESCO大会启动了《宣布人类口头和非物质遗产代表作》计划。在的《人类口头和非物质遗产代表作申报书编写指南》中，对非物质遗产类别作出说明时再一次将“文化空间”这一概念阐述如下：“宣布人类口头和非物质遗产代表作针对的是非物质文化遗产的两种表现形式：一种表现于有规可循的文化表现形式，如音乐或戏剧表演，传统习俗或各类节庆仪式。另一种表现于一种文化空间，这种空间可确定为民间或传统文化活动的集中地域，但也可确定为具有周期性或事件性的特定时间；这种具有时间和实体的空间之所以能存在，是因为它是文化表现活动的传统表现场所。”

至此，“口头和非物质遗产”正式替换了“民俗”及其衍生出来的“民间文学”、“民间创作”等概念，其外延也明确从“文化表现形式”拓展到了“文化空间”（Culturalspace）。

UNESCO于2002年1月22日至24日在里约热内卢召开了以“非物质文化遗产：一项国际公约应包括的优先领域”为主题的国际专家会议。会议期间，专家们建议用“非物质文化遗产”取代“人类口头和非物质遗产”。此后，“非物质文化遗产”（ICH）成为了2003年10月通过的《保护非物质文化遗产公约》的法定用语，并进一步定义为：被各群体、团体有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。根据上述定义，进一步将“非物质文化遗产”列为以下五个领域：①口头传统和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；②表演艺术；③社会风俗、礼仪、节庆；④有关自然界和宇宙的知识和实践；⑤传统的手工艺技能。同时《公约》还对“保护”作了以下说明：“保护”是指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传（主要通过正规和非正规教育）和振兴。

从上述梳理可以看出，术语的更迭既有趋向于科学性的认知兴趣，也有国际社会话语政治中的利益纠葛，但后者在几十年的时间跨度中，始终占据主导地位。虽然如此，但对比教科文组织每一阶段对保护对象的正式定义，我们可以发现，变换频繁的术语所指称的事物却始终具有一种独特的相似性。这种独特的相似性在冲突、争辩、喧嚣的氛围中显得静默而沉着，但正是它使得所有的争辩能够通向人类智慧进步的方向。这些方向是我们理解“保护对象”的重要指引。但我们不能把这种相似性简单地理解为学者们所总结的非物质文化遗产的那些特征，因为这种相似性必须得仰赖它虽有变化却一以贯之的动态轨迹，才能被我们准确把握。是这个历史的轨迹而不是非物质文化遗产的特征为我们构建了法律上同一性判断的基础，回答了我们“法律保护什么”的提问。

参考文献：

[1]向云驹论“口头和非物质遗产”的概念与范畴[J].民间文化论坛，2004（3）：69-73

[2]李墨丝非物质文化遗产保护国际法制研究[M].北京：法律出版社，2011：46

[3]高丙中非物质文化遗产：作为整合性的学术概念的成型//高丙中民间文化与公民社会[M].北京：北京大学出版社，2008：54

[4]巴莫曲布嫫非物质文化遗产：从概念到实践[J].非物质文化遗产保护，2008（1）：6-17

[5]联合国教科文组织保护传统文化和民俗的建议[EB/OL].中国非物质文化遗产网http：//wwwihchinacn/inc/detailjsp？info_id=30872012-2-8

[6]联合国教科文组织宣布人类口头和非物质遗产代表作条例[EB/OL].中国非物质文化遗产网http：//wwwihchinacn/inc/detailjsp？info_id=30882012-2-8

[7]联合国教科文组织保护非物质文化遗产公约[EB/OL].中国非物质文化遗产网http：//wwwihchinacn/inc/detailjsp？info_id=502012-9-13

[基金项目]云南省教育厅科学研究基金一般项目“非物质文化遗产保护的司法策略研究”（2012C247）的阶段性研究成果。

知识产权保护概述篇6

〔关键词〕知识产权；形式理性；民法典

〔中图分类号〕D913.4〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2018）01-0106-13

知识产权法的形式理性是尚待证立的命题。从笔者与同行交流的情况来看，不少人对此命题抱有如下疑问：其一，知识产权法律领域是否存在形式理性的问题？其二，知识产权法的形式理性究竟为何含义？它较之法的形式理性的一般命题有何特殊规定性？其三，讨论知识产权法的形式理性有无意义？这一课题对于我国法律实践有无价值？本文将围绕上述问题展开讨论。

一、知识产权法形式理性命题的确立

形式理性是现代法共通的特征。以此推论，知识产权法欲实现现代化，则须具备形式理性的品质。韦伯的相关论证，虽不限于私法，但其讨论常以欧陆民法为范例展开。依学界通说，“知识产权是私权”，“知识产权法属于民法的范畴”。〔1〕以此观之，民法的形式理性亦应体现于知识产权法律领域。上述由一般及于特殊的推论自有其道理，但我们的讨论不能停留于此。知识产权法有其特殊性，对形式理性命题持怀疑态度者也多强调知识产权法与一般民法之区别。欲去除此类疑虑，则须梳理知识产权法与民法典、形式理性与实质理性两对范畴之间缠杂不清的关系。

形式理性并非法典法独有的性格。虽然韦伯常以法德等欧陆国家的民法典为形式理性法的注脚，但这并不意味着只有法典法才具备形式理性，或者只有采用民法典的立法形态才能体现民法的形式理性。我们应区分形式理性法与法的形式理性两个不同范畴。形式理性法为虚构的“理念型”，它剔除了一切实质性考虑的“赘肉”，是完全以形式合理性标准取舍结构的无血无肉的骨架。此种“理念型”纯为观念上之构造，没有任何实定法能够完全满足形式理性法的要求，法国民法典和德国民法典也只是与其较为接近而已。法的形式理性则不然。历史上出现过的法律包含理性的因素，也包含非理性的因素；有形式理性的面向，也有实质理性的面向。法律人——立法者、司法者或者法律学者——总是会倾向于以一种更有概括力、更为体系化和更能体现逻辑自洽性的方式来组织法律材料和展开法律思维。形式理性可谓一切法律的内在诉求。

对于业已存在的各种法律形态，无论是单行法还是法典法，也无论是制定法还是判例法，或多或少都体现出某些形式理性的品格，只不过韦伯认为法典为法律逻辑形式理性的最高形式。对于历史上曾经历的不同法律阶段，无论是罗马法还是教会法，也无论是盎格鲁-撒克逊法还是近代欧陆法律，或多或少都体现出某些“形式主义”的特征，只不过近代欧陆法律将此种形式合理性的追求演绎到了极致。因此，那种将形式理性与法典法划等号的看法是不能成立的。在民法典之外的民事单行法中同样存在形式合理性的诉求，并且也包含形式合理性的因素。

知识产权法是否纳入民法典，与其是否具备形式理性，为两个不同的命题。民法典要不要规定以及如何规定知识产权，系我国民法典制定体系之争中的焦点问题。就此已积累了不少研究文献，学者提出了不同的主张和建议。按照张玉敏教授的概括，处理知识产权与民法典的结构关系，存在三种可能的方案：其一是链接式，即在民法典总则中以概括性规定确认知识产权为民事权利之一种，知识产权法律规范则作为民事特别法存在于民法典之外，或保留专利、商标、著作权等单行法形式，或编纂统一的知识产权法典，或制定知识产权基本法。其二是纳入式，在民法典分则中与物权、债权等相对应设专编对知识产权加以规定，专利法、商标法、著作权法等主要知识产权法律中的实体权利义务规范全部整合至民法典中。其三是双重立法模式，“即主张在民法典中规定知识产权的共同规则，同时保留民法典外的知识产权特别法”。〔2〕

上述编纂体例之争事关重大，以笔者浅薄学识不敢妄加评论。但依愚见，如果说有什么动因推动学者不断思考知识产权纳入民法典的问题，其实就是一种内在的对法律形式理性化的追求和冲动。“民法典供使用者便于检索的信息统合功能，基本上已经不大，因为历史经验告诉我们完整法典只是神话，而现代越来越普及的各种电子数据库也已经可以充分满足快速检索的需求”。〔3〕以当代信息技术条件，传统纸质传播媒介中将法律融汇一炉以便利查询的需求已经淡化。即便知识产权法分散于各种单行法，“找法”也未见太多困难。此种情况下我们仍孜孜以求探讨知识产权进入民法典的可能性，主要系基于民法典体系完整性的考虑：“民法典虽然不能也不必囊括一切民事法律规范，但潘德克吞体系的基本思维模式却要求民法典对基本的民事权利做出无遗漏的规定。既然肯认知识产权为基本的民事权利类型，将其纳入民法典，并独立成编就是必然的结论。诚如梁慧星先生所言：‘民法典的结构和编排，只能以逻辑性、体系性为标准’。那么知识产权在民法典中取得独立成编的地位正是合乎逻辑和民法发展方向的安排。”〔4〕

對知识产权与民法典之间关系的理解可谓见仁见智，但知识产权的法典化并非讨论其形式理性的前提。即便民法典中不规定知识产权，知识产权法仍然包含形式理性化的诉求。除了上世纪个别国家有过知识产权法典化的尝试，过去的数百年间知识产权法律一直以民法典之外的单行法形态出现。这并未消解专利、商标、著作权等法律不断提升其形式理性程度的努力。虽然知识产权法有区别于一般民法的特殊性，但其发展历史同样印证了韦伯所揭示的规律：“以形式合理性的不断增长为特征的法律理性化过程”。〔5〕依照谢尔曼和本特利的研究，真正现代意义上的知识产权法出现于19世纪50年代左右的英国。即便在这个被韦伯认为“私法的理性化仍然十分落后”的国家〔6〕，专利和版权等知识产权法律也正是凭借一种“形式主义”的技术和方法大幅提升其理性化程度，实现从前现代法向现代法的转换。

以知识产权法的发展历史观之，法律的关注点从哲学基础向形式结构的转变——这一过程被本特利称为“闭合化”——也是“不得不然”的选择。从18世纪下半叶“关于文学财产的争论”开始直至今日关于“文学财产的争论”，参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，北京：北京大学出版社，2006年，11页以下。，对于知识产权保护对象本质的探讨从未停歇。尽管无数的聪明才智之士殚精竭虑，就此问题贡献远见卓识，但歧见纷呈的现象并未改变，没有什么学说能成为一锤定音、令人信服的共识。以至于两个世纪前辩论的问题、提出的见解，在今时今日又经改头换面，被重新提起。例如，“巴洛关于数字化财产而提出的问题，其中许多就与18世纪针对文学财产提出的问题是相似的”。参见〔澳〕布拉德·谢尔曼、〔英〕莱昂内尔·本特利《现代知识产权法的演进：1760-1911英国的历程》，北京：北京大学出版社，2006年，6页。知识产权法甚至因此被称为“玄学”。〔7〕如果我们将法律建筑于此种形而上学的基础之上，等待关于无形财产本质的哲学认识获得澄清后再及于具体规范，那么知识产权法可能至今还止步不前，处于原始蒙昧的状态。专利、版权等法律能达成从前现代法到现代法的跃进，恰恰是因为其关注点从权利的哲学基础转移至权利的取得程序、记载方法以及法律的组织方式等形式问题，通过法技术巧妙回避了“法律在授予无体物以财产地位时所面临的根本性、并且在许多方面看来难以克服的问题”。〔8〕具言之，知识产权法能完成此种现代性转型，端赖其下述方面的形式理性化：

其一，表述性登记制度的建立。所谓表述性登记（representativeregistration），是指用图示或文字方式表现保护对象，而不是提交实物或模型，据此在官方机构登记以明确其要求保护的权利范围。当代的专利和商标申请程序采用的都是表述性登记方式。历史上首先引入此种制度则可追溯至1839年6月14日英国通过的《外观设计登记法》。法律给予任何制造品的外形和结构以12个月至3年不等期限的保护，条件是申请人必须向登记机关交存其外观设计的三个复制件或者三幅图片。〔9〕

较之既往做法，表述性登记的特点在于：（1）以文字表述或图片替代了实物；（2）由行会登记转为公共资金支持的政府集中登记；（3）登记成为取得权利的条件。这不仅带来了便利信息存储和传输的优点；更重要的是，它让申请人自己陈述“权利要求保护的是什么”，并以此确定其保护范围。奇妙之处在于，法律竟以此种程序方法在一定程度上解释了知识财产的本质和边界这一难题。“根据19世纪知识产权法而形成的由公共资金支持的集中登记制度，变成了一个重要场所，许多由无体财产所产生的问题在那里得到了排遣。特别是，就登记制度要求申请人交存其创作物的表述而非该创作物本身（这是以往的通常情形）而言，确认财产所有人以及财产边界的任务就以官僚方式（bureaucratically）获得了解决。重要的是，这些变化虽然强化了财产的封闭性，抑制了法律的创造性，但它们让法律避免了确认被保护财产的本质这个艰难的任务”。〔10〕

其二，立法从具体到抽象。1839年之前的相关法律是按照琐细的行业领域划分，以一种条件反射式的方式直接映射需要调整的生活事实和具体问题，如1735年的《雕工法》、1787年的《白棉布印花工法》，甚至有为绸缎式样或花边式样专门提出的法案。当这种立法累积到一定数量，自然会产生合并、整理、归纳的理性化诉求。亚麻布、棉布或者平纹细布式样上的权利为何不能扩展至羊毛制品、丝织品、地毯甚至金属制品？难道我们准备为每一种制品的式样都各自制定一部法律？1839年的《外观设计著作权法》和《外观设计登记法》的出现正是基于下述推论：适用于任何制造品的新式样均应予以保护。立法方式在此发生质的变化：以更加体系化和规则化的法律制度来“替代那些形成普通法的粗俗、不适宜和虚伪的杂陈混合和制定法的混杂的经验主义”。“前现代法对诸如白棉布、平纹细布和亚麻布外观设计的印染这样的东西给予保护，所以它的保护是按对象而具体化的（subjectspecific），是回应性的（reactive）。亦即，它趋向于对当时向法律所提出的特定问题做出回应。相反地，现代知识产权法倾向于更为抽象（abstract）和具有前瞻性（forwardlooking）。特别是，前现代法的形态在很大程度上是对法律的运行环境作出被动回应而确定的，而在现代法的立法起草过程中，则不仅考虑到其所调整的对象，而且也关注在实现这些任务时自身所采取的形态”。〔11〕

其三，法律范畴趋于明晰。直至19世纪前期，知识产权领域还充斥着各种混乱的概念。专利、商标和著作权这些基本的范畴并未得到清晰的划分，各种权利的边界具有不确定性和开放性。下述今天听来令人费解的说法在当时却常常出现于法律专业人士之口“发明上的著作权”“艺术品的专利”“商标的著作权”“著作权或者式样的专利”。就立法而言，迟至1835年，英国也没有出现所谓“版权法”“专利法”或者“商标法”。以专利为例，我们现在所理解的专利法的内容，大多包含于名为《技术和制造品法》和《形式法》（LawofForm）的两部法律之中。专利权甚至被理解为一种复制权（copy-right）。〔12〕这说明知识产权法的组织结构和表达方式当时尚未定型，各种概念和规范不能以一种统一协调的思想为纽带结为体系。

“法律教科书的发展、进行立法改革的意图以及不断增强的对一种更理性和更有组织的法律制度的期望”等因素促成了法律范畴固定化的努力。至19世紀50年代，专利、版权和外观设计三个法律领域逐渐分流，并且“被看作知识产权法这个更为一般性标题之下的组成要素”。〔13〕商标法则在19世纪下半叶被承认为独立的法律部门。其调整范围原来交叉、重叠、杂混的部分逐渐得到梳理和澄清。不仅知识产权法的范畴逐渐固定化，而且这些范畴的组织方法也发生变化。前现代的法律将理解无体财产的核心放在“智力劳动”和“创造性”概念之上，因此总是纠结于保护对象的本质这样的哲学思辨，而现代法经历了“从创造到对象”的转换〔14〕，转而关心知识产权保护的对象本身，考虑表述此种对象的语汇和逻辑，以及不同对象之间的区际和联系。到19世纪80年代，工业产权/文学产权的二分法渐被接受，并成为统领和支撑上述各种知识产权法律的架构。英国在主要领域进行的法典化努力形成了下述立法成果：1852年的《专利法修订法》、1883年的《专利、外观设计和商标法》、1862年的《商品标记法》和1911年的《版权法》。

民法上亲属和继承的一般规则未必适用于知识产权。郑成思教授曾特别强调离婚财产分割和遗产继承涉及版权时不能直接适用婚姻法和继承法的一般规定。“更多的国家没有简单地援引其他单行法或民法一般原则来处理版权继承问题，而是在版权法中对版权继承作出专门的、具体的规定。有些国家甚至在版权法中特别指出民法关于继承的某些一般性原则，不能适用于版权继承。”他甚至认为，处理离婚案件时不能视版权为夫妻共同财产。〔53〕因此，立法宜于婚姻法、继承法中对涉及知识产权的继承或夫妻财产分割做出特别规定。

（三）知识产权单行法的内部结构合理化

即便不考虑知识产权法与民法的关系，也不考虑各种知识产权法之间的相互关系，专利法、商标法、著作权法等单行法也各自存在体系化的任务。就我国的知识产权单行法而言，由于立法技术不成熟和法律的起草大多由行政部门牵头组织等原因，制定法律时注意力主要集中于其实质合理性方面的问题，对于法律的结构、用语等法技术层面的问题研究不充分；注重对于外国法律和国际公约个别条款的借鉴，却忽视不同条文之间的层次和逻辑。《著作权法》等现行法律给人的印象是“想到哪写到哪”，立法者对于概念、规范、章节之间的关系似乎并没有清晰的认识，也不能呈现出组织法律材料的思路和脉络。不同条款之间虽不至于彼此矛盾，但多重叠和疏漏。这种粗糙的法律表达方式与德国等先进国家的知识产权法律形成鲜明对比，与形式理性法的要求相距甚远。其结果不仅不利于法学教育的开展，也给法律适用带来困难。这方面的例子可谓比比皆是。

例如现行《著作权法》第十条列举12项著作财产权，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权等。法律的创制者就其所能想到的作品的各种具体使用方式，一一对应，分别设定不同的权利。这是理性化程度较低的“条件反射式的立法方式”。过于具象化的思维不具备形式理性法的抽象性品质。过度细分、简单对应的权项设置造成的结果是，一方面语言张力不足，其语意不能涵摄某些新的作品利用方式，逼迫司法者不得求助于兜底条款或做扩张解释；另一方面各权项之间叠屋架梁、界限不清、关系不明，必有重复之处。更重要的是，十余项权利近乎随机排列，不显逻辑关联，对阅读者来说如同一团乱麻，难以掌握。教授法律者只有做归纳整理、分门别类的工作，寻找不同权项之间的联系，提炼更具概括力的上位概念，揭示著作财产权的体系结构，才能满足受众的理性思维需求，也才能为司法者准确理解法律提供帮助。

反观德国著作权法第四节对“著作权内容”的规定，先以一总则性条款概括规定：“著作权保护著作人与著作之间的精神及人身关系并保护著作人对其著作的利用”；然后分三小节规定著作人人身权、使用权和著作人的其他权利。在与我国著作权法上著作财产权相对应的使用权部分，该法又先以一总则条款清晰呈现使用权的体系结构——包括两种类别：即以实体形式使用其著作的专有权和以非实体形式公开再现其著作的专有权。前者例举复制权、传播权和展览权，后者例举四项内容：朗诵、表演和放映权、广播权、通过音响或图像载体再现的权利和通过电台发射再现的权利。随后的六个条款则对前述复制权等各项权利一一加以界定。此种立法形式结构清晰、层次井然，遵从了德国民法典由总及分的体例，以一般性定义结合例举式宣示，既能把对作品的各种利用方式所产生的价值概括性保留于作者“现行《著作权法典》在第15条设立了一项一般财产权，该一般财产权赋予作者一项综合性的绝对权，这种绝对权不仅把目前已经存在的所有作品利用形式、還把将来将要出现的利用形式都保留在作者手中”。参见〔德〕M·雷炳德《著作权法》，张恩民译，北京：法律出版社，2004年，214页。，又界定了当今社会中对作品各种实际利用形态所产生的利益关系，其法律语言极为严谨，对照我国著作权法的相应条款可谓高下立判！此种差别不在于著作权的保护强度之类的实质性问题，而在于法律的形式合理性程度。很多时候，也许正是形式面向——而并非所包含的价值判断的差异——造成了法律进步与落后的差距。

知识产权保护概述篇7

[关键词]　传统知识；可持续发展；知识产权保护

一、传统知识概述

(一)传统知识概念界定

1.《生物多样性公约》的有关规定。传统知识保护问题的关注和研究最初主要来自1992年制定的《生物多样性公约》(简称CBD)，在CBD中，传统知识被界定为“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和做法”该公约除了强调传统知识是“与生物多样性的保护和持续利用相关”外，该公约对传统知识的描述强调了三个因素：一是“土著和地方社区”；二是“传统生活方式”；三是“知识、创新和做法”，但是CBD没有对具体因素进行详细或清晰的解释或界定。CBD是最早提出了传统知识保护的概念，其中CBD对传统知识提供保护是以“与生物多样性的保护的持续利用相关”为J讨提条件的，传统知识不是CBD直接保护的对象，只是基于保护生物多样性而附带或间接涉及的。

2.WIPO的有关规定。WIPO最初定义的传统知识是指“基于传统而产生的文学、艺术和科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、商标、商号以及标记、未公开信息，以及其他一切来自产业、科学、文学或艺术领域内的智力活动、技能和创新”。其中，“基于传统”是指“主要是代代相传的知识体系、创造、革新和文化表达；一般被视为与特定的族群或地区相关；以一种非系统的方式获得发展，并根据环境的变化不断演进”WIPO―IGC也不再将传统知识作为一个广义概念来使用，是将其与民间文学艺术、遗传资源并列，在严格意义上使用传统知识的概念，将其区别定位于产业领域内的技术性知识。

3.世界知识产权组织的有关定义。2000年世界知识产权组织成立“知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府问委员会”的专门机构，将其定为“传统知识仅指在传统背景下作为智力活动成果和见识的知识的内容或实质，包括作为传统知识系统组成部分的专有学问、技能、技术、实践和革新，并体现某社区或其居民传统生活方式的知识。我国《知识产权战略纲要》对传统知识的定义使用狭义定义即产业领域内的技术性知识。

(二)传统知识种类

WIPO的报告将传统知识作如下的分类：农业知识；科学知识：生态学知识：技术知识；医药知识，包括相关的药物和治疗方法：与生物多样性有关的知识；民间文学艺术表达，如舞蹈、音乐、歌曲、设计、手工艺品、美术品、故事；语言的成分。不包括在产业、科学、文学艺术领域非创造性活动所得的结果。

(三)传统知识的特征

(1)传统知识的形成及其发展在很大程度是由所有的群体甚至很多群体在长期的生活生产实践中共同完成的，是集体智慧和经验的结果。(2)传统知识具有零散性而非系统性，反应出特定的区域或民族的地理、生态环境及社会文化背景，是特定’的集体或个体对他们所处的特定的地理生态条件、生存环境、宗教文化信仰的回应及由此产生的知识。(3)传统知识是实践性经验的积累，且以动态演变的方式发展延续。(4)知识信息的传承具有相对公开性，通常情况下为当地的土著民族或区域的居民所共同知晓，且很多与群体的生活自然相随，没有刻意的保密措施和手段，但关键性运用具有非公开性。

二、可持续发展对传统知识保护的要求

1.可持续发展理念概述。可持续发展理念是科学发展观的综合要求，突出强调社会发展必须满足一个动态的持续系统性特征，强调社会中各种成分的和谐共生的理念，要求在发展经济的同时，要充分考虑环境因素、生态的承受能力和资源的有限性，使得人和自然都得到和谐发展，人和自然都是社会存在的一部分，人类不是凌驾在自然之上的。而实现经济发展和环境、人口增长相协调，实现自然资源的合理利用，达到实现社会的持续发展。主要表现在两方面：一是人与自然的和谐，人类发展活动中要考虑到自然的承载能力，考虑自然资源的有限性，而使得环境优化、合理开发利用。二是人类之间的和谐，即要考虑到代际之间的传承，社会资源在不同国家、不同发展阶段的合理分配，当代人发展不应对后代人发展造成不利影响。

2.可持续发展理念对传统知识保护的需求。生物多样性是指所有来源的活的生物体中的变异性，这些来源除其他外包括陆地、海洋和其他水生生态系统及所构成的生态综合体；这包括物种内、物种之间和生态系统的多样性。保护生物多样性对保护和弘扬民族文化及传统知识对生物物种的可持续存在以及更好地进化意义重大，生物多样性与民族文化及传统知识密切相关，生物多样性是人类文化和社会进步发展的物质基础，在生物多样性的基础上人类创造了保护和持续利用生物资源的创新技术和丰富的文化，而生物多样性的发展也依赖于民族文化的多样性和传统的知识创新和实践，这就使得生物多样性与物种存续、进化相互影响、相互制约、相互促进。

三、可持续发展理念下传统知识知识产权保护途径

1.知识产权保护传统知识必要性分析。根据社会公正的原则对各种利益进行合理的安排，要求一方面为私人智慧创造出来的知识产权进行充分的保护：另一方面要考虑社会公众的利益而适当的限制私人权利。将传统知识纳入到知识产权的保护，其目的是为了实现社会利益最大化，缓和因竞争冲突而带来的利益失衡。一是传统知识为现代知识创新提供了原材料的来源，如果不保护传统知识则意味着现代知识开发者可自由或毫无节制的使用传统知识，从而危及或损害传统知识持有者的利益。二是由于传统知识是在一定的区域或部族才能使用等特征使得传统知识无法得到现代知识产权制度的保护，有经济价值的传统知识的获取或使用与外界存在机制上的矛盾和冲突，使得传统知识的持有者和现代使用者之间的利益出现了失衡。将传统知识列入知识产权的保护。首先，有利于传统知识的保存从而使得传统知识得到可持续发展。其次，可平衡传统知识持有者利益和利用者利益。最后，可以平衡传统知识的个体利益和社会公众利益。

2.保护基本原则。(1)综合性原则。传统知识的种类特征的多样行决定单一的保护方式都无法充分对传统知识进行保护，在传统知识保护还没做到法律详细化时要充分利用各种法律保护制度，既包括现行的知识产权制度、经过适当改良、改造的知识产权及其它制度等。根据传统知识的种类不同，利用现行制度与传统知识保护的契合点而对不同的传统知识进行适当的保护。综合性原则还应体现在保护策略上，要综合运用防御的保护措施和积极的保护措施。(2)与现行法律体系协调原则。

无论是何种保护传统知识的法律制度、措施，其基本前提都应与现行法律体系相一致、协调，并得到其支持，而不能与其矛盾、冲突，否则一个国家的法律体系将遭到破坏，传统知识的保护也无法贯彻下去。这就要求立法者在立法时要遵循一定的原则，注意平衡各种利益和法律关系。(3)国际合作和接轨原则。由于传统知识的利用超越国界，传统知识保护应积极寻求国际合作，尊重并借鉴他国的立法，多进行交流、磋商联合起来用一个主体说话。只有国际合作才能使得生物开发者不规避某个国家的法律而使用传统知识，同时也只有国际合作才能使得传统知识的保护得到其他国家的支持。传统知识保护的立法则既要符合本国国情，还要考虑到各国立法实践等因素，使得立法应在借鉴国际经验的基础上具有一定的前瞻性。

知识产权保护概述篇8

关键词：财产权 知识产权

一、引言

美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（ rift），而只谈论财产（p}p}ty ）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文p}p}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。

受此影响，在知识产权领域，则有将ip（intellech}alp}l}n3’）与ipr （ intellectual property rift ）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。

另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。

换句话说，古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权；相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在

印度的应用情况，否则将面临100万印度卢比（约合2.2万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。

事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。

本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。

本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。

二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权

本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。

（一）资源

所谓资源，是指对市场主体（亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织）有用（具有效用或使用价值）的事物。无用的事物不能成为资源。

例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。

应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力（劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力）、劳动能力（个人的天赋、知识和技能）、人际关系（人脉和信誉）、有用信息（知识产权之客体）、特许专营权和专卖权（例如航线的专营权和烟草的专卖权），甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。

此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等；无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同是这个百货大楼，市场价值将大减；

另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。

例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体（建筑和设备）从市场剥离开来，划人有形资源。

在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。

本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念：市场指的是交易场所；市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的；市场占有率则肯定是无形的。

注意，以上笔者将权利（right，例如特许权）和权力（power或authority，例如立法权、司法权和行政权）也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。

需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种：一是具有劳动能力的人口，即劳动者；二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意

义上，这两种解释都是错误的，因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待（马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品），如果劳动力是劳动者，则不可能是商品，因为在废除了奴隶制的现代社会，作为人的劳动者不可以买卖，因而不是商品。至于劳动能力，则绑定于劳动者，任何情况下均无法分离，当然也不可以买卖，故不是商品。可见，在认可劳动力是商品的前提下，劳动力不可能是人，也不可能是人的劳动能力。

在本文中，劳动者和劳动力是两个不同的概念。劳动者是具有劳动能力的人，是有形的；劳动力是劳动者的劳动出力，其有效的部分物化于有形的产品之中或蕴含于无形的服务或信息产品之中，是无形的。显然，劳动者与劳动力密不可分。

离开了劳动力，劳动者就不成其为劳动者；反之，没有劳动者，就不会有劳动力。但前者是有形的，后者是无形的，两者实际上是两位一体的。将这个两位一体的事物划人有形资源或无形资源均不妥。笔者从概念上将两者分开，并分别划人有形资源和无形资源。但读者应当记住，它们是两位一体的特殊事物，实际上分不开，只能从概念上分开。笔者在下文节中将进一步指出，劳动、劳动者、劳动力和劳动能力是四位一体的不同概念。