知识产权范文

时间:2023-03-03 21:07:26

知识产权

知识产权范文第1篇

(一)版权法方面

中国现有版权保护与Trips协议的差距主要体现在达不到Trips第13条的要求,虽然1992年《实施国际著作权条约的规定》似乎可以顺延下来弥补这些差距,但却难补Trips要求对港、澳、台的“最惠待遇”。况且当年匆匆出台的那部“规定”本身,也有许多不明之处。顺延下来麻烦会很多。此外,中国“著作权法”中所缺少的对网络时代(特别是电子商务中)如何保护版权的专门规定,虽然可能与世贸组织今后的发展有差距,却并不会与现有的Trips形成差距。但它确实会给我国执法带来不便,即允以应付已经与国际侵权活动“接轨”的侵权人。这是入世后修法中应予考虑的。

(二)商标法方面

中国知识产权法与Trips的差距,更多地体现在商标保护方面。1993年修订商标法时,Trips协议是主要参照物。但与Trips相比,现行中国商标法还存在一些差距;当然也有许多已经一致的地方。在法律或行政法规中明文保护马名商标,正是Trips协议所要求、也是中国商标制度所缺少的。

由于中国法律法规中没有对马名商标保护作具体规定,所以Trips第16条3款将保护扩大到不类似的商品及服务,就显得中国法律差距更大了。中国商标法实施细则虽涉及在注册方面保护知名商标,其缺陷在于又以双重前提把不当注册者的主观状态加以强调,于是在客观上使中国仍与Trips有较大差距。此外,Trips第17条规定对商标权的限制,中国商标法却对权利限制未置一词。这不仅表现出《商示法》与Trips的差距,也表现出与中国其他知识产权法的差距(中国专利法、版权法都规定了权利限制)。

(三)专利法方面

中国专利法实体条文部分早在1992年修订时,就参照Trips前身(邓克尔文本),故那次修订后与Trips差距已经不大。但关于“三种专利权人”现在是否需要继续保留,尤其是国有企业对自己的专利“持有”、在转让及质押等活动中都受重重限制是否必要,确应好好研究。这虽然与Trips具体条文并无关系,但与中国入世、国有企业改革要加速的大环境有关。

“国有财产”(包括知识产权这种无形财产)的主体是否只能是作为中央政府的国务院?这在《专利法》第14条已经作否定回答。这一条实际已承认地方政府也可以作为主体去享有及处置属于“国有”的知识产权。目前国有企业“持有”专利的状况,已经使国企业处于非常为难的地位。《专利法》颁布多年来,“职务发明”专利的申请量在国有企业一直上不去。无论专利管理机关怎样“宣传教育”,国企领导人面临的则是现实问题。有关专利又不属我国企所有,国企凭哪一条要尽心尽力去获得、维护和利用它呢?作为知名品牌商品制做者的国企,当然是有关注册商标所有人;作为软件开发者的国企,也当然是软件版权的所有人。怎么一到专利领域,就只能“持有”呢?这在中国知识产权法律体系中显然不顺。从条文看与Trips的差距,现行中国《专利法》的差距为最小,但从财产权主体规范看,中国现行《专利法》却最为保守。事实上,若不承认专利权可以由国企“所有”,则国企在“债转股”中、在与中外企业“合资”经营中中、在走向世界市场的经营时的信誉方面(包括一旦破产、若仅其专利尚有价值、能否将该专利视为清偿财产,使人存有疑虑),均会有不可逾越的障碍。至于国家希望控制国企的腐败分子,以防止专利等国有无形资产流失,完全可以通过其他法律去实现。以专利法去控制,结果只可能限制企业的运营,束缚有才干的国企经营者,却根本阻止不了国有财产流失。

知识产权范文第2篇

关键词:中美;知识产权;冲突

中图分类号:F062.3

文献标识码:A

文章编号:1000-176X(2006)10-0081-05

一、中美知识产权冲突对中国知识产权立法的影响

中美知识产权关系伴随着中美正式建交而产生。1979年1月,中方代表团在华盛顿签订了《中美高能物理协议》,谈判中,美方建议在协议中加人相互保护版权的条款,中方代表为了能够使之服务于已经开始的中国改革开放的大局,接受了这一建议,并将其定为原则性条款。同年3月,在北京的《中美贸易关系协定》谈判中,美方再次要求把双方互相保护包括版权在内的知识产权的内容列为这一协定的正式条款。中国从国家利益出发,同意了美国的要求。之后中国又于1982年和1984年分别通过了《商标法》和《专利法》。总的说来,20世纪70--80年代中国对知识产权的保护,外力的推动大于内在的需求。这一时期中国的知识产权立法,一方面是为了兑现中方在《中美贸易关系协定》中所做出的对知识产权进行保护的承诺,另一方面随着中国社会经济和科学技术发展的需要,也开始出现了内在的对知识产权保护的要求,两者是并行不悖、相互促进的关系。当代中国的知识产权制度伴随着改革开放和融入全球化进程的不断深入,不但日益完善并与国际接轨,而且对中国经济发展和社会进步也起到越来越大的促进作用。

1989年以后中美知识产权关系开始由基本以法律关系为主向由法律关系和政治关系、经贸关系相互交错的复杂关系转变。美国认为,自身作为世界上科学技术发展水平最高,也最依赖知识产权保护以促进和保障经济发展的国家,知识产权正在成为重要的无形出口商品,因而必须对知识产权给予有效的保护,只有这样才能保证其在国际贸易中的领先地位,充分维护美国的国家利益。因此,美国在国内立法,以及在双边和多边谈判中都把对知识产权的保护放在首位。1988年8月23日《综合贸易法》的出台,强化了美国知识产权谈判的单边地位。其中规定:凡未对美国的知识产权给予充分保护的国家都将被列入重点国家名单中,美国贸易代表可以决定对重点国家采取贸易报复措施,这就是著名的“特别301条款”。回顾历史,在20世纪的1991年、1994年和1996年,中美之间在有关知识产权方面曾有过三次激烈的争端,并且都是围绕美国依据本国贸易法的“特别301条款”对中国提起特别301调查并实施贸易制裁而展开。尽管这三次谈判非常激烈,甚至到了剑拔弩张的程度,但最后都以双方签订协议而告终。此后,中国知识产权的状况一直处在美国“特别301条款”的监督之下。随着中美贸易的不断发展,特别在中国加入WTO后,中美之间的知识产权摩擦不但没有减少,而且有日益增多的迹象,并出现了一些新的变化,即美国由20世纪90年代动用“特别301条款”对中国进行制裁,转变为现在更多的动用“337条款”对中国企业和公司进行,从2002年开始,中国内地公司受到美国337调查的数量已经跃居亚洲首位(见表1)。

在与美国进行知识产权博弈的二十几年里,中国在涉及版权、专利和商业秘密的知识产权立法方面取得了重大进展,这在很大程度上得益于中美知识产权关系冲突和妥协的博弈过程所起到的推动作用,中国知识产权法制化的进程固然有自身知识产权保护的需要,但是外来经济和政治压力也起到了举足轻重的作用。中国入世后,实施TRIPS(《与贸易有关的知识产权》)协定的基本方式是首先进行国内法的转化,然后由法院和行政执法机关执行。由于在先前中美知识产权的冲突与合作中,已经就知识产权的立法和执法作了大量的工作,因此从2000年起中国对《专利法》、《著作权法》和《商标法》修改和实施都比较顺利,成为与WTO接轨最快最好的法律制度之一。可见,外在因素,即使是压力,只要我们能够正确认识和充分利用,是会对中国融入全球化进程起到积极作用的。知识产权立法是中国实行知识产权战略的前提基础,要正确实施知识产权战略,还需要对其进行理论和实证方面的分析。

二、中国实行知识产权战略的理论依据

对于知识产权的研究,国内外主要沿袭的是基于法理研究的法学研究框架和基于制度研究的经济学研究框架。中国学术界侧重于对前者的研究,倾向于把知识产权保护看成是一个狭义的法律问题而不是广泛的经济问题。法律植根于社会生活,特别是经济生活,代表了一定群体的经济利益,是为一定的经济利益服务的。在这里,本文对目前最新的有关知识产权保护对经济发展的实证方面的研究结果进行述评,以期对中国的知识产权战略提供一些理论依据。

在实证研究方面SherwoodL对巴西的一项调查研究表明,许多外国的高新技术企业不愿意把他们的最新技术转让给知识产权保护较弱的国家的企业,因为他们害怕转让后和约无法实施。此外,在他的一项调查中,377个公司中有近300个表示,如果有更好的法律保护,他们将会在研发上投入更多,为他们的雇员提供更多的技术培训,这说明不发达国家更强的知识产权保护对其发展是有利的。同时他还发现,在更开放的国家里,强的保护程度更有利于企业采用新的技术。首先,开放意味着本地企业更加可能面临着采用最新技术的外国生产商的竞争,这迫使其加快开发新的技术或者从外国引进新技术。其次,弱的知识产权保护助长了本地企业的机会主义倾向,阻碍了从国外购买新技术的努力。可见,对于发展中国家来说,随着它开放程度的提高和市场化的完善,适度加强知识产权保护对其发展是有利的。

Mansfield通过对美国6个制造业的100家主要企业的调查,发现一国弱的知识产权保护会阻碍美国对其FDI或联合投资,特别在那些研发部门。他还发现许多美国公司,特别在化学工业和制药业,会限制自己在知识产权保护较弱的国家进行投资。另外,KeithE.Maskus的实证研究则发现,知识产权保护对于不同产业的效果会有不同的差别,而且保护对不同产业对外直接投资决策的影响也不同。相对来说,对纺织服装业、简单的电子产品加工、餐饮业等低技术商品和服务的投资较少取决于知识产权保护的力度。与此相反,医药、化工、软件业等知识含量比较高的产业,其技术和产品更容易被模仿和复制,这样,这些行业的企业会更加关心所投资国家知识产权保护的强弱和执法能力。所以,对于不同

的产业,应该区别对待,实行保护程度不同的知识产权保护战略。

DavidM.Could andWillianC.Gruben对知识产权保护在贸易和增长中的作用做了实证研究,利用专利保护、贸易制度等方面的跨国数据,显示出知识产权保护是经济增长的一个重要决定因素,即那些知识产权保护制度比较健全的国家,其经济增长一般都比那些保护制度不完善的国家有更高的增长率。他们还发现市场完善程度可能影响知识产权保护、创新和增长之间的关系,一般说来,市场竞争程度越充分,知识产权保护促进创新和增长的作用就越强。因为在开放的情形下,一国的企业无论是发展自己的技术还是从国外购买新技术,都更可能面临国外使用更先进技术的企业的产品竞争,从而削弱其垄断势力,迫使其加快创新的步伐。这样,在市场化程度更高、贸易更开放的情况下,知识产权保护与新知识的产生之间存在着更强的联系,更强的知识产权保护会提供更强的创新激励。

上述实证研究对于知识产权保护与经济增长的关系所得出的结论都是正面的,对于发展中国家的不同产业,实行保护程度不同的知识产权战略,对于经济增长会提供更强的创新激励。这些结论对中国有鲜明的政策含义,特别是在当前WTO框架下,存在更强的贸易自由化的趋势和更强的推动知识产权保护的力量。中国正处在向完善的市场经济体系的过渡中,在自由化的同时正在迅速加强对知识产权的保护。由于知识产权保护和经济增长正相关,而在开放条件下这种关系更加显著,因此有知识产权保护伴随的贸易自由化应该是中国经济和贸易增长更强的动力。

三、中国实行知识产权战略的现实依据

1.中国众多行业缺乏自主知识产权,仿制率高。比如我国生产的西药有3 000多种,仿制率99%;现有农药146个品种,仿制率95%①;软件、机器设备、化工电子行业的仿制率仍相当高;而人世后连续的汽车纠纷说明我国的汽车制造行业的问题更为突出。国内许多企业对知识产权没有足够的重视,对经济发达城市的调查后发现,中国的企业拥有注册商标和专利率不足10%,简而言之,过去被认为是快捷途径的简单仿制,现在已成为制约企业生存和发展的症结所在。仅以专利为例,随着我国专利制度的建立和完善,大批外国企业来华申请专利,而且申请数量逐年快速上升,在一些重要的高新技术领域如医药、微电子、通讯、化工、航空航天等,外国来华的申请在我国专利申请总量中已占到80%,有些领域中甚至达到了90%。另外,我国各类科技计划所取得的科技成果,申请并取得专利的很少。如“863计划”实施的10年中,共产生了1200多项高技术研究成果,但取得专利的不足200项,仅占1/6w。这些都意味着,在今后的10--20年中,中国高新技术领域市场将被外国大公司所垄断,而且,这种垄断是合法有效的,这不能不令国人担忧。一个被控制了上游的市场,只能在下游展开价格肉搏,利润自然微乎其微。

2.中国在知识产权保护方面存在严重的执法难问题。20多年来,中国的知识产权制度从无到有,知识产权立法已经取得了长足的发展,但中国的法律环境无疑还不是尽善尽美,特别在执法过程中,还有很多不尽人意的地方。这从中美1994年开始的谈判所达成的协议可以看出,美国对中国知识产权保护的要求,已经从纯粹的知识产权法律制度的改进转向了法律的实施以及知识产权的某些产品的市场准入问题上。特别是后两次就“特别301条款”和中国的争端,版权保护问题日益成为双方冲突的焦点,美方提出了加强执法、严厉打击盗版的要求,并且对中国关于计算机软件的保护也提出了异议。而中国对知识产权法的实施一直是“游击”式的。计算机软件、音乐CD、电影录像和DVD的盗版猖獗。比如,最近的一项研究估计,中国的99%的娱乐软件和93%的企业应用软件是盗版的②。显然,缺乏有效实施的制度框架仍然是中国面临的主要挑战。

3.中国所吸收的外商投资中,高科技风险投资的比重偏小。在过去5年中,中国吸引的外商直接投资每年平均达400亿美元,2005年吸收外资达到606亿美元①。中国快速的经济增长、大量低成本劳动力、迅速扩张的国内市场和对外商投资者的优惠税收政策都是吸引外商直接投资的重要的积极因素。但是,进人中国内地的外商直接投资大部分都投资于相对低端的劳动力密集型生产行业,如纺织、服装、制鞋、玩具和消费者电子产品,并主要来自中国的香港和台湾。而来自西方和日本跨国公司的投资尽管在增长,但到目前为止只占中国的全部外商直接投资的30%。另外,外商风险投资和其他类型的私募基金的投资在中国实际投入风险项目的资金数量不足,估计总数只有6―10亿美元②,这和中国高科技产业发展的强劲需求及四处寻觅商机的国际风险资本的庞大数量相比明显滞后。应该看到,高科技投资者之所以在中国投资有所顾忌,很大一部分原因在于对知识产权保护的担忧。各种调查结果显示跨国公司一方面深受中国市场潜力的吸引,另一方面又十分担忧中国对知识产权的保护不力。这无疑成为外国在我国进行高科技风险投资的制约因素。

四、中国实行知识产权战略的政策选择

中国入世后,随着相关承诺的逐步实施,围绕知识产权问题所进行的竞争,将成为自身参与国际贸易竞争的重要形式。只有制定了适宜的知识产权战略,才能让中国企业在日益激烈的国际竞争中立于不败之地。

1.建立和完善适合中国国情的立法和配套法规。由于各国R&D水平和经济发展程度的差异,因而不存在一个全世界通用的知识产权保护制度,中国由于自身研发水平的低下和经济发展水平的落后,在短期内更短的专利期限和更弱的知识产权可能是适宜的。至于保护的具体程度,很大程度上取决于中国政府能否屈从于发达国家的压力和在国际政治舞台上的谈判能力。中国是一个发展中国家,现阶段立法不必过于攀高,应最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。具体而言,中国的知识产权保护应当遵循国际公约规定的最低标准,而不是追随发达国家的高标准;反对知识产权“超国际标准”和“超国民待遇”的保护,在知识产权国际保护中加强合作与理解;坚持知识产权保护的“阶段论”和“范围论”的有机结合,逐步推动知识产权保护范围的扩大;在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下,灵活对待中国知识产权保护的具体情况。

2.从长期来看,对于中国来说,由于WTO相关协议的要求以及自身R&D水平的不断提高,同时也由于自身对外开放程度和市场化程度的提高,知识产权保护逐渐由松到紧是一个必然的趋势。一个健全的知识产权保护制度,不仅可以保护本国企业的创新,同时也可以作为市场信号吸引跨国企业投资,有利于跨国企业通过知识产权许可进行技术转让。跨国公司是全球知识创新和技术创新的主要来源,跨国公司的R&D支出占

世界的80%。鉴于现阶段中国自主创新能力不足,目前追赶先进国家最好的技术路线是实行贸易自由化,特别是技术贸易自由化,调整技术进口限制政策,鼓励技术引进,促进技术交流和技术交易。相反,如果知识产权保护制度不健全,不仅人为地阻碍了吸引外国技术,也不利于本国的技术创新,这表现在大量技术人才的流失和许多专利被外国公司抢注。

3.在加强知识产权保护的过程中,对不同的产业必须区别对待。知识产权保护程度对不同产业的效果存在较大差别,知识产权制度对于不同的产业吸收跨国公司直接投资的影响也不同。前述的实证研究表明,在医药、化工、机电设备等产业,跨国公司更多地依赖当地知识产权保护的有效性。对于这些产业,更强的知识产权保护能够吸引到更多的跨国公司到中国来投资,或者吸引其采取知识产权许可的方式进行技术转让,因而加强知识产权保护是合适的。相反,对于那些保护会增强跨国公司的垄断势力,抬高其价格水平,对中国福利水平产生消极影响的行业,则不必要加强保护。

4.政府应当在知识产权战略中发挥更大的作用。从近几年的中美知识产权争端来看,中国除了企业应当积极参与应诉外,政府应当在其中发挥更大的作用。因为无论是双边途径还是多边途径,都不可能使美国完全修改其相关法律,所以企业熟悉相关法律程序、积极应诉以改变目前的被动局面是不能回避的问题。但中国企业面对的是美国政府机构,这显然处于一个不对等的地位,因此中国政府与美国政府的双边磋商是十分必要的。如近年以保护美国国内知识产权为目的的“337条款”,由于其发起调查门槛低,调查程序时间短,ITC(国际贸易委员会)裁决迅速,使得美国国内厂商相互效仿。而对于中国单个企业来说,其理性目标是利润最大化,对“337条款”调查不了解,而且辩护费用高昂,加上企业“搭便车”的心理,使得对于单个企业来说,参与应诉的机会成本往往高于放弃应诉的机会成本,因此单个企业的理性选择往往会放弃抗辩,转而寻求其他出口市场。但这种个体理性选择加在一起形成的集体选择则是非理性的,因为这样不仅会导致整个美国市场的份额丧失,还会导致集中在某个出口市场进行激烈竞争的格局,这就出现了个体理性和集体理性之间的矛盾。这时政府要做的工作就是降低单个企业参与应诉的机会成本。在单个企业应诉机会成本降低的情况下,个体理性选择体现在集体选择上也将是一种理性选择。如在官方网站上建立更为便捷的美国专利、商标等知识产权的查询系统,让企业在出口之前就做出判断;不间断地搜集美国对我国侵权案件调查的进展情况,定期下发给相关企业,使其处于信息相对对称的地位。总之,中国要尽快扭转美国“特别301条款”和“337条款”的不利影响,还需要政府、行业协会以及企业共同努力来实现。

5.建立完善的市场经济体制。知识产权制度是市场经济的产物,知识产权的运行应遵循市场经济的规律,依靠市场发挥知识产权的作用。知识产权的运行机制就是市场运行的机制,既包括一般的供求机制、风险机制、竞争机制,也包括知识产权市场特有的转化机制和产权约束机制,政府有义务通过行政权力建立和维护公正的市场秩序。要制定法律和政策,建立公正的市场秩序,使知识产权的生产、运行、转化等能够做到公正的市场化;通过行政执法维护公正的市场秩序,严厉打击假冒伪劣、非法仿制和一切违反知识产权法律法规的行为。

五、结 语

美国是世界上科技水平最高,实力最强的国家,知识产权已经成为它抢占世界市场、攫取世界财富的“新殖民工具”。从法律层面看,中美知识产权之争是两国不对称的法律水平造成的,是一个有完善法律体系的发达国家与一个由计划经济向市场经济体制过渡的发展中国家之间的矛盾冲突。但它又不是一个简单的法律问题,从经济层面看,由于近年来中国在中美贸易中的顺差地位,对于美国来说是一个极不愿意接受的事实。于是美国便认为中国工业经济的发展在某种程度上是盗用外国先进技术、侵犯他们知识产权的结果。所以,美国必然会希望中国建立起与其标准相同的知识产权保护制度,以便充分保护其知识产权。可见中美知识产权问题是一个与贸易利益、经济实力挂钩的政治问题。从更广的层面来看,因为两国在社会制度、意识形态、法律制度等方面的客观差异,以及本能的防范心理,今后中美在知识产权保护方面的发展道路仍将会十分曲折。知识产权保护是中国在国际领域面对的敏感问题,国际领域问题的解决最终要通过国内层面来实现。国际谈判归根到底就是国力的较量,如何使知识尽快转化为财富,从根本上提高自身的综合国力,这是中美知识产权冲突带给我们的最值得思考的问题。

知识产权范文第3篇

从上一世纪八十年代,人们就开始普遍使用“信息社会”这一概念;九十年代后,“信息高速公路”、“信息公开”、“信息化”等等,是口头及书面使用率均越来越高的日常用语。“以信息化带动工业化”以及“获得享有自主知识产权的成果”,更是近年来政府文件及新闻媒体经常提到的。而信息与知识产权这二者之间是什么关系,则较少被人提起。

信息处理技术与信息传输技术的快速发展,把人们带入了信息时代。人们现在讲起“信息化”,也主要指积极利用信息处理技术与信息传输技术,至于信息本身或者信息的内容,似乎反倒被忽视了。

日本2002年出台的《知识产权基本法》及《知识产权战略大纲》中,提出“信息创新时代,知识产权立国”,应当说是较清晰、较完整地道出了信息、信息化与知识产权的关系,在理论上值得我们研究。当然,该法及该大纲的内容还有很多,其中不乏值得我们借鉴的,也有我们必须考虑对策的。

日本在《知识产权战略大纲》中,提到信息财产与知识财产是21世纪最重要的财产。“信息财产”(information property)及“知识财产”(intellectual property)与“信息产权”及“知识产权”是含义相同的,只是在中文里的表述不同。

“信息产权”指的是知识产权的扩展。这一概念突出了知识产权客体的“信息”本质(注1)。

有人认为知识产权的客体是“形式”;认为人类只能创造形式不同的东西、不能创造实质不同的东西;认为知识产权的客体只有形式,没有内容。这是非常荒谬的。“信息创新”则要求所创成果必须与原有成果存在实质上的不同。在专利领域,没有实质不同的发明不能被授予专利;在版权领域,没有实质不同的所谓作品,不属抄袭,即属雷同。把它们当成知识产权保护的客体(或者“对象”)是不对的。在哲学上,“形式”与“实质”、“形式”与“内容”等等,是相互对应的概念;而“意识”与“物质”则是另一领域中的相对应概念。有些基本概念尚未弄清的人,把“实质”中的“质”与“物质”中的“质”相混淆,其论谬以千里,是不足怪的。把知识产权的客体认定为“信息”还是认定为“形式”,其根本不同也就在这里。作为知识产权保护客体的信息,既有形式又有内容,决不仅仅是一种“形式”;有资格成为知识产权保护客体的信息创新成果,既应有形式上的创新也应有实质上的创新,否则就成了复制或者改头换面的复制,因而构成了侵权,不能受到知识产权保护。

“信息产权”的理论于1984年由澳大利亚学者彭德尔顿教授(Michael Pendleton)在其专著、Butterworth出版社出版的The Law of Industrial and Intellectual Property in Hong Kong一书中作了初步阐述;1987年,我在《计算机、软件与数据库的法律保护》一书中作了全面的论述,又在中国专利局的《工业产权》杂志1988年第3期上撰文作了进一步展开。1989年,当时英国牛津出版的《欧洲知识产权评论》第7期将该文专门翻译成英文,推荐给西方读者。

西方学者于上一世纪90年代上半叶开始讨论“信息产权”问题,其代表性成果包括:美国加州大学伯克利分校萨缪尔森教授(Pamela Samuelson)1991年在Communications of the ACM发表的“信息是财产吗”(“Is information Property?”)一文,荷兰海牙的Kluwer Law International出版社1998年出版的“知识产权和信息产权”(Intellectual Property and Information Property)一书和美国缅因州大学李特曼教授(Jessica Litman)1999年在《耶鲁法学评论》发表的“信息隐私和信息产权”(“Information Privacy / Information Property”)一文等。此外,美国1999年7月推出的《统一计算机信息交易法》主要覆盖的是知识产权的网上贸易,已经在实际上把“信息产权”与“知识产权”交替使用了。俄罗斯1999年的《信息安全学说》则提出必须积极开发信息财产及利用这种财产。

20世纪80年代,有人把世界上正进行着的新技术革命称为“第三次浪潮”。从财产及产权法的角度看,“在第一次浪潮的社会中,土地是最重要的财产;在第二次浪潮的社会中,机器取代了土地,成为最重要的财产;在第三次浪潮的社会中,我们仍然需要土地、机器这些有形财产,但主要财产已经变成了信息。这是一次革命的转折。这种前所未有的财产是无形的。”“如果说股票是象征的符号,那么信息财产则是象征的象征。这样一来,财产的概念面目全非了。……”(注2)

确实,早在20年前,人们就把新技术革命称为信息革命。至于信息包括什么内容,人们给予较多注意的往往是通过报纸、广播、电视等等媒介了解到的、日常的经济、政治、文化、社会等等的有关情况。这种信息中的很大一部分是处于公有领域之中的,而且不是进入信息社会后才产生的新东西。信息社会中信息的特点,是传递更迅速,对经济、技术及社会的发展起着更重要的作用。使一个国家进入信息社会的关键技术之一,就是数字化技术与网络环境。

信息社会既然已经(或将要)把信息财产作为高于土地、机器等有形财产的主要财产,这种社会的法律就不能不相应地对它加以保护,就是说,不能不产生出一门“信息产权法”。事实上,这门法律中的主要部分,也是早已有之的(至少是信息社会之前就已存在着的),这就是传统的知识产权法。

构成新技术信息大部分内容的,自20世纪以来,就是各国专利申请案中的专利说明书。没有申请专利的新技术信息一般被作为商业秘密保留着。但在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第二部分第七节中,“商业秘密”这个概念并不存在,它被表述为“未曾披露过的信息”,以示区别专利技术方案、作品、商标标识等已经公开的信息。商标是附在商品或服务上,用以说明商品或服务来源的信息。报刊、书籍、电视、电影、广播等等,是主要的、最广泛的信息源。人人都可以通过这些媒介获得自己所需要的信息。但是在颁布了版权法的国家,未经作者、出版社、电台、制片厂或其他有关权利人的许可,人们在许多场合都无权复制、翻译或传播自己所得到的这类信息。

在许多发达国家,早在20世纪70-80年代,随着电子计算机的广泛使用而出现了各种旨在保护电子计算机所存储的信息的法律。有些法律已不是原来意义上的知识产权法。受法律保护的客体(数据)诚然可能是受版权保护的对象;但受保护的主体则不是数据所有人,而是数据的来源——信息被收集人。这样,一部分原属于公有的或属于靠保密来保持价值的信息,处于新的专门法保护之下了。而这种保护的目的,却不在于维护信息所有人的专有权,倒在于限制该所有人扩散某些信息。这种限制,是取得可靠信息的保证。进入20世纪90年代后,西欧率先提出 了保护无创作性的数据库的设想,并在1996年3月以欧洲委员会“指令”的形式形成地区性公约。这样一来,可作为财产权标的的“信息”,又大大地增加了一部分内容。

为促使产业界更好地理解与实施“以信息化带动工业化”、推动立法部门更加重视信息立法以使上层建筑符合经济基础发展的要求,正确认识信息、信息产权及其与知识产权的关系,在今天实在是非常必要的。总的来讲,信息覆盖了知识产权保护的客体,信息产权的核心仍旧是知识产权。

二、知识产权及其与工业化的关系

知识产权指的是专利权、商标权、版权(也称著作权)、商业秘密专有权等等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权法,就是保护这类民事权利的法律。这些权利主要是财产权利。其中,专利权与商标权又被统称为“工业产权”。它们是需要通过申请、经行政主管部门审查批准才产生的民事权利。版权与商业秘密专有权,则是从有关创作活动完成时起,就依法自动产生了。

与一般民事权利一样,知识产权也有与之相应的受保护主体与客体。发明人、专利权人、注册商标所有人、作家、艺术家、表演者等等是相应的主体。新的技术方案、商标标识、文字著作、音乐、美术作品、计算机软件等等,是相应的客体。在这里,专利权与商业秘密专有权的主体与客体有相当大一部分是重叠的。发明人开发出新的技术方案后,既可以通过向行政主管部门申请专利,公开发明,从而获得专利权,也可以自己通过保密而享有实际上的专有权。就是说:技术方案的所有人可以选择专利保护途径,也可以选择商业秘密的保护途径。

与大多数民事权利不同的是:知识产权的出现,大大晚于其他民事权利。恩格斯认为:大多数民事权利,早在奴隶制的罗马帝国时代,就已经基本成型。而工业产权,则只是在商品经济、市场经济发展起来的近代才产生的。版权,则是随着印刷技术的发展才产生的,又随着其后不断开发的录音、录像、广播等新技术的发展逐步发展的。商业秘密被列为财产权(亦即知识产权)中的一项,只是在世界贸易组织成立之后。同时,随着经济、技术的发展,知识产权的内容,受保护客体的范围,总是以较快的速度变化着。至今也很难说它们已经“成型”。

与有形财产权相同,知识产权也是一种专有权。就是说,不经财产权的权利人许可,其他人不能使用或者利用它。

与有形财产权不同的是:第一,知识产权的客体具有“难开发、易复制”的特点。如果一个小偷从车场偷了一部汽车(有形财产),他最多只能卖掉这一部车。获取赃款,他不大可能再复制几部车去卖。如果小偷从一个软件开发公司偷出一个软件,他完全能够很快复制出成千上万盘同样的软件去卖,足以使那个软件开发公司破产。第二,知识产权与有形财产权虽然都是专有权,但有形财产的专有权一般都可以通过占有相关的客体得到保护;知识产权的客体却表现为一定的信息,对信息是很难通过“占有”加以保护的。而且,有形财产的客体与专有权一般是不可分离的。对它们施加保护相对比较简单。知识产权的客体与专有权却往往是分离的,对它们的保护就要困难得多。例如,画家卖给我一幅画,这幅画无疑是受版权保护的客体。这一客体在我手中,但我若想把它印在挂历上,或印在书上,则仍须经该画家许可,并向他付酬。原因是“复制权”(即版权中的专有权之一)仍旧在画家手里,并没有随着画一并转移给我。

知识产权与有形财产权的这些不同之处,使得可以适用于有形财产权的“取得时效”制度,适用于侵害有形财产权的“返还原物”责任等等,很难适用于知识产权。因此我们又说知识产权是一种特殊的民事权利。

创作成果享有版权保护的首要条件是“原创性”。就是说,它不能是抄来的、复制来的或以其他方式侵犯其他人版权而产生的,它必须是作者创作的。“原创性”的要求与“首创性”不同。“原创性”并不排除创作上的“巧合”。例如,甲乙二人分别在同一角度拍摄下八达岭长城的镜头,虽然甲拍摄在先,乙在后,两张摄影作品十分近似,但二人都分别享有自己的版权。如果乙并没有自己到长城去拍照,而是翻拍了甲的摄影作品,则属于“抄袭”,就不享有自己的版权了。正是由于版权保护不排斥各自独立创作的相同作品,司法机关与行政执法机关在解决版权纠纷时,要认定是否构成侵权,比起在专利及商标领域,都会困难得多。

对于享有专利的发明,则恰恰要求具有“首创性”。专利制度是排除开发中的“巧合”的。如果甲申请专利在先,而搞出了同样发明的乙申请在后,则即使乙从来没有接触过甲的开发过程,完全是自己独立搞出的发明,他也决不可能再取得专利了。这就是我国《专利法》中的“新颖性”要求与“申请在先”原则。因为在同一个技术领域搞发明的人很多,当不同的人以同样的发明申请专利时,专利审批机关不太可能断定谁在实际上是首先搞出某个发明的。因此就依法推定首先申请的那一个应当被受理,其他的就都被排除了。所以,我们的企业或研究单位一旦有了新发明,首先应考虑其他人不依赖于我是否也可能在较短时间开发出同样的技术方案。如果认为有这种可能,则应尽早去申请专利,以免别人占了先,自己反倒被排除出市场之外。当我们的研究成果属于新的科学发现时,为获取同业乃至全世界对“首先发现权”的确认,有必要尽早公诸媒体,进行宣传。但当我们的开发或研究成果属于实用发明(亦即新的技术方案)时,我们首先应当考虑的是申请专利,占住市场。这时如果急于公诸媒体,既可能在专利申请上被别人占先,也可能自己毁坏了自己的新颖性,是不可取的。

分不清科学发现与实用发明的不同法律地位,不加区分地一概抢先宣传,曾经使我们失去了相当一部分本来应属于我们的专利成果。当然,如果自己确信别人不依赖自己就不可 能独立搞出同样的发明,那就可以选择以商业秘密的途径保护自己的成果,而无需申请专利。

对于可以获得注册、从而享有商标权的标识,法律要求其具有“识别性”。如果用“牛奶”作为袋装奶商品的商标,消费者就无法把这种袋装奶与其他厂家生产的其他袋装奶区分开,这就叫没有识别性。而只有用“伊利”、“蒙牛”、“光明”等等这些具有识别性的标识,才能把来自不同厂家的相同商品区分开,这正是商标的主要功能。

日本在过去几十年里,提出过“教育立国”、“科技立国”等等口号。只是在这次的《知识产权战略大纲》中才开始反思过去各种提法的不足。大纲中谈到的“知识产权战略”,包括创新战略、应用战略、保护战略、人才战略四个方面。过去讲“教育立国”仅仅涉及人才一方面,讲“科技立国”则只涉及创新战略这一方面中的一部分,都没有讲全,也没有抓住要点。日本的这种反思,实际上也很值得我们反思。例如,我们直到现在可能很多人仍旧不懂得,知识创新或者信息创新决不仅仅是技术创新的问题。

在我国颁布了几部知识产权法之后的相当长时间里,许多人对商标的重视程度,远远低于其他知识产权。在理论上,有的人认为商标只有标示性作用,似乎不是什么知识产权。在实践中,有的人认为创名牌,只是高新技术产业的事,初级产品(诸如矿沙、粮食等等)的经营根本用不着商标。实际上,一个商标,从权利人选择标识起,就不断有创作性的智力劳动投入。其后商标信誉的不断提高,也主要靠经营者的营销方法、为提高质量及更新产品而投入的技术含量等等,这些都是创作性劳动成果。发达国家的初级产品,几乎无例外地都带有商标在市场上出现。因为他们都明白:在经营着有形货物的同时,自己的无形财产—-商标也会不断增值。一旦自己的有形货物全部丧失(例如遇到海损、遇到天灾等不可抗力、遇到金融危机等商业风险),至少自己的商标仍有价值。“可口可乐”公司的老板曾说,一旦本公司在全球的厂房、货物全部失于火灾,自己第二天就能用“可口可乐”这一商标作质押,贷出资金来恢复生产。因为每年“金融世界”都把“可口可乐”的价值评估到数百亿美元。我们曾有的理论家告诉人们:如果一个企业倒闭了,它的商标就会一钱不值。实际上,企业倒闭后,商标还相当值钱的例子很多。例如1998年3月,广州照相机厂倒闭,评估公司给该厂的“珠江”商标估了4千元人民币,许多人还认为估高了。而在当月的拍卖会上,这一商标卖出了39.5万元!很明显,企业多年靠智力劳动投入到商标中的信誉,决不会因一时经营失误(或因其他未可预料的事故)企业倒闭而立即完全丧失。可见,提高我国经营者(尤其是大量初级产品的经营者)的商标意识,对发展我国经济是非常重要的。此外,不创自己的牌子,只图省事去仿冒别人的牌子,除了会遭侵权诉讼外,永远只能给别人做宣传,或者给别人打工。

也正是由于知识产权与一般民事权利、有形财产权利相比,具有许多不同点,知识产权法律的完善、不断修订,就显得比民事领域的其他法律更有必要。

发达国家在20世纪末之前的一、二百年中,以其传统民事法律中物权法(即有形财产法)与货物买卖合同法为重点。原因是在工业经济中,机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪八、九十年代以来,与知识经济的发展相适应,发达国家及一批发展中国家(如新加坡、菲律宾、印度等等),在民事立法领域,逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说人们不再靠有形财产为生,也不是说传统的物权法、合同法不再需要了,而是说重点转移了。原因是:在知识经济中,专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动,上层建筑中的立法重点的必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家,已经意识到在当代,仍旧靠“出大力、流大汗”,仍旧把注意力盯在有形资产的积累上,有形资产的积累就永远上不去,其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累(其中主要指“自主知识产权”的开发)促进有形资产的积累,才有可能赶上发达国家。

知识产权制度的本质是鼓励创新,不鼓励模仿与复制。这种制度利弊几何,还会长期争论下去。牵动知识产权这个牛鼻子,使中国经济这头牛跑起来,袁隆平、王选等人已经做了,更多的创新者还将去做。在信息创新时代,只有越来越多的人这样做下去,中国才有可能在更高的层次上再现“四大发明”国度的异彩。这也就是我们常说的“民族复兴”。

我国一批真正能打入国际市场并且站住脚的企业,重工业中的宝钢、家电产业中的海尔、计算机产业中的联想,也正是这样做的。用他们的话来说,就是“以信息化促工业化”。例如2000年初,联想公司推出的一项并不算太前沿的新产品—-上网计算机,就包含了自己的四十多个专利。

三、中国知识产权法律体系还缺什么

自1979年刑法开始保护商标专用标、中外合资企业法开始承认知识产权是财产权以来,20多年不断的立法与修法,尤其是加入WTO前为符合国际条约要求的“大修补”,使中国的知识产权法律体系“基本”完备了。这已经是国内外多数人的评价。

不过,远看10年前已立知识产权法典的发达国家法国、两年前已缔结法典式知识产权地区条约的安第斯国家,近看目前已开始实施“知识产权战略”的日本、软件出口总把我们远远甩在后面的印度,然后再着重看一看我们自己执法与司法中对法律的实际需求,我们就有必要有欣然面对“基本”完备的这一体系的同时,默然反思一下中国的知识产权法律体系还缺些什么?

从大的方面讲,我国《政府工作报告》及其他许多政府文件中多次提到知识产权。把它们归纳起来,包括三层意思:第一,加强知识产权保护;第二,取得一批拥有知识产权的成果;第三,将这样的成果“产业化”(即进入市场)。这三层是缺一不可的。把它们结合起来,即可以看作是我们的知识产权战略。“保护”法的基本完备,则仅仅迈出了第一步。如果缺少直接鼓励人们用智慧去创成果(而决不能停留在仅用双手去创成果)的法律措施,如果缺少在“智力成果”与“产业化”之间搭起桥来的法律措施,那就很难推动一个国家从“肢体经济”向“头脑经济”发展,要在国际竞争中击败对手(至少不被对手击败),就不容易做到了。

上述第一层的法律体系是必要的,但如果第二与第三层的法律不健全,在当代会使我们处在劣势的竞争地位,“以信息化带动工业化”的进程,也可能受到阻碍。所以,我感到当前最为迫切的,是认真研究这两层还需要立哪些法。

待到这后面两层的立法也“基本”完备之后,我们再来考虑我国知识产权法中已有的“保护”法(或加上将来补充的“鼓励创新”法与“搭桥”法)是散见于单行法好,还是纳入民法典好?抑或是自行法典化好?对此,不妨用较长时间去讨论。

当然,现在“保护”法(并不是说它们只有“保护”规定,其中显然有“取得”、“转让”等等规范,只是说与“鼓励创新”与“搭桥”相比,现有法主要是落脚在“保护”上)也有自身应予补上的欠缺。其中多数问题,也可能要用较长时间去讨论。例如,对于我国现有的长项——传统知识及生物多样化 ——尚无明文保护(注3);对反不正当竞争的附加保护尚定得残缺不全。此外,本来几个主要法(专利法、商标法、版权法)可以一致的某些细节,还很不一致。例如,专利法中对于仅仅自然人能够搞发明是十分明确的。而著作仅法中却让人看到“法人”居然动起脑子“创作”出作品来了!在专利领域人们都很明白:仅仅承认自然人动脑筋搞发明的能力,不会导致否认法人可以享有发明成果。而著作权立法中则为认定法人在许多场合享有创作成果这一事实,就干脆宣布法人可以用脑子去创作(而不是说法人单位的自然人职工搞创作,然后由法人享有相应成果)。再如,在专利和商标侵权中,被侵权人均是或可得到自己的实际损失作为赔偿,或可得到侵权人的侵权获得作为赔偿。著作权侵权中则又是另一样:只有在被侵权人的损失难以计算时,才可能进而寻求侵权人的获得作为赔偿。如果被侵权人的损失很好计算——只有两元钱,那就不能再有别的选择了,即使侵仅人因侵权获利二百万。

但这些理论上及实际上的欠缺,均属于补缺之列。实践在发展,人们的认识也在发展,所以这种补缺,可能是永远没有穷尽的。我们切不可把立法的重点与补缺相混淆,尤其不能颠倒主次。在整个民商法领域是如此,在知识产权法领域也是如此。“重点”是要立即去做的,是不宜花很长时间去讨论的。况且,中国要有自己的创新成果产业化,对此人们的认识是比较一致的,不像“法人有没有大脑、能否搞创作”这类问题在认识上差异很大。如果把真正的立法重点扔在一边,集中力量去补那些永远补不完的缺,历史会告诉我们:这是重大失误。

四、在考虑中国知识产权战略时应首先搞清的几个问题

我国宪法的2004年修正案,明确了对私有财产的保护,这在国内外均引起了巨大的反响。作为私权的知识产权,是私有财产权的一部分,有人还认为,在当代,它是私有财产权最重要的一部分。(注4)在我们考虑中国的知识产权战略应当如何制定时,宪法的2004年修正案中关于私有财产的保护和权利限制的内容的增加,更有其指导意义。至少,《著作权法》第一条与《专利法》第十四条,都实实在在地有了宪法依据。

进入21世纪前后,一些国家立足于知识经济、信息社会、可持续发展等等,提出了本国的知识产权战略,尤其是日本2002年出台的知识产权战略大纲及2003年成立的国家知识产权本部,很大程度上是针对我国的。(注5)而几乎在同时,知识产权制度建立最早的英国发表了知识产权报告、知识产权拥有量最大的美国则在立法建议方面及司法方面均显示出了至少专利授予的刹车及商标保护的弱化趋势(注6)。面对这种复杂的国际知识产权发展趋势,我国应当做何选择呢?

改革开放20多年来,中国知识产权制度走了一些外国一、二百年才走完的路。这个速度,使相当多的人感到“太快了”。加入世界贸易组织两三年后,外国知识产权人在中国的诉讼(以及“以侵权诉讼相威胁”)开始大大增加,许多企业开始感到了压力,抱怨依照世界贸易组织要求修改的知识产权法“超过了中国经济发展水平”,要求往回收。相当一部分人认为当前我国知识产权保护已经过度,产生了失衡,提出应当重点打击知识霸权与制止知识产权滥用,而不是保护知识产权。另一方面,象王选一类发明家、谷建芬一类音乐家,以及名牌企业(它们始终只占中国企业的少数),则一直认为中国的知识产权保护还距离有效保护他们的权利存在较大差距。(注7)

对这种认识上的巨大反差如果没有认真分析、没有正确的结论,那么中国知识产权战略的指定者就可能在矛盾中把“往前走”和“往回收”这两种思想写入同一篇文章。这篇文章不太可能写好。思科对华为的诉讼、6C集团向中国企业索取使用费等事实,似乎支持着前一种认识。与地方保护主义结合的商标假冒、盛行的“傍名牌”使国内诚信的名牌企业多数做不大、无法与国际竞争对手抗衡的事实,盗版使大批国内软件企业不得不放弃面对国内市场的自主研发、转而为外国公司的外国市场做加工、以避开国内盗版市场、从国外收回一点劳务费的事实,又象支持着后一种认识。

知识产权制度的本质是鼓励创新,不鼓励模仿与复制。这种制度利弊几何,还会长期争论下去。例如,在上一世纪80年代初即不赞成在中国搞专利制度的人,至今仍认为专利制度阻断了企业无数仿制与复制的机会,对我国经济是不利的。不过,“温州制造”不断在国际市场上被“温州创造”所取代,后者成本远低于前者,获得却远高于前者的事实,应当使人们对专利制度的利弊十分清楚了。

当中国的名牌企业及外国教授同样对中国法学院学生讲“知识产权或许是今天唯一最重要的私有财富形式”时,我们的学者则论述着“人要生活离不开有形财产”。几乎在同一时期,海尔集团的老总说:虽然该集团几乎在世界各地都有工厂(有形财产),但与该集团享有的知识产权相比,这些有形财产的分量很轻。看来,成功的企业家比学者更明白:在当代,有形财产的积累,是靠无形财产(主要是知识产权)去推动的。从这个意义上讲,称“知识产权”更重要或最重要,并无不当。而在这里插上一句“生活离不开有形财产”,虽似精辟,却文不对题。正如牧童认为要一头牛走动,重要的是去牵牛鼻子,有人却告诫他“牛是用腿走路的”。

知识产权制度绝非无弊端。中国古语“有一利必有一弊”,不唯知识产权制度如此。但只要其利大于弊,或通过“趋利避害”可使最终结果利大于弊,就不应否定它。至少,现在如果再让科技、文化领域的创作者们回到过去的科技,文化成果“大锅饭”的时代,恐怕只有议论者,并无响应者。至于创作者与使用者权利义务的平衡上出现问题,可以通过不断完善“权利限制”去逐步解决。知识产权制度中对我们自己的长项(例如传统知识)保护不够,也可以通过逐步增加相关的受保护客体去解决。

总之,牵动知识产权这个牛鼻子,使中国经济这头牛跑走来,袁隆平、王选等人已经做了,更多的创新者还将去做。在信息创新时代,只有越来越多的人这样做下去,中国才有可能在更高的层次上再现“四大发明”国度的异彩。这也就是我们常说的“民族复兴”。

任何私权与公共利益之间,都不仅有“平衡”问题,而且有前者服从后者的问题,不唯知识产权如此。任何私权的所有人与使用人、所有权人与用益权人之间、不同权利之间,却未必存在“平衡”问题,或主要不是所谓“平衡”问题。这两组问题(或两组问题)是不应被混淆的。由于作为物权客体的有形物(特定物)不太可能被多人分别独立使用,因此在物权领域不太可能发生把使用人的利益与公共利益混淆的事。而作为知识产权客体的信息(无论是技术方案、作品、还是商标识),由于可以被多人分别独立使用,在知识产权领域把使用人的利益与公共利益混淆的事就经常发生。现在的多数“知识产权平衡论”均存在这种混淆。而这又是进行知识产权战略研究之前必须搞清楚的基本理论问题。另外,权利滥用现象的存在与否,与权利保护的法律制度水平的高与低,本不是一回事,也无必然联系。这二者也是目前被众多学者混淆起来并大发议论的题目之一。例如,在我国物权法尚未独立成法、物权保护水平不可言高的今天,滥用物权(如加高建筑遮人阳光、路上设卡阻人通行等等)现象并不少见。所以,我们有必要在立法中禁止知识产权的滥用,与我们是否有必要宣布我国依Trips协议提高了的知识产权保护“超高”了、应当退回来,是完全不同的两个问题,只能分别研究、分别作结论。

把仅仅适合发达国家(乃至个别发达国家)的知识产权制度强加 给全世界,是发达国家的一贯做法。发展中国家的抗争,从制度总体的层面上,从未奏效过。1967年伯尔尼公约修订的失败,1985年大多数国家反对以版权保护计算机软件的失败,Trips协议谈判时,秘鲁与巴西等建议的失败,都是实例。我们在经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天,是接受对我们确有弊端的制度,然后研究如何趋利避害,还是站出来作为发展中国家的领头羊再度发起一次1969年或1985年那样的战役,力促国际知识产权制度从Trips协议退回来、退到对发展中国家较为公平的制度?也是确定我们的知识产权战略时必须考虑的一个重大问题。

此外,许多人在抱怨我国知识产权保护水平“太高”时,经常提到美国20世纪30年代、日本20世纪6、70年代与我国目前经济发展水平相似,而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。这种对比用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理的指责,是可以的。但如果用来支持他们要求降低我国目前知识产权保护立法的水平或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平,则属于没有历史地看问题。20世纪70年代之前,国际上经济一体化的进程基本没有开始。我们如果在今天坚持按照我们认为合理的水平保护知识产权、而不愿考虑经济一体化的要求以及相应国际条约的要求,那么在一国的小范围内看,这种坚持可能是合理的,而在国际竞争的大环境中看,其唯一的结果只可能是我们在竞争中被淘汰出局。我国达到现在这种倍受许多国内学者指责的知识产权保护的法律水平,的确只有“不畏浮云遮望眼”的身居最高层者才能作出的决断。正如邓小平所说,中国在世界科技的最高端,必须有自己的一席之地。

使知识产权制度有利的一面不断得到发挥,不利的一面不断受到遏制,除了靠立法之外,就主要靠执法了。而在知识产权执法中,法院的作用是永远是在首位的。因为对知识产权这种私权,行政执法的作用,在国外、在中国,均是逐步让位于司法的。由于中国知识产权法的行文总的讲尚未完全摆脱传统立法“宜粗不宜细”之弊,故法官对法的解释,法官的酌处权,从而,中国法官的素质,中国的知识产权司法结构,就显得十分重要了。对于偶然的、仅仅因过失的侵权,与反复的、故意的侵权不加区分,同样处理,既是许多人认为中国知识产权保护过度的主要原因,也是许多人认为保护不力的主要原因。解决这个问题既要有更加细化的法律,也要有更合理的司法解释和更高的法官素质。如果大家注意到,面对中国目前这种侵权严重与权利滥用同样严重的复杂状况,在如何评价我们的知识产权制度这个问题上,中国法院的观点似乎比我们许多学者的观点更为可取。(注8)

在立法之外的对策方面,国际组织(包括欧盟之类地区性国际组织)的立法及研究结果对我们的影响,外国(例如美国、日本、印度、俄罗斯等)立法及国家学说对我们的影响,我们均应研究。此外,几个外国如果联手,将对我们产生何种影响,我们更应当研究。例如,对于我们发明专利的短项“商业方法专利”,国家专利局固然可以通过把紧专利审批关,为国内企业赢得时间。但那终究不是长远之计。试想,美日欧国家在传统技术专利方面“标准化”发展曾给并正给我们的产品出口带来不利,如果美日(或再加上几个其他发达国家)在商业方法专利上如果也向“标准化”发展,即如果实施“金融方法专利化、专利标准化、标准许可化”,那么会给我国银行进入国际金融市场带来何种影响以及会不会把我们挤出国际金融市场?这就不仅仅是专利局把紧专利审批关能够解决的问题了。在这些方面做出较深入的研究,有助与我们拿出对策,“趋利避害”。

2004年的宪法修正案之前,我国宪法中仅仅明文规定了公有财产的不可侵犯性;2004年的宪法修正案之后,各种合法财产的不可侵犯性及公、私财产权的保护,都做了明文规定。不过,多数人比较容易注意到的仍旧是有形财产,对于在当代更加被许多国家重视的知识产权,却容易被忽略。

如果我们确实在实际中忽略了知识产权,我们在国际竞争中就永远不可能处于主动地位。

——注解:

1、许多从事司法工作的实践者反倒比一些教授对知识产权客体的信息本质更清楚。北京知识产权法官们涉及这一问题的论述尤其不少见。

2、这是美国社会学家托夫勒(Alvin Toffler)在《预测与前提》一书中的论述。

3、不过,许多人已经注意到,2002年底提交到全国人大常委会的民法草案中确实提到了传统知识与生物多样化。当然,人们至今对此的争论也还在继续。

4、参看《法制与社会发展》2003年第6期,第103页。

5、参看《日本知识产权战略大纲》第2章,二;第三章,二。

6、参看2003年10月28日美国联邦贸易委员会的报告《促进创新——竞争与专利法政策的适当平衡》,以及美国最高法院2003年对商标案Victoria‘s Secret的判决。

7、对此,我国各大报刊经常有报道,较有代表性的,如2003年3月15日《光明日报》第二版《王选的迫切希望》,2004年2月19日《中国知识产权报》第二版《冒牌货重重包围“北极星”》,等等。

知识产权范文第4篇

《知识产权》(CN:11-2760/N)是一本有较高学术价值的大型月刊,自创刊以来,选题新奇而不失报道广度,服务大众而不失理论高度。颇受业界和广大读者的关注和好评。

知识产权范文第5篇

关键词:知识产权 权利质权 担保的设定

我国《担保法》第79条规定“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”依此规定可知,我国以民事特别法的方式将知识产权担保归为权利质押范畴,且知识产权质押以登记为生效要件。

一、概述

知识产权担保,指的是以债务人或第三人的知识产权为标的而设立的确保债权实现的一种担保行为。知识产权担保是我国法律明确规定的一种担保方式,知识产权中依法可以转让的财产性权利可以作为质权标的。权利质权是供以担保债权实现的权利为标的,出质人在主债务履行期限届满无法清偿债务时质权人得以其标的权利的价值优先受偿的权利。知识产权是权利人对其创作性的智力成果或其他工商业标记所依法享有的专有权利,具有专有性、无形性、地域性等特点。以著作权中的署名权为例,署名权是专属于作者的人身性权利,因不能与人身分离对外转让而不具有担保价值,故知识产权中的专属性权利不能为权利质权的标的,知识产权质权实际上是以知识产权中的财产权利内容为质押标的而设定的担保。

与一般的动产质权相比,知识产权是一种以无形的智力成果为客体的民事权利,依此设立的知识产权担保在标的、成立及实现方式等方面都存在很大不同。至于权利质权的性质,学界大多持“权利出质说”的观点,认为权利质权在本质上与动产质权并无差异,仅是质权标的的不同,担保法第81条也特别规定,权利质权除适用权利质权的规定外,适用关于动产质权的一般规定。

二、 知识产权的担保方式

(一)我国法律对知识产权担保方式的规定

我国担保法、物权法均将知识产权的担保方式规定为“质押”,当事人双方通过签订知识产权质押合同,并通过以特定方式转移对知识产权的占有而设定知识产权担保,属于权利质权。民法上的知识产权是以创造性、无形性的智力劳动成果为标的而取得的民事权利类型,与物权不同,知识产权的客体不是能够直接占有和支配的有体物,而是以作品、商品等为载体并由此体现的无形权利,不具有物的客观实在性,故以知识产权质权设定时的“转移占有”是对无形权利的占有转移,从这个意义上可以说知识产权担保是一种权利质权。

(二)知识产权担保方式的理论分析

依大陆法系的占有方式标准,质权与抵押权的根本区别在于担保权的设定是否以转移对担保物的占有。占有是实际控制标的物的一种事实状态,对权利是无法进行实际控制的,不存在对权利标的的转移占有问题,而民法中的“准占有”制度解决了对财产性权利的占有问题,从而通过对权利的交换价值的推定占有而实现权利担保的设定。从各国立法来看,以不动产上的权利设定的担保一般为抵押权,而以债权等其他财产权利为标的设定的担保则为权利质权,同时因某些权利质权在设定方式及实现方面类似于抵押权,也有将权利质权划归抵押权的做法。由此,知识产权的担保形式不应局限于质押。

以对担保物的转移占有作为划定担保形式的逻辑前提,知识产权担保究竟是抵押还是质押,关键在于知识产权能否适用占有或准占有。第一,知识产权不适用占有。知识产权的客体是人类精神活动所创造的智力成果,本质上是一种无形的知识财产,无形性决定了知识产权不适用占有。现实中对名画等的占有,实际上是对知识产权的物质载体的占有,属于对物的占有;第二,知识产权不一定适用准占有。民法上的准占有制度是推定权利人对特殊对象享有支配、管领的权利,通说即对权利的推定占有。特殊性使知识产权区别于一般权利,其取得、变动和消灭因权利类型的不同又各有不同,知识产权能否适用准占有也不能一言蔽之。如就专利权、商标专用权等须经登记才能取得的知识产权而言,准占有的权利推定效力被登记公示所取代,不适用准占有以实现转移占有,故以此类知识产权设定的担保不可能是权利质权。

三、知识产权担保的设定

依担保法的规定,以知识产权设立质权的,除订立知识产权质押合同外,还须向管理部门办理出质登记,可见知识产权担保的设定采登记生效主义模式。知识产权是以知识财产为客体的无形权利,知识产权担保无法以现实转移占有的方式公示权利,故担保登记是知识产权担保的公示方式。但将登记作为知识产权担保合同的生效条件,混淆了知识产权变动与知识产权变动原因之间的关系,有悖权利变动原理。笔者认同知识产权担保的设定采登记对抗主义模式的观点,认定知识产权担保时应区分知识产权担保合同与知识产权担保的变动,前者的效力按合同法关于主体、意思表示、标的的一般原理认定即可,而知识产权担保的效力应结合权利变动理论和知识产权的特殊规定判断,登记不应是知识产权担保设立的要件,而应为登记对抗要件,即未经登记的知识产权担保不得对抗善意第三人。

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[3]方珏.我国知识产权质押制度浅析[N].理论导报.2008(12):40-41.

[4]冯季英.试论知识产权的质押担保[J].企业家天地.理论版.2007(3):12-13.

知识产权范文第6篇

关键词:知识产权 特点 缺陷 意义

一、知识产权的概述

知识产权的含义,英文为“intellectual property”,德文为“Geistiges Eigentum”,其原意均为“知识(财产)所有权”或者“智慧(财产)所有权”,也称为智力成果权。在中国台湾,则称之为智慧财产权。根据我国《民法通则》的规定,知识产权属于民事权利,是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。有学者考证,该词最早于17世纪中叶由法国学者卡普佐夫提出,后为比利时著名法学家皮卡第所发展,皮卡第将之定义为“一切来自知识活动的权利”。

知识产权是指对智力劳动成果依法所享有的占有、使用、处分和收益的权利。知识产权是一种无形财产,它与房屋、汽车等有形财产一样,都受到国家法律的保护,都具有价值和使用价值。有些重大专利、驰名商标或作品的价值也远远高于房屋、汽车等有形财产。

二、知识产权的价值及其迷失

(1)知识产权的价值。知识产权的价值是指知识产权所具有的价值及其意义,主要是对科技和经济的促进价值。第一,知识产权的价值是创新,其初始动因是鼓励创新,保证一定期限内技术、智力成果的垄断。技术的垄断,可以更好的促进经济的发展,经济的发展更好的刺激和鼓励人们不断的创新科技,从而更好的促进社会的发展和进步。第二,公正、效益价值。维护社会公正效益,表现为最新的技术对社会发展的推动,若不保护智力成果,将不会有更多的创新出现。创新得不到保护,人们将会失去创新的动力。第三,利益均衡是知识产权价值的核心。第四,效率是知识产权的价值基础,保护好知识产权催生技术的发展,更好的促进和刺激人们的创新意识。第五,利润是知识产权价值,以专有权排除他人使用,以经济利润鼓励人们过多的创新。第六,和谐是知识产权的价值目标。

(2)知识产权价值的迷失。第一:利益分享机制的不合理。知识产权法在很大程度上保护智力创造者的利益,同时又出现了智力创造者过多的垄断其智力成果,从一定的程度上阻碍了经济的发展。如微软集团,从智力垄断到利益垄断,从而掌握了市场垄断,过分的垄断市场,阻碍了市场的健康发展和竞争机制的发展。第二:缺乏对传统知识的尊重。传统知识是基于传统而产生的文学、艺术或科学作品,表演,发明,科学发现,外观设计,标志、名称和符号,未披露信息,以及其他一切基于传统的工业、农业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的创新和创造。传统知识在人类的发展进程中,不仅具有历史文化价值,而且极具经济开发性。尊重传统知识,就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的保护。现今由于知识产权的保护,使得传统知识没有太多的经济的价值,使得传统知识逐渐的在丧失,我们应当重视其价值。

三、知识产权的缺陷、建议措施及其保护意义

(1)知识产权的缺陷。其一:知识产权保护意识比较薄弱。 企业对知识产权保护意识薄弱,我国企业每年取得省部级以上的重大科技成果有几万个项目,而申请的专利数却不到10%,企业较为重视有形资产的保护,却忽视了其作为无形资产的保护,从而导致我国每年有很多知识产权被“抢注” 。所以增强知识产权保护意识已成为企业家的共识,加强企业知识产权法律保护也已成为企业发展的“原动力”和“分水岭”。目前,我国缺乏一套有效的知识产权保护机制,知识产权保护涉及很多方面,包括法律、政治、经济、文化等领域。如山西老陈醋商业秘密泄露事件的发生;景泰蓝、宣纸等民族绝技的泄密,国内大量的知名商标在国外被抢注。因此,在大力保护国外的驰名商标时,应加强对国内驰名商标的扶植与保护; 其二:知识产权人才缺乏。 国内大多数企业尚未建立知识产权管理部门,没有专门负责知识产权工作的人员,真正了解和懂得知识产权知识的人才不多。企业万一牵连到知识产权争端,要么处于极其被动的地位,要么要支付高额费用聘请外部人员应诉。一些专业性很强的包括专利申请、商标注册、产权谈判及分析工作,因为专业人才的缺乏而无人胜任;

其三:与知识产权保护相关法律亟待完善。我国有些法律和TRIPS相关法律还有很多不同甚至有许多空白。知识产权是法律赋予的一种合法垄断。一些跨国公司企图利用知识产权中的非法限制和排斥竞争实现其垄断地位。针对滥用知识产权的非法垄断行为,许多发达国家都通过制定反垄断法进行制约,但我国目前还没有出台反垄断法,知识产权保护法律中也没有可操作的反垄断条款。这样,我国企业在遇到知识产权争端时就可能遭遇不利的被动状态,从而在国内市场上对其他企业的垄断行为束手无策、在国外市场上遇到严格的反垄断法控制而使自身陷入尴尬境地;其四:缺乏整体性和协调性。我国的知识产权法是由一系列不同的单行法集合而成 ,从总体上看 ,由于缺乏完整体系的立法基础,严重缺乏体系的整体性和内在的协调性。实质上,专利权、商标权、著作权是知识产权的不同形式 ,具有其内在逻辑性 ,国家建立知识产权法律制度的目的、指导思想、基本原则对不同的知识产权都是一样的。因此 ,对于不同形式的知识产权在立法上不应再是松散的彼此独立的 ,而应作为一个有机整体 ,制定统一的知识产权法典 ,在知识产权法律的统一中 ,消除权利冲突 ,填补空白 ,统筹兼顾 ,以形成内在和谐的规范体系。即使随着科学技术的发展,产生新的知识产权保护客体,在统一的整体机制下也容易及时来规范协调。从长远和发展的趋势来看,三大部门也应合并在一起 ,统一为国务院知识产权局 ,全面负责知识产权行政事务 ,超脱于各部门行政事务和部门利益 ,消除部门立法的弊端 ,有效地解决单行法律、 法规彼此间的冲突和不协调的问题。

(2)知识产权的建议措施。第一:增强知识产权的保护意识,大力的宣传知识产权保护的好处和意义,使人们提高对其重要性的认识,意识到对其保护就是保护好自己的经济利益和科技利益,可以带来更多的财富。首先要意识到这点的重要性。其次国家要大力的培养这方面的专业人才,在知识产权保护中发挥其重要的作用。最后来达到全民的重视;第二:加强立法,完善法律,知识产权法律法规的制定要以鼓励创新、优化环境为宗旨,进一步形成既与国际接轨又符合我国国情的知识产权法律法规体系。抓紧修订和完善《专利法》、《商标法》、《著作权法》,以及民间文学艺术作品著作权保护办法、保护遗传资源、传统知识等的立法。 同时,进一步完善行政执法程序,依法公正、高效地解决好知识产权纠纷。积极发挥跨部门执法协作机制和区域协作执法机制的作用,打击和防范群体侵权、反复侵权行为。巩固知识产权重大案件联合督办制度以及与外国政府、国际组织间的沟通对话机制。加强“奥运会”和“世博会”等各类展会的知识产权保护。提升我国农业技术、农用工具、农药化肥等领域的知识产权保护水平,促进社会主义新农村建设。强化知识产权司法保护,认真落实知识产权司法解释,依法追究侵犯知识产权犯罪行为的刑事责任;第三:突出特色,借鉴经验。发展经济有特色,保护知识产权也应该有自己的特色。要有符合本国和地区特色的知识产权保护战略重点和方向。近年来,美国将打击盗版等作为知识产权保护的重点,其中媒体盗版是重中之重。同时,它们根据现代标准改进美国知识产权法规――特别是刑事惩处手段,包括通过修订及更新美国签署的双向司法援助及引渡条约,让盗版者及伪冒者在美国受到法律的制裁。

(3)保护知识产权的意义。1促进科学技术成果向生产力的转化,由于科技成果的形成成本具有明显的不完整性和弱相对性,其未来经济效益具有很大的不确定性。因此在技术交易中,交易双方往往对知识产权的价格争执不下,造成技术成果转化率低,并影响了科技人员的积极性。如果能够对技术成果进行客观公正的评估,形成交易双方愿意接受的交易价格,就能提高技术成果的转化率,促进科学技术的推广和应用。日、韩等国家的发展经验表明:技术引进、消化、再创新是加快技术进步和经济发展的重要途径。而完善的知识产权价值评估制度显然有利于技术引进方和出口方理性地衡量相关技术的价值,进而促进技术贸易。这点对于我国缺乏国际技术贸易经验的企业尤其重要。2维护正当权益,防止国有资产流失,实践中,由于对无形资产的作用和价值认识不足以及管理混乱,我国很多企业在对外投资、技术转让、技术入股、产权交易、公司上市等经济活动中比较关注有形资产,往往遗漏了未予评估作价的无形资产,如企业的知识产权,结果造成国有无形资产大量流失。建立科学的知识产权评估制度,能够在各种交易活动中维护知识产权人的正当权益,在企业存在国有资产的情况下,还能防止国有资产的流失。3有利于提高企业或产品的知名度。采用科学的方法对商标或企业商誉进行价值评估有利于提高企业知名度。可口可乐的成功堪称典范。可口可乐公司刚向全球扩张时,耗费了大量的广告费,但收效甚微。然而,当后来人们知道该商标价值244亿美元时,可口可乐公司的经济实力和获利能力很快名满全球,可口可乐在国际上的市场份额也随之急剧上升。

知识产权的保护越来越受到各国的重视,我国也应该逐渐的完善我国的保护制度,更好的促进我国经济的发展,以促进我国的综合实力的提高。我相信我国的知识产权保护会逐步的完善的。

参考文献:

[1]吴汉东.科技、经济、法律协调机制中的知识产权法[J]. 法学研究,2001(6).

[2]吴汉东.知识产权法[M].中国政法大学出版社,2004.

[3]陈昌柏.国际知识产权贸易[M].南京:东南大学出版社,1994.

[4]田晓菁:我国企业在国际贸易中的知识产权摩擦及应对策略[J].甘肃省经济管理干部学院学报,2007(1).

[5]丁永刚 张海鹏:论国际贸易中我国知识产权保护现存的问题及对策分析[J].商场现代化,2007(5).

[6]周安平.行政程序法的价值、原则与目标模式[J].比较法研究,2004,(2).

[7]曹新明.知识产权法学[M].中国人民大学出版社,2008.

个人简介:

知识产权范文第7篇

【关键词】知识产权海关保护现状对策

20**年3月8日上午,**海关驻邮局办事处工作人员对出境快件进行检查时,发现一个被胶带纸严密包裹着的纸板箱异常沉重,上面标注显示该邮包是从乐清北白象寄往美国纽约。海关人员开箱查验发现,里面居然装有近3**0件标示蒂芙尼的银饰品。据调查,该邮包的寄件人名字和地址均是假的。经权利人蒂芙尼公司确认,上述银饰品均系仿制品,共计2629件。蒂芙尼公司权利人代表表示,Tiffany品牌是美国知名的奢侈品牌,价值不菲,一次性查获如此多数量的侵权物品在中国国内还是首次。

一、知识产权海关保护的定义

以上案例就是知识产权海关保护,知识产权海关保护,是指海关根据国家法律法规,在进出口环节采取保护知识产权的执法措施。在大家的印象中,海关只是一个打击走私和征收关税的部门,很多人不知道海关其实还有知识产权保护的职能。在国有名牌维权的浩大行动中,中国海关是一个有力的“保护者”。海关的知识产权边境保护,把守着防止侵权产品冲击企业国际市场份额、损坏企业声誉的最后一道大门。中国1995年7月颁布的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(下称海关保护条例)和随后颁布的海关关于知识产权保护的实施办法(以下简称实施办法)是在中美知识产权谈判后,为了履行中国在知识产权保护方面的一些承诺而制定的行政法规。(海关保护条例及其实施办法在2**3年进行了修改)经过多年的实践,这两项法规在遏制假冒商品的国际流通上起到很大作用。第二条规定:“本条例所称知识产权海关保护,是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权(以下统称知识产权)实施的保护。”第三条:“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口。”有了这个规定,那么知识产权的行政保护又多了一条渠道,那么侵权产品不能进入我国,侵权产品不能通过海关卖到国外,海关将直接扣留。

二、为什么要进行知识产权海关保护

根据《中国知识产权报》20**年1月31日报道:《我海关建立出口侵权货物黑名单制度》:“从今年开始,我国海关将正式投入使用‘知识产权海关保护执法系统’根据该执法系统提供的案件信息,建立出口侵权黑名单制度,对列入黑名单的企业向海关申报的货物,海关在一定期限内提高查验率。该系统的建立将实现全国海关的知识产权案件信息共享,从而提高对出口侵权货物的打击力度。中国企业应重视海关知识产权保护中国企业应当用好海关知识产权保护这个盾阻挡侵权毒箭。不少企业在申请知识产权海关保护方面尝到了甜头,广东省食品进出口集团与海关广东分署签订了省内首份关企之间的备忘录,保护集团旗下“珠江桥”这一著名外贸商品品牌。据了解,从1995年开始,广东食品进出口集团就在海关系统备案,迄今通过海关已经查获30余宗侵犯“珠江桥”品牌的货物。此次双方签署备忘录,是在以往合作的基础上将信息交流、假冒货物鉴定、案件协查、宣传培训等内容以规范性文本的形式固定下来。

三、我国知识产权海关保护的现状

1、建立了我国知识产权海关保护的法律体系

我国从**年开始实施知识产权海关保护措施。**年9月1日,海关总署了《关于实施保护知识产权、制止侵权货物进出境的管理措施》的公告。1995年7月5日,国务院176号令颁布了《中华人民共和国海关知识产权保护条例》,至此,政府通过法规正式授权海关得以制止和查处侵犯知识产权货物进出口的职权。《中华人民共和国海关知识产权保护条例》颁布和实施,标志着我国海关对知识产权保护工作进入了一个法制化和制度化的新阶段。与此同时,海关总署也随即了《中华人民共和国关于知识产权海关保护实施办法》,对知识产权的海关备案、调查、放行、处罚、处置等工作进行了细化,进一步完善了海关执法的根据。2**0年7月8日九届全国人大常委会第十六次会议正式通过了新修订的《海关法》,其中新增加了两条关于知识产权保护的条款,地四十条和第九十一条,以国家法律的形式正式确立了海关对知识产权保护的执法地位和权限,能够对与进出境货物、物品相关的知识产权实施同样的禁止性或者限制性措施。2**3年新修订的《中华人民和国知识产权海关保护条例》,规定了海关保护知识产权的范围基本程序等,是目前中国知识产权边境保护的主要执法依据。总而言之,《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》和《中华人民共和国海关关于知识产权保护实施办法》是海关行使知识产权保护的依据。

2、建立健全了相关的法律法规

我国海关作为国家的进出境监督管理机关在保护当事人的知识产权方面发挥了重要的作用。我国海关在行使保护知识产权职能的过程中建立健全了一整套法律法规,并以此作为执法的依据。一是知识产权海关保护方面的专门的法律法规为了实施知识产权海关保护,促进对外经济贸易和科技文化交往,维护社会公共利益,国家颁布了一些专门的法律法规来更好地发挥海关在知识产权保护方面的作用。比如,《中华人民共和国知识产权海关保护条例》、《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》等。二是与知识产权相关的法律法规。海关在保护知识产权的过程中,除了依据专门的法律法规,同时还要依据与知识产权相关的法律法规,这样才能提高执法工作效率。比如,海关在执法过程中还要依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施细则》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》等。三是我国缔结的有关知识产权保护的国际公约。党的十一届三中全会确定了改革开放方针。1980年我国参加了世界知识产权组织。继参加世界知识产权组织之后,我国先后参加了《保护工业产权巴黎公约》、《商标注册马德里协定》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《录音制品公约》、《专利合作条约》、《为商标注册而实行的商品国际分类尼斯协定》、《微生物备案布达佩斯条约》等等。

四、我国知识产权海关保护过程中出现的问题

近几年,海关在保护知识产权方面虽然取得了显著的成绩,但是其中也不乏一些问题,而这些问题在一定程度上影响了通关效率,同时给海关在执法过程中造成了一定的困难和阻力。

1、知识产权权利人自我保护意识不是很高

虽然海关在保护知识产权方面起着重要的作用,但是,海关作为一个进出境监督管理机关,在执法过程中需要知识产权权利人的大力支持及配合。一方面,知识产权权利人如果发现被侵权了,就要积极向海关申请保护;另一方面,在海关执法过程中知识产权权利人能积极配合海关的调查及其他工作,为海关提供必要的信息。

2、企业对海关保护知识产权的法律意识不到位

我国知识产权海关保护起步较晚,企业和企业领导人对海关保护知识产权的法律意识与世界贸易的高速发展不相适应。主要表现在,企业对知识产权申报存在理解误区。有些企业认为应该向海关申报知识产权仅限于企业自有品牌,对国外客户指定贴牌加工所使用的品牌不用向海关申报也不涉及侵权问题;部分企业认为应该向海关申报的知识产权仅指在国内注册的商标或已在海关总署备案保护的商标,对未注册或未备案的品牌不需申报;还有一些企业认为与生产厂家名称相同或相类似的品牌是生产厂家名称不是品牌,不予申报。因此,失去了海关依职权获得保护的机会。

3、海关执法效率有待于进一步提高

虽然海关在打击侵权假冒货物方面所取得的成绩是大家有目共睹的。但是,因为现在的不法分子侵权手段不断变换,并且具有很强的隐蔽性,所以海关在执法过程中应该加大力度,对每一个环节进行严格的把关,以在保证较高的通关率的同时,更好地维护知识产权权利人的利益。

4、海关与其他相关部门的配合需要进一步加强

打击侵权,不是海关的“独角戏”,海关在保护知识产权的过程中只有得到国家工商行政管理总局、国家知识产权局、公安部门等其他行政管理部门的积极配合,才能进一步提高执法效率。

五、进一步强化我国知识产权海关保护的对策

1、加强信息情报建设,创新管理制度

知识产权海关保护专业性较强、科技含量高,加之,中国是发展中国家,海关对知识产权的监管时间不长,若要赶上或达到发达国家的水平,“路漫漫其修远兮”。因此,一方面,海关在知识产权的监管中加强信息情报工作。首先,海关应与国家专利机关、商标管理机关、著作权登记管理机关以及国家信息资源、公安机关等实现资源共享;其次,各相关部门要加强合作与配合共同打击侵权行为;再次,海关应提高查处侵权商品装备的科技含量和专业人员的业务素质,解决无限增长的海关要求与有限监管资源方面的矛盾。另一方面,海关应从管理方式、管理观念、管理手段等制度方面进行创新,引入风险管理方式,通过风险分析,确定极少数,方便大多数。

2、建立健全执法机制

为适应当前知识产权执法业务量迅速增长的形势,全国海关根据海关总署的要求,加强了知识产权执法各机构和执法人员队伍的建设。目前,主要的口岸海关已经建立了专门负责知识产权执法工作的部门并配备了专门的执法人员。

3、加强执法培训,提高口岸关员执法的能力。

针对口岸缺少侵权货物进出口信息和货物通关时间性强的现状,为提高海关监管人员主动查获侵权货物的能力,海关十分注重开展知识产权保护的业务培训。通过邀请知识产权权利人向关员介绍鉴别侵权货物的技术的执法培训,海关在主动查获侵权货物方面的能力有了很大的提高。根据海关统计,目前90%以上的进出口侵权货物都是海关执法人员在对进出口货物进行监管过程中主动查获的。

4、推广运用风险分析技术,提高查获侵权货物的准确性

近年来,我国对外贸易增长迅猛。根据海关统计,2**0年我国进出口货物总量为6.8亿吨,2**5年已经超过21亿吨,增长了210%。贸易量的迅速增长给海关的进出口监管带来巨大的压力。目前全国主要的口岸海关大多实行了每周7日和每天24小时通关制度。日益增长的贸易量增加了海关查获侵权货物的难度。为了保证在不影响正常进出口货物正常通关的前提下有效阻止侵权货物的进出口,海关通过改进执法技术,运用风险分析技术的手段,有针对性地对进出口货物进行监控,提高了查获侵权货物的准确性。

5、根据侵权活动新动向,改进执法活动

随着海关对侵权行为打击力度的加大,违法分子在屡遭打击之后,为逃避海关执法,近期采取了冒用和伪造出口商名称、伪报货物品名、在集装箱和邮包中夹藏侵权商品、伪造权利人授权书、化整为零邮寄出口侵权商品和使用近似侵权商标等手段从事侵权货物进出口贸易的情况有所增加,给海关查获侵权货物和处理侵权案件造成很大的难度。针对上述动向,海关总署先后出台了一系列规范性文件,要求各海关针对口岸侵权活动的新动向,有针对性地加强执法活动,不给侵权分子以可乘之机。

6、积极开展与其他执法部门的合作,形成打击侵权违法活动

海关在加强知识产权保护工作的同时,还注重与国内其他部门在知识产权保护方面的合作。例如:广州海关在对广州某公司出口假冒“HELLOKITTY”商标货物案件进行调查过程中,发现该公司仍在生产侵权产品,便立即通知当地工商行政管理部门,使该公司的侵权产品和模具被工商部门查封。

7、便利和鼓励知识产权权利人寻求海关对其知识产权的保护

为了便利和鼓励知识产权权利人向海关寻求知识产权保护,海关在法律授权的前提下,出台了一系列便利和鼓励知识产权权利人的措施,包括保障知识产权权利人的知情权、减轻知识产权权利人申请海关保护的经济负担等方面的规定。海关总署还先后与美国电影协会和中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会等知识产权权利人组织签订了合作备忘录。

参考文献:

1、《中华人民共和国海关法》,关于知识产权海关保护部分

2、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》,全文参考

3、《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》,全文参考

4、《中华人民共和国刑法》,关于知识产权保护部分

5、黄勤南,《知识产权法学》,中国政法大学出版社,2003

6、陈东星,《中国海关知识产权边境保护现状研究》,中国期刊网,2**5年7月11日

7、于鹏,《知识产权边境保护的法律研究》,中国期刊网,2**6年5月

知识产权范文第8篇

团队成员人数 12人

团队建立时间 2011年

京东()是中国最大的自营式电商企业,2015年第一季度在中国自营式B2C电商市场的占有率为56.3%。目前,京东集团旗下设有京东商城、京东金融、拍拍网、京东智能、O2O及海外事业部。京东创始人刘强东将担任京东集团CEO。

2014年5月22日,京东在纳斯达克挂牌,股票代码:JD。是成为仅次于阿里巴巴、腾讯、百度的中国第四大互联网上市公司 。2014年11月20日,在浙江乌镇出席首届世界互联网大会的中共中央政治局委员、国务院副总理马凯介绍,阿里巴巴、腾讯、百度、京东4家企业进入全球互联网公司十强。2015年11月12日,京东商城入选MSCI中国指数。2016年6月8日,《2016年BrandZ全球最具价值品牌百强榜》公布,京东首次进入百强榜,排名第99。2016年6月20日,京东与沃尔玛达成深度战略合作。作为合作的一部分,沃尔玛旗下1号店将并入京东。消息宣布后,京东股价上涨近5%。

团队介绍

京东知识产权部所在公司――京东,是中国第一大自营B2C电商,也是中国收入规模最大的互联网企业,同时跻身全球前十大互联网公司;2016年7月,京东入榜2016《财富》全球500强。截至目前,京东集团的业务涉及电商、金融、和技术三大领域。

京东知识产权部隶属京东法务部由范艳伟负责带领,承担京东集团知识产权战略制定与执行职责,并负责整个集团及各分子公司知识产权保护与管理工作,为集团提供专业法律支持。知识产权部正式成立于2011年,目前已发展为涵盖专利、商标、版权、域名、侵权投诉、维权打假等业务的综合性企业知识产权管理团队;团队架构设有专利组、商标&域名组、投诉&维权组三个业务团队。

知识产权部负责人向京东主管副总裁汇报,团队成员由律师、专利人、前专利审查员、英语专业人员等专家组成,工作语言均为中英双语,平均工作年限超过8年,均拥有深厚的专业功底和丰富的实务经验。团队成员凭借敬业的工作态度、高效的工作质量、紧密的协作配合,紧紧围绕京东集团经营发展战略,在知识产权战略布局、知识产权风险防范、知识产权资产精细化管理、第三方平台知识产权法律责任研究等方面取得显著的工作成果,获得了公司和业界的高度认可。

团队业务概况

公司整体知识产权概况

京东从成立伊始即坚持以业务与技术为双导向,投入大量资源,开发高效可靠、能够不断升级、以电商应用服务为核心的自有技术平台,并进行前瞻性创新技术研发。与此同时,京东紧密围绕公司经营发展战略,基于自有核心技术进行国内外专利布局,京东目前在搜索推荐、网页优化、大数据、数据安全、智慧物流、}储自动分拣、无人机和无人仓等技术领域均积累了一批高质量的专利资产。

同时,京东十分重视作为京东品牌载体的商标的保护,为防止商标他人抢注或淡化京东商标,京东进行了大量海内外商标申请布局。

京东集团除大力保护京东自身知识产权外,同时也非常尊重其他知识产权权利人享有的知识产权,结合电子商务的特点,建立独具特色的知识产权线上维权系统,对其他权利人发起的侵权投诉进行快速处理。

至此,京东集团建立了知识产权网状保护体系,知识产权保护涵盖专利、商标、域名、版权、侵权投诉、维权打假各方面。

知识产权管理成效

京东集团在法务部设立独立的二级部门知识产权部,全面负责集团及各分子公司专利、商标、版权、域名、侵权投诉及维权打假等全面的知识产权工作。团队成员拥有律师及专利人从业资格,同时部分成员具有专利审查员从业经验,平均工作年限超过8年。

京东知识产权团队成立以来,在知识产权管理方面取得了卓越的成效。通过制定知识产权战略,为知识产权管理工作开展指明了方向。设立了知识产权分阶段发展的目标,并从各个方面为之开展了多样有效的工作。

为保障知识产权所有工作有规章制度可寻,按规章制度办事,京东集团制定了《专利管理办法》(包括附则《专利相关工作流程》、《专利奖励办法》)、《商标管理办法》(包括附则《商标注册需求申请表》、《商标注册申请工作流程》、《商标转让及受让工作流程》)、《著作权管理办法》、《技术秘密管理办法》及《域名管理办法》。

此外,公司引进了知识产权管理系统及提案评价系统,系统上线后不仅提高了专利流程管理工作的效率而且方便发明人及时查询已提交专利申请的法律状态,全面实现信息化、透明化管理。

团队成果及荣誉

知识产权维权成果

随着京东发展规模的快速增长,在消费者中知名度显著提升,部分不法经营者为快速获利,冒充京东实体店铺或假冒京东网站,甚至有部分钓鱼网站,严重损害消费者利益,同时也严重侵害了京东的合法权益。京东对此高度重视,从线上线下两个渠道严厉打击侵权店铺,截至目前,已关闭假冒店铺70余家,处理侵权网站近百个。

除注重保护自身的知识产权外,京东也十分尊重其他知识产权权利人所享有的知识产权。针对京东网站销售或展示的信息涉嫌侵犯他人知识产权的行为,了知识产权在线维权系统,权利人可通过该系统发起投诉并得到快速高效的处理,以帮助其他权利人维护其合法权益。

专业文章、著作、课题完成情况

知识产权范文第9篇

知识产权经济与传统制造业、服务业相结合的三个步骤。首先,在2013年的7月份,美国公布了第14次国民收入调查结果,并调整了国内生产总值,即GDP的统计方式将知识产权产品研发的投入纳入到经济的核算体系,今年7月份国家统计局已经完成新的国民经济核算修订方案,将知识产权研发支出计入GDP。欧盟在2014年,日本预计在2016年也会采用这样的统计方式。这个事件标志着一个新的时代,为什么这样讲呢?因为以前,国家的国民经济统计,也就是国民生产总值,GDP是从来没有过将知识产权的研发投入纳入到统计体系里边,基本上都是实物投资。这是新的国际发行的发展的趋势和动向。

可以欣喜看到的是,中国是仅次于美国全球第二个国家最早将知识产权研发投入纳入到国民经济组织体系里边,所以这就意味着,知识产权经济时代已经到来。

2012年,美国知识产权资产的市值大约是9.2万亿美元,是目前最大的全球资产类型,美国所有的资产类别里边,不管是土地,还是矿山还是资源能源以及交通、国防、军工业,所有的加在一起,包括股市, 证券、期货最大的资产类型是知识产权的资产类型,标志着市场经济经济时代已经正式来临,将对传统的制造业、服务业带来颠覆。刚才有好几位企业家已经谈到颠覆这个词。知识产权改变传统的制造业服务业,知识产权经济时代还要得以确定,首先是从知识产权商品化开始的。

有三个步骤,第一个步骤:知识产权社会与企业意识的增强,只能靠一种方式,那就是让每一个人与每一个企业都感受到知识产权价值,意识到知识产权是财富,它是值钱。每一个人每一个企业要进行知识产权成果转化只有一个目的,我相信在座每一个企业家都是这样想的。那就是赚钱,发展企业。要让每个人尊重与创造,并且保护知识产权,那就是让他感受到知识产权就是财富。只有让他感觉到知识产权跟钱是划等号的,知识产权才有可能实现真正的全社会忠实于尊重。

知识产权商品化是实现知识产权经济的关键一步,而这一步往往是最被忽略的。全社会包括政府企业多次关注到技术专利、商标、版权、域名,再创造出来怎样直接最好能够马上进入到生产服务当中。但往往因为忽视了知识产权本身是一个财产权这一点,想要让更多的企业和社会各界更重视知识产权经济,只需要做到一点,那就是既需要告诉全世界,知识产权能帮你生产出更好更有竞争力的产品和服务,也要让企业发展与竞争力更加强大,但是同时我们还需要告诉全世界,知识产权还有第二个作用,这也是知识产权本身的属性,往往这一点是全社会各个企业家,每个人最忽视的一点。它本身就是财富。跟实物、黄金有价证券一样,他也是另外一种财产。在知识产权商品化的过程当中,交易扮演着非常重要的角色,这些年我国的各类知识产权交易突飞猛进。

截止2013年,全国实现技术交易总额7000多亿人民币(6.1345, -0.0055, -0.09%),各类知识产权交易过万亿,但很多人都认为,中国目前在知识产权交易方面存在最大的问题是大量的商标专利版权的闲置,而事实也是如此,这的确是很重要的问题。但同时还存在着另外一种现象,就是大家比较忽略的,但它是真实存在的,那就是广大的中小企业甚至某些领域的大型企业却找不到他们所需要的知识产权,也就是刚才我所讲的商标、专利、版权、域名,为什么呢?原因有两个:一是缺乏获得这种知识产权资源的信息平台。二是知识产权每件都是唯一性的。这就导致了一个很有兴趣的现象,一方面想卖,一方面想买,却彼此找不到彼此。还有一种现象就是,就算找到了,也只是找到提供信息对接的平台或者是交易所,比如说我们现在很多的国有的技术型的交易所,知识产权唯一性将导致双方单独匹配成交的效率极低,在这个时候,知识产权商品化海量大数据筛选与交易经济人的服务就显得尤为重要。

在经历了知识产权商品化的洗礼之后,全社会都会形成尊重与创造保护知识产权的意识,转型升级,这就为知识产权第二个重要的关键步骤,也就是产业化奠定了坚实的基础。在全世界、全球经济增长贡献当中,知识产权已经占据了重要的地位,它已经从20世纪初的5%这样的贡献率上升到如今80%这样的增长贡献率,以知识产权为核心的无形资产,对全球500强企业发展的贡献率已经超过了80%。我相信,中国500强可能这个数字也比较接近,尤其是我们的大型装备制造业和核心的企业,传统制造业已经发展,或者成为创新型的企业,知识产权化是必然发展的结果,也就是说商品化到了一定程度以后,全社会都形成了这种氛围以后,知识产权产业化是一个必然发展的结果。可以在预见的未来,国家的地位、产业的分工的地位,企业竞争的地位都将有知识产权拥有与运用的能力所确定,每一个国家如此,每一个企业也如此。产业升级带来的必然结果就是消费的升级,刚才我记得绿地张总谈到了消费升级,人民消费观念巨大的改变,从追求便宜、到追求品牌与质量,消费升级必然导致知识产权的生活化落地这就进入知识产权经过前两个环节,商品化产业化之后进入到生活化,知识产权生活化它将使每个人的生活都息息相关。就像我们逛街,十年前我们走在街上,我们看重的是这个东西最好是比较合适我,然后它价廉物美,现在我们逛街不管你在网上逛街还是在线下逛街,你看重的是品牌附加值以及质量,知识产权商品化、产业化、生活化是知识产权经济实现的三部曲,它也是跟传统的制造行业与服务行业相必经的三个前提。

知识产权生活化是实现知识产权经济确定的标志。我们经常在讲新经济时代,新经济时代知识产权经济要确定的标志是什么呢?全社会各界都承认并且接受知识产权生活化,有的时候我们对知识产权就想得太严谨,离我们的生活很远很枯燥,都是一些报表和数字,或者说是一些图纸,而其实它是跟生活息息相关的。每一天用得每一件商品、手机、电脑、服装,全部都是跟知识产权有关系。

知识产权范文第10篇

内容提要:立案标准和追诉标准的意义在于启动刑事程序;定罪标准的意义在于确定犯罪成立,指导犯罪圈的划定;而起刑点的作用在于适用刑罚、指导量刑,确定刑罚干预的范围;我国知识产权犯罪的门槛一降再降,其原因既有来自外部的压力,也有自身的利益追求;知识产权犯罪的门槛下降的法律意义有三:首先是能够帮助我们更好地界定犯罪;其次是能够促进执法水平的提高,更加有效地治理犯罪;再次是能够改变中国知识产权的保护模式。

犯罪门槛这一通俗概念在刑事法律专业领域里其有对应的专业术语,如立案标准、追诉标准、定罪标准、起刑点等。细究起来,这些概念既有相同之处,也有显著的区别。

立案标准是判断刑事案件是否成立的初始标准,往往由侦查机关制定,如2001年5月9日国家林业局、公安部制定的《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》,1999年9月16日最高人民检察院制定的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》。

追诉是指公安机关立案侦查、检察机关审查批捕、审查的活动,追诉标准就是负责刑事案件侦查与的机关制定的启动刑事诉讼程序的标准,其含义与立案标准基本相同,如2001年4月18日最高人民检察院、公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。

定罪标准是判断罪与非罪的标准,由人民法院牵头制定。

起刑点一般与定罪标准意思相同,准确地说就是被告人的罪名成立,应该判处刑罚的基点。从刑事诉讼程序的过程来看,立案标准和追诉标准的意义在于启动刑事程序;定罪标准的意义在于确定犯罪成立,指导犯罪圈的划定;而起刑点的作用在于适用刑罚、指导量刑,确定刑罚干预的范围。

一、知识产权犯罪门槛一降再降

涉案金额的大小是目前关于侵犯知识产权犯罪最主要的定罪量刑的标准。最高人民法院1998年12月11日制定的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,个人或者单位违法所得数额在5万元以上或者20万元以上,个人或者单位非法经营数额在20万元以上或者100万元以上,为侵犯著作权罪的定罪标准;个人或者单位违法所得数额在20万元以上或者100万元以上,个人或者单位非法经营数额在100万元以上或者500万元以上,为侵犯著作权罪的从重量刑标准;个人或者单位违法所得数额在10万元以上或者50万元以上,为销售侵权复制品罪的定罪标准。2001年4月18日最高人民检察院、公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》明确,个人或者单位非法经营额分别在10万元以上或者50万元以上,为假冒注册商标罪的追诉标准;个人或者单位销售数额分别在10万元以上或者50万元以上,为销售假冒注册商标的商品罪的追诉标准;违法所得数额在2万元以上,或者非法经营数额在20万元以上,为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的追诉标准;违法所得数额在10万元以上或者给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上,为假冒专利罪的追诉标准;给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上,为侵犯商业秘密罪的追诉标准。

2004年12月8日,最高人民法院、最高人民检察院作出《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该司法解释降低了对假冒注册商标罪等四种犯罪行为的犯罪门槛。与2001年最高人民检察院、公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》相比较,该司法解释对假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪3种犯罪的起刑标准有了大幅度的降低,非法经营数额分别从10万元和20万元降到了5万元。与最高人民法院1998年12月11日制定的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》比较,司法解释把侵犯著作权罪的起刑标准非法经营额从20万元降到了5万元,违法所得数额从5万元降到了3万元。单位犯罪定罪的数额标准也作了调整,由原来是个人犯罪标准的5倍降低为3倍。

2007年4月5日,最高人民法院、最高人民检察院再次联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》。根据这一司法解释,以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在500张(份)以上的,属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在2500张(份)以上的,属于刑法第217条规定的“有其他特别严重情节”。新司法解释规定的以上两个侵犯著作权罪的数量,较之2004年出台的司法解释缩减了一半。此前两司法机关规定的数量标准分别为“1000张(份)以上”和“5000张(份)以上”。根据刑法第217条的规定,“有其他严重情节”的,侵权人将被判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;“有其他特别严重情节”的,侵权人将被判处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

二、知识产权犯罪门槛下降的后果

知识产权犯罪门槛的一降再降自然会吸引各界的高度关注,而我们的最高司法机关也一再地解释其中的缘由。对于2004年的降低门槛,最高法院有关负责人称主要是基于四点考虑。

第一,侵犯知识产权的违法犯罪行为在一些地区相当严重,但定罪量刑的案件较少,相比不平衡。尽管这是诸多因素造成的,但过去的定罪标准及追诉标准过高确实是其中因素之一。

第二,侵犯知识产权犯罪一般具有智能性、隐蔽性、流动性和分散性等特点,犯罪分子规避刑事制裁的意识较强,公安机关往往收集、提取证据较难,不降低定罪刑标准更难以打击。

第三,在调研、征求意见过程中,多数人都赞同适当降低这类犯罪的定罪量刑标准。

第四,我国在加入世界贸易组织(WTO)《工作组报告书》中也承诺降低知识产权犯罪刑事制裁的门槛。①

概括起来,主要是两点考虑:一是因为知识产权犯罪数量的增长,因此要加大打击的力度;二是因为外部的压力。

外部压力的问题我们在下文里详细讨论,这里先来看关于知识产权犯罪的几个数字:据公安部网站消息,自2006年3月公安部部署全国公安机关开展打击侵犯知识产权犯罪“山鹰二号”专项行动以来,据不完全统计,截止2006年末,在专项行动中,全国公安机关共立案近3000起,破案2300余起,抓获犯罪嫌疑人3600余人,涉案总价值近15亿元。

2008年3月10日,最高人民检察院检察长贾春旺在十一届全国人大一次会议第三次全体会议上向大会作工作报告时说,五年来全国检察机关批准逮捕假冒注册商标、侵犯著作权等侵犯知识产权犯罪嫌疑人6339人,提起公诉7448人。

而来自法院方面的统计更加详细。1998年至2004年,全国法院共审结知识产权民事一审案件38228件,审结侵犯刑法分则第三章第七节所列的知识产权犯罪一审案件2057件,判处犯罪分子2375人。2004年以来,中国各级人民法院受理的知识产权刑事案件呈明显上升趋势。2005年全国法院共审结侵犯知识产权犯罪案件505件,判处犯罪分子737人,审结的案件数和判决人数分别比上年上升31.2%和39.8%;2006年全国法院共审结侵犯知识产权犯罪案件769件,判处犯罪分子1212人,同比分别上升52.28%和62.21%。此外,全国各级法院还以生产、销售伪劣商品犯罪、非法经营罪等罪名判处涉及侵犯知识产权的案件1508件,生效判决人数2296人。2008年3月10日,最高人民法院院长肖扬在十一届全国人大一次会议第三次全体会议上作最高人民法院工作报告时透露,知识产权犯罪五年间上升了一倍多。五年间,在全国法院审理的刑事案件中,同比上升最多的案件是侵犯知识产权犯罪案件,审结2962件,同比上升1.33倍。报告指出,2004年最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件有关法律解释施行以后,各级法院审结侵犯知识产权案件逐年上升,5年年均递增22.69%。五年共判处侵犯知识产权罪犯9656人。报告指出,在严厉打击侵犯知识产权犯罪的同时,还加大了对非法经营、生产销售伪劣商品案件中涉及知识产权犯罪的打击力度,共审结3288件。

以上数字说明,这些年我国的知识产权犯罪——至少是犯罪学意义上的公开犯罪或法定犯罪——的确在增长。由于我们对这些法定犯罪的数额情况所知甚少,也难以对这些判决展开全面深入的研究,因此只能设定以下问题:2004年知识产权犯罪门槛下降以后,知识产权犯罪案件急增,的确是因为犯罪门槛的下降?或者,此类犯罪案件数量的增加与犯罪门槛的下降根本没有关系,而只是因为知识产权犯罪本身在不断增长?

如果是前一种情况,我们希望能够得到法院判决研究的支持。倘若是后一种情况,那么我们不禁要问,知识产权犯罪门槛下降的意义何在?难道就只是为了履行我们的对外承诺、缓解外部压力吗?须知,在中国,经济犯罪多以案件涉及金额作为起刑和量刑标准,随着经济的发展,起刑点和量刑标准一般会提高。然而由于外部的压力,知识产权犯罪的门槛为什么不升反降呢?

三、知识产权犯罪门槛下降的原因及其解读

在讨论知识产权犯罪门槛下降的原因之前,我们要指出一个现象:近年来,关于犯罪门槛下降的呼声不仅见诸知识产权犯罪,在盗窃犯罪或贪污贿赂等职务犯罪的讨论中也不时能够听到。但是,为什么我们的最高司法机关只下调了知识产权犯罪的门槛,而对其他犯罪的门槛不予涉及?这是一问。

如果对此问题的回答正像某些权威人士所说的那样,是迫于外部压力,那么我们接下来要问的问题就是一连串的。

权威人士指出,2004年底,“两高”通过司法解释,大幅调低知识产权刑事处罚的“门槛”,是美国压力下的产物,旨在缓解美国在知识产权问题上对中国的压力。但是,美方的压力并没有因中国降低刑罚门槛而减弱。2005年4月底,美国贸易代表办公室公布的《2005年特别301报告》对中国知识产权保护指责依然强烈。美国以中国知识产权侵权现象仍然普遍为由,认为中国对知识产权侵权者的刑事打击依然不力,决定把中国重新列入“优先观察名单”,并考虑启动WTO机制解决中国知识产权保护问题。对中国而言,降低知识产权刑罚“门槛”,也许是外国压力下无奈的选择。这种选择使自己不得不承担更多的承诺。只要知识产权侵权现象未能减少,美方很快又会提出新的要求。2007年4月初,“两高”联合新的司法解释,再一次降低了追究盗版行为的刑事责任的门槛。尽管如此,仅一个星期之后,美国商务部就知识产权保护问题向WTO提起两起针对中国的指控。其中一项即指中国“打击盗版不力”。美方指出,中国法律体系对保护知识产权设立的门槛过高,大量的盗版碟的制作者和批发商没有受到法律的制裁。美方甚至提出,为何盗版499张就能免予刑事处罚?对此,权威人士坦言:“应该承认,对知识产权的保护,的确在很大程度上是发达国家压力和推动下进行的。”②

于是我们要问的问题是:为什么美国人要我们降低知识产权犯罪的门槛,我们就降了?他们凭什么对中国立法、司法范围内的事务如此横加干涉?为什么美国人偏偏关心知识产权的犯罪门槛而不要求降低其他犯罪的门槛呢?

要回答这个问题,必须借助一点经济学的知识。国际分工的一般规律是:知识要素丰裕的国家做高端;人力资本丰裕的国家做中端;而劳动要素丰裕的国家则做低端。由中国经济发展的阶段性决定,中国目前的禀赋状况是:劳动要素严重过剩、资本要素仍然供给不足、企业制度相对落后造成企业家资源高度稀缺、国家在教育和研究方面的投入严重不足。所有这些情况表明,中国目前在资本要素密集和知识要素密集的产业领域中缺乏国际竞争力,中国的对外开放为大量国际资本进入中国提供了可能,而中国的过剩劳动却无法通过国际移民予以消除,再加上中国的自然资源高度匮乏,于是就只有利用外资来做加工贸易,借以达到增加就业和推动经济增长的目的。中国因此成为“世界加工厂”。与中国的经济发展同步,中国的知识产权制度也在初创时期,知识产权制度的不完善,知识产权观念的缺乏,再加上利益的驱动,知识产权犯罪在中国呈蔓延之势。

但是,中国知识产权犯罪之所以如此严重,也不全是内因使然,外部因素或曰全球化的因素也是不可忽视的。从全球的角度看,中国不仅是“世界加工厂”,正在奔小康的13亿中国人也是全球厂商竞相占领的最大市场。殖民掠夺、军事侵略、领土占领的时代早已过去,世界市场的瓜分从以商品、资本为主要手段,渐次走到了以知识、信息为主的时代。发达国家凭借其经济优势和制度优势,通过一整套完备的知识产权制度,使资本主义渐渐演化成“知本主义”,知识、信息成为社会的主要财富。有资料显示,1997年,知识产权出口收入在美国全部出口收入中所占的比例超过了50%。在其他一些发达国家,知识产权出口额的增长速度也远远超过货物和服务出口额的增长速度。按照当前世界产业利润链评估,约80%的工业产品利润集中在以知识产权为核心的商标、专利许可上;10%在流通领域;10%在加工领域。知识产权的高回报率在信息、生物、材料等高科技产业尤为明显。例如,半导体芯片价格中,原料和能源的成本最多占3%,设备和设施的成本占5%,工人的工资占6%,其他绝大部分属于知识产权费用。而且,前两项成本中转移支付给上游知识产权人的份额也非常高。知识产权、规模、收益已经成为高技术企业生存的三大要件。其中,知识产权的重要性尤为突出,它决定各国的核心竞争力,决定各国在世界产业链条上的上下游分布状态。在全球化的时代,知识产权原有的属性也发生了深刻的变化,以致知识产权制度已经有违其创立的初衷。专有性是知识产权的本质,但通过许可、转让等方式,知识产权具有了极大的扩张性;知识产权的地域性日渐模糊而国际性不断增强;时间性本是对知识产权权利人滥用权利的最好限制,但通过期限延长、展期、驰名商标特殊保护等制度安排,老牌资本主义国家的名牌优势在占领新市场、征服竞争对手、剥削不发达或发展中国家等方面更加强势。

知识产权的上述现代属性都是法律赋予的,而且通过世界知识产权组织(WIPO)、世界贸易组织(WTO、TRIPS)等全球化工具的精心安排,知识产权已经成为全球化侵略的理想工具。美刊《每月评论》2003年1月号刊登了迈克尔·皮瑞曼题为《知识产权的政治经济学分析》的文章,分析了知识产权在资本主义历史上的发展过程,认为知识产权是大资本在国家力量的保护下,维持垄断和对发展中国家的剥削,从而阻止利润率下降趋势的一种手段,将破坏科技进步和损害人民特别是发展中国家人民的利益。③因为过度保护,知识产权已经成为新的贸易壁垒和垄断工具,沦为经济侵略的手段,新的“知本帝国主义”正日益取代老的资本帝国主义,知识产权贸易变成了一场不带硝烟的战争。以美国为例,出于美国式的典型功利主义,它之所以指责中国的知识产权保护状况,要求降低知识产权犯罪的门槛,只是为了保护美国知识产权的利益,只是为了保护美国厂商的利益和在全球的垄断优势地位。由此,发生在不发达或发展中国家的针对发达国家知识产权的犯罪,因为“相对剥夺理论”而具有了一定的正当性;也正因为此故,美国将矛头直接指向了这些国家的知识产权犯罪。

四、知识产权犯罪门槛下降的法律意义

基于上文的分析,笔者认为,美国要求中国降低知识产权犯罪的门槛,其意义主要在政治层面,即通过知识产权这一新的全球化手段遏制中国的经济发展,并在政治谈判中保持强势和高压态势;当然也不排除经济利益,即通过法律诉讼获取高额赔偿。至于他们自己所说的是为了帮助中国完善立法、改善司法,值得存疑。

在剖析了美国要求我们降低知识产权犯罪门槛的利益背景同时,我们也要清醒地看到,中国降低知识产权犯罪门槛,也有自己的利益追求。知识产权保护本质上是一种利益平衡机制,在这场冠冕堂皇的利益游戏中,大家都是从自己的利益出发。美国推动他国提高知识产权保护水平是为了自己的国家利益,中国合理保护知识产权也是为了自己的国家利益。因为知识产权保护不仅仅是中国适应经济全球化的外在需要,也是经济发展的内在需要。中国今后要发展社会主义市场经济,要走自主创新的道路,转变经济增长模式,引进国外的技术和投资,都需要一个良好的知识产权保护环境和体系。而在这个方面,我们是有史可鉴的。

清朝末年,为了去除列强在中国的“治外法权”,沈家本领导了变法修律运动。沈家本表示:“中国修订法律,首先要收回治外法权、实变法自强之枢纽。”更有朝中大臣皆言变法,称:“惟有变法自强,为国家安危之命脉,亦即中国民生之转机……为宗庙计,为国民计,舍此更无他策。”

由此观之,如今中国降低知识产权犯罪的门槛,虽然有外部压力的因素,但就中国自身的经济发展、制度建设和法治完善等角度看,也未尝不是一件好事。单就刑事法治的完善而言,知识产权犯罪门槛的下降就有着非常重要的意义。

首先是能够帮助我们更好地界定犯罪。如同中国的传统建筑一样,中国的刑法给犯罪设定了一个较高的门槛。传统建筑的高门槛其功能在于防范洪水猛兽,防盗防贼,而犯罪门槛的功能在于防止刑罚权过度干预社会生活,同时节约刑法资源,提高刑罚效益。为此,我们在法理上设定了一个从合法到违法、从一般违法到严重违法、再到犯罪的阶梯,这是符合刑法的最后性、必要性和谦抑性原则的。但是如果门槛过高,则会导致大量的实质危害社会的行为被拒在刑法大门之外,而且模糊人们的罪与非罪或者是非观念。以数额犯为例,人们会以立法或者司法解释确定的犯罪标准为据,将超过该标准的视为犯罪而将低于该标准的视为合法或被认可的行为,如此则会形成小恶不断的局面。因此,从强化刑法的宣示和教育功能的角度考虑,我们主张降低犯罪的门槛,甚至在某些犯罪类别(如贪污贿赂犯罪)上确立零门槛或零容忍的观念。大罪起于小恶,小恶不去则大罪必至。

其次是能够促进执法水平的提高,更有效地治理犯罪。正如有专家在讨论知识产权犯罪能否“零门槛”时所指出的,这个问题涉及整个国家的司法体系问题。④从西方国家的刑事法律实践看,一般采取“立法定性而司法定量”的做法,立法重在定性,而且因为它们对犯罪多采用纵向分层的办法,将犯罪分成重罪、轻罪、轻微罪等多个层次,犯罪的起点就非常低,有的几近于零。但由于实行了便宜主义与法定主义结合、分类分层、区别对待等方法,刑事司法仍然收到了很好的效果,刑法效益得以体现。客观地说,中国知识产权犯罪的严重状况与其犯罪门槛的高低关系并不很大。在从事假冒活动和盗版活动的人群中,许多已经超越刑事处罚的门槛,但一直没遭到刑事处罚,根本的原因在于执法的低效。而现在犯罪门槛降了很多,我国知识产权保护执法的质量和水平就面临更为严峻的考验。在执法没有明显改善的情况下,扩大“可以被追究刑事责任”的人群数量,会令有法不依和人为选择性执法的现象更为严重,犯罪行为人中受处罚的相对比例会比以前更低,由此会削弱刑罚的威慑作用。因此,要根据犯罪门槛的调整情况,借鉴法治发达国家的成功经验,加大刑法干预的范围,采取灵活多样的方式,提高刑事执法的效率。

再次是能够改变中国知识产权的保护模式。中国的知识产权保护制度是富有“中国特色”的,概括地说,就是权出多头,职能交叉;行政独大,刑民配套。中国知识产权执法有行政机关执法、民事司法和刑事司法三种,多个中央机构分别履行着保护知识产权的不同职能,主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局、新闻出版总署、国家版权局、文化部、农业部、国家林业局、公安部、海关总署、最高人民法院、最高人民检察院等。2004年,中国又成立了以副总理为组长的国家保护知识产权工作组,负责统筹协调全国知识产权保护工作。中国知识产权行政执法其案件数量之大、盘查和处置私人物品与场所的能力之强为全球罕见。中国的知识产权执法主要依赖地方行政机关,这与仰赖司法的西方各国有天壤之别。在中国,刑罚在阻止知识产权犯罪方面的作用十分有限,多数案件被视为行政违法案件在行政机关就处理掉了,而行政执法不力、地方保护主义、执法部门间配合不足、行政执法走过场、腐败现象和民事审判制度不健全、民事赔偿不足,才是知识产权违法犯罪现象普遍存在的主要原因。知识产权犯罪门槛的适度下调,有利于扩大刑事司法保护的范围和强度,从而消减行政权干预的空间;又因为刑事司法权的相对统一,能够减少不同行政机关相互推诿、互相扯皮的现象,提高司法的效能。申言之,对于知识产权刑事司法保护的扩大,可能会改变中国现行的权力分配格局,对于推行法治方略、依法治国,是多有裨益的。

注释:

①最高人民法院有关负责人解读知识产权刑事司法解释,/sjtp/content.php?sid=1&id=28810K2007-10-6。

②参见蒋志培:《中国保护知识产权是真诚的》,《财经》2007年第11期。

③参见严海波:《知识产权的政治经济学分析》,《国外理论动态》2004年第8期。

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