合同法的基本原理范文

时间:2023-11-14 17:02:25

合同法的基本原理

合同法的基本原理篇1

论文关键词 行政法基本原则 合法性原则 合理性原则 理性探讨

行政法的基本原则是我国行政法最基本的法律准则,是指导行政行为的基本准则,法律效力高于行政法规。行政法基本原则目前在我国行政法学界尚存在不同观点,但也有基本雷同意见。一种观点认为:行政法基本原则是行政合法性原则和行政合理性原则;另一种观点认为:行政法的基本原则应是合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则……。在不同观点中存在一个相对统一基本观点,这就是行政法的基本原则问题。根据国务院《依法行政实施纲要》和学者论述,理性认为,将“合法行政、合理行政、高效便民、诚实守信”原则理解为行政法的基本原则比较合理。其中,合法行政原则、合理行政原则是行政法基本原则的主要原则。本文将对合法行政原则、合理行政原则进行理性探讨。

在行政执法中,因为对行政法基本原则理解不同,导致行政执法结果不同,影响了行政管理目标的实现。因此,理性探讨行政法的基本原则,具有现实实践意义和深远的指导意义。

一、行政法基本原则的意义

行政法基本原则具有重要的现实实践意义。第一,适用范围广。行政法基本原则的每一个原则都是广泛的、现实的。法律规范由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为的实践。第二,规范时间长、范围广。在广泛社会实践中和较长的时间内规范指导人们的行政行为。第三,固定性强。行政法基本原则,有固定人们实践行为的作用,任何人任何行为不能超越基本原则的界限。现在中国已经形成了大量的法律法规,据统计,这些法律法规大约有6亿多字,这样大量的法律规范是人们很难掌握的。行政法基本原则具有较强的固定性作用,这种固定性对维护社会稳定起到了稳压器作用,这种固定性作用为社会发展拓展了空间和时间。因而,从这个意义上讲,行政法律基本原则具有指导社会行为的现实实践意义和深远的指导意义。

二、行政法基本原则的概念

行政法的基本原则,是行政法最基本的法律准则。法学中的民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。这个时候,它调整的关系是平等的,关系的双方主体是平等的,而行政法所调整的这种关系是不平等的,它重要的是在调整行政主体,以及行政主体行使行政权所产生的社会关系,特别重视对行政主体行政职权的控制和规范。

三、行政法基本原则的主要原则

行政法基本原则的主要原则应当包括合法性原则和合理性原则。

(一)合法行政原则

行政合法性原则,就是依法行政原则。也就是说所有行政法律关系当事人都必须严格遵守行政法律的规定办事,一切行政执法行为都必须有法律依据,任何超越行政法律的行为都必须承担相应的法律后果。

行政合法性原则(依法行政原则)包括两个方面内容:第一,行政法律关系当事人(包括行政主体和行政相对人)都必须依据法律、遵守行政法律,不得与法律相抵触;第二,行政机关按照法律授权活动,任何行政主体都不得自己设立行政权力,越权行为无效,越权执法要承担法律责任。

合法行政原则是行政法基本原则的核心原则,其他原则都是合法原则的细则。合法行政原则主要包括:行政执法要严格,按照法律的规定办事,不能随意超越法律规定,否则就构成行政违法;行政执法必须依法,执法行为必须符合法律法规;实践法律优位原则,法律优位原则是行政立法中重要的原则,是指其他国家机关制定的一切规范,都必须与全国人民代表大会制定的法律保持一致,不得抵触。这在我国宪法和有关组织法中有明确规定:国务院根据宪法、法律制定行政法规,国务院各部、委根据法律、行政法规制定规章,地方政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。宪法规定的“根据”原则,至少应该是要求行政机关制定的规范,必须与法律保持一致,不得超越规定范围。据此,行政处罚法也规定,在法律已设定行政处罚的情况下,行政法规可以再作具体化的规定,但必须在法律规定的范围内,对违法行为、处罚种类和处罚幅度进行细化。对规章作了更为严格的限制性规定。总之,下一位阶的规范要与上一位阶的规范保持一致。这是依法行政最重要的原则之一。在我国一切权力属于人民,如果在立法上某项权力并未授权于政府,该项权力依然要归还于人民。

(二)合理行政原则

行政合理性原则是与行政合法性原则相并列的一项基本原则,而且又是对行政合法性原则的补充,行政合理性原则是行政法学的主要内容精神内涵,与行政法合法性原则同样重要,但适用范围上略有区别。行政合理性原则在适用范围上主要有两个方面的区别:一是行政合理性原则只适用行政自由裁量权范围以内的行为,在行政合理性原则确立以后,主要在行政自由裁量权限范围内发生作用,在自由裁量权限以外行为不再适用。合理是指合法范围内的合理,而不是指合法范围以外的合理性。这一点我们必须强调指出。二是行政合理性原则是行政法的原则,而不是行政诉讼法的原则。行政主体的行政行为既适用合法性原则,又适用合理性原则;而司法机关的行政审理行为则仅适用合法性原则。20纪后,行政合理性原则作为行政法基本原则的一项主要法定原则,要求落实到国家的各个行政领域。要求各个行政执法部门执法行为不仅要合法并且要合理。这是双重的法律原则,这是规范行政执法部门的双刃剑。要求人类行政执法更加法制化。

行政合理性原则包括三个方面内容:第一,公平公正原则;第二,相关性原则;第三,比例原则。行政机关采取的措施和手段应当必要、适当。

合法性原则和合理性原则的关系:二者是完整统一的。因为法律具有滞后性,所以通过法律对所有的行政行为都予以具体的、详细的规定是不现实的。这样,行政机关就被赋予了一定的自由裁量权。但仅以行政合法性原则限制自由裁量权是不够的,必须以行政合理性原则加以限制。

合理性原则要求行政执法在合法性原则基础上必须合理。合理性原则要求:合理执法行为要适度,考虑客观规律,考虑客观规律要为法律目的服务;合理执法行为要符合国家和人民的利益,要有充分客观的依据;合理执法要符合正义和公正。

合理性原则要体现比例合理原则。行政执法手段应当必要、适度。避免过度伤害当事人的权益。

在行政执法中,必须贯彻执行行政法基本原则,处理好合法行政、合理行政的关系,合法行政是前提,在合法行政的前提下,合理行政执法;执法依法,执法合理,合法合理,合理必合法,提高依法行政水平。

四、行政法执法案例

王小六是个体工商户,从事饮食业,出售自制的各种饮食,王小六生产的速冻水饺未经有关部门批准,这一行为违反了《个体饮食业监督管理办法(试行)》的规定,王小六被工商所查获。工商所根据《个体饮食业监督管理办法(试行)》对王小六违法行为进行处罚:没收了王小六尚未出售的速冻水饺;没收了王小六出售速冻水饺获得的800元收入;吊销其营业执照,责令停业整顿;处以王小六1700元的罚款;将王小六拘留了15天。王小六的做法是:如数交了罚款,但对工商所的执法行为有异议,情绪激动,谩骂了执法人员,情节较为严重。

案例分析:工商所对王小六的违法行为进行的行政处罚是否合法、合理、适当?是否依据行政法的基本原则?根据《个体饮食业监督管理办法(试行)》的规定,工商所没收了王小六尚未出售的速冻水饺;没收了王小六非法所得800元收入;处以王小六1700元的罚款的执法行为应为合法、合理、适当的,其行为没有超越法律,不与法律相抵触。但工商所在法定幅度内的自由裁量权行使的不恰当,吊销其营业执照,是使用法律过度,虽然合法但不合理,违背了行政合理性原则的要求。正确的法律行为应该是限期整顿;对王小六的情绪激动,谩骂执法人员行为,应该是严格的批评教育,而不是超越法律私自拘留当事人,这一执法行为违背了行政法的合法、合理性原则的要求,超越了法律权限,工商所应依法及时纠正违法、过度的执法行为,承担相应的法律后果。

五、结论

中国行政法的两大基本原则:行政合法性原则与行政合理性原则之间,既有联系又有区别。掌握它们之间的关系,对于我们具体适用和贯彻这两项原则是极为重要的。要准确地把握它们之间的关系,应该注意把握以下几点:

第一,行政执法必须掌握两项基本原则:合法、合理,两者相辅相成,合理必须建立在合法基础上,政府的行政行为必须既合法又合理,不允许任何合法不合理或合理不合法的行为发生。

第二,行政合法性原则既适用羁束行政行为,又适用自由裁量行政行为,而行政合理性原则仅适用自由裁量行为。行政合理性原则只适用自由裁量权限范围内的行为,但自由裁量权并不要求完全合理。

第三,行政合法性原则既适用行政管理,又适用行政诉讼,而行政合理性原则不适用行政诉讼。

第四,执法违反行政合法性原则构成行政违法,执法违反行政合理性原则形成行政执法不当。执法违法和执法不当是有本质区别的。执法违法是要负法律责任的,执法不当要及时纠正。杜绝行政执法违法,防止执法不当,是我国行政执法的首要任务。

行政法的基本原则贯穿于行政执法过程始终,是指导行政执法过程中的立法和实施的根本准则。行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两大基本原则。合法性原则是指行政权力的设定,行使必须依据法律,符合法律,不能与法律相抵触。

合同法的基本原理篇2

[关键词]:自然资源法 基本原则 可持续发展

一、自然资源法基本原则的研究现状

目前情况下,世界各国对于自然资源的保护几乎都没有出台基本法性质的法律,法学界对这个问题长时间是处于一种杂乱和落后的状况,其中对自然资源法基本原则问题的研究更是少之又少。我国法学界对于这个问题的研究主要有以下观点。

(一)张孝烈、钟澜教授提出的自然资源法基本原则

坚持重要自然资源属于国家所有原则;坚持统一规划、综合利用原则、坚持开发利用与保护自然资源相结合、维护生态平衡原则;坚持自然资源有偿利用原则。

(二)吴兴南、孙月红教授提出的基本原则

遵循自然资源生态规律原则;保护优先和合理利用并举原则;生态、经济及社会效益相统一原则;坚持可持续发展原则。

(三)曹明德、黄锡生教授提出了五项原则

保护第一原则;合理开发利用原则;开源节约原则;自然资源产权化和有偿使用原则;可持续发展原则。

(四)韩德培、陈汉光教授提出的自然资源法基本原则

开发、利用与保护相结合原则;因地制宜、合理开发、节约使用原则;统筹兼顾、综合利用、循环利用原则。

综合上述,目前法学界对于自然资源法基本原则研究可以说是观点纷呈。但在这些观点中蕴含着对基本原则最基础的标准:(1)自然资源法基本原则要具有根本性、指导性、概括性、抽象性,生效领域的完整性。(2)应当与自然资源的特点相结合,统领自然资源的所有领域。(3)应当符合当代社会的价值追求和社会发展要求。

二、确立自然资源法基本原则的必要性

目前我国基本上已经形成了以宪法性规范为依据,以环境保护法为基础,以单项专门法为主干,以其他法律及地方性法规相配套,以国际条约为补充的自然资源保护法律体系的基本框架。在这一法律体系中,存在着以下问题和缺陷,这些问题推动着自然资源法基本原则的确立。

(一)我国自然资源法律框架结构需要进一步的科学和合理化

从外部结构来看,过于强调部门法律发展和部门利益,忽视了部门法律的整合和利益的协调。从内部结构来看,对自然资源开发、利用、保护、治理关系处理不当,导致重开发利用、数量增长,轻治理保护、质量提高。从自然资源法律体系来看,我国现行自然法律体系框架静止结构缺位,动态结构失衡,整个自然资源法律系统不能高效运作。

(二)缺乏明确、统一的生态保护的立法目的和指导思想

保护资源是为了经济利益和生态效益,其中生态效益应是主要目的。但目前我国的各项法律法规大多偏重经济利益,只有少数几个明确提出了“保护和改善生态环境,维护生态平衡”的立法目的。

(三)权责不清,造成司法行政资源的浪费

自然资源法律体系中法律法规的内容的广泛性和范围的分散性,导致了众多国家行政部门参与其中;同时由于这些法律法规没有明确各行政部门职责,导致职权交叉、互相推诿责任和司法行政资源浪费的不良后果。

三、自然资源法的基本原则

(一)保护优先与合理利用相结合原则

所谓合理利用自然资源,是指人们在开发利用自然资源时,必须全面规划、合理布局、充分考虑到自然资源的承载能力,使之能达到持续利用。要求我们利用的同时,要把生态系统的“恢复能力”放在考虑的范围内。同时,资源的合理利用也要求确立保护的优先地位。这里所强调的保护并不是不使用,而是使用和保护相结合,即在合理的范围内进行使用,并且培育质量高的自然资源,对质量低的自然资源进行相应的改造,从而使得保护和利用相结合,最终达到自然资源的可持续利用。

(二)坚持可持续发展原则

在自然资源法的各项基本原则中,坚持可持续发展原则是最核心和最重要的原则。可持续发展作为人类共同发展战略,它强调的是资源的使用既满足当代人的需求,又不损害后代人使用的权利即把后代人的利益考虑在现代人对资源的使用的范围内。在可持续发展的视野上,自然资源法应当遵守公平分配原则、效益发展原则、协调持续原则、合理利用原则、市场调节和国家宏观调控相结合的资源有偿使用原则。可持续发展原则要求自然资源立法中对有限资源着重保护,同时又包涵着保护和使用相结合原则。可持续发展原则还要求对我国现行的自然资源法律体系进行修改和完善,要求自然资源法以社会主义市场经济的思路对资源进行合理配置,以经济手段的法律化来管理自然资源,做到可持续的经济发展与自然资源保护同时进行。

(三)开源和节约并重原则

开源是节约的前提,节约是开源的继续,两者必须有机结合才能缓解我国自然资源供需矛盾。开源主要是发现尚未被发现和开采的资源;加快研发替代资源,如开发和使用太阳、沼气、地热等形式的新能源;增加科技投入,提高资源的利用效率。在开源的同时,更不能忽视了节约的作用。

(四)合理规划和利益平衡原则

这一原则主要是说国家对于资源应当合理优化配置,在配置过程中要统筹兼顾各方面的利益需求。其实质是建立在自然资源分布的地域差异性、多功能性和开发利用的多目的性导致的潜在利益冲突之上的。在规划过程中产生的处理各方利益冲突问题需要建立适当的补偿机制来协调。

参考文献:

[1]孟庆瑜,刘武朝.自然资源法基本问题研究[M].北京:中国法制出版社,2006.

合同法的基本原理篇3

关于行政法基本原则的概念,归纳起来无外乎下列四种:一是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则,是整个行政法的理论基础,是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念;二是贯穿行政法之中,指导行政法的制定和实施等活动的基本准则,它是人们对行政法规范的精神实质的概括,反映着行政法的价值和目的所在;三是贯穿行政法律规范之中,指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则,也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志;四是只贯穿于行政法始终,指导行政法的制定和实施的基本准则或原理,是行政法精神实质的体现,是行政法律规范或规则存在的基础。这四种不同的定义体现了学者们对行政法基本原则认识的逐步深化,也体现了其所依据的行政法基础理论的发展。同时,上述四种行政法基本原则的概念都包含了相同的含义,即对行政法制定、实施等全部活动具有指导作用。在行政法基本原则的功能中,其“指导”作用才是最根本的,才是行政法基本原则的核心价值所在,也是行政法基本借以建立和展开的基础。

基于此,笔者认为我国行政法的基本原则应为:合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。

一、合法性原则

对此原则有学者称之为行政法治原则,并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法,强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则,也是行政法与其他部门法区别的主要标志,它是贯穿行政权力过程始终,是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先,行政合理性问题应属合法性原则的一个方面,理由如下:第一,行政合理性原则,有学者认为又称公正、公平原则,是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是,行政活动千变万化,错综复杂,行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微,必然会有遗漏,特别在变动性很强,行政法律规范永远也不可能赶上每个变化,因此,法律规范必须留给权利行使的自由空间,即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力,必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在,所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定,采取行政措施,即行使行政权力时应适度,符合理性,符合行政法的目的,归纳为一点,即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等,行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么,行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益,维护平等,追求正义,确保行政秩序稳定,并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时,直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此,在行政法具体规范有所遗漏之下,自由裁量权的行使,仍应严格地依据行政法的基本原则行使,也即仍是严格依法行政,此合理性原则应属合法性原则之列。第二,行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中,由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政,应属于行政合法性原则的一个方面,是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质,就认为依此所谓行为为合理性之考虑,不为合法,那么,推而广之,任何部门法都存在合理问题,如刑法的量刑幅度,这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定,而各种犯罪行为是多种多样的,并随社会进步,科技发展,犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三,合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中,否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标,它要求法律的权威,削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行,它不是任意裁量,也应有一个依据,按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权,既然行政法已规定了相应的幅度、范围,就只能依据这一范围幅度进行,不能有任何超过范围幅度的自由裁量权,这更应是严格依法行政的问题,而不仅仅是合理问题。只要严格依法,就能合法,也能合理。

其次,行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法,并承担相应的法律责任之外,该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持,并切实履行其行政法上的义务。理由为:随着社会的发展,特别是中国市场经济的建立和完善,行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小,而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持,并积极地依法履行自己的行政义务,这样就能很好地约束行政相对人,使之不会无理抗拒。同时,有利于保护其他公民、法人的合法权益,维护公共利益。故此,行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质,还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。

二、民主性原则

该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主,必须代表广大人民群众的利益,依靠广大人民群众的支持,采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深,由表及里,并随社会的发展而发展的,行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初,认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴,没有贯穿行政法律关系始终,这只是当时社会背景下的认识,随着社会的进步和发展,民主化程度总是越来越高,人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”,何谓“良法”,其价值核心应是公正、平等,它要求立法、执法等都要讲求民主,特别作为影响面广的行政法,更需要充分的民主,因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益,行政执法最容易侵害相对人的合法权益,故而,行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认,如:我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中,因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性;也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素,致使一直以来部分行政主体片面理解并认为,行政法就是管理法,是单方面要求行政管理相对人的服从,而社会需要行政管理过程的充分民主,以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点,我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用,将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用,并在根本上扭转部分行政主体的片面观念,进一步提高行政执法的效率与水平。另外,现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终,这也过于片面,当今更重民主的社会,行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主,要求民主:首先,行政主体的行政立法行为,要求其举行听证会、论证会、座谈会,这就要求充分发扬民主,集思广益,从群众中来到群众中去,这不仅是我国行政管理的组织原则,更是立法的一项基本原则,行政立法更应如此。其次,行政执法行为中,为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任,更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后,在现实的行政立法、行政执法行为中,无不要求行政相对人服从民主原则,不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民利的同时,也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。

民主性原则应作为行政法的一项基本原则,其中包含参与性原则、公开性原则,内容包括:(1)行政法规、规章的制定程序,除不宜公开外都应公开,充分征求利害关系人的意见,必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求,即有“良法”,使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务,该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关,它是行政执法的依据和基础,如果行政法内容不能充分体现民主,就不会确保人民群众利益的切实维护,也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持,势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主,才能在行政执法中真正做到民主,更有效地实施对社会的管理。(2)公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息,回答有关咨询,以便公民参加经济和社会活动,对此,各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动,主动配合并履行其行政法义务的重要保障。(3)在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时,必须听取相对人的意见,即建立听证程序。(4)行政相对人应遵循民主程序的约束机制,在其充分行使民利的同时,当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时,其应让位于公共利益及多数人利益,服从行政主体的行政管理行为,积极支持、配合,并切实履行其行政法义务。

三、及时救济原则

这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时,行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。

行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高,而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外,还应包括质的效率,亦即取得较好的社会效益,它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助,甚至认为侵害其合法权益,这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率,尽快地解决争议,否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是:无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当,都只能通过行政复议和行政诉讼来解决,这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的,可对那些有明显的违法不当的具体行政行为,就显得不必要而徒耗时间、人力、物力,无疑也导致行政效率低下,要解决这一问题,我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时,包括行政立法行为,始终有一套给予行政相对人及时救济的机制,要建立这一机制,就应有一指导性原则给予概括或指导,这便是及时救济原则,它要求行政主体行使行政权的整个过程中,始终以合法行为行使其获得及时救济的权利,监督行政主体的各种行政行为。为此,才能做到行政法治。

行政法较其他部门法而言,其影响是最广泛的,涉及到公民、法人等生活的方方面面,行政法在法律体系中的地位仅次于宪法,也正是这个道理。那么,行政主体在各种行政行为中,最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益,这是行政法及其实施过程中的特点。这样,给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要,并且这种救济应贯穿于行政法的始终,也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度,“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的,应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度,并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构,以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正,以尽快地恢复行政相对人的合法权益,提高行政效率”。同时,及时救济原则是和合法性原则相辅相成的,共同保证行政法治的实现,并促使行政主体能及时主动地纠正错误,尽快地理顺行政法律关系。

四、行政统一原则

这一原则要求国家行政权的实施必须统一,与国家行政管理有关的活动都必须统一协调,统一指挥,统一组织,统一规定。同时,要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为,并予以支持配合。

伴随我国改革开放的展开和深入进行,行政事务及行政法律关系急剧增长,行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时,也暴露出了一些问题,需要吸取一定的教训。如:行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题;行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等;不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定,皆因依据不同的行政法规及规章,使其不能申辩,获得及时救济,等等。“法治”时代,就是要求事事皆有法可依,特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理,都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调,行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则,具体有五个要求:

一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系,消除彼此冲突的地方,并在以后的行政立法中始终本着统一的要求,实行行政立法程序的统一化,确保我国行政法律规范体系的统一和协调(如我国已经颁布的《立法法》)。

二是要求行政法能尽其涵盖力,应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势,及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定,使行政执法的法律依据协调、一致、统一(当然,这还依赖于一定的立法技术性规定)。

三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典,使各种行政行为的程序有法可依,有章可循,不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。

四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据,以统一精简为原则,在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体,防止机构重叠,职能重复,相互推委扯皮,防止政出多门,朝令夕改;国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定,以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。

五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理,同时监督行政主体的各种行政行为,使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致,促进我国行政法治进程。

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14、任建新.社会主义法制建设基本知识[M].北京:法律出版社,1996,56

合同法的基本原理篇4

关于行政法基本原则的概念,归纳起来无外乎下列四种:一是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则,是整个行政法的理论基础,是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念;二是贯穿行政法之中,指导行政法的制定和实施等活动的基本准则,它是人们对行政法规范的精神实质的概括,反映着行政法的价值和目的所在;三是贯穿行政法律规范之中,指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则,也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志;四是只贯穿于行政法始终,指导行政法的制定和实施的基本准则或原理,是行政法精神实质的体现,是行政法律规范或规则存在的基础。这四种不同的定义体现了学者们对行政法基本原则认识的逐步深化,也体现了其所依据的行政法基础理论的发展。同时,上述四种行政法基本原则的概念都包含了相同的含义,即对行政法制定、实施等全部活动具有指导作用。在行政法基本原则的功能中,其“指导”作用才是最根本的,才是行政法基本原则的核心价值所在,也是行政法基本借以建立和展开的基础。

基于此,笔者认为我国行政法的基本原则应为:合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。

一、合法性原则

对此原则有学者称之为行政法治原则,并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法,强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则,也是行政法与其他部门法区别的主要标志,它是贯穿行政权力过程始终,是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先,行政合理性问题应属合法性原则的一个方面,理由如下:第一,行政合理性原则,有学者认为又称公正、公平原则,是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是,行政活动千变万化,错综复杂,行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微,必然会有遗漏,特别在变动性很强,行政法律规范永远也不可能赶上每个变化,因此,法律规范必须留给权利行使的自由空间,即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力,必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在,所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定,采取行政措施,即行使行政权力时应适度,符合理性,符合行政法的目的,归纳为一点,即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等,行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么,行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益,维护平等,追求正义,确保行政秩序稳定,并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时,直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此,在行政法具体规范有所遗漏之下,自由裁量权的行使,仍应严格地依据行政法的基本原则行使,也即仍是严格依法行政,此合理性原则应属合法性原则之列。第二,行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中,由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政,应属于行政合法性原则的一个方面,是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质,就认为依此所谓行为为合理性之考虑,不为合法性行为,那么,推而广之,任何部门法都存在合理性行为问题,如刑法的量刑幅度,这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定,而各种犯罪行为是多种多样的,并随社会进步,科技发展,犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三,合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中,否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标,它要求法律的权威,削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行,它不是任意裁量,也应有一个依据,按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权,既然行政法已规定了相应的幅度、范围,就只能依据这一范围幅度进行,不能有任何超过范围幅度的自由裁量权,这更应是严格依法行政的问题,而不仅仅是合理问题。只要严格依法,就能合法,也能合理。

其次,行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法,并承担相应的法律责任之外,该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持,并切实履行其行政法上的义务。理由为:随着社会的发展,特别是中国市场经济的建立和完善,行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小,而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持,并积极地依法履行自己的行政义务,这样就能很好地约束行政相对人,使之不会无理抗拒。同时,有利于保护其他公民、法人的合法权益,维护公共利益。故此,行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质,还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。

二、民主性原则

该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主,必须代表广大人民群众的利益,依靠广大人民群众的支持,采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深,由表及里,并随社会的发展而发展的,行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初,认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴,没有贯穿行政法律关系始终,这只是当时社会背景下的认识,随着社会的进步和发展,民主化程度总是越来越高,人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”,何谓“良法”,其价值核心应是公正、平等,它要求立法、执法等都要讲求民主,特别作为影响面广的行政法,更需要充分的民主,因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益,行政执法最容易侵害相对人的合法权益,故而,行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认,如:我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中,因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性;也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素,致使一直以来部分行政主体片面理解并认为,行政法就是管理法,是单方面要求行政管理相对人的服从,而社会需要行政管理过程的充分民主,以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点,我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用,将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用,并在根本上扭转部分行政主体的片面观念,进一步提高行政执法的效率与水平。另外,现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终,这也过于片面,当今更重民主的社会,行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主,要求民主:首先,行政主体的行政立法行为,要求其举行听证会、论证会、座谈会,这就要求充分发扬民主,集思广益,从群众中来到群众中去,这不仅是我国行政管理的组织原则,更是立法的一项基本原则,行政立法更应如此。其次,行政执法行为中,为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任,更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后,在现实的行政立法、行政执法行为中,无不要求行政相对人服从民主原则,不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民主权利的同时,也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。

民主性原则应作为行政法的一项基本原则,其中包含参与性原则、公开性原则,内容包括:(1)行政法规、规章的制定程序,除不宜公开外都应公开,充分征求利害关系人的意见,必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求,即有“良法”,使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务,该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关,它是行政执法的依据和基础,如果行政法内容不能充分体现民主,就不会确保人民群众利益的切实维护,也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持,势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主,才能在行政执法中真正做到民主,更有效地实施对社会的管理。(2)公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息,回答有关咨询,以便公民参加经济和社会活动,对此,各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动,主动配合并履行其行政法义务的重要保障。(3)在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时,必须听取相对人的意见,即建立听证程序。(4)行政相对人应遵循民主程序的约束机制,在其充分行使民主权利的同时,当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时,其应让位于公共利益及多数人利益,服从行政主体的行政管理行为,积极支持、配合,并切实履行其行政法义务。

三、及时救济原则

这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时,行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。

行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高,而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外,还应包括质的效率,亦即取得较好的社会效益,它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助,甚至认为侵害其合法权益,这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率,尽快地解决争议,否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是:无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当,都只能通过行政复议和行政诉讼来解决,这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的,可对那些有明显的违法不当的具体行政行为,就显得不必要而徒耗时间、人力、物力,无疑也导致行政效率低下,要解决这一问题,我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时,包括行政立法行为,始终有一套给予行政相对人及时救济的机制,要建立这一机制,就应有一指导性原则给予概括或指导,这便是及时救济原则,它要求行政主体行使行政权的整个过程中,始终以合法行为行使其获得及时救济的权利,监督行政主体的各种行政行为。为此,才能做到行政法治。

行政法较其他部门法而言,其影响是最广泛的,涉及到公民、法人等生活的方方面面,行政法在法律体系中的地位仅次于宪法,也正是这个道理。那么,行政主体在各种行政行为中,最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益,这是行政法及其实施过程中的特点。这样,给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要,并且这种救济应贯穿于行政法的始终,也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度,“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的,应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度,并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构,以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正,以尽快地恢复行政相对人的合法权益,提高行政效率”。同时,及时救济原则是和合法性原则相辅相成的,共同保证行政法治的实现,并促使行政主体能及时主动地纠正错误,尽快地理顺行政法律关系。 四、行政统一原则

这一原则要求国家行政权的实施必须统一,与国家行政管理有关的活动都必须统一协调,统一指挥,统一组织,统一规定。同时,要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为,并予以支持配合。

伴随我国改革开放的展开和深入进行,行政事务及行政法律关系急剧增长,行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时,也暴露出了一些问题,需要吸取一定的教训。如:行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题;行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等;不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定,皆因依据不同的行政法规及规章,使其不能申辩,获得及时救济,等等。“法治”时代,就是要求事事皆有法可依,特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理,都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调,行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则,具体有五个要求:

一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系,消除彼此冲突的地方,并在以后的行政立法中始终本着统一的要求,实行行政立法程序的统一化,确保我国行政法律规范体系的统一和协调(如我国已经颁布的《立法法》)。

二是要求行政法能尽其涵盖力,应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势,及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定,使行政执法的法律依据协调、一致、统一(当然,这还依赖于一定的立法技术性规定)。

三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典,使各种行政行为的程序有法可依,有章可循,不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。

四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据,以统一精简为原则,在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体,防止机构重叠,职能重复,相互推委扯皮,防止政出多门,朝令夕改;国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定,以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。

五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理,同时监督行政主体的各种行政行为,使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致,促进我国行政法治进程。

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14、任建新.社会主义法制建设基本知识[m].北京:法律出版社,1996,56

合同法的基本原理篇5

关键词:经济法;经济法的基本原则

中图分类号:D92

在,经济法学在1979年我国工作重心转移到主义化建设上来和改革开放的实行而产生的。在20年来的学说争论和法治的过程中,经济法学已经成为一门独立的学科,而且理论界相当普遍地承认了经济法是一个独立而且重要的法的部门。经济法的调整对象、体系渊源、地位作用等重大理论的研究正在日益深入。本文正是基于这个基础来讨论经济法的基本原则的。

一、经济法基本原则提出的理论依据和背景

在我国,经济法学界已经一致承认经济法是一个独立的法的部门,整个法学界绝大多数人也承认经济法在法的体系中的地位是确立的。

部门是“按照法律规范自身的不同性质,调整社会关系的不 同领域和不同等所划分的不同法律规范的总和”。①法律所调整的对象无非是以各种形态为表现形式的社会关系,包括关系、经济关系、文化关系、宗教关系等等。法律部门就是以法律所调整的社会关系的作为依据来划分一部法律属于哪个部门的。那么,一个法律部门地位的确立,必须有其特有的调整对象。

经济法的调整对象是“在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系,简称国家经济调节关系,或国家经济调节管理关系”。②具体分为:宏观调控关系,微观规制关系,国有参与关系,对外管制关系,市场监督关系五个方面。③而且,经济法的调整对象同其他法的部门的调整对象是可以分开的。

与此同时,我国经济法的立法工作紧密结合国民经济的调整改革,对一些重要的经济关系和经济活动准则制定了一大批经济法律和法规。调整经济关系的规范性文件体系已初具规模,为经济法学体系的建立和完善奠定基础。

法的分类(pisions of the law)是指“在任何一个已有合理的,成熟的理论和已形成内容丰富的原则和规则的法律体系中,法学家为了评注和研究的方便,总是把所有规则分成一定数量的部门和次部门,并不断寻求合适的方法对它们进行归类和分组”。④由此可见,法的部门的确立和法的分类必须具备另一个条件——“形成内容丰富的原则”。民法作为一个完善和重要的法的部门,有以《民法通则》为核心的规范性文件体系,有平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等基本原则。相对应的,经济法作为一个新兴的法的部门,也应该有其基本原则和核心基本法。

二、关于经济法基本原则的学说

明确经济法原则的含义是评判学说的前提和基础。法律原则是“法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性的原理或出发点”。⑤基于这个论述,笔者认为经济法的基本原则应当是能够全面反映它所调整的社会经济关系的本质和内在,寓存于整个经济法体系中的指导思想。首先,经济法的基本原则不是一成不变的。法律作为其工具性的一面,是为统治阶级的需要而服务的。在不同的时期,国家主权者有不同的利益追求,那么经济法所调整的国家经济调节关系也会有不同的变化,其指导性原则也就随之变动;第二,经济法的基本原则是带有国别色彩的,英美为主的西方国家的经济法往往着重于国家干预,而我国需要的是开放自由的市场,防止行政垄断的干预;第三,原则必须是高度概括性的,若确立得过于具体化,就是属于法律规则的范畴了。

当前学术界提出的一些基本原则主要有⑥:按客观经济规律办事的原则;坚持发展社会主义公有制,保护非公有制经济共同发展的原则;国家宏观调控与市场机制相结合的原则;实行责、权、利相结合和国家、集体、个人利益相统一的原则;兼顾公平和效率的原则;经济民主和经济法制相结合的原则;促进和保障社会主义市场经济健康发展的原则;经济效益和社会效益相结合的原则等等。

三、经济法基本原则的确立

合同法的基本原理篇6

Zhang Shenwei

(Shaanxi Officers Professional College,Xi'an 710043,China)

摘要: 我国产业结构调整和节能减排重大决策实施后,民商事合同不能履行引起的纠纷如何解决,本文提出情势变更原则是解决这类民商事纠纷的一个重要司法原则。通过对《合同法》立法进行分析,对关于这一原则的各种理论学说进行了分析比较,并进行了理论上的探讨思考,进而提出了确立我国情势变更原则的理论依据,法律平衡理论是这一原则的理论依据和指导思想,法律的平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则是这一原则的法律依据和法律来源,本文对这一原则的内容进行了准确、清晰的表述。

Abstract: After the implementation of China's major policy about adjusting industrial restructures and saving energy and controlling emission, how do we resolve disputes resulted by not performing civil and commercial contract. In this paper, the principle of circumstance change is put forward to resolve this kind of civil and commercial disputes. Through analyzing the legislation of "Contract Law", this paper analyzed and compared theory of this principle, conducted discussion and thinking, and then proposed the theoretical basis of the principle of circumstance change. The legal equilibrium theory is the theoretical basis and the guiding ideology of the principle; the law principles of the equality, voluntariness, fairness and good faith are the legal basis and the source of this principle. At last, the article presents accurately and clearly the content of the principle.

关键词: 情势变更原则 合同原则 司法原则 理论依据 法律平衡理论

Key words: principle of changed circumstances; contract principles; principle of justices; theoretical basis; legal balance theory

中图分类号:D9文献标识码:A文章编号:1006-4311(2011)14-0295-02

0引言

2009年美国出现“次贷”危机后,世界出现了金融危机。我国经济也受到巨大影响。我国政府采取了一系列应对世界金融危机的措施。调整我国产业结构成为一项战略决策。随着世界性能源危机,气候趋于恶化,人类生存危机凸显,全球性的能源与发展、气候与生存的世界性会议上各国外交针锋相对。我国政府为促进世界性会议取得基本成果,作为负责任的发展中大国,在世界性会议上提出了自己庄严的节能减排承诺。我国政府随即在国内安排了节能减排的量化指标,并进行了具体扎实的落实。我国产业结构调整和节能减排决策的落实,利国利民利人类。部分企业民事商事合同不能履行的民商事纠纷亦出现,这对民商事合同双方来说属于典型的情势变更纠纷,正确的应当适用情势变更司法原则去处理。然而,水平不同的人民法院在解决此类纠纷中出现了不同的处理结果。有的按不可抗力处理,有的按合同不能履行处理,有的按合同约定不明处理,有的按商事风险处理,有的按过错违约处理。探讨思考其根本原因在于我国《合同法》立法中没有确立情势变更原则所致。

1确立情势变更原则的意义

虽然新《合同法》中未规定情势变更原则,但并不能说明情势变更原则不重要。法律是社会的规则规范,法律必须从社会实际生活出发,而作用于、服务于社会实际生活,规范和促进社会实际生活的发展。社会实际生活中存在着情势变更现象,合同履行中经常出现订立合同时不能预见的客观情势新变化,这种变化带有普遍性,商事合同这种情势新变化尤为突出。《合同法》不能对这种情势新变化视而不见或有意回避,这样会使司法审判中出现违背法律精神、法律原则的机械判决。因而,社会实际生活中存在着情势变更新情况,法律必须作出回应,法律必须作出规定。

社会现实要求法律必须规定情势变更原则。法律是调整社会生活的规则规范,社会生活中存在着情势变更现象,法律必须对情势变更作出规定。如果法律不规定情势变更原则,就会在司法审判实践中,出现情势变更问题无法正确裁判的混乱,立法上的漏洞和缺陷凸显出来。民商法的基本原则要求必须规定情势变更原则。民商事的法律行为是自主、自觉、自愿的行为,当事人对自己自主、自觉、自愿的行为承担法律责任后果。但是,把当事人主观意志之外的情势变更情况强加于当事人,实质违背了法律的平等自愿原则、公平原则和诚实信用原则,当然也违背了法律的公平正义精神。规定情势变更原则符合和贯彻了以上法律原则,符合和贯彻了以上法律精神。法哲学理论要求必须规定情势变更原则。从法学思想理念来说,好法必须是活的法,而不是死的法。依法成立的当事人之间的合同,对当事人来说就是法律,当事人必须严格遵守,这就是法律严守原则。法律严守必须有一个前提,这就是自主、自觉、自愿,符合平等自愿原则,符合公平原则,符合诚实信用原则。好的法促进社会实际生活,维护公平和正义。好法是活的法、文明的法、公正的法、符合客观实际的法。我国市场经济要求必须规定情势变更原则。确定情势变更原则有利于稳定社会的经济生活,规范和促进社会主义市场经济稳步发展。情势变更是社会经济生活中必然出现的客观现象,社会主义市场经济中也必然出现情势变更现象,不以法律去解决它,必然导致社会经济生活不稳定,甚至于造成社会经济生活的大动荡。确定情势变更原则有利于促进社会经济生活的稳定,有利于规范和促进社会经济生活的发展。因而,确定情势变更原则对我国立法司法有重要意义。

2确定情势变更原则的理论价值

从法哲学原理讲:法律是社会生活的规则规范,它必须反映社会生活的规律,但它本身不是规律。社会生活发生变化了,必然会出现新的社会生活规律,法律也必须随着社会生活的变化进行调整,好法就是活的法,好的法就是适应社会生活实际的法。因而,法律必须确立它的公平正义精神,法律必须表述社会生活理念,法律必须规定法律原则,法律必须反映社会生活的规律和本质。法律的公平正义精神、法律的平等自愿原则、公平原则和诚实信用原则均要求当事人对自己的自主、自觉、自愿行为负责,而对主观以外不能预见、不能控制的情势变更不承担法律责任。法律的平等自愿原则、公平原则和诚实信用原则内容的要求,社会生活中的情势变更现象的实际需要,必然也必须派生或引申出情势变更原则来,作为合同履行的基本原则,作为对以上基本原则的补充。因而,确定情势变更原则有理论价值理论意义。

3国外关于情势变更原则的理论依据

关于情势变更原则的理论依据,大陆法系国家的一些代表学说有:法律条款说。德国学者威斯彻德为其代表。他们认为情势变更原则是作为合同内容的暗含条款、前提条款而存在的,当事人的合同内容是具体的,从其意思表示中可以得知合同有未明示的暗含条款和前提条款,它们影响和制约着合同内容的法律效力。此说的进步性在于要求考察当事人的真实意思表示,贯彻诚实信用原则,缺点是不能正确解释暗含条款、前提条款与法律要件及情势变更事件不可预见性之间的关系。法律行为基础说。德国学者奥特曼为其代表。他们认为情势变更原则是作为合同内容的基础,以当事人的共同认识为必要条件。法律行为基础消灭或变化,合同就有解除或变更的必要性。此说在德国被普遍接受,法院在反复论证中形成了“法律行为基础制度”。此说完全是贯彻自愿原则和诚实信用原则的理念,解释合理。不可预见说。法国学者斯克考夫为其代表。他们认为:当事人在法律上的正当合意,对当事人具有法律效力,当事人必须履行。但是,由于当事人不可预见的情势变更,合同履行成为当事人一方的重大负担时,此点并无当事人的合意。从而原来双方的合意对当事人已经没有法律效力,应当予以变更或解除。此说,从当事人法律关系构成要件主观方面前提出发,论述情势变更原则,论述法律责任,有合理性。不足是没能论述原则的本质。

关于情势变更原则的理论依据,英美法系国家的代表理论有:合同目的落空说。此说是英国上诉法院1903年在克雷尔诉亨利上诉案的著名判例中表述的理论观点。此说认为:合同合意内容有前提基础,合同以前提基础为出发点确定合同目的。合同前提基础改变则合同目的落空,合同应当解除或变更。合同目的落空的结果,使一方本来可以按原合同获利的权利丧失了,使另一方来按原合同付出的义务免除了。这一理论被英美法院普遍接受,成为处理案件主导理论依据。此说抓住当事人订立合同的真正目的以及前提基础来论述解除或变更原合同,抓住了本质,抓住了商事的规律、规则,具有先进性。默示条款说。此说是英国法官劳尔伯恩在1916年的一个判例中表述的。他认为:当事人在订立合同时同时存在着持续的客观状态基础,法院应当审查,如果那样的话,则合同中包含一个默示条款或暗示条款,假如出现情势变更的话,则合同关系应当解除。此说把解除合同的理由归于当事人双方的主观默示,贴近自愿原则和诚实信用原则,但不能解释是否预料与后果之间的矛盾。合同基础丧失说。此说是英国法官哥达德在1967年的一个判例中表述的。他认为:合同订立时存在客观基础,当事人主观判断以此为前提,合同的目的不能实现取决于客观基础发生了变化,而与当事人的主观意思无关。法官要对客观基础的变化作出判断,从而认定情势变更是否足以导致后来的履行实质是在履行一个与原合同不同的合同,做出解除或变更原合同的判决来。此说强调客观基础变化必然引起合同解除或变更,强调法官判断客观基础变化及合同效力的主导作用,有合理性,但对原合同效力的判断理由缺乏充分性。合同义务改变说。此说是英国法官拉德克里夫在1956年的一个判例中表述的。此说认为:由于客观情势变更,导致原合同从法律上认为不允许被履行,这并非双方当事人过错行为所致,因而原合同的权利义务内容应当变更,双方现在承担的义务与原合同义务完全不同。法官要审查原合同义务是否发生重大变更,这样原合同义务变为另一义务,法官对原合同义务做出调整。该说的意义在于不仅强调情势变更导致合同义务必变,而且把变更后的处理结果表述出来,赋予法官依据公平原则变更原合同的自由裁量权,把客观情势变更与法官的自由裁量权结合起来。该说在英美法系国家多受赞扬,属于稳妥理论。该说不足之处是无法解释变更义务的来源。

4情势变更原则的理论依据、法律依据及情势变更原则内容的科学确定

情事变更原则的理论依据和法律依据是:法律平衡理论、平等自愿原则、诚实信用原则、公平原则。

从根本上讲,法律是平衡社会一切关系的平衡器。各个社会主体之间的各类社会关系主要靠法律来平衡,这些社会关系从产生、变更、消灭各阶段都靠法律来平衡;民商法律关系从要约、承诺、合意到履行、调整、变更、解除,甚至包括协商、调解、仲裁、诉讼、执行等环节都靠法律来平衡;法律关系的主体、主观、客观、客体及内容、形式、程序等诸要素都靠法律来平衡;无论公权关系还是私权关系都靠法律来平衡;立法、执法、司法领域都靠法律来平衡;实体法律关系和程序法律关系也靠法律来平衡;法律调整一切社会关系的出发点和落脚点都是平衡;法律调整一切社会关系的目的和手段都是平衡。可以说,法律的一切都是为了社会关系的平衡。判断和评价善法和恶法、好法和坏法、良法和莠法、优法和劣法、活法和死法的根本标准就是平衡。这就是法律平衡理论。情事变更原则的理论依据就是法律平衡理论,情势变更后原合同必须变更或解除以及如何变更或解除的理论依据和指导思想都是法律平衡理论。

法律的平等自愿原则、诚实信用原则和公平原则,都必须以当事人主观上认识到为先决前提,当事人对自己主观认识以外的法律事件不承担法律责任后果。情势变更是当事人主观认识以外的不能预料、不能控制的客观情况,当事人在订立合同时主观认识以内是以当事人当时的情势为背景、为前提、为基础的,在主观上和客观上是诚实信用的,在不违反法律禁止性规范和符合法律强制要求性规范的前提下订立的合同是合法的有效的。但当事人在订立合同时不能预料、以后也不能控制的情势变更现象出现;在合同履行阶段,情势发生变化了,导致合同目的部分落空或全部落空时,则原合同必须变更或解除。这是符合法律的公平正义精神的。情势发生变化,合同目的已经部分落空或全部落空的情况下,要求继续履行原合同,当事人主观上不能预料的,也非当事人主观上真实意愿,违背法律的平等自愿原则,也违背诚实信用帝王原则,对当事人更是不公平的。原合同是变更还是解除的界限标准是情势变更导致合同目的部分落空还是全部落空。合同目的部分落空的变更原合同,合同目的全部落空的解除原合同。合同解除后的处理及合同变更后的内容确定的理论依据原则仍然是法律平衡理论。

综上所述,情势变更原则的内容应当这样准确表述:当事人以可预见的持续的社会情势为基础、为前提、为背景,出于具体的确定的目的而订立合同,由于当事人不能预料、不能控制的客观情势变更,导致当事人的合同目的部分落空或全部落空,致使履行合同失去意义或显失公平的,经当事人请求,仲裁机构或人民法院应当以法律平衡理论为指导,以合同目的落空为标准,以法律的平等自愿原则、诚实信用原则和公平原则为依据,变更或解除原合同,并以法律平衡理论为指导,裁判确定合同变更后的内容或合同解除后的处理结果。这就是情势变更原则的内容的正确表述。大家可以探讨。

以此为理论依据有益于立法机关做好立法工作,司法机关做好审判工作,正确裁判民事商事案件,贯彻这一司法原则才能促进社会经济健康发展。

参考文献:

[1]王家福.中国法学.民法债权[C].北京:法律出版社,1991,第一版.

[2][3] 最高人民法院.人民法院案例(4).(6).[Z].北京:法律出版社,1999.

合同法的基本原理篇7

原审上诉人(一审原告、反诉被告):北京兴隆公园有限公司。住所地北京市朝阳区高碑店乡民航医院西侧。

法定代表人:蔡世亮,董事长。

委托人:王以岭,北京市经纬律师事务所律师。

委托人:付世德,北京市经纬律师事务所律师。

原审被上诉人(一审被告、反诉原告):中国新兴建设开发总公司。住所地北京市海淀区太平路44号。

法定代表人:于敦才,总经理。

委托人:方晓梅,北京市康达律师事务所律师。

委托人:林星玉,北京市康达律师事务所律师。

原审被上诉人(一审被告、反诉原告):北京基泰建筑安装工程有限公司。住所地北京市密云县工业开发区总公司办公楼三层。

法定代表人:李继红,董事长。

委托人:方晓梅,北京市康达律师事务所律师。

委托人:林星玉,北京市康达律师事务所律师。

北京兴隆公园有限公司(以下简称兴隆公司)为与原中国人民解放军总后工程总队(以下简称原总后工程队)、北京基泰建筑安装工程有限公司(以下简称基泰公司)建筑工程承包合同纠纷一案,本院于1998年10月14日作出(1997)民终字第110号民事判决,并已发生法律效力。兴隆公司向最高人民检察院申诉。最高人民检察院于2000年2月23日以高检民行抗字(2000)第8号民事抗诉书,向本院提起抗诉。本院于2001年11月8日作出(2001)民一抗字第3号民事裁定,依法另行组成合议庭再审本案。2001年11月27日、28日,本院公开开庭对本案进行了审理。兴隆公司委托人王以岭、付世德、中国新兴建设开发总公司(原总后工程队,以下简称新兴公司)和基泰公司委托人方晓梅、林星玉及基泰公司法定代表人李继红到庭参加了诉讼。最高人民检察院检察员吕洪涛、王莉出席法庭。本案现已审理终结。

原终审查明:兴隆公司系中外合作经营企业,具备房地产开发经营资格。1993年,兴隆公司获得在北京市朝阳区高碑店开发建设兴隆湖景别墅工程许可后,将该开发区中的别墅70憧、1-4号公寓楼、综合楼发包给原中国人民解放军总后工程队四大队(以下简称原总后四大队)承建,双方就上述别墅、公寓及综合楼三项工程各分别签订两份建设工程施工合同,其中一份合同造价为每平方米200美元,另一份为每平方米250美元,每项工程造价实际为每平方米450美元,由原总后四大队以包工包料的方式承建。原总后四大队签订上述合同得到了原总后工程队的授权和认可。合同签订后,原总后四大队与美国迪地艾尔建筑开发股份有限公司合资成立了基泰公司,该公司除继续履行原总后四大队与兴隆公司签订的承包合同外,双方还于1995年就兴隆湖景小区的5号、6号公寓楼及外线砼暖沟工程签订承包合同,5号、6号公寓楼的造价为每平方米300美元,外线砼暖沟工程造价为440万元人民币。1995年9月5日,兴隆公司与基泰公司签订综合楼、1-4号公寓楼及别墅工程的补充协议,约定基泰公司从原工程包干合同造价中退回一部分包干费,但不以现金形式退回,而是将兴隆小区北区的7号、8号公寓楼及管理楼、水榭等约5000平方米工程施工完毕,双方不再办理工程合同。同时,双方还签订了关于兴隆湖景小区北区施工项目1996年保修问题的协议。上述合同签订后,原总后工程队、基泰公司依约履行了全部合同义务,经基泰公司、兴隆公司和设计单位合检,并报经北京市朝阳区质量监督站核验合格并签发《工程质量竣工核验证书》,实际完成工程面积为:别墅58憧(在施工中变更)、1-4号公寓楼、综合楼、5-6号公寓楼总计建筑面积119,946.89平方米,另外还完成外线砼暖沟工程。依照双方签订的8份合同约定,兴隆公司应支付工程款52,147,619.03美元,已支付工程款折合为39,876,722.04美元,尚欠工程款计12,270,896.99美元。此外,基泰公司已按补充协议约定兴建了7号、8号公寓楼、管理楼、水榭等计4,879平方米,无偿交付给兴隆公司。后双方因工程结算发生纠纷,兴隆公司诉至北京市高级人民法院,以1-4号公寓、别墅及综合楼工程各一份合同为依据(公寓、别墅造价为每平方米200美元,综合楼造价每平方米250美元),请求原总后工程队及基泰公司返还多占用的工程款。原总后工程队及基泰公司提起反诉,主张双方就1-4号公寓、别墅及综合楼每项工程各签订并生效了两份单价分别为每平方米200美元和250美元的工程承包合同,并以此为依据请求兴隆公司支付尚欠工程款及利息。二审期间,基于兴隆公司申请,二审法院委托建设部建筑业管理司对本案涉及的兴隆湖景小区综合楼、别墅、1-4号公寓楼的工程造价进行鉴定。北京市城乡建设委员会、北京精算工程咨询有限公司(以下简称精算公司)与建设部建筑业管理司共同进行了鉴定工作,结论为:按照92概算定额、92取费标准,综合楼每平方米造价为人民币2,839元,公寓楼平均每平方米造价为人民币2,680.25元,58栋别墅平均每平方米造价为人民币2,110.11元;按照92概算定额、94取费标准,综合楼每平方米造价为人民币2,953.2元,公寓楼平均每平方米造价为人民币2,769.47元,别墅平均每平方米造价为人民币2,216.87元。鉴于1993年1美元平均兑换5.7619元人民币,1994年1美元平均兑换8.6179元人民币,按照92、94两种取费标准,双方当事人争议的工程造价均超过了每项工程一份合同约定的造价标准。

北京市高级人民法院一审认为,兴隆公司和原总后四大队签订的兴隆湖景别墅小区综合楼、1-4号公寓楼及别墅各两份合同均是当事人真实意思表示,由双方签字盖章并得到原总后工程队的授权及追认,属有效合同。兴隆公司在与原总后工程队和基泰公司实际履行合同后,以其中三份工程承包合同作废为由,要求返还已支付的九千余万元工程款的请求,缺乏证据,不予支持。兴隆公司与基泰公司1995年5月签订的5-6号公寓楼合同及补充合同等亦为有效合同。原总后工程队、基泰公司以其取得工程款合法有效,并以合同约定的承包价格为据,反诉兴隆公司依合同支付尚欠工程款的反诉请求成立。据此判决:一、兴隆公司与原总后四大队签订的综合楼、1-4号公寓楼、别墅共六份建筑工程承包合同有效;兴隆公司与基泰公司签订的两份5-6号公寓楼合同及外线砼暖沟的建筑工程承包合同及补充合同有效。二、驳回兴隆公司要求原总后工程队、基泰公司返还工程款的诉讼请求。三、兴隆公司支付尚欠原总后工程队、基泰公司工程款12,270,896.99美元(判决生效后六十日内给付)。四、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费人民币481,360元由兴隆公司负担,反诉案件受理费人民币506,161元由原总后工程队、基泰公司负担20万元,兴隆公司负担306,161元。

兴隆公司不服一审判决,向本院提起上诉。

本院二审认为,兴隆公司与原总后工程队、基泰公司在1993年和1995年期间签订的兴隆湖景小区8份建筑工程承包合同及3份补充协议,意思表示真实,内容合法,均属有效。兴隆公司在原总后工程队、基泰公司已按约履行合同的情况下,诉称综合楼、1-4号公寓楼、别墅施工合同中的3份合同已经作废,并请求原总后工程队、基泰公司返还多占的9,427万元人民币,理由不成立,不予支持。原审判决并无不当,应予维持。据此判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费人民币987,521元,鉴定费人民币180万元,由兴隆公司负担。

兴隆公司不服二审判决,向最高人民检察院申诉。最高人民检察院在高检民行抗字(2000)第8号民事抗诉书中对本案提出以下抗诉意见:

一、终审判决认定本案兴隆湖景小区综合楼、别墅及1-4号公寓楼造价为450美元每平方米的事实不清,并与以下证据相矛盾:l、原总后工程队和基泰公司在一、二审中称:他们在与兴隆公司就湖景小区别墅、公寓楼和综合楼工程所签订的12份正本合同上签字予以确认。但兴隆公司提交的6份原始合同正本上没有总后工程队和基泰公司法定代表人的签字。2、基泰公司法定代表人李继红曾在东城公安分局承认她以兴隆公司材料处主任(受聘)身份从材料处帐户划走的9000多万元人民币是兴隆公司二期工程的预付款(二期工程尚未动工)。3、1996年5月23日,基泰公司单方面向兴隆公司请求调整工程造价的函及1996年6月17日李继红的亲笔信函可以证明,双方签订的工程承包合同的造价不可能为每平方米450美元。4、1993年6月国防科学技术工业委员会京东设计院作出的《工程施工图》上的图纸概算标明:公寓1-3号楼工程造价为110美元每平方米。1993年9月4日施工单位向兴隆公司提交的北京市建筑安装工程《承包工程概算书》中确定1-3号公寓楼工程造价为206美元每平方米。5、1996年10月28日,北京建设工程概预算协会城建分会等单位共同对综合楼、别墅和1-4号公寓楼按照当时国家规定的工程概算定额及费用定额进行合同预算审查,结论为:该综合楼、公寓、别墅平方米造价分别为237.93美元、192.41美元、144.37美元。

二、二审法院委托鉴定主体错误,鉴定单位不适格,鉴定违反合同约定的取费标准,鉴定根据与实际不符。1、委托鉴定主体错误。根据建设部“三定”方案的规定,应由标准定额司负责工程造价鉴定。2、精算公司无鉴审主体资格,收取的鉴定费超过北京市建委规定的收费标准的十倍。3、《造价鉴定书》未采用合同约定的92年定额取费标准,而是适用了94年定额取费标准。同时《造价鉴定书》采用的以下鉴定根据与实际不符:(1)按合同要求,卫生洁具需采用进口美标,但实际使用的卫生洁具为国内产品,鉴定按进口美标计价;(2)鉴定将不应计入造价的综合楼配电设备及安装工程费用计入工程造价;(3)《造价鉴定书》关于人工单价的取费标准超出行业规定标准;(4)1-4号公寓楼安装的是单冷空调,鉴定按冷暖空调计价。

经本院再审认为:一、抗诉书中关于本案原终审判决认定当事人双方签订的综合楼、公寓楼及别墅工程施工合同每项工程造价为450美元平方米的事实不清及与相关证据相矛盾的抗诉依据不充分:1、双方签订的建筑工程承包合同中载明:“本合同正本两份具有同等法律效力,由双方分别保存,合同副本两份”。本案再审中,经当庭举证,兴隆公司提供了六份有兴隆公司与原总后四大队盖章而没有双方法定代表人签字的正本合同原件(每项工程各两份,每平方米造价分别为200美元和250美元),其中三份合同(综合楼每平方米造价为200美元、别墅及1-4号公寓楼每平方米造价250美元)被剪角。基泰公司提供了十二份合同原件,除其在一、二审中已经提供的有兴隆公司与原总后四大队签字盖章的六份正本合同(每项工程各两份,每平方米造价分别为200美元和250美元)外,还提供有双方盖章而无法定代表人签字的六份副本合同(每项工程各两份,每平方米造价分别为200美元和250美元)。因此,兴隆公司提供的合同文本与合同约定不相符,且合同的形式要件不完备。基泰公司提供的合同文本及件数与合同约定的文本及其主张的合同件数相符,且六份正本合同上均有双方签字盖章,合同形式要件完备;兴隆公司提出剪角为不生效合同的主张,由于基泰公司提供的12份合同并未被剪角,兴隆公司单方剪角的合同不能作为认定该合同已经作废的依据;兴隆公司称基泰公司提供的有双方签字盖章的合同系为备案需要制作的,但未提供相关证据证明其主张,且该主张与其在一、二审中承认其在确定执行的生效合同上签字的事实相矛盾,不足以否定基泰公司提供的合同的效力。2、基泰公司法定代表人李继红在一、二审及再审中始终主张拨入兴隆公司材料处帐户的款项为本案兴隆湖景小区的工程款,再审中其亦否认在东城公安分局曾认可从兴隆公司材料处帐户中转走的款项为兴隆公司二期工程款。抗诉卷中支持该抗诉意见的证据是兴隆公司委托人对东城公安分局一位同志的调查笔录,该笔录上既无东城公安分局盖章确认,也无公安人员的签字,证据形式要件不完备,不能起到有效证据作用,且该抗诉意见提出的兴隆公司材料处帐户款项的构成与兴隆公司在一、二审中关于该帐户中款项构成的主张相矛盾。3、李继红及基泰公司给兴隆公司等的相关函件内容只能反映双方在工程结算时对工程造价协商调整,根据函件内容无法推断造价调整是在原合同基础调高还是调低,无法据此推定双方合同约定的工程造价应低于450美元每平方米。4、经双方当事人庭审质证认可,1993年6月国防科学技术工业委员会京东设计院的《工程施工图》中确定的工程造价系以该工程框架结构为前提确定的;1993年9月施工单位的《承包工程概算书》中也明确约定该概算未包括外墙涂料、内墙装修及门窗、空调灯具电缆等装修及设备,故上述两份证据中反映的工程造价不足以否定原终审判决认定的包括土建及设备在内的工程承包价格。5、1996年10月,北京建设工程概预算协会城建分会等单位对该工程造价的预算审查结论,系基于兴隆公司单方委托,不足以对抗法院委托的鉴定部门对本案工程造价作出的鉴定结论。

二、抗诉书中关于二审法院委托鉴定主体及鉴定内容存在瑕疵并足以导致原终审判决错误的抗诉理由不成立。1、本院二审委托鉴定系在建设部机构改革前,建筑业司、建设监理司和标准定额司均有部分对工程造价进行管理的职能。2、精算公司为建设部1998年7月27日第11号公告批准的甲级工程造价咨询单位,本案二审委托鉴定结论作出时间系在精算公司已经取得甲级资质后。3、经查《造价鉴定书》,鉴定单位系根据92定额、92取费标准和92定额、94取费标准分别得出了鉴定结论,并非仅适用了94年取费标准;综合楼的鉴定中,有部分卫生洁具是以市场行情作为计价依据,且其确立的价格明显属于国内产品价格,说明鉴定单位在鉴定中不是完全按进口美标计价。兴隆公司未能提供证据证明原总后工程队及基泰公司使用的标有美标的卫生洁具为国内产品,亦没有提供证据证明二审鉴定对人工费取费标准及鉴定收费违反有关规定;根据双方合同约定及当事人主张,综合楼高压配电设备及安装不应计入综合楼造价,1-4号公寓楼应以单冷空调计价,二审鉴定对上述两个问题的计价有误,但由于本案鉴定是作为衡量合同单价的证据之一,;而非以此结算工程价款,即使扣除该部分费用,亦不能导致综合楼及1-4号公寓楼每平方米造价低于一份合同约定的价格。

综上所述,本院原终审判决认定事实及适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

维持本院(1997)民终字第110号民事判决。

合同法的基本原理篇8

【关键词】民法;公平原则;地位和价值

一、公平及公平原则的含义和探究

(一)公平。公平是指公正,不偏不倚。一般是指所有的参与者(人或者团体)的各项属性(包括投入、获得等)平均。公为公正、合理,能获得广泛的支持;平指平等、平均。公平一般是在理想状态实现的,没有绝对的公平。 现代社会和道德提倡公平,公平也是各项竞技活动开展的基础。但真正意义上的公平是不存在的,公平一般靠法律和协约保证,由活动的发起人(主要成员)制定,参与者遵守。公平不仅是法律的一般价值,而且也是其他学科如经济学、伦理学的一个重要的范畴,并与人们渴求公平的天性相契合。

(二)公平原则。公平原则是指民事主体应当本着社会公认的公平观念从事民事活动,立法机关和司法机关在制定民事法律规范和裁判民事纠纷时,也应当遵守公平的观念和要求。公平原则体现为:民事立法以维持当事人的利益平衡为目标;法院可依职权或当事人的请求调整当事人之间失衡的利益;民事主体应当依据社会公认的公平观念从事民事活动。公平原则强调在市场经济中,对任何经营者都只能以市场交易规则为准则,享受公平合理的对待,既不享有任何特权,也不履行任何不公平的义务,权利与义务相一致。

(三)探究。公平的观念实际上是社会道德的观念、正义的观念,它提倡利益的均衡,谴责偏私行为。公平也是民法的精神之一,没有公平,民法将不成其民法。公平原则要求民事主体应本着公平的观念从事民事活动,正当行使权利和履行义务。在司法实践中,司法机关在处理民事纠纷时,应该根据公平原则,使案件的处理既符合法律,又做到公平合理。

二、公平原则与等价有偿原则和自愿原则的关系

我国《民法通则》第4条确立了自愿、公平、等价有偿和诚实信用四项原则。自愿(意思自治)与诚实信用的民法基本原则地位,在学界并无分歧;而等价有偿非为民法基本原则也已基本在学界取得了共识。

公平原则与等价有偿关系密切。公平原则涵盖了等价有偿原则,而等价有偿是公平的当然体现。公平原则强调以利益的均衡为准则调整民事主体之间的物质利益关系,确定其具体的权利和义务,而等价有偿原则要求取得他人财产利益或得到他人提供的劳务,应以向对方给付相应的对价为代价,除非法律另有规定或当事人另有约定。

公平原则和自愿原则也是相辅相成的。自愿原则要求当事人在从事民事活动中表达出自己的真实意志,公平原则要求当事人在民事活动中以公平、正义的观念指导自己的行为。在一个具体的民事法律关系中,当事人之间的权利义务和责任分配是否公平合理,必须首先根据民事主体的平等地位和主观愿望而定。在这种情况下,有些国家认为交易是无效的,如上述《德国民法典》的规定;有的则仍然兼顾自主自愿原则,将那些“显失公平”的民事行为规定为可撤销的,如我国《合同法》第54条规定,当事人因缺乏经验或出于紧迫情况,所订立的合同显失公平的,当事人可以请求撤销或变更合同,其根据在于当事人订立合同同时没有实现真正的意思自治和契约自由。可见,公平原则能够切实、真正地保护当事人在民事活动中的自主自愿。

三、公平原则在司法实践中的价值

公平原则主要针对合同关系而提出的要求。当事人在缔结合同关系,尤其是确定合同内容时,都应以公平原则为指导性原则。现代民法设立公平原则的目的,在于针对市场交易中的合同关系,要求当事人兼顾双方的利益,并为诚实信用原则、情势变更制度和显失公平规则树立判断基准。

四、公平在民法上的应然地位

学术界有从不同侧面对民法公平所做的理解,暂被我概括为中义的民法公平观。一种是以《民法通则》为例,认为至少可从中归纳出下列公共观念:公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯;民事法律行为受到法律保护,有些民事行为是无效的或可变更、可撤销的;合法的行为受法律保护;国家财产神圣不可侵犯,集体所有的财产受法律保护,公民的合法财产受法律保护,社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护;依法成立的合同受法律保护;公民的合法继承权受法律保护;公民、法人由于过错侵害他人合法权利或违法义务或基本法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任;公民、法人依法取得的债权受法律保护。另一种民法公平观则认为民事行为的有效无效、诉讼时效的中止中断、无过错责任的成立、过错责任中赔偿数额的减轻等均是公平的体现。

此民法公平观认为我国民法中公平作为基本原则的理由在于:其一,从立法上看,立法者越来越清晰地肯定了公平原则的独立性。如果说《民法通则》第4条还过于含糊的话,那么《合同法》第5条的规定,就足以表明整个的立法旨趣倾向于将公平作为一项独立的民法基本原则。而在2002年全国人大审议的《民法典》中第5条也是规定“民事主体应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”,更是鲜明地表达了立法者欲将公平原则作为独立的民法基本原则的意图。其二,从公平原则和其他基本原则的关系来看。公平原则尽管与其他基本原则有诸多联系,但公平原则的个性色彩同样非常浓厚。首先,公平原则的道德色彩浓厚,它的提出实际上是授予法官一定的自由裁量权,以确保能够补救其他原则遗留下来的空缺;其次,公平原则的法律视角在于对民事法律关系合理性的判断,其基本功能在于提倡公正,谴责偏私,而其他基本原则并不具有这样的功能。

参考文献

[1] 洪伟,黄彤.民法[M].格致出版社,2009.

[2] 裴圣慧,梅术文.试论民法公平原则的实现[J].湖北社会科学,2004年第6期.

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