海关行政处罚细则范文
时间：2023-10-31 11:48:21
海关行政处罚细则篇1
法定代表人：李克麟，经理。
被告：宁波卫生检疫所。
法定代表人：洪昌华，副所长。
原告上海远洋运输公司不服被告宁波卫生检疫所对其所属“抚顺城”轮卫生检疫行政处罚决定，向浙江省宁波市海曙区人民法院提起行政诉讼。
海曙区人民法院受理后，鉴于该案在宁波市影响较大，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十三条第二款的规定，报请宁波市中级人民法院审理。宁波市中级人民法院决定审理该案。
原告上海远洋公司诉称，被告宁波卫生检疫所以原告所属“抚顺城”轮上3名食品、饮用水从业人员未持有卫生检疫机关签发的健康证书，在出、入境检疫时，经卫生检疫机关指出并要求办理换证签发手续，船长不同意换证，抵制卫生监督为由，作出罚款人民币4900元的决定，既有悖于事实，也无法律依据。请求法院撤销被告的处罚决定。
被告宁波卫生检疫所辩称，原告的“抚顺城”轮上3名食品、饮用水从业人员未持有卫生检疫机关签发的健康证书，应办理换证签发手续，但船长两次予以拒绝，系违法行为。根据《中华人民共和国国境卫生检疫法实施细则》第一百零九条、第一百一十条的规定，对原告所属“抚顺城”轮作出罚款4900元的决定，是合法的，法院应当维持。
宁波市中级人民法院经公开审理，查明：
1991年6月15日，原告所属“抚顺城”轮由日本抵达宁波镇海装卸区。同日，被告宁波卫生检疫所在镇海港区对该轮实施入境检疫。检疫时，发现该轮大厨顾勇康、二厨冯国强、服务员刘波均未持有由卫生检疫机关签发的健康证书，遂即要求船方办理换证签发手续，但船长以3名从业人员所持由交通部颁发的海员健康证书是有效的为由，拒绝办理换证签发手续。同月18日，被告在北仑港区对“抚顺城”轮进行出境检疫时，又发现该轮大厨顾勇康、二厨冯国强、服务员刘波仍未持有由卫生检疫机关签发的健康证书，为此，被告再次要求船方办理换证签发手续，但船长以“根据上级通知执行办理”为由，再次予以拒绝。之后，该轮这3名从业人员随船出境。同月24日，被告根据国境卫生检疫法实施细则第一百零九条第（三）项、第一百一十条第一款的规定，决定对原告上海远洋运输公司所属“抚顺城”轮罚款人民币4900元。原告不服被告的处罚决定，于同年7月15日向中华人民共和国卫生检疫总所提出复议申请。卫生检疫总所根据国境卫生检疫法实施细则第一百零七条第（三）项、第一百零九条第（三）项、第一百一十条的规定，于9月11日作出维持宁波卫生检疫所对原告罚款4900元的复议决定。原告不服卫生检疫总所的复议决定，于同年10月10日提起行政诉讼。
宁波市中级人民法院认为：根据国境卫生检疫法实施细则第一百零七条第（三）项关于“入境、出境交通工具上的食品、饮用水从业人员应当持有卫生检疫机关签发的健康证书”的规定，原告上海远洋运输公司“抚顺城”轮大厨顾勇康、二厨冯国强、服务员刘波系入境、出境交通工具上的食品、饮用水从业人员，应当持有卫生检疫机关签发的健康证书，但是，顾勇康、冯国强、刘波只持交通部颁发的经上海远洋医院体检出具的海员健康证书，不符合卫生检疫实施细则的有关规定。被告在出、入境卫生检疫时，要求船方办理健康证书签发手续，是依法行使卫生检疫职权，却两次遭到原告船长的拒绝。故被告对原告所属“抚顺城”轮作出罚款人民币4900元的处罚决定是合法的。
据此，宁波市中级人民法院于1992年1月11日判决：
维持被告宁波卫生检疫所对原告所属“抚顺城”轮的行政处罚决定。
第一审判决后，原告上海远洋运输公司不服，以第一审判决歪曲有关事实真相，适用法律不当等为由，向浙江省高级人民法院提出上诉，请求撤销第一审判决和行政处罚决定。被上诉人宁波卫生检疫所辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持第一审判决。
浙江省高级人民法院认为，上诉人上海远洋运输公司所属“抚顺城”轮大厨顾勇康、二厨冯国强、服务员刘波等3名食品、饮用水从业人员未持有卫生检疫机关签发的健康证书，在出、入境检疫时，经卫生检疫机关指出并要求办理换证签发手续时，船长两次予以拒绝，抵制卫生监督，其行为违反了国境卫生检疫法及其实施细则的有关规定，依法应予处罚。被上诉人宁波卫生检疫所作出的行政处罚决定于法有据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，维持宁波卫生检疫所的行政处罚决定是正确的。上海远洋运输公司的上诉理由不能成立。据此，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，于1992年5月4日判决：
海关行政处罚细则篇2
第一条根据《中华人民共和国渔业法》（以下简称《渔业法》）第三十四条的规定，制定本实施细则。
第二条《渔业法》及本实施细则中下列用语的含义是：
（一）“中华人民共和国的内水”，是指中华人民共和国领海基线向陆一侧的海域和江河、湖泊等内陆水域。
（二）“中华人民共和国管辖的一切其他海域”，是根据中华人民共和国法律，中华人民共和国缔结、参加的国际条约、协定或者其他有关国际法，而由中华人民共和国管辖的海域。
（三）“渔业水域”，是指中华人民共和国管辖水域中鱼、虾、蟹、贝类的产卵场、索饵场、越冬场、洄游通道和鱼、虾、蟹、贝、藻类及其他水生动植物的养殖场所。
第二章渔业的监督管理
第三条国家对渔业的监督管理，实行统一领导、分级管理。
国务院划定的“机动渔船底拖网禁渔区线”外侧，属于中华人民共和国管辖海域的渔业，由国务院渔业行政主管部门及其所属的海区渔政管理机构监督管理；“机动渔船底拖网禁渔区线”内侧海域的渔业，除国家另有规定者外，由毗邻海域的省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门监督管理。
内际水域渔业，按照行政区划由当地县级以上地方人民政府渔业行政主管部门监督管理；跨行政区域的内际水域渔业，由有关县级以上地方人民政府协商制定管理办法，或者由上一级人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构监督管理；跨省、自治区、直辖市的大型江河渔业，可以由国务院渔业行政主管部门监督管理。
重要的、洄游性的共用渔业资源，由国家统一管理；定居性的、小宗的渔业资源，由地方人民政府渔业行政主管部门管理。
第四条“机动渔船底拖网禁渔区线”内侧海域的渔业，由有关省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门协商划定监督管理范围；划定监督管理范围有困难的，可划叠区或者共管区管理，必要时由国务院渔业行政主管部门决定。
第五条渔场和渔汛生产，应当以渔业资源可捕量为依据，按照有利于保护、增殖和合理利用渔业资源，优先安排邻近地区、兼顾其他地区的原则，统筹安排。
舟山渔场冬季带鱼汛，浙江渔场大黄鱼讯，闽东、闽中渔场大黄鱼汛，吕泗渔场大黄鱼、小黄鱼、鲳鱼汛，渤海渔场秋季对虾汛等主要渔场、渔汛和跨海区管理线的捕捞作业，由国务院渔业行政主管部门或其授权单位安排。
第六条国务院渔业行政主管部门的渔政渔港监督管理机构，代表国家行使渔政渔港监督管理权。
国务院渔业行政主管部门在黄渤海、东海、南海三个海区设渔政监督管理机构；在重要渔港、边境水域和跨省、自治区、直辖市的大型江河，根据需要设渔政渔港监督管理机构。
第七条渔政检查人员有权对各种渔业船舶的证件、渔船、渔具、渔获物和捕捞方法，进行检查。
渔政检查人员经国务院渔业行政主管部门或者省级人民政府渔业行政主管部门考核，合格者方可执行公务。
第八条渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构，应当与公安、海监、交通、环保、工商行政管理等有关部门相互协作，监督检查渔业法规的施行。
第九条群众性护渔管理组织，应当在当地县级以上人民政府渔业行政主管部门的业务指导下，依法开展护渔管理工作。
第三章养殖业
第十条使用全民所有的水面、滩涂，从事养殖生产的全民所有制单位和集体所有制单位，应当向县级以上地方人民政府申请养殖使用证。
全民所有的水面、滩涂在一县行政区域内的，由该县人民政府核发养殖使用证；跨县的，由有关县协商核发养殖使用证，必要时由上级人民政府决定核发养殖使用证。
第十一条领取养殖使用证的单位，无正当理由未从事养殖生产，或者放养最低于当地同类养殖水域平均放养量60%的，应当视为荒芜。
第十二条全民所有的水面、滩涂中的鱼、虾、蟹、贝、藻类的自然产卵场、繁殖场、索饵场及重要的洄游通道必须予以保护，不得划作养殖场所。
第十三条国家建设征用集体所有的水面、滩涂，按照国家土地管理法规办理。
第四章捕捞业
第十四条近海渔场与外海渔场的划分：
（一）渤海、黄海为近海渔场。
（二）下列四个基点之间连线内侧海域为东海近海渔场；四个基点之间连线外侧海域为东海外海渔场。四个基点是：
1、北纬33度，东经125度；
2、北纬29度，东经125度；
3、北纬28度，东经124度30分；
4、北纬27度，东经123度。
（三）下列两条等深线之内则海域为南海近海渔场；两条等深线之外侧海域为南海外海渔场。两条等深线是：
1、东经112度以东之80米等深线；
2、东经112度以西之100米等深线；
第十五条国家对捕捞业，实行捕捞许可制度。
从事外海、远洋捕捞业的，由经营者提出申请，经省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门审核后，报国务院渔业行政主管部门批准。从事外海生产的渔船，必须按照批准的海域和渔期作业，不得擅自进入近海捕捞。
近海大型拖网、围网作业的捕捞许可证，由国务院渔业行政主管部门批准发放；近海其他作业的捕捞许可证，由省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门按照国家下达的船网工具控制指标批准发放。
内陆水域的捕捞许可证，由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门批准发放。
捕捞许可证的格式，由国务院渔业行政主管部门制定。
第十六条在中华人民共和国管辖水域，中外合资、中外合作经营的渔业企业，未经国务院有关主管部门批准，不得从事近海捕捞业。
第十七条有下列情形之一的，不得发放捕捞许可证：
（一）使用破坏渔业资源、被明令禁止使用的渔具或者捕捞方法的；
（二）未按国家规定办理批准手续，制造、更新改造、购置或者进口捕捞渔船的；
（三）未按国家规定领取渔业船舶证书、航行签证簿、职务船员证书、船舶户口簿、渔民证等证件的。
第十八条娱乐性游钓和在尚未养殖、管理的滩涂手工采集零星水产品的，不必申请捕捞许可证，但应当加强管理，防止破坏渔业资源。具体管理办法由县级以上人民政府制定。
第十九条因科学研究等特殊需要，在禁渔区、禁渔期捕捞，或者使用禁用的渔具、捕捞方法，或者捕捞重点保护的渔业资源品种，必须经省级以上人民政府渔业行政主管部门批准。
第五章渔业资源的增殖和保护
第二十条禁止使用电力、鱼鹰捕鱼和敲（舟古）作业。在特定水域确有必要使用电力或者鱼鹰捕鱼时，必须经省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门批准。
第二十一条县级以上人民政府渔业行政主管部门，应当依照本实施细则第三条规定的管理权限，确定重点保护的渔业资源品种及采捕标准。在重要鱼、虾、蟹、贝、藻类，以及其他重要水生生物的产卵场、索饵场、越冬场和洄游通道，规定禁渔区和禁渔期，禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法，最小网目尺寸，以及制定其他保护渔业资源的措施。
第二十二条在“机动渔船底拖网禁渔区线”外侧建造人工鱼礁的，必须经国务院渔业行政主管部门批准；在“机动渔船底拖网禁渔区线”内侧建造人工鱼礁的，必须哟有关省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门或其授权单位批准。
建造人工鱼礁，应当避开主要航道和重要锚地，并通知有关交通和海洋管理部门。
第二十三条定置渔业一般不得跨县作业。县级以上人民政府渔业行政主管部门应当限制其网桩数量、作业场所，并规定禁渔期。海洋定置渔业，不得越出“机动渔船底拖网禁渔区线”。
第二十四条因养殖或者其他特殊需要，捕捞鳗鲡、鲥鱼、中华绒螯蟹、真鲷、石斑鱼等有重要经济价值的水生动物苗种或者禁捕的怀卵亲体的，必须经国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门批准，并领取专项许可证件，方可在指定区域和时间内，按照批准限额捕捞。捕捞其他有重要经济价值的水生动物苗种的批准权，由省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。
第二十五条禁止捕捞中国对虾苗种和春季亲虾。因养殖需要中国对虾怀卵亲体的，应当限期由养殖单位自行培育，期限及管理办法由国务院渔业行政主管部门制定。
第二十六条任何单位和个人，在鱼、虾、蟹、贝幼苗的重点产区直接引水、用水的，应当采取避开幼苗的密集期、密集区，或者设置网栅等保护措施。
第二十七条各级渔业行政主管部门，应当对渔业水域污染情况进行监测；渔业环境保护监测网，应当纳入全国环境监测网络。因污染造成渔业损失的，应当由渔政渔港监督管理部门协同环保部门调查处理。
第二十八条在重点渔业水域不得从事拆船业。在其他渔业水域从事拆船业，造成渔为资源损害的，由拆船单位依照有关规定负责赔偿。
第六章罚则
第二十九条依照《渔业法》第二十八条规定处以罚款的，按下列规下执行：
（一）炸鱼、毒鱼的，违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，擅自捕捞国家规定禁止捕捞的珍贵水生动物的，在内陆水域处五十元至五千元罚款，在海洋处五百元至五万元罚款；
（二）敲（舟古）作业的，处一千元至五万元罚款；
（三）未经批准使用鱼鹰捕鱼的，处五十元至二百元罚款；
（四）未经批准使用电力捕鱼的，在内陆水域处二百元至一千元罚款，在海洋处五百元至三千元罚款；
（五）使用小于规定的最小网目尺寸的网具进行捕捞的，处五十元于一千元罚款。
第三十条依照《渔业法》第二十九条规定处以罚款的，按罚款一千元以下执行。
第三十一条依照《渔业法》第三十条规定需处以罚款的，按下列规定执行：
（一）内陆渔业非机动渔船，处五十元至一百五十元罚款；
（二）内陆渔业机动渔船和海洋渔业非机动渔船，处一百元至五百元罚款；
（三）海洋渔业机动渔船，处二百元至二万元罚款。
第三十二条依照《渔业法》第三十一条规定需处以罚款的，按下列规定执行：
（一）内陆渔业非机动渔船，处二十五元至五十元罚款；
（二）内陆渔业机动渔船和海洋渔业非机动渔船，处五十元至一百元罚款；
（三）海洋渔业机动渔船，处五十元至三千元罚款；
（四）外海渔船擅自进入近海捕捞的，处三千元至二万元罚款。
第三十三条买卖、出租或者以其他形式非法转让以及涂改捕捞许可证的，没收违法所得，吊销捕捞许可证，可以并处一百元至一千元罚款。
第三十四条依照《渔业法》第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定需处以罚款的，对船长或者单位负责人可以视情节另处一百元至五百元罚款。
第三十五条未按《渔业法》和本实施细则有关规定，采取保护措施，造成渔业资源损失的，围湖造田或者未经批准围垦沿海滩涂的，应当依法承担责任。
第三十六条中外合资、中外合作经营的渔业企业，违反本实施细则第十六条规定，没收渔获物和违法所得，可以并处三千元至五万元罚款。
第三十七条外国人、外国渔船违反《渔业法》第八条规定，擅自进入中华人民共和国管辖水域从事渔业生产或者渔业资源调查活动的，渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构应当令其离开或者将其驱逐，并可处以罚款和没收渔获物、渔具。
第三十八条渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构进行处罚时，应当填发处罚决定书；处以罚款及没收渔具、渔获物和违法所得的，应当开具凭证，并在捕捞许可证上载明。
第三十九条有下列行为之一的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任：
（一）拒绝、阻碍渔政检查人员依法执行职务的；
（二）偷窃、哄抢或者破坏渔具、渔船、渔获物的。
第四十条渔政检查人员或者徇私枉法的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章附则
第四十一条本实施细则由农牧渔业部负责解释。
海关行政处罚细则篇3
[关键词] 海事行政处罚；自由裁量权；行政程序；价值体现；程序控制
行政处罚权是行政机关和法律授权的组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力。是一种具有国家强制性的行政制裁权，行政处罚权从法条中产生时起就带着自由裁量权的性质。“灵活掌握处罚是当代的进步，因为它把每个具体案件作为具体案件对待，给其以适当的处罚，立法机关所应做的是规定哪些行为应受惩罚，规定通常可以接受的惩罚极限，然后允许裁判机关决定给予每个具体违法者以恰如其分的处罚”。 行政机关在行使行政处罚权时要根据违法的具体情况在法定裁量权限内，自行判断、自行确定是否处罚、处罚内容、处罚幅度等，从而作出处罚决定，实施处罚。因此法律在赋予行政机关行政处罚权的同时就是授予了它行政处罚的自由裁量权。在控制行政处罚自由裁量权方面，实体法本身无法控制该裁量权不被滥用。行政机关行使自由裁量权时，只要具备实体法的依据，就具备了合法行政的前提和基础。因此，通过健全行政处罚自由裁量权运
作的法律程序，规范行政处罚自由裁量权行使的方式、步骤、
顺序、时限等程序方面的问题，是控制其不被滥用的一种有效的法律方法。本文试从规范行政程序的角度，对控制海事行政处罚处罚自由裁量权作一探讨。
一、自由裁量权的存在及负效应
何谓自由裁量权？各学者的解释不尽一致。国外代表性的解释是：“指行政官员和行政机关拥有的从可能的作为和不作为中做选择的自由权。” 有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适应的方法的，是自由裁量的行政措施。” “我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力” 等等。虽然解释众说纷纭，但笔者认为其基本涵义不外乎四点：一是法律对行政行为的条件、内容或者方式等没有作出明确、具体、详细的规定；二是行政行为不能超越法定的范围，不能违背立法目的、法条本意和公共利益，并且应当公正合理；三是行政机关可以根据情势、自己的评价和判断，进行斟酌选择，灵活掌握；四是自由裁量行政行为一般不发生违法问题，不能作为行政诉讼的原由，但如果显失公正，仍须受司法审查。
面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷
尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的
法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。
行政处罚自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权，在实践中具体表现形式为：不正确的目的。行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权的违法。行政机关工作人员出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政处罚权；不相关的考虑。行政机关考虑不应考虑的因素或不考虑应该考虑的因素而行使自由裁量权的行为；违反客观性（排除主观性）。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权权时参与了不正当的主观因素；显失公正。具体行政处罚对相对人的权利义务所发生的影响明显不公平；违反法定程序。行政机关在行使自由裁量权作出处罚决定时，不按法定程序进行。
滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政处罚自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉我们：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政处罚自由裁量权有关。
二、自由裁量权在海事行政处罚中的体现
自由裁量权在我国的海事行政处罚中显得尤为重要。这是因为：首先，海事违法行为涉及的内容广泛，情况复杂、变化迅速，法律、法规不可能对所有情况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；其次，海事问题的专业性、时间性、地域性很强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，我国目前的海事法制尚不够健全，有些内容不够完备，表现出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法规尚无具体的实施细则或实施办法。一言以蔽之，海事法律、法规应当授予海事部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚，以达到依法行政，维护国家权益，确保“航运更安全、海洋更清洁”目标的实现。根据我国海事法律、法规、规章的规定，在具体的海事行政处罚中，自由裁量权主要体现在以下四个方面：
1、 对事实要件认定的自由裁量。
海事部门对当事人的行为性质和海事管理事项的性质认定酌情裁量。确认其行为是否违反水上安全监督管理秩序。并经过调查决定是否作出海事行政处罚。
2、判定情节轻重的自由裁量。
所谓情节是指事物发生、发展的因果关系和演变过程。海事违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包括目的、动机、心理状态和态度表现等，客观方面包括时空、对象、方式手段和危害后果等。在实施海事行政处罚时，必须认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。
在海事法律中，有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时，需由海事部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中经常可见“根据不同情节、视情节严重、造成严重污染”等模糊语言来概括、规定，其本身没有明确的内涵和外延，又缺乏认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭海事执法人员去判定。如《水上安全监督行政处罚规定》第十八条：“船舶不按规定办理变更或注销登记，或者使用过期的船舶国籍证书或临时船舶国籍证书，情节严重的，船籍港登记机关可以处以本规定第十六条规定的罚款数额的10%的罚款。”
3、选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量。
我国现行海事法律、法规、规章规定，海事行政处罚主要有警告、罚款、扣留证书、吊销证书、没收船舶等。
对某一应受海事行政处罚的违反水上安全监督管理秩序行为，到底应如何决定处罚的对象、种类呢？根据处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。现行海事法律规定了三种类型：
第一，确定型。即对某种海事违法行为，海事法律明确规定了处罚对象、种类，应给予某种行政处罚。如《中华人民共和国船舶登记条例》第四十九条：“假冒中华人民共和国国籍，悬挂中华人民共和国国旗航行的，由船舶登记机关依法没收该船舶。中国籍船舶假冒外国国籍的，悬挂外国国旗航行的，适用前款规定。”
第二，选择型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象、幅度。如《水上安全监督行政处罚规定》第三十一条：“有下列行为之一的，对违法船舶、设施处以5000元至10000元罚款；对违法人员处以300元至500元罚款。”
第三，混合型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚。如《水上安全监督行政处罚规定》第二十一条：“有下列行为之一的，对违法船舶处以3000元至10000元罚款；对违法人员可视情节给予警告或处以100元至500元罚款。”
此外，在对罚款数额的具体规定中，有的只规定了上限，有的既规定了上限，又规定了下限。如《防止船舶污染海域管理条例》第四十七条：“对船舶所有人的罚款，最高额为人民币十万元。但对下列情况之一者，罚款的最高额为人民币一千元……”；又如《水上安全监督行政处罚规定》第二十六条：“外国籍船舶未经批准，进入中华人民共和国内或港口，处以5000元至30000元罚款。”从现有的海事法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广的一种，也是海事部门运用自由裁量权最频繁的一种。在此，关键在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。
4、选择行为时限的自由裁量。
海事法律中有些法条所规定的限期行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。如《海上交通安全法》第二十二条：“未经主管机关批准，不得在港区、锚地、航道、通航密集区以及主管机关公布的航路内设置、构筑设施或者进行其他有碍航行安全的活动。对在上述区域内擅自设置、构筑的设施，主管机关有权责令其所有人限期搬迁或拆除”等规定。在这种情况下，海事部门就必须根据客观情势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限必须切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适当的。
三、行政程序在海事行政处罚自由裁量权运行中的价值意义
如前所述，行政处罚自由裁量权是政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。” 行政处罚自由裁量权的运行态势表明，自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和(任意)裁量。” 这些都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。
要正确理解行政程序在行政处罚自由裁量权运行中的价值体现，必须首先理解和把握行政程序的概念。行政程序是指由行政行为的方式、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。 这是国内较一致的看法，这种观点对于研究行政程序的控权功能意义较大，笔者便依此观点论证行政程序在行政处罚自由裁量中的价值体现，其主要表现在：
1、行政程序是限制随意行政的前提。行政程序是规制行政处罚自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体的选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任；另一方面，作为权利主体的行政相对人，有权要求行政主体合理行使自由裁量权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒，拖延行政的行为发生，避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力主体的义务，以防止行政主体滥用行政处罚自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。
2、行政程序是公正与效率的衡平机制。效率是行政的生命，行政自由裁量权就是为行政效率所设置。行政程序是行政自由裁量实现公平、公平的保障，“公平理念使行政主体
及其执法人员更明确自由裁量的责任和意义，同时，在行政执法中的模糊界域刻画出一条相对明朗的基线，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。” 从局部或阶段表现来看，要求行政主体严格按照行政程序自由裁量，似乎是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体实施行政的时间，降低了行政效率。但从本质上分析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂，行政主体实施行政行为固然需要快速、及时，但是，如果行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，势必损害行政相对人的合法权益，那么，行政相对人定会行使救济权。这样不但减损行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当行政程序后，即使出现行政行为结果不利于行政相对人或不能满足其要求，由于程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪就会被淡化或消除，他们能给行政主体充分的理解，从而减少事后的申请复议和行政诉讼，客观上提高了行政效率。
3、行政程序是保障相对人权利的关键。在行政处罚自由裁量权动作的程序中，赋予相对人必要的程序权利，就能使行政相对人通过行使自己的程序权利来达到保护自己的实体权利，进而实现对行政处罚自由裁量权予以有效控制的目的。在行政机关行使自由裁量权时，给予相对人同等充分的机会来了解情况、陈述理由和要求，赋予他们收集相关的情报资料、得到告知和教示、申请听证等程序权利，不但可以有效地防止行政自由裁量权超出“自由”的范围成为一种无
限的权利，规范自由裁量权的合法、正当的拓展，而且还是保证行政处罚自由裁量权在“自由”范围之内体现合理性的一种安全阀。
应该说，如何使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在我们这样一个重实体轻程序传统的国家有着重要意义。
四、控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制
法贵在执行。没有法的正确、全面、切实地实施，法的效力就不可能实现。《行政处罚法》、《行政复议法》实施以来，成效显著，在规范行政机关的处罚行为、处罚程序、促进依法行政方面发挥了重要作用。《行政处罚法》详细规定了行政处罚程序，即简易程序、一般程序和正式听证程序的适用条件和实施步骤等。并贯彻了当事人的“被告知的权利”和“防卫权”。但在海事行政执法实践中，《行政处罚法》及在其基础上制订的《水上安全监督行政处罚规定》、《交通行政处罚程序规定》等明确的处罚程序也存在着瑕疵，具体条文操作性不强，赋予行政机关自由裁量权过大，主要表现在：
1、关于告知程序的规定。对告知的方式、时间与内容的关系上不明确。如在方式上，条款只是明确了行政机关告知的义务，但是行政机关如何告知则无明文规定。是书面告知还是口头告知，或者是采取电话告知还是采取其他方式，从条款来看似乎都是允许的。
2、关于一般程序的规定。在行政处罚的一般程序的规定中，无立案程序的规定。如果对行政处罚案件能否成立及立案条件、程序都无明确规定的话，行政机关又如何能围绕被查处的案件展开调查取证等一系列活动呢？另外，没有对调查终结后作出决定的期限规定。《行政处罚法》第38条规定，调查终结，行政机关负责人应当根据不同的情况分别作出处罚、不予处罚、移送司法机关的决定。但是，对作出是否予以处罚或其他的决定却没有时间上的要求，这种无期限限制的规定是非常不合理的。
3、关于听证程序的规定。没有关于利害相对人可否要求举行听证的规定；没有关于行政机关举行听证的期限规定；没有关于听证记录排斥原则的规定。《行政处罚法》第43条规定：“听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定”。该条规定了经过听证后仍按一般程序作出决定而无关于根据听证记录作出相应决定的规定。
完整、连续、合理的羁束性程序规范的欠缺，严重影响了对行政相对人实体权利的保障。为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应建立健全多元化的控制机制，在法律程序上进一步完善、规范对行政处罚自由裁量权进行监控。借鉴别国经验，结合我国实际情况，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应由下列程序制度构成：
1、情报公开制度。情报公开又称情报自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制。我国的法律法规尚无对情报公开作统一的、明确的、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，必须予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。
情报公开制度公开了行政主体据以作出行政处罚的相关材料，使公众知晓哪些是行政主体该做的，哪些是不该做的，什么是自己能做的，什么是自己不能做的。从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于扼制自由裁量权的滥用。
2、告知并说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政机关作出行政处罚决定时，应当告知行政相对人行政处罚决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。
（1）表明身份程序。表明身份制度是指行政主体及其执法人员在实施行政行为之前，要向相对一方当事人出示执法证明或授权令，对表明自己享有进行某种行政行为的职权或权利的程序。这一制度对控制行政处罚自由裁量权而言，它可以通过行政主体及其工作人员自觉公开其身份的方式使相对人免受不法侵犯，防止他超越职权、滥用职权。同时，这一制度还为行政回避制度的建立奠定基础。
（2）行政教示制度。行政教示制度是指行政主体在进行某项行政行为之前、之后、之中对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体没有履行该项义务而遭受损害，则应承担相应的法律责任的程序制度。行政教示制度的具体内容至少应包括教示主体、教示时间、教示方式、教示不当的法律后果等几个方面的内容。在教示的方式上，由于教示是一种灵活的程序行为，口头或书面的方式都可完成。但个体选择哪一种方式，要结合当时的主客观情况，作出最有利于相对人、最能达到教示目的选择。教示的时间，可以根据教示的不同内容和行政程序的不同阶段，在行政行为之前、之中、之后进行。
（3）行政行为说明理由制度。行政行为说明理由制度是指行政主体在作出对行政相对人合法权产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。行政主体在作出行政处罚决定时，应向相对人说明行为的合法性和合理性的理由。前者包括说明行为合法性理由的事实依据和法律依据；后者包括说明行政主体正当行使行政处罚自由裁量权的依据，如政策形式、公共利益、惯例、公理等。这一制度的具体内容至少应包括：适用范围，说明理由的时间、方式、内容、质量要求，说明理由之瑕疵及其后果等几个方面的内容。
行政行为说明理由制度要求行政主体在作出对相对人行政处罚决定之时，必须给以合法、合理的解释，以达到以理服人的目的。它可以迫使行政主体更加公正地行使行政自由裁量权，避免恣意行政，损害相对人的合法权益。
3、回避制度。回避制度是指与行政行为有利害关系的人员不得参与该行政行为的过程的制度。回避制度最早源于英国普通法的自然公正原则中“任何人不得作为自己案件的法官”的规则。对于控制行政处罚自由裁量而言，回避制度意义尤其重大，其主要价值在于防止行政行为人的偏私，保障行政处罚的公正性和增强行政处罚的合理性。因此，在行政处罚行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。
4、听证制度。听政制度作为体现行政处罚公开、公平、民主的一种程序制度，已成为现代行政程序法的核心制度，这种制度对于规范行政处罚自由裁量权具有重要意义。在听证过程中，通过控、辩双方展示证据、相互质证和辩论，有利于发现案件的真实情况，使行政处罚自由裁量权的运用奠定在真实情况的基础之上，促进行政处罚决定的相对合理性。因为听证制度的根本性质就在于公民运用这些程序上的参与权利，进行“自卫”或“抵御”，以抵抗行政机关的违法或不当行政处罚行为，并缩小其与行政机关法律地位不平等所造成的巨大反差。
5、时效制度。时效制度是指规定行政处罚行为开始或结束的时间以及与此相关的法律后果的程序制度。其核心内容是法律对行政处罚行为的实施所规定的各种时间上的限制，行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条，可见，时效制度在行政活动中的重要性。
6、海事机构内部监督制度。除了行政复议机关的监督外，要强化执法责任制。行政执法责任制的核心是责任追究，不仅要追究违法行政的责任，也要追究行政不当的责任，不能因为行政不当不属于违法就不予追究。规范海事行政处罚自由裁量权，同时要靠行政机关内部操作来解决。海事机构可在内部建立一定的惯例作法，以一定规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的一些因素以及这些因素的具体标准。《行政处罚法》第四条规定的基本因素有“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，海事机构可根据上述基本因素、各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可操作的有关本单位行政处罚的标准，这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现本单位行政的统一；海事机构还可以形成一个公开行政处罚案件的制度，以优秀的行政处罚案例约束本单位的执法行为，起到教育和警示的作用。
此外，职能分离制度、合议制度、行政救济制度等都能对行政处罚自由裁量权的错位起着一定程度的控制作用。
上述各种制度将从不同的角度、在不同的环节上对控制海事行政处罚自由裁量权发挥作用。但任何一种法律制度都不能单枪匹马、孤军奋战，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应是一个有机统一的整体，各种制度应互相配合，方能达到有效控制之目的。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将汇合成巨大的力量，以抗衡行政处罚自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，正确行使行政处罚自由裁量权。
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海关行政处罚细则篇4
【关键词】反窃电违约金行政处罚证据
一、前言
盗窃电能一直是困扰电力正常供应和电力企业健康发展的一个突出问题。窃电行为不仅给国家和企业造成了巨大的经济损失，而且严重扰乱了正常的供电秩序，更造成了电力设施的损坏，形成重大的安全事故隐患，直接威胁着电网的安全。窃电之风的难以刹住，主要是一些单位和个人法制观念淡薄，错误地认为“窃电不算偷，窃电不犯法”；受经济利益驱动和诱惑，一些个体户、私营企业、承包或租赁经营的企业等，把窃电作为一种降低成本、牟取暴利的手段，因而千方百计、不择手段地窃电，形成了由过去个人窃电发展到现在单位窃电的现象。同时由于电能具有发、供、用同时完成和无影无踪的特点，窃电手段大多具有较强的隐蔽性，证据极易销毁或转移，尤其是对使用高技术窃电的取证难度较大，查处窃电案件不可能像查处其他盗窃案件那样“人赃俱获”，这给电力企业查处工作造成了很大的难度。
各地的供电公司对窃电行为都采取了严惩的态度，并逐步走上了法制化的道路。自江西省人大1999年颁布《江西省反窃电办法》，截至2003年，先后有6个省、市就反窃电制定了地方性的法规。上海电力公司对反窃电工作历来重视，就松江供电分公司而言，2003年全年共检查户数为47985户，查获窃电户212户，补收电量70.1万千瓦时，补收电费38.18万元及违约金98.82万元。然而，在反窃电过程中，也暴露出一些亟需完善和改进。以下是笔者对此的一些粗浅的认识。
二、对目前处理窃电行为“违约使用电费”的法律探讨
目前上海市电力公司对窃电行为的处理依据有《电力法》、《电力供应与使用条例》外，主要操作办法是《上海市电力公司供电营业细则》第八章第八十一条规定：
“本公司对查获的窃电者，除立即制止其窃电行为外，并可当场中止供电。
窃电者应按所窃电量补交电费，并承担补交电费三倍的违约使用电费。
拒绝承担窃电责任的，本公司可报请上海市电力管理部门依法处理。
窃电数额较大或情节严重的，本公司可提请司法机关依法追究刑事责任。”
根据细则，在实际的工作中，我们对窃电者补交电费同时收取了补交电费三倍的违约使用电费。实际上三倍违约使用电费有了惩罚的性质，而这种惩罚性质的违约金是否符合《合同法》的相关规定值得商榷。
“违约使用电费”是“违约金”的一种形式。根据法理我们知道：违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。根据现行合同法的规定，违约金具有以下法律特征：（1）是在合同中预先约定的（合同条款之一）。但目前现行的供用电合同中，对窃电的违约责任并没有作出明确的约定；（2）是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱（定额损害赔偿金）；（3）是对承担赔偿责任的一种约定（不同于一般合同义务）。关于违约金的性质，一般认为，现行合同法所确立的违约金制度是不具有惩罚性的违约金制度，而基本属于赔偿性违约金制度。即使约定的违约金数额高于实际损失，也不能改变这种基本属性。因为根据《合同法》，如违约金数额过高时，违约方可请求人民法院适当予以降低。但现行的三倍违约金使用电费，则明显的带有惩罚性质，这与《合同法》的立法初衷有冲突。
窃电是一种违法行为。这在《上海市电力公司供电营业细则》第八章第八十条规定：“盗窃电能是违法行为”有明确的阐述。对于这种严重的违法行为，而仅处以“违约使用电费”的恢复权利性措施的民事制裁是不足以有威慑力，况且这种恢复权利性可行性尚值得商榷。我认为：窃电行为在主观上有明显的故意，严重扰乱了正常的供电秩序，其违法情节必须使违法者承担受惩罚的责任，即需要追加其承受不利法律后果的新义务。对于窃电这种违法行为，处以惩罚性措施的行政制裁或刑事制裁是恰如其分的法律制裁。
三、对窃电行为处以行政处罚的法律探讨
我们知道，所谓行政处罚，是国家行政机关对构成行政违法行为的公民，法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。行政处罚的主体是由国家行政机关行使国家惩罚权的活动；行政处罚针对的是公民，法人或者其他组织违法行为的管理活动；行政处罚维护国家行政管理秩序的具体行政行为，其社会危害程序较犯罪低。根据行政处罚的概念和特征，我们发现若供电公司作为企业对窃电行为进行行政处罚，则存在行政处罚主体不合法的现象。
我国《电力法》第七条：“电力建设企业、电力生产企业、电网经营企业依法实行自主经营、自负盈亏，并接受电力管理部门的监督。”该条款明确了供电公司是一企业组织，不具有国家行政职能。目前，上海的电力管理部门是上海市经济委员会电力处。即该处具有对上海的窃电行为有行政处罚权，但由该处进行对上海地区窃电行为的处罚，几乎没有可操作性。
行政处罚原则上应当由国家行政机关行使，因为行政处罚在性质上是一项重要的国家行政权和国家制裁权。但是考虑到行政管理的实际需要和行政组织编制管理的现状，《行政处罚法》规定符合条件的非政府组织，经过行政机关的委托可以实施行政处罚。行政机关委托的组织实施行政处罚的条件是：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。目前，上海电力公司各供电分公司都具备行政机关委托的条件，每个供电分公司都成立了反窃电的班组；相关工作人员具有《用电检查证》；在用电检查工程中，有严格的程序规定。在技术鉴定方面，上海市电力公司也具有良好的条件，如在表计的鉴定，线路电能损耗鉴定方面都有一流的仪器仪表进行技术鉴定。因此，我认为，供电分公司完全符合《行政处罚法》被委托组织的条件，只要电力管理部门给予行政委托，供电公司就具备了行政处罚权，这也是目前比较具有可行性的方式。那么对打击窃电行为，保护国家资产，维护电网正常运营都具有重要的意义，也会有效地遏制窃电行为。
四、对查处窃电行为中证据的法律探讨
在查处窃电工作中，进行用电检查就是寻求窃电证据的一个重要过程。在这个过程中必须遵守法律的有关规定。如供电部门用非法的手段进行取证，那么在窃电的处理过程中势必陷入一种不利的境地。我认为：对窃电行为进行取证，是一种自主性或随意性很强的行为，往往表现为权利与权利的冲突，很容易出现违法乱纪和侵犯人权的情况。因此，在反窃电工作中依法取证是遵守法制的一种表现。在实际的用电检查中供电企业应依法配备用电检查人员。用电检查人员应当熟悉与供用电业务有关的法律、法规、政策、技术标准和供用电管理制度，并经相应的资格考试合格后，持《用电检查证》上岗工作。用电检查人员实施用电检查前应当按规定填写《用电检查工作单》，方能赴用户执行查电任务。用电检查人员进入用户的用电现场依法进行用电安全检查时，不得少于二人，并应当出示《用电检查证》。用户对用电检查人员依法履行职责，应当给予配合。只有严格按照法律程序进行用电检查，是确保查处窃电行为合法的重要前提。
在查处窃电行为中坚持实事求是，就是要从客观实际情况出发调查研究和分析问题，从而得出正确的认识和结论。用电检查人员在进行用电检查中，不能凭想当然，不能主观臆断。即使是经营特别丰富的用电检查人员，也必须深入细致的调查研究，根据现场的情况，从现场的细节中寻求窃电的证据。只有从客观实际出发，才能在许多复杂的窃电行为中寻的证据。我认为在查处窃电行为中，必须要克服先入为主和偏听偏信的心理。特别对于举报的案件，一定要克服这种心里倾向和偏见，客观全面的收集窃电证据，不能只收集或使用符合自己主观需要的证据，更不能为了所谓的“工作需要”而弄需作假，甚至是制造或使用虚假证据。
目前，我国法定的证据有物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人陈述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听材料等七种。我认为在反窃电工作别要注重物证；鉴定结论；视听材料四种证据。物证是以其内在属性、外部形态、空间方位等存在的特征证明案件事实的物体和痕迹。现在大多的窃电行为，大多都有物证可寻，如“U”字窃电，跨越表计窃电等，都有明显的物体和痕迹。鉴定结论是有鉴定资格的专业人员和机构就案件中的专门问题向司法机关提供的结论性的意见。对于私自开启表计封印的窃电行为，表计强制鉴定中心的鉴定结论是认定窃电行为的重要证据。视听材料是以录音、录像、电子计算机及其其他电磁方式记录储存的音像信息证明案件事实的证据。对于该类证据就要求用电检查人员，在查处窃电过程中，注重对视听材料的收集，如对现场录像、拍照的工作的开展。
五、结束语
上述种种，不仅要求我们的用电检查人员要具备相应的专业技术，而且也需要有一定的法律知识和法律意识，唯如此才能避免在对反窃电的处罚中处于被动。在反窃电工作的开展中，我们认识到该项工作的长期性、复杂性和艰巨性。其中，将反窃电工作纳入法制化的轨道是其重中之重。我党在十五大明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方针。我们在查处窃电的过程中必须坚持“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，开展反窃电工作中贯彻法制化，是一种将依法治国的思想理念转变成社会实践的活动。我相信，只有依法打击窃电的行为，才能真正打击窃电的歪风邪气，保护供电企业正常运营，最终在法律的框架下构建崭新的供用电秩序。
参考文献：
《合同法新论·总则》中国政法大学出版社
《行政法与行政诉讼法》高等教育出版社
海关行政处罚细则篇5
关键词:药品广告;法律法规;经济处罚
近年来,我国违法药品广告充斥市场,屡禁不止,严重扰乱了我国药品市场的正常秩序,损害了广大消费者的经济利益。药品广告主体为何能如此肆无忌惮地违法药品广告?而我国法律为何一直无法有效制止此类违法行为?对此,本文将从成本和效益的经济规律入手,探究我国违法药品广告屡禁不止的症结所在,为严厉打击违法药品广告现象,规范我国药品广告市场提供一条新的思路。
一、违法药品广告的形式和动机
要彻底杜绝违法药品广告现象的产生,我们有必要追根溯源,了解违法药品广告是如何的。为此,我们首先要清楚一则合法药品广告的环节。
药品广告的主体,包括广告主,即药企;广告经营者,即广告制作公司;广告者,即媒体。一则合法的药品广告一般要经历如图1所示的环节。
首先,广告主委托广告经营者设计广告内容;其次,根据《药品广告审查办法(局令27号)》(以下简称《办法》)规定,广告主必须将药品广告内容递交药监局进行审批,填写《药品广告审查表》,获取相应的广告批文号和资格,如要删改药品广告内容的,必须要重新申请广告批文号才能被允许;按《办法》规定,广告者或受广告申请人委托、药品广告的广告经营者,必须查验《药品广告审查表》原件,严格按照药监局审查批准的广告内容药品广告;最后,药监和工商部门共同监督已的药品广告,同时,工商部门负责对违法广告进行处罚。
而目前我国市面上的违法药品广告主要通过以下形式出现:一是擅自篡改广告审批内容,虚假广告;二是使用无效广告批准文号,虚假广告;三是在大众媒体上违禁处方药或试生产药广告。很明显,这三种形式的违法药品广告都没有经过药监局正式审批。既然我国实行“药品广告审批制度”,我国药品广告主为什么还能在不获取合法广告批文号的情况下随意违法药品广告?这说明我国媒体,作为药品广告内容的最后把关者,并无严格按法律规定在药品广告前对广告批文和内容进行审查,以致违法药品广告能够蒙混过关,堂而皇之地在市面上粉墨登场。
违法药品广告是一种显而易见的违法行为,容易被各级相关职能部门查处。为什么医药企业和媒体仍然知法犯法,明目张胆地违法药品广告?
从经济角度来讲,药品广告主体实施违法行为的目的主要是追求金钱利益的最大化。对药品广告主而言,他们追求的收益是通过大范围虚假药品广告,误导消费者,从而增加药品销售额,获取利润。而对于药品广告者而言,他们追求的收益是通过违法药品广告,赚取高额的广告刊登费用。
如根据国家药监局公布的2004年第4、5、6期以及2005年第1期的《违法药品广告公告汇总》显示,青海绿色药业有限公司在2004年6月至2005年1月间共在《扬子晚报》等4家南京地区的报纸上“痛风舒”处方药广告约达34次。经初步的统计和推算,这34次违法广告的刊登费用以及制作费用估计高达30万元(不考虑打折因素)。据了解,“痛风舒”药品2004年6月至2005年1月期间,在南京地区主要以报纸和互联网形式广告和消息,那么该广告主由此能获得多少销售额?本文采用以下两种方式进行推算:第一,根据《中国人口统计年鉴2005》,2004年南京地区总人口约500万;2003年在南京部分地区调查发现,痛风发病率约1.33%,因此,2004年南京地区痛风药物市场目标人群至少约6.65万人。假设每人平均购买痛风药物花费3000元,南京地区痛风药物市场容量估计至少为2亿。假设“痛风舒”在南京地区的市场占有率仅为1%-2%,其全年销售额也可为200万元-400万元,按照半年计算,销售额至少也可为100万元-200万元左右。第二,按照医药行业药品广告费用占药品销售收入平均约10%-20%的比例计算,该药企此产品于这半年内在南京地区的销售额大概为150万元-300万元。《2008年医药行业风险分析报告》指出,2004和2005年我国医药行业的平均利润率分别为8.8%和8.4%,若按此计算,青海绿色药业有限公司该产品这半年的利润可能为12万元-25万元。
据广东省工商行政管理局2008年第1号广告监管联席会议违法广告公告显示,以及通过广东省工商局的政府信息公开和笔者的详细调查,广西圣保堂制药厂于2008年1月10、15、21日分别在《羊城晚报》BI叠B7、B7和B8版,以1/8、1/2和1/8版面违法“参红祛瘀散结胶囊”药品广告。根据《羊城晚报》2008年执行的工商广告价目表显示,这3次刊登违法广告费用总计约达139000元。笔者咨询了《羊城晚报》广告部和羊城晚报广告公司,他们当年最低的广告折扣大概是6-7折。而且据广州某药企市场部工作人员透露,该药企以及其所属的集团公司2008年全年在《羊城晚报》上刊登药品广告,获得6.8折扣。假设该晚报给广西商家6.0折扣,该晚报可纯获利83400元。
根据“成本-收益”的经济规律,药品广告主体作为精于计算的价值最大化追求者,他们敢于违法的始因,源于其在权衡违法经济收益大于违法预期经济成本时人的趋利避害的本能趋动。对违法药品广告主体而言,他们的违法经济成本是数额罚金。那么我国法律是如何在经济上处罚药品广告主体的?
二、我国法律无法遏制违法药品广告的症结的实证分析
(一)我国药品广告相关法律对违法药品广告主体的经济处罚规定
根据我国《广告法》第37-44条规定:对违法广告主,处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。
根据《广告法》,在上述两个案例中,广告主――青海绿色药业有限公司被罚款的金额范围应为30万元-150万元,扣除罚款后,该公司该产品的总利润为负数;而广告者――《羊城晚报》应被没收83400元的广告费用,并另外被处以金额范围为83400元-417000元的罚款,扣除罚款后,该晚报的利润也将为负数。可见,《广告法》对于广告主和广告者的经济处罚是大于其违法收益的,理论上能严厉抑制违法药品者的违法行为。
而《广告管理条例施行细则》第15-27条规定:对违法广告者最低处以1000元以下罚款,最高处以违法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过30000元,并没收非法所得。对违法广告主最低处5000元以下罚款,最高处以违法所得额3倍以下的罚款,但最高不超过30000元并负连带责任。
根据《广告管理条例施行细则》,在上述两个案例中,广告主――青海绿色药业有限公司和广告者――《羊城晚报》被罚金额将分别不超过3万元。
很明显,《广告管理条例施行细则》与《广告法》在经济处罚金额上有着巨大的区别:《广告法》中的“广告费用1倍以上5倍以下”的处罚标准变成了《广告管理条例施行细则》中的“违法所得最高为3倍以下,但不超过30000元”。根据《立法法》第78-80条确立了“上位法优于下位法”的法律适用规则,处罚时,当两法对于同一个问题的制定条文相互矛盾,工商部门应更多使用这一处于高一层次的法律规范,那么《广告管理条例施行细则》里《广告法》相应条文冲突的条例就形同虚设,毫无意义。但是,在对违法药品广告进行行政处罚的实践中,《广告管理条例施行细则2004》也是执法机关主要的处罚依据之一,这一点可以从国家工商行政管理总局于2005年9月28日以局长形式的《关于按照新修订的《广告管理条例施行细则》调整有关广告监管规章相应条款的决定》中可以推知。《广告管理条例施行细则》明显降低了《广告法》的经济处罚标准,进一步削弱了法律的效力,变相助长了任意违法药品广告行为的出现。
(二)我国工商部门对违法药品广告主体的经济处罚
既然我国药品广告相关法律法规的罚则不一致,那我国工商部门如何根据我国法律法规对违法药品广告主体进行经济处罚?
在上述两个案例中,青海绿色药业有限公司由于在2004年6月至2005年1月在南京地区大众媒体了“痛风舒”处方药广告,使用患者名义和形象作证明,引用无法证实的数据,欺骗误导消费者,被南京工商局鼓楼分局依法予以罚款人民币101000元。而101000元的违法成本对于青海绿色药业有限公司约12万元-25万元的违法利润而言没有震慑力。
而通过广东省工商局的政府信息公开了解到,省工商局认为《羊城晚报》违反《药品广告审查标准法》第4条,任意在大众媒体上处方药广告。根据《药品广告审查标准法》第18条和《广告法》第39条,省工商局对《羊城晚报》这3次违法“参红祛瘀散结胶囊”药品广告的行为的处罚情况是:没收广告费用2307元,并处罚6921元。《药品广告审查标准法》第18条规定:违反本标准第四条、第五条规定药品广告的,依照《广告法》第39条处罚。既然省工商局完全按照《广告法》对《羊城晚报》处广告费用1倍以上5倍以下的罚款,是否意味这罚款就合理了?对于工商局认定的“2307元广告费用”的基数,笔者不禁产生疑惑。根据笔者调查,这3次刊登违法广告的费用总计约139000元,即使给予最低的6.0折扣,广告费用应大概为83400元,相比省工商部门没收的2307元广告费用,足足多了将近36倍。对于《羊城晚报》83400元的违法收益,9228元的违法成本根本无足轻重。
(三)我国法律无法有效遏制违法药品广告现象的症结所在
虽然我国在立法和执法上对违法药品广告主体进行了经济处罚,并且药监部门还定期违法药品广告监测公告,采取撤销违法药品广告的广告批文号等措施,但遗憾的是,我国违法药品广告至今仍然大行其道,实际打击效果并不显著。我国法律为何难以彻底打击违法药品广告行为?
许多学者把答案归因于药监部门和工商部门“权责分离”。《办法》第4条规定:”省、自治区、直辖市药品监督管理部门是药品广告审查机关,负责本行政区域内药品广告的审查工作。县级以上工商行政管理部门是药品广告的监督管理机关。”这说明,药监部门只有审批和监督药品广告的权力,而没有处罚违法药品广告主体的权力;而工商部门虽有处罚权,却不能专业、高效监测违法药品广告。监督和管理职能的分离,容易导致两个部门在工作衔接及配合上出现疏漏,存在“只查不处,或重查轻处”的情况存在。但是,即使我国把药品广告的审批权、监督权、管理权和处罚权集中到一个机构,实现药监部门对药品广告管理的责权统一,如果法律对违法药品广告主体的经济处罚力度不够,违法者依然有利可图的话,那么违法药品广告现象依然无法得到打击和遏制。虽然这一体制的弊端带来了药品广告管理上的漏洞,但这不是我国违法药品广告屡禁不止的根本原因。
而上述问题的真正症结在于我国药品法律对违法广告主体的经济惩罚力度弱,无法彻底打击广告主通过非法逐利,追求收益最大化的目的。
三、工商部门解开症结的现实障碍
要遏制违法药品广告现象,就要重罚违法药品广告主体,使之利不抵罚。这是一个显浅的道理。但为什么这个简单的道理却一直没有被重视?这恐怕除了要问责我国不完善的法律罚则之外,还要在执法方面探究其深层次的原因。
《中华人民共和国政府信息公开条例》第6条规定了行政机关应当及时、准确地公开政府信息。这就说明工商部门,作为执法主体和行政主体,应该及时、准确地将对药品广告主体的处罚结果向全社会公开。一方面让公众能更好地行使监督权,监督工商部门工作;另一方面震慑这种影响社会稳定、扰乱社会管理秩序的违法药品广告行为。但事实上,我国许多政府部门仅仅主动公开对违法药品广告的监督情况,而对违法药品广告的处罚情况却甚少主动公告。如公众若想查看违法广东地区药品广告的处罚情况,必须提前向广东省工商部门申请,而省工商部门则严格要求申请人承诺“所获取的信息只用于自身的特殊需要,不作任何商业用途或通过新闻媒体等途径向社会”。既然省工商部门能将违法药品广告主体的违法信息公之于众,为什么工商部门要对处罚信息有所保护?这是对违法药品广告主体声誉的保护?还是对自身“行政不作为”的掩护?工商部门在执法处罚违法药品广告主体时,究竟有何难言之隐?
由于我国采用“药品广告审查制度”,因此媒体是药品广告前的最后把关者,对违法药品广告现象负有不可推卸的责任。但工商部门对其违法行为的处罚却是避重就轻。在上述案例中,工商部门认定《羊城晚报》的2307元广告费用仅占《羊城晚报》0折扣广告总费用139000元的16%。而《羊城晚报》给客户的最低折扣大约为6.0-7.0。工商部门只要通过认真查证,绝对能发现“2307元广告费用”的不实之处。但事实上,工商部门就只以2307元的广告费用作为基准,对《羊城晚报》进行处罚。我国的大众媒体多数由各级宣传部直接主办和管辖,是党政机关的重要宣传工具,是党政机关的喉舌,享有特殊的社会地位。大众媒体对工商管理部门的行政工作具有重要的舆论监督作用;而工商部门有权监督管理媒体的广告业务,对媒体有管辖制约权限。但是,鉴于媒体这种特殊的政治地位,以及工商与媒体间这种的互相监督的关系,工商部门很难严格依法对严重违法广告的媒体进行处罚,吊销其营业执照或《广告经营许可证》,停止其广告业务,断绝其重要的广告收入,以及追究其上级责任领导人责任。不敢犯政治错误的媒体,却敢大胆频频违法药品广告,凌驾于法律之上。中国作为一个法制国家,法律的权威究竟体现在哪?媒体的利益涉及工商部门的利益,这一系列的利益勾连,无疑使工商部门在执法过程中变得“困难重重”。
四、有效遏制违法药品广告的策略
综上所述,在关于经济案件的处罚中,法律对经济性违法行为加大经济处罚将更有效率,可以严重打击违法者追求利润最大化的违法目的。因此,在法律层面上,国家工商行政管理总局应重新修订《广告管理条例施行细则》的处罚条款,使其罚金内容应该与《广告法》的罚则内容相一致,为各级工商管理部门的高效执法提供清晰的法律法规依据,避免工商管理部门从轻处罚违法者的情况出现,更显效率和公平性。
在执法层面上,政府相关部门应该收起对媒体的“政治保护伞”,配合执法部门,加大对违法媒体和违法医药企业的经济处罚,让违法药品广告主体的违法成本远远超过其利润,使之因为利不抵罚而不敢再以身试法。
五、结束语
以上是从经济学“成本-收益”理论的角度,对运用加重经济处罚的手段遏制我国违法药品广告现象的有效性进行分析。我国若要彻底整治违法药品广告泛滥现象,还需要一个公正严明、不畏权势的执法部门,而不是需要一次又一次对违法药品广告主体进行“警告为主,经济惩罚为辅”的低效法律行动。
参考文献:
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海关行政处罚细则篇6
渔业生产是人类最古老的生产方式之一，作为一种社会活动，也要求有相应的规范加以约束、引导，使之合理、有序进行。早在周代，我国就规定了禁渔期，一年之中春季、秋季和冬季为捕鱼季节，夏季鱼类繁殖，禁止捕捞。周代对渔具、渔法也作了限制，规定不准使用密眼网，不准毒鱼和竭泽而渔。上世纪中期，我国渔业生产长足发展，但由于对渔业经济的客观规律尊重不够，认识不足，管理不力，致使海洋捕捞机动渔船成倍增加，大大超过了资源的再生能力，主要经济鱼类产量大幅度下降，渔业生态环境遭到严重破坏。保护渔业资源，维护生态平衡，渔业生产活动亟待完善的法律保障。我国的近邻日本，作为一个渔业发达国家，其渔业法律法规相对完善，资源保护较好。通过对比中日渔业法规和管理模式，可为我国完善和实施渔业管理提供参考。
一、两国渔业法律法规的异同
（一）两国基本渔业法律法规概况中、日两国渔业法律的立法体系存在不同，但立法机关相似，具有最高效力的“法律”都是由最高立法机关制定的，我国是由全国人民代表大会常务委员会议通过《中华人民共和国渔业法》，日本则由日本国会通过《渔业法》。相关规范性文件，我国是由国家相关部委，省级人民代表大会常务委员会以及地方主管部门制定，日本是由国家最高行政机关（国会）及其所属部门制定的规范性文件及各地方立法机关（都、道、府、县）制定。我国关于渔业的规定以部委及地方性法规文件较多，而日本则是渔业法律较多，涉及内容上也要比我国的完备。日本在水产资源开发与保护、沿岸渔场开发、沿岸渔业振兴、渔业生产组合、渔业灾害赔偿、渔船损坏赔偿、渔船、渔港等诸多方面都制定了单独法律法规，并且每一单行性法律法规都有相应的实施细则来补充。这使每一特定的渔业活动都受到既定法规的支配，从而保护了渔业生产者的合法权益，减少了投机因素，确保了整个渔业活动的良性、稳定、有序进行。而我国的渔业法规以渔业整体为出发点，把养殖业、捕捞业以及渔业资源的增殖和保护作为重点，进行了一般性的规定，全国性单项法规相对较少，主要有《水产资源繁殖保护条例》、《中华人民共和国渔业船舶登记章程》、《水产苗种管理办法》、《兽药管理条例》、《水产原、良种审定办法》、《水产苗种管理办法》、《水产养殖质量安全管理规定》、《远洋渔业管理规定》等，还有许多方面的法律法规有待进一步完善。
（二）立法目的的异同由于渔业法规所调整的客观对象相同，所以两国的渔业法律对渔业目标的实现是基本相同的，但从立法的目的来看，日本以实现渔业民主化为目标，我国以适应社会主义建设和人民生活的需要为目标，两者一个是以资本主义法制为基础，一个是社会主义为基础，充分体现了立法基础的不同。《中华人民共和国渔业法》的总则第一条规定：为了加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，发展人工养殖，保障渔业生产者的合法权益，促进渔业生产的发展，适应社会主义建设和人民生活的需要，特制定本法。日本《渔业法》的第一条则为：本法律的目的是规定有关渔业生产的基本制度，通过以渔业者及渔业从业人员为主的渔业调整机构的运行综合利用水面，从而发展渔业生产力，实现渔业的民主化。
（三）规定内容的异同（1）关于渔业的定义《中华人民共和国渔业法》中第二条规定：在中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动，都必须遵守本法。从此条中可看出我国将渔业分为养殖业和捕捞业。而日本《渔业法》中则定义“渔业”是捕捞或养殖水产动植物的事业。不论是我国渔业法的间接规定或是日本渔业法的直接规定，两国的渔业法都将养殖业和捕捞业的总和称为渔业。（2）关于渔业权和入渔权的规定在日本，渔业权是一个明确的物权概念，“渔业权视为准物权，具有财产权和生存权的法律特征”，《渔业法》中规定“渔业权”是定置渔业权、区划渔业权及共同渔业权。“定置渔业权”是指经营定置渔业的权利；“区划渔业权”是指经营某地区渔业的权利；“共同渔业权”是指经营共同渔业的权利。日本渔业法规定，经都、道、府、县知事的许可，定置渔业权和区划渔业权上可以设定抵押权，以取得经营该渔业所需的资金，这样就使得生产者可以获得更多的资金用于扩大渔业生产规模，提高技术水平。入渔权也有明确的定义：指根据设定行为，在属于他人的共同渔业权的渔场或在属于以海苔养殖业、藻类养殖业、珍珠贝养殖业、细木条式养殖业（指用网状养鱼笼或其他养鱼笼进行的水产动物养殖业）、牡蛎养殖业内容的区划渔业权的渔场经营其渔业权范围内所有或部分渔业的权利。在我国，渔业权是一个综合概括性的概念：渔业权是法律赋予渔民或渔民团体在一定水域从事养殖或捕捞生产的物权性权利。在2007年施行的《物权法》中只是在第三编用益物权第十章一般规定的第122条和第123条中略有涉及，比较模糊，并且在渔业权是公权还是私权的问题上，众说纷纭。《渔业法》第11条、23条规定从事渔业养殖生产和渔业捕捞生产必须申领养殖使用证、渔业捕捞许可证，可以认为我国以法律的形式创设了渔业权制度，但是从物权的角度考察，还存在诸多的问题：①渔业用地、用水的产权归属不清，行政区划不清；②渔业权的取得基本上无法可依，《渔业法实施细则》第10条规定养殖使用证由县级以上人民政府发放，却没有规定发放的基本条件，而许多地方政府也没有制定取得渔业养殖权的详尽规定；③关于捕捞权的取得条件，现行的渔业法规也缺乏明确的规定；④渔业权的保有时限缺乏明确的规定等。另外，在我国，水面、滩涂使用权，渔业捕捞权都不能作为抵押权的客体，这样在一定程度上限制了渔业生产的扩大和水平的提高。（3）关于违法者的处罚日本渔业法规定的违法者的法律责任较为清晰，涉及面也较全。如对出租渔业权或拒绝、妨碍、逃避渔业执法人员的检查，不回答质问，或作虚伪陈述等行为之一的，可以处以6个月以内徒刑或30万日元以内的罚款。而我国渔业法则规定，对买卖、出租或者是其他形式非法转让捕捞许可证的，没收非法所得，吊销捕捞许可证；可以处以罚款；对拒绝、阻碍渔政检查人员依法执行公务的，可以由公安机关给予治安处罚，构成犯罪的，追究刑事责任。而对于向执法人员作虚伪陈述等行为，未做任何处罚规定。日本渔业法还规定，对使用违禁渔法进行捕鱼作业的，以及违反渔业权规定、违反渔业许可或是指定渔业许可的限制或条件而经营渔业的，判处3年以下有期徒刑或200万日元以下的罚款。而我国渔业法对进行违禁渔业作业的，处以没收非法所得，五万元以下的罚款，并可以没收渔具，吊销捕捞许可证，情节严重的，可以没收渔船，构成犯罪的，依法追究刑事责任；对违反捕捞许可证的规定的，没收渔获物和非法所得，可以并处五万元以下的罚款，情节严重的，并可以没收渔具，吊销捕捞许可证。我国渔业法对非法捕捞规定了可追究刑事责任，但在处罚时间上没有明确规定。对无证养殖的，《渔业法》中规定责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施，“责令改正，补办养殖证”的规定存在对违法养殖行为的纵容。（4）对渔业的扶持日本早在1897年就开始制定了远洋渔业奖励法，政府出钱鼓励远洋渔业。日本的《沿岸渔业振兴法》规定，国家应采取财政扶持、政策倾斜等措施，以促进沿岸渔业的发展及提高就业者的生活水平和地位。在《沿岸渔业改善资金补助法》、《渔业现代化资金补助法》、《渔业灾害补偿法》和《渔船损害补偿法》等法规中，对相关事项都进行了明确规定，另外还有渔业共济、渔船保险组合、渔船保险中央会等组织保障这些政策的落实。在我国渔业法中，规定在财政、信贷和税收等方面采取措施，鼓励、扶持远洋捕捞业的发展，具体措施仅在农业部《渔业成品油价格补助专项资金管理暂行办法》中提到，对符合《渔业法》的有关规定的合法的国内海洋捕捞、远洋渔业、内陆捕捞一年内从事捕捞活动不低于3个月及水产养殖并使用机动渔船从事正常活动的渔民及渔业企业，当汽油和柴油出厂价分别高于2006年各自成品油价改的4400元/吨和3870元/吨时，进行渔业成品油价格补贴。辅助渔船不在补助对象范围内，其他方面未有详细的扶持规定。
二、渔业管理部门的差异
我国渔业法规定，国务院渔业行政主管部门和县级以上人民政府渔业行政主管部门负责管理全国和地方渔业工作。国务院渔业行政主管部门设立渔政渔港监督管理机构，并在黄渤海、东海、南海三个海区设立海区渔政监督管理机构，在重要渔港、边境水域和跨省、自治区、直辖市的大型江河，根据需要设渔政渔港监督管理机构；县级以上地方人民政府渔业行政主管部门可以在重要渔业水域、渔港设渔政监督管理机构。而在日本渔业法中，由农林水产大臣及都、道、府、县知事分别管理和调整全国性和各地的渔业，同时还设立渔业调整委员会和中央渔业调整审议会，共同管理渔业有关事项。中央渔业调整审议会则是为实施渔业法而设立的。渔业调整委员会主要负责制订渔业管理计划，宣传渔业法规，进行渔业纠纷的仲裁，监督渔业法的执行等。日本的渔业调整委员会是一个我国所没有的特殊的机构，是由具有一定知识和经验的专业人士组成，并经过严格的步骤选举产生的。在日本，渔业的管理是由政府相关部门与渔业调整委员会共同参与的，日本沿海渔业资源的持续发展与渔业调整委员会参与管理密不可分。其主要职能有：①向政府部门陈述意见，政府主管部门必须听取该委员会的意见；②听取渔业相关者的意见并做出决定；③委员会委员对定置渔业或区划渔业许可的申请进行投票以决定；④对发生在渔业权所有者和要求在该渔场获得入渔权的人之间的争议进行法律仲裁；⑤为了保护水产动植物的繁殖等，必要时可做出指示。与日本相比，我国渔业行政管理机构，不但要负责管理制定渔业管理法规，而且还要宣传法律，监督法律的实施，进行渔业纠纷的调整。其分工不明确，造成管理上不能全面。国家环保局和农业部虽明文规定渔业水域污染案件可由渔政部门查处，但基层工作中却难得此权；部分地方政府和执法机关责任不清，只要遇到与“渔”沾边的事情，就统统推给渔政部门。渔民法制观念淡漠，不能自觉，积极配合渔政部门开展工作。
三、完善我国渔业法律法规及管理的相关建议
（一）渔业执法机构与执法要求相适应在我国，执法机构不健全，尤其是多数乡（镇）和大中型水面至今没有渔业执法机构，加之经费不足，装备落后，队伍不稳，渔业执法难度加大。因此，各级政府要进一步加强对渔业法制工作的领导和支持；与渔民合作，使渔业管理更为贴近渔民，同时也可以降低执法成本。例如，日本的民间组织——渔业协作组织，由渔民与政府共同监督，政府进行管理。我国应大力发展民间组织，鼓励渔民进行监督。渔民人数众多，且更易于接触到违法行为，使得渔业执法工作易于开展。同时，也可以节省人员与资金，用于渔政队伍建设。
（二）完善渔业法规执法实践证明，现行渔业法律法规主要存在两方面问题。一是有些规定虽然存在，但不够完善，操作性不强，如对炸鱼、毒鱼、电鱼违法行为处罚太轻，起不到应有的威慑作用；对渔业水域污染事故的查处没有明确表述，给渔业环保工作的开展带来困难。二是对一些重要渔业经济活动的监督未作规定，如对渔港管理和鱼药的检测等缺乏相应的监督法规，对从事养殖生产仅规定不得使用含有毒有害物质的饵料、饲料，而对相应的违法行为未作明确处罚规定。而日本的渔业法规所涉及的方面较多，如对渔业从业者的补偿、补助，渔业遭受灾害，渔船遭受损害，渔船保险，生产调整组合等等方面都有明确的法规规定，并有实施细则加以解释。对于违法者则有明确的处罚规定，无论违法者有无许可证，处罚都比较严厉，无许可证的违法者处罚更为严厉。在我国，对违法捕捞的规定均是没收渔获物和违法所得、罚款、吊销捕捞许可证、没收渔具和渔船，尽管对于有无捕捞许可证的罚款上限有所不同，但因对罚款具体额度未做细节规定，同时相对办理各种证件的成本而言，对无许可证违法者的处罚力度与对有许可证违法者的处罚相比，有可能存在无许可证违法者所受处罚反而较轻的情况，造成我国许多渔业违法行为屡禁不止。因此要尽快完善渔业法，开展调研工作，以适应形势发展的需要，把渔业执法工作提高到新的水平，同时还可以借鉴日本对渔业违法者进行刑事处罚，制定一些适合我国的刑事处罚，使渔业管理更加完善。
（三）建立相应的监督机构我国政府部门的命令在施行前往往没有专门的机构进行调研，容易造成颁布的命令不能被彻底地执行，或者有些政令与地方特点不适应。同样的情况，日本却有渔业调整委员会，一个由专家和渔民所组成的民间机构，为政府在制定和实施政策时提供相关反馈。相较而言，我国也可以建立相应的民间机构，由政府和渔民共同管理，对我国的渔业法规颁布与许可发放进行之前的评估提供社会意见，确保资源能有效地开发和保护。
海关行政处罚细则篇7
一、美国《海外账户纳税法案》演化历程
（一）财政赤字压力推动了《海外账户纳税法案》立法
金融危机以后，美国经济遭受重创，税收下降，财政赤字加剧。2008年后，连续三年财政赤字突破1.3万亿美元，财政压力日趋沉重，开源节流已成美国必然之举。同时，虽然缺乏精确数据支撑，但不少研究表明，美国公民和居民的海外资产和收入未能有效纳入征税范畴，形成不小的税收流失。因而，针对美国公民和绿卡持有人海外账户征税呼声日高。基于上述原因，美国政府开始逐步采取措施，强化美国公民和居民的海外资产及收入的税收管理。
（二）2010年初，美国完成《海外账户纳税法案》立法
2010年3月，奥巴马签署《海外账户纳税法案》，进一步完善了美国海外账户资产和收入的税收法律体系。从立法角度明确了美国政府强化离岸账户税收的决心，一改以往数年对海外账户税收相对宽松态度。但因当时面临其他更为突出的国内外矛盾，加之担心《海外账户纳税法案》增加税收降低美国吸引投资和人才积极性，《海外账户纳税法案》实施曾一度放缓。
（三）2011年末，《海外账户纳税法案》部分细则公布，法案实施加速
2011年12月，美国公布了部分《海外账户纳税法案》实施细则，虽然并非是法案细则全貌，但明确了纳税对象、海外账户计算资产和收入的截至日、法律适用人群申报资产和收入的截至日及严厉的处罚标准。同时，基于美国一贯强势思维，细则还规定外国金融机构必须按照美国《海外账户纳税法案》要求，与美国国税局签署协议，按其要求呈交相关客户信息，并明确不合作机构的界定标准、处罚手段、处罚标准和实施处罚的时间。上述内容对涉及法案的个人、机构与国家均产生了较大影响，甚至是较大冲击。
（四）2012年初，美国就《海外账户纳税法案》与欧洲五国达成协议，推动了法案实施深入化和国际化
2012年2月8日，美国宣布，英国、法国、德国、意大利和西班牙已成美国《海外账户纳税法案》合作国，增强了实施法案的国际化趋势。相关信息表明，美国推行《海外账户纳税法案》始终面临不小阻力，为此，美国在与欧洲达成合作时，调整了法案某些条款，用部分让步换取了欧洲五国与美国的合作。一方面为通过国际磋商调整法案条款开辟了道路，另一方面也为法案在国际范围的进一步推行打开了缺口。
二、美国《海外账户纳税法案》主要内容
（一）严令美国公民和绿卡持有人申报海外资产
严令2012年4月15日前，美国境内居住的拥有5万美元以上海外资产的公民或绿卡持有人、美国境外居住的拥有20万美元以上海外资产的公民或绿卡持有人，向美国政府申报海外资产。违者将处5万美元以内罚款和刑期。这部分内容对计算海外账户资产的截止时间、海外账户申报者身份、账户申报截止日期以及处罚原则与标准都进行了清晰明确的约定，形成了较为完备的执法依据和基础。
（二）强制外国金融机构配合美国行动，否则处以重罚
外国金融机构必须遵守美国《海外账户纳税法案》规定，向美国税务部门提交美国公民和绿卡持有人账户信息。否则，将在两年后被征收30%的资产增值和变现预提税作为处罚。这部分内容对美国获取海外账户信息的方式进行了单边强制约定，细则甚至规定了别国金融机构必须与美国国家税务局签署相关协议，并直接而不是通过别国政府向美国国家税务局直接呈交客户信息，而对未能与美国国家税务局达成合作协议的别国金融机构实行经济处罚。美国国家税务局这种未经别国政府同意而实施的跨境执法引起了少数有识之士的警觉与关注。
三、美国《海外账户纳税法案》国际战略影响
（一）以美国国内法律冲击了国际秩序
正常国际秩序中，各国法律适用范围不应超出国界，跨境问题需国际组织或国与国协商解决，但此次美国依据国内法律，强制别国执行，并明确执行时限和处罚标准，无理扩张了美国法律适用范围，损害了国际正常秩序。
（二）推进了美国运用国际税务准则获取战略利益的步伐
目前，美国与欧洲五国达成《海外账户纳税法案》合作机制，估计未来会有更多国家加入，税务问题国际化趋势明显。美国极有可能藉此演化新国际税务协定，并渐进扩张协定涵盖内容和适用范围，提升美国主导全球能力，转嫁本国负担，对国际人才和资本流动进行干预。
（三）孕育了美国干预世界新工具和国际博弈新领域
任何国际规则既是国际博弈工具，也是国际博弈产物。美国主导的国际税务规则或将成为美国主导世界经济秩序的新工具，并激发国际新博弈。可以预计，在未来，除关税、贸易定价、节能环保标准和汇率等传统经贸国际博弈领域外，将会出现以国际税务博弈为特征的新领域。
（四）深化别国无条件服从美国战略利益机制
搜集、整理和甄别大量海量客户金融信息将极大占用金融监管部门行政资源和金融机构商业资源。而美国《海外账户纳税法案》单方面武断规定别国金融机构义务，却不承担自身应尽责任与义务，大肆推行别国无条件配合美国战略利益机制。如允其为惯例，将大大损害别国战略利益。
（五）损害了别国税务、金融自和金融安全
一方面，美方无视别国政府及法律，迫使别国金融机构直接向其呈交客户信息，严重侵害了别国税务和金融监管部门依法行政的自。另一方面，美国会不断拓宽索要信息范围和增加信息深度，侵占别国金融机构商业资源与机密，威胁别国经济金融安全。
（六）税赋合理化增强了美国凝聚力和国际竞争力
对本国公民缺乏凝聚力的国家不会拥有真正的国际竞争力。公平合理的税务制度是增强国家凝聚力的重要工具。在法治社会中，依法纳税是公民的合理义务，也是享有社会权利的基本条件。在任何社会，各个阶层的责任、义务与权利匹配必须均衡。承担责任、义务与享有权利的匹配失衡将破坏社会稳定，使国家和政府对公民丧失凝聚力。美国实施《海外账户纳税法案》对原住民和外来移民均可起到增加凝聚力的作用。一方面，美国是传统移民大国，尤其近年，移民数量不断上升，加之美国原公民避税问题，美国公民和居民离岸避税已对守法公民造成严重不公。如任其发展，美国社会基本价值取向将发生动摇。另一方面，大量新移民进入使美国需要不断强化新移民对美国法律、文化、权利、责任和义务的理解与认同，使新移民尽快深入融入美国主流文化与思维。只有从权利与义务角度深度认可美国主流思维，才会使新移民形成对美国的深层次凝聚力。
（七）使美国税务管理更适应全球竞争形势
当前，国际竞争加剧现象不容回避，政府的管理水平直接影响一国之国际竞争力水平。在可以预见的未来，经济全球化将是长期趋势，这种趋势将不断推动跨境人口与资产的流动，因此，传统的税务管理体制很难适应新的人员与资产分布和流动形势，美国此次推行《海外账户纳税法案》使美国在税务征收管理上进入了一个更为适应全球化趋势的新阶段，会直接增强美国政府管理水平，有利提高美国长期竞争力发展。
四、我国应采取措施的建议
（一）税务部门开通持绿卡中国公民纳税绿色通道保护税源，服务公民
根据中美1984年签订的《关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》，持有绿卡中国公民在中国按中国税率缴税后，只需向美国提供缴税证明，即可免除相应数额纳税义务。开通持绿卡中国公民境内纳税绿色通道，实现我国有关公民纳税便利化有利我国保护税源，服务公民。
（二）“一行三会”评估相关法律与经济风险
披露金融机构客户信息涉及诸多法律问题，关联客户、监管部门和商业机构较多。建议人民银行，银监会、证监会和保监会系统评估美国《海外账户纳税法案》给我国金融机构造成的法律和经济风险，尽早排除隐患。尤其重点关注客户信息披露对以往协议的违约，重点关注客户信息披露造成的索赔。重点关注客户信息披露造成客户重大损失。在法律层面未雨绸缪，减轻潜在风险。
（三）税务部门完善我国跨境人员资产登记法规
经济全球化使人口流动和资产分布全球化已成趋势，完善外国公民在我国境内收入和资产登记法规，完善我国公民境外收入和资产登记法规已势在必行。掌握未来跨国税务管理主动权，依法巩固发展我国税源和优化跨境人口管理亟需完善我国税务法制。
（四）我国金融机构创新业务化解冲击
客户业务流失和成本增加是美国《海外账户纳税法案》对我国金融机构的现实商业冲击。我国金融机构应利用互联网和其他信息技术，充分利用国际法律，实现业务重组，降低客户所受干扰。同时，要求美方承担我国金融机构配合美方执法形成成本和造成的损失。
（五）要求美方承担对等义务
一方面，明确美方承担对等义务是两国合作基本原则。美方应承诺按我国金融和税务监管部门要求，提供美国商业部门中与执行我国国内法规有关的经济金融信息，并配合我方强制处罚拒绝合作机构等。另一方面，在具体合作步骤上，要求美方提供全部美国公民和绿卡持有人动态信息等作为我国配合美国实施《海外账户纳税法案》的必要条件。
（六）明确我国政府跨境税务合作的主体地位
政府部门是我国协调国与国之间税务合作的主体。应向美国明确两国跨境税务问题必须经我国立法、司法和执法部门统一协调。美国国家税务局直接指令我国金融机构做法不可接受。美方现有做法损害我国利益，不具合法性。
（七）积极与美国以外国家沟通，形成有利多数国家发展的态势
美国《海外账户纳税法案》涉及多个国家，影响多国利益，我国应与有关国家深入磋商，争取未来国际税务合作有利大多数国家。
（八）争取优于欧洲五国的合作条件
美国针对欧洲五国已做让步。如金融机构不需直接向美国国税局提交信息，只需向本国政府汇报即可。只有本地客户的金融机构可不必提交信息等。我国应力争更为符合我国实际的更优合作条件，更好维护我国和战略利益。
海关行政处罚细则篇8
本文作者：工作单位：珠海广播电视大学
（一）行政处罚法定原则的本质内涵处罚法定原则是“行政处罚最基本和最主要的原则，行政处罚中的其他基本原则都是由这一原则派生出来的”[1]。所谓行政处罚法定是指法无明文规定不为违法，法无明文规定不受处罚[2]。该基本原则不仅在学理上得到了一致的认可，《行政处罚法》第三条第二款关于“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定就是该法律原则在我国实在法上的确认。对于行政处罚法定原则的具体内容，不同学者的主张基本相同，但在具体的表述上则略有差异。有的学者将行政处罚法定的主要内容表述为:处罚设定权法定，处罚主体及其职权法定，被处罚行为法定，处罚的种类、内容和程序法定[3]。有的学者认为行政处罚法定原则应当包括四层含义：一是必须有明确的法律依据；二是必须由法定的行政主体进行处罚；三是必须遵守法定程序；四是没有法律依据以及不遵守法定程序的，处罚无效[4]。也有学者将行政处罚法定原则表述为：处罚设定法定、实施主体法定、处罚依据法定、程序法定[5]。比较上述三种不同的表述，不难发现三者的文字上的主要差异表现在“被处罚行为法定”与“处罚的依据法定”或者“有明确的法律依据”上。但事实上这三种种表述虽然文字措辞不尽相同，但主旨意思并无明显差别，即只有法律明确规定规定的应受处罚的行为才能被行政处罚，这就是“法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚”本质内涵，也是“行政处罚法定”最核心的思想。（二）法律规范的明确性是行政处罚法定原则适用的前提条件应受处罚的违法行为应由法律明确规定，这是行政处罚法定原则的应有之义。因为行政处罚是侵害性最强的行政执行行为之一，法治原则对行政处罚必须有明确具体的法律依据要求非常严格。在现代国家，为保障行政活力和对复杂形势的适应性，当代法治原则通过提出“法律保留理论”，实际上已经放宽了对行政行为法律依据的要求一些授益性的行政行为，尤其是那些对象不特定的授益性的行政行为，可依行政机关的一般性职权而发动，不要求有具体明确的法律授权（法律依据），只要不与现行的有关法律规定相抵触即可。但对于侵害性行政行为，特别是具有特定侵害性的行政行为，现代法治原则对其法律依据的要求，与传统法治原则一样，没有丝毫改变。对于这类行为，不仅要求不能与现行法律已有的规定进行抵触，且还必须由具体、明确的法律依据，方可以合法作出。所谓的明确性原则，主要源自于法治国家原则中之法律保留原则，即国家行政欲干预人民之权利时，必须要有明确的法律根据，缺乏法律规定，不得处罚人民[6]。法律规范的明确性是行政处罚法定原则的前提条件。只有法律规范具体明确，才能增强操作性，才能有效避免因法律规范的内容模糊和外延的不确定而导致公民无法对法律规范产生预期。公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由侵犯[7]。只有足够明确的法律规范才可能对行政相对人起到指引和规范作用，公民才能准确知道哪些事情是合法的，哪些事违法的，才能趋利避害，从而避免“无辜违法”的情况发生。所以说，规定行政处罚的法律规范必须具体明确。公法上的明确性原则是指法律、法规及其他行政行为，内容必须明确，涉及人民权利义务事项时，须有清楚之界线及范围，使人民有所预见与遵循。要准确无误地表述违法行为的构成要件，包括行为主体、违法心理、客观行为、法律责任和其他附随状态，从而使行政相对人能够较为轻易地判断自身的行为是否构成违法以及受到何种处罚。如果行政处罚的法律规范不够明确，比如《海关行政处罚实施条例》有多个条款规定了没收“违法所得”，但是如何理解“违法所得”，存在很大的争议，执法者可能认为不当利益就是违法所得，而违法者则主张合法投入不能作为违法利益没收。这就是因为行政立法中出现了不明确的法律概念，势必导致涉嫌违法者与执法者可能在认识上出现重大的偏差，以此为依据进行行政处罚也就难免引起争议了。
行政处罚法定原则要求法律规范应当尽量具体明确，但是，要实现法律规范的完全明确无疑存在着极大的困难。反观不确定法律概念，在法律规范中随处可见，大行其道，并对行政处罚法定原则形成了一定的冲击。（一）不确定法律概念伴随的“模糊性”特征与“明确性”的冲突行政处罚法定原则要求有关行政处罚的法律规范应当明确。但究竟达到什么样的程度才算实现了法律规范的明确性，这是一个很难说明的问题。从人类语言和表达问题的明晰程度来讲，明确性本身其实也是一个不够明确的概念。任何法律规范的明确性也都有一定的限度。从立法角度讲，真正的法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去[8]。法律规范难以完全明确不仅是因为在立法技术上难以实现，而且在立法活动中，法律规范的过度明确可能会导致适得其反的局面。法律的明确性是法治的一项基本原则，但过分的明确性对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素[9]。正是基于这些原因，在法律规范中，明确与模糊总是处于一种伴生状态。法的明确性与模糊性、确定性与不确定性总是相伴而存的。与法律规范的模糊相适应的，是法律规范中不确定法律概念的存在。行政法律规范中的不确定法律概念作为专门的法学课题是由奥地利法学家F﹒Tezner针对行政机关自由裁量权问题提出的，其最先将“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定概念视为法律概念[10]。对于不确定法律概念的研究，则以德国行政法学家的研究最为精到和透彻。德国学者恩吉施甚至认为，“不确定概念”是一个内容和范围极其不确定的概念[11]。我国台湾学者翁岳生认为:“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念此种不确定法律概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。”[12]无论现代社会法治程度如何发达，即使是以成文法为唯一法律渊源的国家，不确定法律概念的大量存在都是无法回避的客观现实。无论立法者如何努力，也难以完全实现法律语言的完全明确。正如博登海默所言，不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中总会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异和不规则的情形,虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的[13]。法律的滞后性，即相对静止的法律条文同运动着的社会生活条件之间的矛盾不可避免，这样的矛盾定然不能通过频繁地修改法律来应对，于是法律中的不确定概念和保险（兜底）条款就成为立法者的当然选择。在现代的多元社会，立法必须代表各种不同的利益和不同的立场，几乎在所有重大的立法问题上都存在着激烈的竞争和冲突，立法者在关键问题上都面临着艰难的选择。于是，妥协就成为逃避困境的必然选择，用一些涵盖面更广泛的不确定法律概念或保险兜底条款可以获得更多的支持而得以通过。不确定法律概念在保持法律运用的灵活性方面发挥着重要作用。不确定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[14]。当处罚法律规范中存在不确定法律概念时，问题就出现了：一方面，行政处罚法定原则要求法律规范必须明确，但另一方面不确定法律概念又带有天然的模糊性存在而且不可或缺。这种紧张关系的存在无疑给执法者和司法者的实践活动造成困惑，更为重要的是对社会公众遵守法律造成了障碍。（二）不确定法律概念的适用解释对行政处罚法定原则本质上造成伤害鉴于行政管理事项的复杂性、多变性、适时性，行政法律规范就特定管理事项所作的规定中，不确定法律概念的使用及解释更经常发生。众所周知，现代行政法的一项重要使命，就是使行政机关的行政裁量获得确定性，而要使行政裁量获得确定性，首先需要解决不确定法律概念的确定性问题。笔者认为，不确定法律概念进行内容的确定化，主要就是要依靠法律解释。法律解释，特别是对不确定法律概念的解释，在法的运行中具有非常重要的作用。因此对构成要件上不确定法律概念的解释，成为法律适用之必要前提。法律解释同时也是减少法律规范不明确性的重要手段。依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确[15]。法律解释对于减少不确定法律概念、增强法律规范的“明确性”具有举足轻重的作用。立法机关、司法机关或者行政机关可以在法律适用之前对法律规范进行法律解释，它们的解释往往成为法定解释（有权解释），这种解释在司法行政审判或者行政执法中作用很大，更多地被作为行政执法的依据。还有一种情况就是解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释。这种解释一般包括两种情况：一是执法者自己的解释，即执法者在适用法律的过程中对法律规范的理解或说明，其本身并不属于有权解释，只能算是学理解释，但是该学理解释一旦和行政机关自身的职权结合起来，无疑又是有一定的执法效力的，而且该效力是以国家的强制力作为后盾的。如果当事人拒绝执行，可能导致被行政强制。二是由执法者的上级机关通过对执法者请示的回复、答复、批复等方式进行的解适用解释和说明。这些机关或者部门对不确定法律概念的解释虽然可以在一定程度上增加不确定法律概念的明确性，但有些解释则直接对行政处罚法定原则形成了冲击。主要体现在以下两个方面：一是通过机关内部的规章以下层次的规范性文件的形式公布一些对不确定法律概念的解释和说明对行政处罚法定原则形成了冲击。根据我国《立法法》以及《行政处罚法》的规定，我国应受行政处罚的行为应由法律、法规或者规章规定。通过较低层次的规范性文件的形式对不确定法律概念进行适用解释，客观上可能扩大应受处罚的行为的范围，而这显然是与行政处罚法定原则相冲突的。二是事后解释对行政处罚法定原则形成了冲击。通过事后的解释，可能将某些具有争议的行为纳入了应受处罚的范围，这与行政处罚法定原则的“明确性”要求也是相悖的[16]。
法定原则的相生与共处罚法律规范中不确定法律概念的存在，对行政处罚法定原则的适用无疑会造成较大的困难。笔者认为可以通过以下三种途径解决，推动不确定法律概念与行政处罚法定原则的相生与共。（一）增强行政立法“明确性”，减少“模糊性”行政处罚法定原则要求法律规范的明确性，因此，在行政立法中，应当进一步追求法律规范的明确性。一是改进非完全式列举式的立法。列举是现代立法中最为常用的模式之一，对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。列举是通过具体包括的逻辑技术，将某一事物所包括的内容揭示出来，从而明确相关的权利义务。从列举是否包容完全的角度，可将列举规范分为完全式列举和非完全式列举。在列举条款相随兜底性条款的情况下，该列举为非完全式列举，否则属于完全式列举。完全式列举与非完全式相比，具有更高的“明确性”。完全式列举具有“排除其余”的功能，充分体现了成文法明确性的优势，可以最大限度地防止执法者的恣意与专断。为了实现法律规范的“明确性”，在立法中应当尽可能地采用完全式列举。但是，由于现代法律调整范围过于广阔，无论是从认识能力的角度还是从立法技术的角度，立法机关都无法对复杂的社会现象作出绝对周延的罗列。因此，在采用列举的立法方式时，非完全式列举是不可避免的。在此情况下，更为可行的办法是在保险（兜底）条款中进行立法授权，即将列举其他情形的权力给予有关机关，授予其在必要时通过相关立法的方式列举其他情形的权力。这种非完全式列举既可以在一定程度上保证法律规范的明确性，同时又兼顾了灵活性，被授权的机关可以在日后通过相关的立法活动对列举的情形予以扩充。因而，当在立法中不能采用完全式列举而只能采用非完全式列举时，应在相关的概括条款中授予有关机关通过立法予以完善该条款的权力[17]。二是加大对名词术语的定义力度。在法律规范中很多不确定法律概念，都体现为一些名词或者专业术语，比如《海关行政处罚实施条例》第六十四条专门对本行政法规中的“设立海关的地点”、“许可证件”、“合法证明”、“物品”、“自用”、“合理数量”、“货物价值”、“物品价值”、“应纳税款”、“专门用于走私的运输工具”等概念进行了定义，使得执法者和社会公众对一些专用或者非专用的术语（不确定法律概念）有了清楚的认知和了解。众所周知，定义是立法中经常运用到的一项立法技术，为实现对概念的准确适用，就必须对这些概念进行定义[18]。法律规则、法律原则和法律概念共同构成了法律内容，彼此之间必须构成一个逻辑严谨的整体。法律概念的内涵和外延必须明确，这样，以法律概念为基础并通过它联结起来的法律原则与规则之间、法律规则与规范之间的逻辑联系才能科学和合理[19]。概念是都各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念虽不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但每个概念都有其确切的法律意义和应用范围。只有当人们将某人、某一情况或者某一物品归于一个法律概念时，有关的规则和原则才能适用[20]。法律概念的重要性由此可见一斑。概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬[21]。对概念难以进行准确定义的原因在于人类语言的局限性、语言表达的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一种语言，内涵的多义性和特殊的语境特点，相同的词语在不同的环境下都会产生不同的含义。如果对概念不能准确定义和界定，其表达出来的信息肯定就是不完整，不唯一或者不确定的，不同的受众也就可能产生不同的理解，执法者可能站在所谓国家立场上做出对行政相对人不利的理解，而行政相对人则基于维护自身的合法权益可能得出有利于自身的结论，这一方面对执法者的执法以及公众的守法形成极大的挑战，另一方面也容易为执法者与行政相对人引发法律纠纷埋下伏笔。因而，在立法中，应当合理地运用定义这一立法技术，让定义来减少词语的不确定性。（二）加强法律解释的科学性，减少随意性法律解释可以降低不确定法律概念的模糊性。无论是何种解释,其根本目标都应是将法律规范适用于当前情况，进而准确执法和严格守法。其实对不确定法律概念的解释而言，角度有很多，而且法律解释的方法有近10余种[22]。但出从增强不确定法律概念与行政处罚法定原则互生与共的角度出发，笔者认为，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释,应当遵守以下规则。第一，在法律解释的时间上，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念应当主要立足于事前解释。事后解释一般都是针对法律适用过程中的个案进行的，在被处罚的行为作出前，该法律解释并不存在，因而事后解释与行政处罚法定原则的“明确性”要求存在一定的抵触。这类解释因为是事后发生，对行政相对人的守法不能形成指引和规范，对于执法者而言，其事先也并非知晓行政相对人的违法性。从这个意义上讲，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释，应当立足于事前解释。当然，事前解释与事后解释也是相对的，对某一个案的事后解释也要往往形成其他类似案件的事前解释。事前解释应生成于具体的执法过程中，应当是对当前执法过程中出现具体问题的规范，而不应是凭空产生的。否则，事前解释将难以发挥其正面的功用，在没有具体对象和具体案件时作出的一种抽象的解释，不仅缺乏针对性，而且在一定程度上阻碍了法律的发展[23]。第二，从法律解释的效力层次上看，行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章以下的规范性文件的形式进行。根据行政处罚法定原则，能够在行政处罚中作为“法律依据”的只能是法律、法规以及规章，这是对处罚依据在效力层次上的基本要求。在现实中，存在着大量的以规范性文件的形式存在的事前解释。以《海关行政处罚实施条例》为例，该行政法规自2004年11月1日施行以来，海关总署或者相关业务司局已经制发了不低于10份的规范性文件，对海关执行该行政法规存在的疑难问题进行解释和说明①。如果这些事前解释的规范性文件主要针对建立裁量基准，规范行政裁量的行使，其存在有其正当性和合理性。但当对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释也以规范性文件的形式进行时，其正当性和合理性则值得商榷和怀疑。因为行政处罚法律规范中的不确定法律概念主要是事实构成要件，如果允许以较低层级的规范性文件对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释，那么很有可能就扩大对行政相对人的处罚范围，缩小对行政执法机关自身的权力限制范围。出于严格遵守行政处罚法定原则的考虑，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章层次以下的规范性文件的形式进行。（三）加强司法审查的强度，减少“判断余地”不确定法律概念可以分为客观性不确定概念和价值性不确定概念。客观性不确定法律概念是描述某种事实或事物情况的概念，它可以通过客观的经验法则确定其真正涵义。无论在概念的解释还是适用阶段，客观性不确定概念都应该根据社会一般之公理为标准进行解释。价值性不确定概念很难找到进行解释的客观标准，许多的这类概念需依赖行政的政策和政治性形势作最终判断，这些概念可能呈多样的合理性解释[24]。从目前理论界的通说来讲，对于不确定法律概念，法院有全面的审查权，除非“判断余地”②。换言之，在不确定法律概念的适用上，行政机关享有一定的“判断余地”，在判断余地的范围内，法院无权审查。行政机关在适用不确定法律概念时，事实上有一个“独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守”[25]。不确定法律概念所给予行政机关的判断余地也可能被滥用，因此也应当予以严格的限制。要防止不确定法律概念被滥用，有效的措施是将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情况进行审查，从而将行政机关的“判断余地”限制在较小的范围内。同时防止行政执法机关将一些裁量因素的概念理解成为不确定法律概念，从而将其排除在司法审查之外。