股权交易法律法规范文
时间：2023-12-01 05:01:35
股权交易法律法规篇1
论文摘要：笔者通过阐述投资者法律保护对公司治理和关联交易的影响，搭建三者之间的关系，实证比较了大陆、香港、美国三个不同投资者法律保护环境下上市公司关联交易及公司治理结构的差异，验证了理论分析结论，即完善的投资者法律保护有利于形成保护中小股东利益的公司治理结构安排，进而能够更有效地抑制关联交易行为；投资者法律保护作为外部治理机制，对关联交易的影响强于公司内部治理机制。
一、引言
已有研究表明，关联交易作为一种利益侵占行为，其实质在于公司内部人对控制权私人收益的掠夺。因此，制约关联交易的核心在于提高公司治理水平，抑制剩余控制权的滥用。鉴于此，国内学者主要从股权结构、董事会、经理层激励等内部机制方面研究公司治理对关联交易的影响，如余明桂等(2004)、陈晓等(Zoos。近年来，随着法与金融学的发展，国外学者已转向关注外部治理层面，如法律体系、监管制度、政府干预等，其中以投资者法律保护方面的研究最为突出。如La Porta等(1999)最早通过实证考察了27个发达国家规模排名前10的非金融类公司的控制权集中问题，发现投资者保护程度与股权集中度显著负相关。进一步，La Porto等(2002) Shieifer等(2002)利用不完全契约理论论证了投资者法律保护与内部人所有权集中程度的负相关关系。
本文试图将国外投资者法律保护与公司治理关系的研究成果引人到关联交易的研究中，通过考察投资者法律保护、公司治理和关联交易三者之间的关系，揭示关联交易和公司治理形成的制度原因。这是解决上市公司关联交易行为的关键所在。
二、理论分析及研究假设
(一)理论分析
投资者法律保护是防止公司内部人(控股股东或管理者)剥夺外部投资者权利的法律规定及执行机制(栗天虹，2006)。在法律规定层面，各国投资者法律保护的条款主要集中在公司法和证券法中。前者侧重于对公司内部治理结构的指引，后者侧重于对证券发行与交易的规范。而仅有法律规定是不够的，法律执行效力比书面规定要重要得多(Berkowitz et a1,2003)。强有力的执法不仅是书面立法发挥作用的保证，也是书面立法的重要补充。
1.公司法对公司治理的影响
公司法对公司治理的最核心影响在于对股东大会及股东权利的规定，而在股东权利中表决权是股东参与公司经营决策的根本，也是其他权利的基础。
(1)大股东表决权的规定。从公司法对大股东表决权的限制看，是否采用一股一票原则对公司控制权的分配十分重要。我国现行公司法实施的一股一票原则，表面上看是一种资本平等原则，但在股东持股数量悬殊的情况下，大股东可以轻易地根据“资本多数决”原则操纵股东大会，形成控制权高度集中的公司治理结构;而欧美等一些发达国家的公司法都有对大股东投票权限制的条款，如1989年美国宾夕法尼亚州修订公司法，规定任何股东不论其持有多少股份，最多只能行使20%的投票权，首次突破了一股一票的表决权原则。
(2)小股东表决权的规定。从公司法对小股东表决权的保护看，是否采用邮寄投票、股票冻结、累积投票、重开股东大会所需的持股比例等机制，对建立中小股东对大股东的制衡十分重要(La Porta et al ,1998 )。美国采用了全部4项保护机制，其中重开股东大会的股票比例仅为1%;香港采用了除累积投票外的其余3项机制，重开股东大会的股票比例为5 %a;而大陆仅采用了累积投票和重开股东大会两项机制。我国没有采用邮寄投票，意味着股东必须亲自出席股东大会才能进行投票，这对小股东来说是不切实际的;我国有股票冻结的规定，使更在意投机交易的小股东会自愿放弃投票权;我国虽然采用了累积投票，但在公司法中属任意性条款，不具有强制执行的意义，形同虚设;我国有重开股东大会的规定，但重开股东大会的股票比例为10%，不具有现实可行性。
2.证券法对公司治理的影响
证券法对投资者的保护体现在三个维度:信息披露、董事责任和股东诉讼权利(Djankov et a1,2005 ) 。
(1)信息披露。如果法律规定的信息披露范围较大、信息披露的要求很及时、因信息披露不全或不及时产生利益损失时对有关责任人员惩罚力度比较大，那么企业管理者便会因法律责任的压力而披露更多对投资者决策有用的信息，从而抑制由于信息不对称产生的利益侵占行为。
(2)董事责任。如果证券法对董事责任有明确的指引，当发生利益侵占行为时，就比较容易追究相关董事的责任，进而督促董事在公司治理中发挥应尽的职责。如萨班斯法案明确规定了CEO和CFO对财务报表的书证责任，以及违反相应义务时应承担的法律责任。这样，既有严刑峻法的威慑，又有明确的指引，董事必将按照相关规定履行责任，在控股股东发生利益侵占行为时，形成对控股股东的制衡。
(3)股东诉讼权利。完善的股东诉讼制度能从源头上遏制公司内部权力的滥用。如法律规定外部股东对公司实际控制人提讼时，可以查阅公司交易资料的范围广泛，那么实际控制人通过欺骗行为转移利润就变得非常困难，因而会对控股股东的利益侵占行为产生事前警示作用，控股股东、董事会以及经理层都会约束自身行为，同时也会增加公司信息披露的透明度。余劲松等(2009)的研究表明，如果综合考虑立法和执法因素，立法层面投资者诉讼权利的保障显得更为重要。
表1参照世界银行商业环境调查对证券法投资者保护的每一个维度以及整体保护水平的打分，给出大陆、香港、美国三个市场证券法投资者保护的对比情况。
可见，大陆地区证券立法对投资者利益的保护有失周全。在董事责任上仅得1分，其直接结果就是当公司实际控制人损害外部投资者利益时，监管机构和法院在追究董事责任时缺乏明确指引。近年来，大陆上市公司损害投资者利益的现象层出不穷，但对违规事件进行审理时却无法对相关责任人做出明确裁决，正是由于上述原因。在投资者诉讼权利上得4分，表明大陆地区在完善投资者事后救济体系上存在缺陷。如大陆证券法对证券市场虚假陈述民事赔偿案件具有系统的审判规定，但侵害行为远不止虚假陈述一种。对于内幕交易、关联交易等违规行为，证券立法尚没有相关审判的规定，因此不利于保护投资者事后诉讼的权利。
3.法律执行对公司治理的影响
(1)执法威慑力。如果监管机构对证券市场发生的违规行为具有严厉的惩戒措施，使违规行为的预期收益远低于违规成本，那么即使公司内部治理机制存在漏洞，相关内部人也没有违规动机。此时，执法的威慑力相当于内部治理机制的补全。另外，如果监管机构对违规事件中没有尽职履行责任的董事、监事以及经理人员有严格的责任追究制度和惩罚措施，无疑也可以鞭策其切实担负起监督制约利益侵占行为的责任。
(2)监管及时性。如果监管部门在上市公司违规初期就能及时发现，那么通过较轻处罚即可纠正违规行为，也使投资者利益免遭较大损失。这相当于监管部门用较小的成本对上市公司及其治理结构的各个层面进行了一次有效教育，从而能够尽早遏制公司内部人的利益侵占行为，尽快完善公司治理的欠缺之处。
(3)诉讼可行性。投资者是否提讼，取决于诉讼的成本与收益。过高的诉讼成本和过长的审理期限都会阻止投资者对司法的亲近;而投资者的动机越弱，诉讼对公司的威慑力就越小，公司治理水平也就越差。
(二)研究假设提出
基于上述分析，本文提出以下三个研究假设:
H1:不同市场(即不同投资者法律保护环境)上市公司关联交易水平、公司治理结构存在显著差异。
H2:不同市场(即不同投资者法律保护环境)上市公司关联交易水平与公司治理结构存在显著关系，但相关性不 同。
H3:上市公司关联交易水平与投资者法律保护存在显著关系;相对内部公司治理结构而言，投资者法律保护对上市公司关联交易的影响程度更大。
三、数据及变量
(一)样本及数据
考虑到不同国家(地区)文化传统、价值观念、行为习惯等不同，以及会计准则不同，本文选取A十N股、A+H股和A股公司为样本，并以2007年横截面数据进行研究。剔除发行B股的公司，剔除S,ST,PT公司以及数据缺失或存在异常值的公司，最终得到A+N股10家、A+H股28家。依据这两类样本的行业分布和资产规模，得到符合配比条件的A股公司247家。数据来源于国泰安数据库，部分缺失数据从上市公司年报中获得。
(二)变量定义
1.关联交易变量。考虑到上市公司关联交易的多样性和复杂性，本文重点关注上市公司与控股股东之间的关联交易，并从中选取发生金额较大、为证券监管部门重点监管、利润操纵可能性大的商品交易类、资产交易类、提供与接受劳务类、资金交易类、担保抵押类、租赁类和股权交易类等七类关联交易作为研究对象。用关联交易发生额(总体和各类)除以上市公司年末净资产衡量关联交易总体和各类水平。
2.公司治理变量。投资者法律保护对公司治理的影响主要体现在股权结构、董事会运作效率、经理层激励及信息披露等方面。借鉴已有文献，本文选取第一大股东持股比例、独立董事比例、总经理与董事会主席两职合一(合一为0,否则为1),董事会年度会议次数、高管领取薪酬比例、是否设立审计委员会(设立为1，否则为0)作为公司治理变量。
3.投资者法律保护变量。用上市地的不同进行衡量。大陆A股取值为I;香港A+H股取值为2;美国A十N股取值为3。
4.控制变量。选取公司规模和公司业绩为控制变量。公司规模为年末总资产对数，公司业绩为平均净资产收益率。
四、实证结果
(一)不同市场关联交易水平和公司治理结构差异检验 采用均值比较中单因素方差分析法，检验大陆、香港、美国三地样本公司关联交易水平和公司治理结构的差异。
(1)A股公司关联交易总体水平显著高于A十H和A十N股公司。根据描述性统计结果(略),A股公司关联交易水平为净资产的52. 68%，而A十H股公司为30.14%,A+N股公司为22.98% 。
(2)A股公司的商品交易类、资金交易类、担保抵押类及股权交易类的关联交易水平显著高于A十N股公司，特别是商品交易类和担保抵押类，表现更为悬殊。这从一个侧面揭示了大陆公司关联交易的特点，即主要通过商品交易类和担保抵押类进行利益侵占。大陆监管部门应重点防范这两类关联交易行为。
(3)A股公司第一大股东持股比例显著高于A十N股公司，但与A十H股公司没有显著差别。这表明大陆公司股权集中度显著高于美国公司。之所以与香港公司没有显著差别，主要是样本问题。我们选取的A十H股公司多为国有垄断企业。另外，A股公司董事会会议次数和独立董事比例显著低于A+H股公司，表明大陆公司的董事会运作效率显著低于香港公司。
验证了假设1
(二)不同市场关联交易水平与公司治理结构关系检验
因A +N股公司样本量少，本文仅检验A股和A+H股公司关联交易与公司治理的关系。
从表3可以看出，A股和A十H股公司两组样本均通过了方程显著性检验，但两个市场回归结果有所不同:控股股东、高管薪酬和是否设立审计委员会对两个市场的影响是一致的，但董事会会议次数、独立董事比例、两职合一对两个市场的影响是不同的。A股公司关联交易多发生在第一大股东持股比例高、董事会实际运作能力低的情况下;;A十H股公司关联交易多发生在第一大股东持股比例高的情况下。即A股公司关联交易水平高的主要原因是股权集中度高、董事会运作效率低。
验证了假设2。
(三)关联交易水平与投资者法律保护关系检验
首先，检验投资者法律保护对关联交易总体和各类水平的影响。结果显示关联交易总体、商品交易类关联交易通过了方程显著性检验。见表4。
在1%的显著水平下，投资者法律保护与关联交易总体水平和商品交易类关联交易水平显著负相关。即随着投资者法律保护程度的提高，将显著抑制关联交易行为。
进一步，检验投资者法律保护、公司治理对关联交易的共同影响。检验结果见表5。
表5显示，上市公司关联交易总体水平与投资者法律保护在1%的水平上显著负相关，并且标准化系数最大( - 0. 204 )，表明投资者法律保护对于关联交易的影响最大，高于公司治理结构变量。
验证了假设3。
五、研究结论
股权交易法律法规篇2
[论文摘要]近年来，关联交易广泛地存在于上市公司的日常经营活动中，虽然其交易内容、方式、程序均受到相关部门监管，但仍频繁出现违背自愿及公平原则的交易合同，损害了关联交易当事人尤其是大企业的从属企业的股东权益。文章从关联交易的基本情况概述、国外对关联交易立法的经验借鉴、我国对关联交易规制的不足以及对关联交易法治规范的建议四个方面展开论述，探讨如何更有效地保护上市公司关联交易当事人权益。
[论文关键词]上市公司 关联交易 当事人权益 保护
在我国证券市场的发展过程中，上市公司作为所有公司群体中资产相对优良者，依靠不公平关联交易掠夺公司利益的现象却是屡见不鲜。这其中既有我国体制转型时期复杂的政治、经济、社会背景原因，也受到证券市场自身机制和公司股权结构、治理水平等因素左右。但毋庸讳言，相关法律的不完善和缺失负有不可推卸的责任，只有尽快完善上市公司关联交易的相关法律法规，才能从根本上保护上市公司关联交易当事人权益。
一、上市公司不公平关联交易概述
关联交易本质上属于中性经济范畴，一般指公司或附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易，交易的关联方包括主要投资者、关键管理人员及其关系密切的家庭成员和上述各方所控股的公司。我国财政部1997年颁布《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》明确了11种关联交易行为。①根据金融市场现状，不公平关联交易主要包含有失公允的资产买卖、违背真实意愿的交易、挪用配股资金、无偿拖欠子公司款项、操纵交易价格、证券欺诈、内幕交易等表现形式。
二、国外对关联交易规制的经验借鉴
上市公司关联交易所导致的利益矛盾和冲突已引起各国的广泛重视，国外法律制度对此有相对深入的研究。以德国为代表的大陆法系国家主要是通过对关联交易专门立法来予以规制，德国1965年《股份公司法》第3编（291-337条）对关联企业运作进行了细致、全面的规定；而以美国为代表的英美法系国家则主要是将关联关系作为控股股东与公司的关系来处理，并在判例法中形成了几大原则。
（一）揭开公司面纱原则
揭开公司面纱原则又称“刺破公司面纱原则”，在大陆法系中又叫公司法人格否定，其核心问题即否定子公司的独立人格，在此基础上，让母公司对子公司的债务承担责任。一般情况下，公司的独立人格和股东的有限责任是为法律所确认和保障的，但当公司独立人格和股东有限责任被公司控股股东滥用时，法院将在特定的法律关系中无视公司的独立人格和股东的有限责任，而将其与该控制股东视为一体，共同承担连带责任，不以出资额为限。
（二）深石原则
深石原则又称“从属求偿原则”，是美国对揭开公司面纱理论的深化和具体运用。其含义就是指为了保障从属公司债权人的正当利益免受控股公司的不法侵害，如果控股公司对从属公司从事了不合法行为，导致从属公司破产或无力清偿债务，在从属公司进行清算、破产和重整等程序中，控股公司对从属公司的某些债权，不论其有无优先权，均应次于从属公司的其他债权受清偿。
（三）控股股东的诚信义务原则
诚实信用原则反映了市场经济秩序的要求，是保障市场有规则有秩序运行的重要法则。在一般观念中，董事被认为是公司的受托人，故董事对公司负有诚信义务，那股东是否对公司负有诚信义务呢？过去一般认为，股东不必负此义务，因为股东可以通过行使股权追求其自身利益的最大化，在投票表决时只考虑自己的利益，而不必对公司承担诚信义务。但近年来，这种看法已逐渐改变，对控股股东赋予诚信义务已成为西方国家保护从属公司及少数股东的一种重要方式。
三、我国对关联交易规制的不足
目前，我国主要依靠《公司法》和深沪港证券交易所的上市规则③对关联交易进行规制，虽然其确立了规制关联交易的法律规范框架，但在有效预防不公平关联交易的发生以及对利益受损方的救济赔偿措施等方面仍留有大量“真空”地带。
（一）法律概念不够细化
《公司法》在关联交易合同效力约束方面，虽然引入了公司人格否认制度，使债权人在坚持公司人格独立制度的前提下，针对关联交易中公司控制股东滥用控制权致使债权人权益受损的行为，赋予债权人向公司控股股东直索责任的权利，但其对公司人格否认制度的规定不够细化，债权人向控制股东直索责任的前提是控制股东滥用股东权利，但何谓“滥用股东权利”，法律条款中未见说明。
（二）法律责任追究存在漏洞
公司人格否认制度的责任人限于公司控股股东，然而控股股东对公司承担有限责任大多是以放弃对公司经营管理权为代价的，因此事实上公司控股股东滥用公司人格的行为往往是通过公司董事、高层管理人员实现的。虽然根据《公司法》第150、152条规定，董事会、监事会或股东可要求公司董事、高级管理人员承担赔偿责任，但如果他们均不出面追究责任时，公司董事、高级管理人员等人将逃脱法律追究，这在公司权力趋向董事会、公司高管偏移，董事、高管职权日渐增大的今天，不利于公司债权人权益的保护。
（三）法律救济手段缺失
《公司法》中对关联交易的规制主要适用于非正当关联交易中债权人的保护，然而实践中因关联交易而使债权人权益受损的情形不限于非正当关联交易，具有经济合理性、基于集团整体利益出发而发生的关联交易（如集中采购）同样伴随着交易一方权益受损而危害债权人权益的不公平情形，在此情形下如何救济受损公司债权人的权益，相关法律未见救济措施。
四、对关联交易当事人权益保护的建议
随着我国市场经济的发展和上市公司关联交易各种问题的不断出现，我国对关联交易当事人权益保护的法律规范也在不断完善之中。但完善关联交易法律制度所面临的问题是多层次、多方面的，同时也是牵动公司治理、资本市场法治建设全局的，现主要建议如下：
（一）改善股权结构，完善内部治理
一般来说，上市公司的股权结构对关联交易行为有很大影响，第一大股东持股比例越高，其行为就越难以约束。因此，建议构建合理的股权结构，增加控股股东数目，降低第一大股东的持股比例。同时，还应进一步完善我国上市公司内部治理机制，充分发挥独立董事的作用，引进适当比例的外部监事，监事有权列席董事会有关重大关联交易事项的会议并有权发表意见。
（二）强化信息披露，加大监管力度
政府部门、证券监管部门需在重点事实、重点数据和公司治理结构上投入大量精力，通过“合理质疑”，重点审核公司信息中不明、不详以及可疑之处并多渠道获取监管线索。还可通过开展年终核查和监督，加强上市公司关联交易披露的主动性，遏制上市公司的关联交易违规操作行为。
（三）健全法律法规，强化司法参与
虽然公司加强内部治理和政府加大监管力度都能在一定程度上起到保护关联交易当事人权益的作用，但却无法从根本上规范关联交易运作。市场作为一只“看不见的手”，会自发调节企业间的经济行为，企业通过关联交易达到效益最大化这一目的的自主性行为是不可避免的。此时只有完善法律法规这只“看得见的手”，让“无形之手”和“有形之手”握手，才能从根本上保护关联交易当事人的权益。笔者认为可从以下几方面考虑：
1.细化法律概念
制订具体法律条款明确“滥用股东权利”之范围，如对于数额巨大、对上市公司财务状况有重大影响的关联交易，未经股东大会批准即执行；当股东大会表决的议题与某些股东（尤其是控股股东）存在利害关系时，该等股东或其代理人未回避；内部关联交易操作受到股东质疑或证监会、联交所谴责时，拒绝外聘财务顾问监督等，为司法实践提供操作可行性。
2.规范独立董事制度
早在2001年8月16日，中国证监会就发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，但时至今日，对于如何保持独立董事的独立性尚缺乏有力的制度保证，如一些上市公司聘请名人担任独立董事只为提高公司知名度。因此，有必要在相关法律法规中对独立董事的选举方式、任职资格、任期、工作责任和专业知识水平等做出合理约束。同时，当董事会、监事会不出面追究滥用股东权利的高管责任时，独立董事亦有权进行责任追究。
3.明确责任与救济
股权交易法律法规篇3
关键词：非上市公司 产权交易市场 股票交易制度
我国的股份公司作为市场经济的产物，它的形成主要来自三个阶段：第一阶段是20世纪80年代后期到90年代初期，这一时期是我国股份公司组建的高峰时，但当时法律法规不够健全，没有《公司法》及《证券法》，只要有政府部门的批准文件，股份公司就可以成立起来，并且可以随便私募资金。这些股份公司中，一些发展较好且运作规范的股份公司纷纷选择了上市，但至今仍有一些遗留的公司成为非上市公司的成员之一。第二阶段是20世纪90年代至今，一些国有企业或集体企业为了转换经营机制进行了股份制改制，他们在改制过程中，大型国有企业采用募集设立方式成立了股份公司，成立之后纷纷选择在国内外上市，而一些规模较小的公司大多数选择了内部职工入股形式。这些小型的股份公司在转变企业经营机制的过程中取得了一定的成效，但股权设置不够规范，股票交易陷入尴尬的境地。第三阶段是2000年开始在建立创业板的热朝中以民营企业为主体发起设立的股份公司，这些股份公司规模小，质地差，知名度低，但这些公司在组建时按照《公司法》要求最少需要有5位发起人股东，一般都是5到10位发起人，公司的注册资金通常在3000万元到5000万元之间。这些公司中有的从开始成立之时，就打算向社会募集资金，所以在股东构成中设计了适当的自然人或者皮包公司作为发起人身份，待公司从工商部门完成注册之后，所谓的原始股的销售就随之展开，有的甚至在股份公司筹建期间就开始对外销售股票，有的在公司成立3年后选择转让。
从我国股份公司建立的三个阶段可以看出，由于特定的时代背景、不同市场运行机制以及法律法规建设的滞后性，形成了对非上市公司法律地位界定模糊，股份转让无法可依，造成了非上市公司股票交易的途径不够畅通，目前主要在产权交易市场进行交易，但产权交易所进行非上市公司股票交易存在许多问题。以下通过对产权交易市场的现状、非上市公司股票交易的程序来揭示交易的存在的问题。
一、我国产权交易市场的现状
我国产权交易市场是经济体制改革的特殊产物。从建立初期发展到2000年，我国产权交易市场的出现了一些新变化：（1）许多地方恢复、规范、重建产权交易市场，如上海、深圳、西安、青岛等一些地方开展了非上市公司股权登记托管业务，河南、厦门、青岛、深圳等省市相继出台有关政策，允许产权交易市场为非上市公司提供股权托管、股权质押、增资扩股、转让过户、分红派息等服务；（2）技术产权交易市场在各地迅速建立，如上海、深圳、成都、西安、重庆，但主要角色仍以产权交易为主；（3）一些风险投资公司以及国有资产经营公司，把产权交易市场作为非上市公司股权退出的主要场所；（4）产权交易市场呈现统一化趋势。目前，全国的产权交易市场基本上形成了以天津、北京、青岛为中心的北方产权共同市场——北方产权交易所和以上海为中心的南方产权共同市场——上海联合交易所，其他地方性的产权交易场所或者交易中心可以根据各自的具体情况加入南北两所成为其会员。但截止目前由于产权交易市场及其会员单位业务比较清淡，为了增加其盈利，纷纷开展非上市公司股票交易。
二、在产权交易市场开展非上市公司股票交易的一般程序
（1）吸纳会员。产权交易所或中心往往吸纳一些没有证券从业资格的投资咨询公司、经纪公司、个人成为其会员，主要开展非市公司股权交易为主。
（2）承揽项目。会员通常以全国的非上市公司为目标，专门承揽非上市公司股票转让项目，获取暴利，同时增加产权交易所或中心的佣金收入。
（3）股权托管。为了进一步增强投资者对非上市公司股票的可信度，中介机构要求股份公司寻找一家股权托管中心进行股票托管。托管后投资者持有一张托管卡，上面仅记载着非上市公司的名称、股东姓名和股票数，并没有注明股票的性质与来源。
（4）市场挂牌。以上程序完成之后，把承揽的非上市公司股票在产权交易所或产权交易中心进行挂牌，似乎给投资者提供一个市场公允的参考价格。
（5）大肆宣传。为了便于销售本公司股票，股份公司往往会进行大肆宣传。股份公司在中介机构的精心策划下，会制造许许多多的题材在全国性的报刊杂志编造虚假公司销售收入及利润，有些公司承诺较高的股利分配方案，有些公司通常声称“公司与国外或国内某某证券公司签订上市辅导协议”。另外他们还会刊登广告，广告内容大多数是对公司未来发展前景的美好描述，甚至通过召开所谓的股东报告会或上市推介会，让董事长、律师等相关人员进行推界，以增加股民对公司的信任度。
（6）私下销售股票。一切准备就绪之后，这些中介机构开始私下销售股票，他们往往以产权是产权市场的挂牌价格为参考价，大肆销售自然人股票或皮包公司持有的法人股，一旦事情败露，公司一般会声称“买卖公司股票只是公司股东行为，与本公司无关”，表面上看洗脱了公司的责任。
其实这一现象早就诞生了。这种交易非常隐蔽，大多都在没有任何法律保障和约束下私下进行，而且有些公司承诺公司股票在若干年后将要在创业板或海外上市，于是投资者只能耐心的等待，以至于逃脱了法律的监管。近两年来一些非上市公司在投资者和中介机构的压力下，被迫在美国OTCBB市场花50-100万美元买壳，并借此概念继续在国内疯狂圈钱，有些善于炒作的股份公司甚至已经从OTCBB市场转到美国主板市场，但是投资者在一级半市场购买的所谓的原始股仍然无法参与交易，而且没有任何的法律保障。
三、产权交易市场从事非上市公司股票交易的存在的问题：
（1）交易合法性受到质疑
目前，全国的产权交易市场即北方产权交易所和上海联合交易所的业务主要以实物产权交易为主体，股权交易为辅助的交易模式。而股权交易特别是非上市公司个人股票交易存在一定的法律障碍。比如《公司法》规定股东持有的股份可以依法转让，同时又规定股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。但是按照《证券法》设立的证券交易场所只有上交所和深交所，而这两个交易所仅进行上市公司的股份转让/股票交易业务，并不开展非上市公司的股份转让/股票交易业务。《公司法》和《证券法》也只是对上市公司的股份转让/股票交易进行了规定，对于数量超过上市公司30多倍的非上市公司的股份转让问题没有规定。工商行政管理部门和证券监督管理部门也没有对非上市公司股份转让设立行政许可。并且非上市公司股权交易过程中往往牵扯许多问题，其中包括非上市公司股权合理性问题。
（2）交易价格失去公允力
非上市公司股票交易除了交易合法性受到威胁之外，交易价格的合理性也受到质疑。非上市公司股票在产权交易所交易只不过披上了合法交易场所的美丽外衣，实际上只是为了显示挂牌价格，并不负责撮合交易价格和资金结算，这些任务往往是由产权交易所或者交易中心的会员完成的，它既有经纪公司、投资咨询公司等一些法人会员，又有一些个人会员。一般情况下，在私自销售股票之前经纪公司或投资咨询公司往往要与非上市公司签订两份协议，一份是委托转让协议，协议中确定4元/股左右的终端转让价格，并以此为依据到产权交易所或交易中心挂牌转让，然后在交易过程中漫漫把价格推高，造成该公司股票看涨的假象，以吸引其他投资者的目的；另一份协议是财务顾问协议，这份协议中载明了与未上市公司的结算价格，结算价格一般1元/股左右，中间3元/股左右的差价作为财务顾问费留给了这些黑中介。当然，他们为了达到成交的目的，往往把目标锁定在没有专业知识的中老年身上，并以免费旅游、高股利（一般运作时要么扣除0.2元/股，给非上市公司按0.8元/股作为结算价格,要么从差价中扣除0.2元/股作为股利分配，这只不过是促销的手段而已，往往只一年,以后再也不会了，目的是为了促销）回报为诱饵，骗其上钩。这种交易价格一方面极大的损害了投资者的利益，另一方面也加大了非上市公司的融资成本。
（3）交易信息极不对称性
由于非上市公司没有严格的信息披露制度和要求，信息失真、信息不对称往往影响投资者的投资决策。比如，有的未上市公司年销售收入可能只有几百万元，而报表上编造了上亿元；有的公司可能是亏损公司，但报表可能是几百万元甚至上千万元的纯利润；再如，投资者只会看到委托转让协议中的终端价格，但财务顾问协议根本不知，试想一想，如果投资者知道了中间差价这么大，谁还会去高价购买呢？然而一些中介在推销股票时，往往以该公司股票马上要去海外上市为借口，引诱投资者上当受骗，其实，有些公司根本没有能力或上市的意愿，有些即便迫不得已上市了，只不过是在美国的OTCBB市场借壳上市，上市后每股只有几美分。
（4）监管严重缺位
由于非上市公司的法律界定不明确，很多非上市公司涉及到国有企业的改制问题，因此体改、国资部门，证券监管部门和工商行政管理部门都可以对非上市公司进行监管。同时，由于多头监管，也存在互相扯皮、监管缺位的问题。例如地方产权交易所是根据国资部门的审批设立的，其中的业务也包括非上市公司股份转让。而根据《证券法》的规定，股票作为证券的一种形式应当在证券交易所挂牌交易，证监会应依法对证券市场实行监督管理。可事实上，证监会从来没有审批过任何一个机构来从事非上市公司的股票交易业务。证监会对于产权交易所从事非上市公司股份转让业务的行为体现了默许和打击的两面性。今年证监会为了加强对非上市公司的监管，专门成立了证券监管二部，负责对非上市公司及其股票交易的监管，但由于非上市公司数量庞大，质量参差不齐，监管难度较大。同时在监管过程中出现监管环节问题，如委托产权交易所或者交易中心履行监管职能，但产权交易所或交易中心只是要求非上市公司提供一些常规性的如公司设立批文、公司营业执照、公司财务报表（不需要审计）、股份转让合同等等文件资料，而非上市公司到底法人治理结构如何，是否存在虚假报表，是否有违法违规行为等等根本不予监督，更谈不上监管力度了。另外，产权交易所或者交易中心对其会员监管不力，只收取会员费、交易手续费、托管费、过户费等相关费用，并且交易手续费比证券交易所高几倍甚至十几倍，有些工作人员甚至利用工作之便也在推销未上市公司股票，欺骗广大投资者。
四、产权交易市场从事非上市公司股票交易的风险
从以上分析可以看出，通过产权交易市场进行得非上市公司股票交易似乎合法但不合理，在其存在的问题同时，也面临各种各样的风险，具体包括：
1、信用风险：主要来自①投资者不能按照公司的承诺取得未上市前的股息收入，股息回报无望；②不能按照购买时的承诺上市形成的违约风险，有些即使上市但由于各种各样的原因一般投资者仍无法套现；③公司经营不善、运营不良及其它因素而导致破产，这种风险对投资者来说属于致命的风险，它使投资者几乎血本无归。
2、流通性风险：这主要是指非上市公司股票在公司未上市前属于封闭市场，流通性不佳，变现能力较差。
3、跌价风险：投资者一旦高价购买了这些非上市公司股票就存在跌价的风险。例如有的投资者以4～8元/股的价格购买了非上市公司股票后急需用钱时只能按每股几毛钱的价格卖出，可见其跌价的幅度。
从以上的分析可以看出，投资者从事非上市公司股票交易存在许多问题和风险，要解决彻底这些问题，仅依靠打击和监管是远远不够的，还应该从法律法规体系建设、投资者教育宣传、多层次证券市场体系建设等方面来健全我国非上市公司的股份交易制度。
五、完善我国产权交易市场进行非上市公司股票交易制度的对策
1、规范非上市公司股权的性质
在公司法中，股权基本性质之一是具有可交易性，即流通性。股权如不具有流动性，即使它是明晰的，公司同样不具备可持续发展的动力。因为不可转让的股权称不上资本的所有权，因而股权的持有者无法真正行使股东的权利。当股权不能交易时，股东至多能行使“用手投票”的权利，而被剥夺了“用脚投票”的权利。可见，流通性是股票的本身固有的特性，而要使股票流通，必须承认它具有可交易的性质。因此，在已经实行了股份制的地方，无论是上市公司还是非上市公司，都要求股票是可交易的，股份是可以转让的。当然要解决这一问题，应进一步规范非上市公司股权的性质。
2、进一步完善对非上市公司股票交易的相关法律法规体系建设。
长期以来，非上市公司的股权转让总是处于法律法规边缘化状态。按照原《公司法》的规定，股份有限公司自成立满三年以后可以转让，并且在依法设立的证券交易场所进行，按照此规定非上市公司的股权在证券交易所以外的任何地方交易都是违法的，投资者的股票交易不受法律保护，这实际上是和《公司法》中股份有限公司自成立满三年（新《公司法》规定为一年）以后可以转让的条款相矛盾的。其次，国资委以及各地国资局指定国有产权（包括股权）交易必须在产权交易市场公开挂牌交易，虽然其交易并没有限定在法人股的范畴内，但自然人股东的股权交易的合法性被排斥在外，因为此交易并没有得到证监会及工商部门的认可，其交易也不受法律保护。这样交易地点的选择与指定方面也相互矛盾。新《公司法》尽管把原来规定股份有限公司股东转让其股份在依法设立的证券交易场所进行修改为股份有限公司股东转让其股份通过国家指定的场所进行，但截止现在还没有指定具体的交易场所。另外，按照《证券法》的规定，从事股票交易的中介机构必须具有证监会颁发的《证券从业资格证书》，但证监会从未给在产权交易市场从事股票交易的任何一家中介机构颁发过《证券从业资格证书》，这是否可以认为在产权交易市场从事非上市公司交易的行为都是违法的呢？所以，要保证非上市公司股票交易的合理性与合法性，应该进一步完善对非上市公司股票交易的相关法律法规体系建设，并且相关法律法规应协调统一，以解决非上市公司股票的合法交易问题。
3、加强对投资者证券知识及相关法律法规的宣传教育，增强投资者风险意识。
一般情况下，购买非上市公司股票的投资者有的是缺乏一定的金融证券知识而盲目参与的，有的是抱着“一夜暴富”的赌博心理参与的。近几年来发生了新变化，参与非上市公司交易的中介机构或地下交易的黄牛们把目标锁定在中老年身上，他们利用中老年人贪占小便宜的心理以及缺乏证券知识来引诱其上当受骗。当然也有少数投资者购买了这些股票后由于公司股票上市暴富的，但大多数非上市公司的股票既不能上市流通又没有任何利息回报，投资者的投资风险显而易见。通过投资者教育，使其了解证券及相关法律法规知识，树立正确的投资理念，进一步增强防范风险的意识，并且可以运用法律手段自觉地维护自身的合法权益。
4、规范、监管、教育、打击相结合，力求综合治理。
过去，非上市公司股票交易处在法律法规的边缘化状态下而无人监管，当投资者发现自己购买的所谓的原始股票上当受骗时，只能向公安部门的经济侦查大队报案，但当经济侦查大队调查时一些中介机构早已人去楼空，即使当事人被抓，投资者的损失还是无法弥补的。今年，证监会为了维持正常的证券交易秩序，保护中小投资者的利益，成立了证券监管发行二部，专门负责对非上市公司及其股票交易的管理，这从根本上解决了对非上市股份公司及其股票交易监管缺位问题，但要监管到位确实有一定的难度，这就需要公安、工商和证券监管部门鼎力配合，规范、监管、教育、打击相结合综合治理非上市公司股票交易存在的问题。当然，要解决这一问题：首先，对在产权交易市场进行非上市公司股票交易的相关法律法规、交易细则进行规范，使其交易制度合法合理；其次，对从事非上市公司股票交易的机构包括产权交易所、销售股票的中介机构、非上市股份公司、从业人员等加强监管力度，以维持正常的交易秩序；再次，对购买非上市公司股票的投资者采取宣传教育的办法，让其充分了解证券知识，掌握交易面对的问题，避免交易面临的风险；最后，坚决取缔地下交易场所，严厉打击非法交易行为，切实保护投资者的利益。
5、建立多层次的证券市场体系，弥补证券市场结构性缺陷。
股权交易法律法规篇4
关键词：股权捐赠 关联交易 公益性社会团体 信息披露 法律救济
近年来，随着我国资本市场的不断完善，企业以股权特别是上市公司以股份、利息或者分红支持公益慈善事业的发展，成为公益慈善领域的一个热点问题。2009年10月，财政部了《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》（财企[2009]213号，下文简称《通知》），修改了此前“企业持有的股权不得用于对外捐赠”的规定，这一新规定对于引导非国有企业规范开展公益性股权捐赠、对社会公益事业发展有着积极的推动作用，但由于该通知对于股权捐赠的具体细节并未进行规范，造成股权捐赠存在不稳定性，也为上市公司通过股权捐赠进行关联交易提供了可乘之机。
上市公司公益性股权捐赠涵义及功能
（一）公益性股权捐赠的涵义
所谓的公益性股权捐赠是指自然人、法人或者其他组织以自己合法拥有的股权捐赠给符合条件的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，用于捐赠协议所规定的公益事业。股权捐赠的实质就是被捐赠财产的所有权从捐赠者向基金会转移，即将个人财产变为公共财产。其本质与股权转让并无差异，但由于公益性股权捐赠的无对价性和公益性，实践中股权捐赠的法律障碍和法律漏洞也就不可避免。
从2006年蒙牛乳业在港交所捐赠股权公告开始，到福耀玻璃工业集团股份有限公司控股股东曹某捐赠5.9亿股福耀股份成立慈善基金会，股权捐赠成为慈善公益领域的新趋势。2003年财政部下发通知明文规定，企业持有的股权和债权不得用于对外捐赠。这种制度上的设计既不符合国际惯例，也不有利于我国慈善事业的发展。《通知》允许企业进行股权捐赠，使公益性股权捐赠在制度上有了重要突破。
（二）公益性股权捐赠的功能
比较于传统的物资捐赠和现金捐赠，股权捐赠具有不可忽视的价值和功能。首先，股权捐赠可以防止市场大波动，稳定投资者信心。“5.12汶川大地震”之后，有学者通过对363家上市公司慈善捐赠样本进行研究发现，尽管我国上市公司的捐赠是出于经济理性，但投资者却对慈善捐赠持否定态度，且捐赠金额越大、越及时，投资者的负面反应越大（方军雄，2011）。而反观股权捐赠在证券市场的表现就会截然不同。在WIND数据库中提取福耀玻璃公布股权转让日（2010年4月13日）前10个交易日，后12个交易日有关数据，可以发现福耀玻璃汽车零配件的累计投资回报率高于同行业平均水平（刘运国、徐前，2012）。即使较捐赠股权之前略有下滑，但该下降趋势并不明显。由此推断，投资者对企业捐赠会产生负面反应，但相比较于财物和实物捐赠，股权捐赠的投资者表现则没有那么强烈。究其原因是因为股权捐赠，不会减少公司现金流，对公司的运营能力和偿还债务等都不会产生影响。从另一层面来看，慈善捐赠也释放出“公司经营状况良好”这一信号。
其次，股权捐赠利于资金的保值增值。股权捐赠优于其他捐赠形式的一个重要表现就是其在运作过程中引入市场机制，将慈善事业以“投资”的眼光来看待，合理投资，获得高额回报，部分收益用于慈善，剩余收益和本金继续投资，保证了资金来源的充足性。此外，股权捐赠还能拓展慈善基金来源渠道，增强公益基金会的活力（孙久涛、刘昭彦，2012）。因此，股权捐赠将是未来我国慈善事业的发展方向。
我国上市公司公益性股权捐赠监管的特殊性
我国上市公司公益性股权捐赠与关联交易监管相交织，具有一定的独特性。
（一）股权捐赠对象的特殊性
《通知》允许企业以持有的股权进行捐赠，但是受赠对象只能是依法设立的公益性社会团体和公益性非营利事业单位。但由于特定历史原因和制度原因，我国的公益性社会团体带有浓重的行政化色彩。相较于发达国家日臻成熟的慈善事业与社会改良创新，国内的慈善理念、运营慈善事业的手段都还比较落后。因此，我国出现的股权捐赠都流向捐赠者自己设立的基金会，捐赠者成为慈善基金会的发起人或理事长。通过这种方式，慈善基金会和公司的实际控制人实际上同属一人，对基金会的独立性产生重大影响。事实上，很多公司基金会虽然名义上是独立的法人组织，但迫于股东的压力，实际上为该公司利益服务。
（二）股权捐赠主体的特殊性
2006年至今，从我国出现的几起上市公司公益性股权捐赠来看，捐赠者都是某一上市公司董事长或者控股股东。股东对公司的最终控制权源自于所持有的公司股份。所持股份份额不同，对公司的影响或控制能力便不同。股权结构的差异将严重影响公司治理效率。而控股股东控制上市公司，将会导致关联交易的大量产生。通过上述内容也可以看到，无论是基金会的控制权，还是上市公司的控制权，都在同一人手里，或者说是同一集团利益手里，上市公司和基金会都会被控股股东所操纵，失去独立的意思表达能力。虽然我国上市公司中引进了独立董事制度，从理论上来说，可以制约控股股东的权利，削减其支配能力。但独立董事在上市公司的实际作用还有待于进一步验证。因此，从制度上来说控股股东权力没有得到根本性制约。这样，由上市公司捐股成立的基金会，便会服从上市公司的意志和利益。慈善基金会有可能成为关联交易的中转站。
（三）慈善捐赠的税收节约和税收规避作用
中国第一代企业家即将进入大规模的代际交迭时期，因此通过基金的方式来保存资产成为一种趋势（黄晶华，2012）。通过捐赠股权成立慈善基金，上市公司控股股东再通过基金会做持股人。这一方式与直接持有上市公司股权所产生的税收有很大差别。根据《企业所得税法》，企业发生的公益性捐赠支出，占年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。上市公司通过捐赠的方式转移公司资产，避免高额的企业所得税。对上市公司而言，出于追求净利润最大化的本能，通过对慈善基金会的控制及存在的从属关系，双方在进行交易时，并非总会按照市场条件下如无关联双方那样去追求自身利益的最大化，往往是为了共享利益而追求关联企业整体利益的最大化。控股股东利用自身的控制地位，对关联交易作出有利于自身的安排，以抽取上市公司利益（李明辉，2004）。
我国上市公司股权捐赠关联交易监管存在问题
（一）相关规则法律位阶低且对股权捐赠规制缺失
我国《公司法》没有对关联交易作出专章规定。只有个别条款勉强与关联交易相关，例如，《公司法》第59、123和128条关于公司管理层的忠实义务；第61条涉及董事利益冲突交易问题；第63条涉及管理层的损害赔偿问题，但这些规则都比较原则和模糊，缺乏可操作性。而《证券法》作为保护证券市场公平交易、保护投资者利益的法律，在2005年进行修订时，仍未将关联交易规范纳入其中。纵观我国法律，现阶段对上市公司关联交易的规制主要来自行政部门和行业协会。其规则的性质或属于行政法规、规章和规范性文件，或属于行业规范，其效力都低于法律，监管效果也不甚理想。从国际上对关联交易的治理趋势来看，大部分国家和地区都已经将关联交易纳入到公司立法（包括证券法）中，例如，德国股份公司法中关于企业部分的相关规定，美国公司示范法中对控股股东、董事和管理层的义务、责任及从事利益冲突型交易的有关规定和我国台湾地区公司法中的关系企业专章等（卞耀武，1995）。在我国，对于股权捐赠发生的相关治理问题监管规则没有明确规定，缺乏规范依据。上市公司可能通过慈善捐赠达到保护资产、减少税收等目的。
（二）相关规则以信息披露为主且缺乏判定和保证公允的规则
由于交易双方存在特殊关系和不对称的控制力，关联交易结果可能会损害上市公司及其他投资者的利益，比如股权捐赠者通过对基金会的控制，定价转移，侵害其他股东利益。因此，将关联交易的信息进行披露，使投资者能及时、公平地获取必要信息，并在对其合理评估的基础上进行投资活动是尤为必要的。 我国对上市公司关联交易的治理特别强调对交易信息的披露，无论是财政部颁布的会计准则、证监会出台的定期报告书还是沪深证券交易所的上市规则都对关联交易的信息披露作出了严格要求，但这些规范仍然存在一定问题。一方面，各规范对关联交易信息披露的要求标准不一致，甚至存在模糊的现象，致使上市公司在理解上存在歧义（李姝，2000）。另一方面，上述规则要求披露关联交易的相关信息，并未要求对管理交易的客观公正性作出详细解释和保证（肖虹，2000）。因此，上市公司所披露的关联交易信息真实性和准确性也值得怀疑。大部分公益性社会组织都是通过自己建立的网站进行信息披露，披露的内容都是以年度报告或者新闻会的形式进行披露，披露的内容也参差不齐。现行规定也并未对信息披露作出具体要求，比如披露的内容应该包括什么、是否需要临时披露、披露的时间和方式等。因此如何判断上市公司是否通过捐赠行为进行了关联交易无从知晓。
（三）现有监管规则对违法行为追究责任方式单一
非公允性关联交易是一种股东滥用权力的行为，其必然会对公司利益造成损害，因此其也是一种典型的侵权行为，作为侵权人，公司股东必须承担侵权责任。虽然《公司法》和《证券法》对关联交易等违法行为作出了严厉规定，但由于规定的模糊性、诉讼中举证的困难和司法经验的欠缺等原因，这些规定都没有发挥应有的作用。根据现有的上市公司关联交易监管规则，对于违反关联交易相关规定的行为追究方式也主要通过行政处分和罚款实现，对于民事责任和刑事责任规定较少，缺乏对相关责任人的追究机制，也缺乏对受害投资者补偿的规定。结果就是违规者收益大而风险小，非公允性关联交易屡禁不止。因此，监管机构通过法律法规、规章和规范性文件，增加上市公司非公允性关联交易的成本，是未来努力的方向。
（四）职能部门监管存在冲突
在我国，对于公共社会的监督采取多元监督体制，一般以行政监管为主。从上市公司的角度来看，对关联交易的监管部门主要是中国证监会和沪深交易所，但是财政部和国家税务总局从更专业的角度参与监管，于是在关联交易监管过程中由于各自目的不同，就出现了某些规则相互不一致。这些不一致，给上市公司执行关联交易规范带来一定难度，也导致监管当局监管的内容相互冲突。从基金会的角度来看，民政部、主管部门、税务机关和审计机关都是其监管部门。民政部门主要负责基金会的登记注册、准入监督。主管部门主要负责基金会的业务指导、日常管理和项目运作等。审计部门和税务部门主要负责税收和审计。但由于法律法规和政策的模糊性，并没有对上述职能部门具体职能进行分工，也没有具体切实可行的监督办法和程序，使得多元的监督机制创设目的容易落空。
我国上市公司公益性股权捐赠监管规制措施
（一）完善上市公司治理，保证公益股权捐赠合法性
公司治理本质是为投资者服务的一种制度安排，它规定并制衡公司参与各方的权利与义务，直接影响到企业的运营效果。由公益性股权捐赠引发的关联交易，正是控股股东在公司治理中的权利失衡所引致。因此，对关联交易当事人的表决权进行限制，可以从根本上解决控股股东表决权利过大而在决议中难以抗衡的弊端。而累积投票制和独立董事制度能够对其进行必要的规范。2001年，中国证监会颁布《上市公司治理准则》，引入累积投票制度：控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。2005年新《公司法》采取了选入式的方式规定累积投票制度，即上市公司可以选择不实行该制度，使得该制度定位发生转变。鉴于我国上市公司“一股独大”的比例较高，为了防止大股东拒绝采用该种投票方式，建议规定上市公司必须采取累积投票制度。同时还应该对上市公司董事会和监事会的规模、改选方式作出规定，禁止上市公司控股股东随意缩小其规模，约束控股股东在公益性股权捐赠中的随意性。2001年中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中要求，在上市公司中引入身份、利益独立且能够客观决策的独立董事。但是我国对独立董事的任职资格、选聘、报酬以及法律责任方面都没有详细的规定。比如独立董事应该具有真正的独立性，在业务素质方面，具备较强的管理、经济知识，熟悉相关的法律法规和政策，有足够的时间和精力维护公司利益。独立董事的产生应该由董事会、监事会和单独或者合并持有公司1%以上股权的股东推荐人选，由股东大会进行差额选举。独立董事的报酬应当与其业绩挂钩。独立董事因故意或者重大过失给公司造成损失也应当承担一定的法律责任。从长远来看，还应当建立独立董事协会，可以在协会和公司之间双向选择，以提高公司决策效率。健全独立董事机制，才能使得上市公司在进行关联交易时能够得到公允性的判断，保护中小投资者利益，同样也使上市公司通过捐赠建立起良好的信誉价值。
（二）规制上市公司控股股东，保证股权捐赠为公益而用
股权捐赠引发关联交易主要源于控股股东的权利侵占行为，而这种行为的发生是因为我国对控股股东的义务与责任规定不足。可以通过赋予控股股东法律上的诚信义务逐步塑造控股股东自觉的诚信行为。因此只有通过建立既定程序来保证关联交易的正当性，保证股权捐赠为公益而用。所谓既定程序应当包括程序公平和实质公平。程序公平要求控股股东在与自己捐赠成立的基金会之间进行关联交易时应当主动聘请财务顾问对关联交易的公平和合理性发表意见；关联交易要得到独立董事的多数同意；在董事会表决时，关联董事要进行回避或者进行表决限制等。实质公平则要考虑交易的动议、安排、谈判和信息披露是否对中小股东公平、合理。另外，还要考虑上市公司与基金会交易时能否有利于公司能力和市场竞争力的提高，可否由其他第三方提供等。这样当控股股东与基金会进行了不公允关联交易后，中小股东就可以以其违反了诚信义务为由，请求法院撤销该关联交易，并对因该关联交易给上市公司造成的损害进行赔偿。
（三）强化信息披露制度，实现公司与基金会的双透明
对关联交易信息进行完全、及时和准确的披露，可以有效减轻信息不对称程度，使投资者能够据此作出合理的判断和决策，避免不必要的损失。更为重要的是，它可以有效控制不公允关联交易的发生。要求将其披露就等于限制其发生，许多秘密进行的交易一旦公开就很难自圆其说（何美欢，1999）。由于我国对关联交易信息披露的规定和对披露的内容还不够细化，规定大多数较为原则，披露内容应包括关联原因的披露、关联交易定价的披露、关联交易支付方式的披露、关联交易对业绩和财务状况影响的披露。在披露方式上应当严格规范，提供统一的披露格式。同时还应当增强关联交易信息披露的法律效力，规定没有经过信息披露的交易不能成立，加大对违规企业和责任人的处罚力度，以迫使上市公司主动披露相应的交易，减少信息不对称性。在加强上市公司信息披露的同时，还应当加强基金会的信息披露，比如通过制定专门的公益性社会团体的财务披露法律制度，要求基金会按年度公开诸如年度报告、免税申请表、应税收入申报表、关联交易情况、资金保值增值情况，通过互联网、报纸、电视媒体等随时报告重大事项。对民政、主管部分、审计税务部分的职能进行细分，强化各部门权能，明确具体的运作程序，避免监督的缺位、越位和错位。
（四）完善上市公司关联交易法律救济机制，维护各股东权益
在法律救济方面，一方面，如果控股股东通过关联交易掏空上市公司和基金会，致使基金会缺乏后续资金支持，导致其运营陷入困境，丧失其从事公益的能力，则上市公司的信誉受损，影响其市场价值。为了维护社会公平与市场信息，应对投资者施以相应的法律救济。为此，《公司法》为保护中小股东规定了股东派生诉讼制度。
另一方面，在对股东进行救济的同时也应防止中小股东滥用诉权，影响上市公司运营效力。应对我国上市公司的股东派生诉讼制度设立一定的限制条件。首先，诉讼主体必须是公司股东，而且需要持有公司的股份达到一定比例和时间。其次，需要穷尽公司内部救济途径，特别是向公司独立董事和监事会提交请求。最后，如果原告胜诉，则控股股东必须取消关联交易，对公司损害负赔偿责任，同时原告的诉讼费用由公司支付。如果原告败诉，原告的没有恶意，则无须赔偿，如果原告的具有恶意，则原告对公司和被告均负有赔偿责任，以避免滥诉或敲诈行为。
面对我国上市公司日益增多的公益性股权捐赠行为，对上市公司关联交易进行限制是避免控股股东侵占上市公司利益的一种主要方式。上市公司股权捐赠的理论研究远落后于实际发展，很多操作层面的问题亟待解决。因此，应当创立一个宽松的环境保证股权捐赠的进行，保护慈善意愿。更应该加强法律监管，防止慈善被不当利用，影响我国慈善事业发展。
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股权交易法律法规篇5
一
《公司法》第144条规定：“ 股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行”。究竟何为“依法设立的证券交易场所”，《公司法》却未明确。依“暂行条例”第81条（16）项的解释，证券交易场所是指经批准设立的、进行证券交易的证券交易所和证券交易报价系统。证券交易所和证券交易报价系统都是集中交易市场，“暂行条例”把以分散交易为特征的柜台市场排除在“依法设立的证券交易场所”之外。
然而，《公司法》所规定的证券交易场所，并不限于“暂行条例”所规定的范围。《公司法》规定，股份有限公司股东持有的股份可以依法转让；又规定上市公司的股票在证券交易所交易。作为一个逻辑结论，就是非上市公司的股票可以在证券交易所以外的场所转让。《公司法》第146条规定：“无记名股票的转让，由股东在依法设立证券交易场所将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”无记名股票的这种转让方式明显有别于集中市场上的交易方式，而与柜台市场的交易方式相同。所以，我国公司法是允许股票柜台交易的。
《上海市证券交易管理办法》和《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》都规定了股票柜台交易方式，但“暂行条例”却予以取消。这里有两大客观原因，一是我国股票市场的发育与发展是直接以开办证券交易所、进行集中交易为特征的，凡将批准公开发行股票的公司均为上市公司，鲜有例外，开办股票柜台市场的客观要求尚不强烈；二是我国股票市场处于发展初期，对以分散交易为特征的柜台市场上尚无成型配套、切实可行的管理措施。但是，也有一种观点根本否认股票柜台市场存在的必要性，这种观点认为，柜台市场是证券市场的低级形式，证券交易所则是证券市场的高级形式，既然我国在证券市场发育阶段就开办了证券交易所，没有必要再重复他国证券市场的发展历史，再办柜台市场。简单地重复他国证券市场的发展历史确无必要，但股票柜台市场应否开办，其着眼点不应在于它是否为低级交易形式，而应在于它是否有存在的现实必要性和合理性。在市场经济中，一种高级交易形式的出现，固然能在同类市场中渐次占据主导地位，但不一定能否定低级交易形式存在的必要性，比如，期货市场的出现不能否定现货市场的存在，国际贸易的发展不能否定农村集市贸易的存在。股票柜台市场存在的现实必要性和合理性，决定于股份有限公司制度的性质，以及我国发展规范化的公司制度的现实需要。
股份有限公司与其他种类公司的区别之一，是其股份可以自由转让，除公司对发起人、董事、监事、经理等转让其持有的本公司股份给予一定限制外，股东转让其股份一般不受法律或其他股东的限制。要转让股份，总得有一定的转让场所，没有转让场所的股份转让是不存在的。从这一点上来说，对股份转让场所的限制实质上就是对股份转让的限制。
根据我国《公司法》，股份有限公司分为发起设立和募集设立两种。上市公司属于募集设立公司，但它只是募集设立公司中的一小部分，因为一个募集设立的公司要成为上市公司，必须符合公司法所规定的严格的上市条件。而募集设立的公司要经过严格的发行审批程序，其数量又会因之少于发起设立的公司。因此，上市公司的数量在所有的股份有限公司中，只能占很小一部分。如果按现行的证券法规，只允许股票在证券交易所或证券交易报价系统交易，而不开办柜台交易市场，那么绝大部分股份有限公司的股票实际上是被禁止转让的，因为这些公司的股票没有法律允许的可资转让的场所。作为股票被禁止转让的一个直接后果，就是资本市场的运行受到人为障碍，公司制度的健全和发展受到严重影响。公司法允许股票的柜台交易，让所有的非上市公司的股票都能进入交易场所，以利于资本流动和股份有限公司的发展，是符合社会主义市场经济发展要求的。
为什么现在没有开办股票柜台市场，却并不影响公司公开发行股票呢？这里有两个因素在起作用：一是从总体上看，目前的股票发行市场仍然是一个供不应求的市场；二是“暂行条例”实际上没作上市公司和非上市公司的划分。“暂行条例”第12条规定，经证监会同意的公开发行股票的申请，“申请人应当向证券交易所上市委员会提出申请，经上市委员会同意接受上市，方可发行股票。”这一规定实质是，只有符合上市条件可以成为上市公司的，才可以公开发行股票。在公司尚未公开发行股票时，就确定其股票可以上市交易，是不科学的。另外，根据这一规定，似乎证券交易所上市委员会具有比证监会还要大的权力，如果上市委员会不同意发行申请人的股票上市，即使证监会批准了股票发行申请，其股票亦不得发行。可见，“暂行条例”的这一规定是有违法理的，但这在实践中却产生了这样一个效果，即目前公开发行的股票都有可资转让的场所。然而，随着证券市场和公司制度的发展与完善，以及管理上的科学化、规范化，今后证券法规对上市公司和非上市公司作出实质划分是必然的，允许非上市公司股票在柜台市场上交易也是必然的。
二
必须指出的是，《公司法》关于股票转让场所的规定，也有严重的不合逻辑之处，这就是第146条规定的，无记名股票的转让，也必须在依法设立的证券交易场所进行。
无记名股票是不记载股东姓名和名称的股票，公司发行无记名股票无须为此备置股东名簿以记载其持有人，无记名股票可以用交付的方式转让，即无记名股票一经交付即发生转让的效力。然而按《公司法》第146条规定，就产生了以下问题：（1）转让无记名股票，是否要确定转让人或受让人，如果不确定，公司或证券管理机构怎样才能知道某个无记名股票是否曾在“非法场所”转让过；如果确定，无记名股票就成了记名股票。（2）无记名股票在依法设立的交易场所转让是否要办理有关交付的认证手续，如果不办理，在依法设立的交易场所之内或之外转让无记名股票还有什么区别；如果办理，无记名股票又变成了记名股票。所以笔者认为，《公司法》第146条规定除了可以证明法律允许股票柜台交易外，其本身却是一个不可操作的规范，因为，法律既然允许发行无记名股票，那么它在任何一个场所被转让就是不可避免的，也是理所应当的。
《公司法》第146条的规定，向我们提出了一个新的问题：法律应否允许股票的私下交易。股票的私下交易，是指在投资者之间直接交易股票，而不在专门的证券交易市场上进行。如前所述，既然公司法允许发行无记名股票，无记名股票的私下交易就是不可避免的。至于记名股票是否可以私下交易，应把上市公司和非上市公司记名股票区别开来，分别规范。
非上市公司股票是以分散交易作为转让途径的，其成交机会远远低于上市公司股票。投资者之间转让股票除了直接获利或避免损失的目的外，还有通过掌握股票控制或者参与特定公司经营、出让股票以转移投资方向或抵偿债务等目的。当投资者出于后一类目的而买卖非上市公司股票时，如果法律限定股票的交易场所，禁止投资者直接去与特定股票持有人或对特定股票感兴趣的人达成转让协议，那么投资者的买卖意图就很难实现。如果法律允许投资者之间自行达成转让股票的协议，但要求必须到依法设立的交易场所办理手续，那么这除了增加交易成本之外，很难说还有什么实际意义。分散交易以个别交易、议价交易为特征，非上市公司股票在同一时间没有统一的市 场行情，所以其股票无论是在依法设立的场所之内或之外交易，对股票市场行情均无多大影响。因此，法律应当允许非上市公司股票的私下交易，而不宜对交易场所做硬性规定。
上市公司股票是以集中交易、公开交易为主要转让途径，私下交易的本意原是相对上市公司股票的公开交易而言的。由于上市公司股票的转让涉及公开收购、内幕交易或操纵行情等问题，因此法律应对上市公司股票的私下交易给予限制。但是，限制并不等于一概禁止。就目前的证券市场状况而言，尽管现行证券法规要求股票须在依法设立的交易场所交易，但是在上海证交所和深圳证交所，均发生过上市公司股权协议转让的事例。所谓协议转让股权是指投资者与股东不通过在证券交易所公开要约、竞价成交的方式，而通过协商的方式转让股权，其转让协议的成立与生效并不以在某个特定场所协商或签字为要件，所以协议转让股权在性质上与私下交易股票相同。尽管协议转让股权的投资者要履行申报和公开义务，但这并不影响转让股权的效力。股权协议转让降低了上市公司收购的成本，有利于股票市场行情的稳定。证券主管机构也并没拘泥于交易场所的规定而决定协议转让股权无效。因此，法律应在完善上市公司收购制度和健全防止内幕交易或操纵行情等制度的前提下，对上市公司股票私下交易的条件、规模、附加义务等做出明确规定，而不宜一概简单禁止。
违反现行法律关于股票交易场所的规定，对股票转让行为应产生怎样的法律后果？显然，应当是股票转让无效，否则，有关交易场所的法律规定就成空文。但是，这样的法律后果是否有利于经济关系的稳定。是否能为市场经济发展的实践所接受，是值得研究的。股票转让是合同行为，投资者就股票转让所达成的协议属于合同，仅仅因股票转让场所不同就可使合同无效，不仅有违合同法理论，也给审判实践造成了一定的困难。目前许多股票买卖纠纷案例也证明了着一点。目前投资者之间私下协议转让股票的现象甚为普遍，有时因市场变化等原因，往往协议的一方提出反悔并诉诸法院。法院如果认为股票私下转让有效，显然不符合现行法律；如果认为协议无效，双方返还，显然对一方当事人极不公平，而另一方却得到不合理的利益。如果甲把股票私下转让给乙，乙又转让给丙或其他人，当甲乙之间发生转让纠纷时，法院是不能因场所原因而判甲乙之间的股票转让协议无效的，否则很难说这样的判决是合理的可执行的。这种两难境地与其说是由于当事人违法转让股票造成的，不如说是由于法律规定不当造成的。
综上所述，笔者认为法律对股票场所的规定，应综合考虑股东转让股权的自由权利与市场秩序的需要、资本流通效率与投资者利益保护、规范公司制度与稳定证券市场等关系，将不同种类的股份有限公司区别开来，对其股票转让的场所条件分别规定。不加区别地规定所有的股票都须在依法设立的交易场所交易，是不适当的。现行法律关于股票交易场所的规定，目的虽然是维护证券市场秩序，防止股票黑市交易，但所规定的内容却不是实现目的的最佳手段。比如，一个仅有十几个甚至几个股东的股份有限公司，其股权或股票之交易对证券市场的影响微乎其微，其转让场所如何，法律根本不用去管，如果一律要求其必须早依法设立的场所转让，徒然增加交易成本和管理难度。再如，防止股票黑市交易，关键在于取消黑市，即不允许股票在非法设立的证券柜台市场和集中市场上交易，这与现行规定相比，在维护证券秩序方面更有可操作性。
股权交易法律法规篇6
[关键词]信息披露，批准，质询权，表决权，独立董事
近年来，上市公司大股东利用其对上市公司的控股地位，做出不利于小股东的决策，使小股东利益受到侵害的事件频频发生。其中就包括有控制地位的股东利用其优势地位，与公司进行关联交易的时候谋取个体利益而损害小股东的利益，这种不公平关联交易现象在我国公司运行实践中相当严重。因而如何在这种关联交易中保护好小股东的合法利益，就成为当前证券市场上一个热点问题。“在当前情况下，加强和完善对中小股东权益保护的公司法律制度，是我国股市健康运转的关键。”[1]
所有股东都应该受到平等对待是世界各国公司法的一项基本原则。贯彻这项原则就必须加强对小股东利益的保护，而建立起关联交易前的小股东利益保护预防性机制就是其中重要的一环。保证控股股东的控制权不被滥用以至损害小股东权益，保证小股东权益受到不公正待遇和损害前，法律给予他们预防性的保护，这也是健全的法律应当具有的机制。纵观各国公司立法，这种预防性保护机制主要包括完善的信息披露制度，股东大会批准制度、股东质询权制度、股东表决权排除制度、独立董事制度等。结合我国立法，本文拟对这几项制度逐一探讨。
（一）建立完善的信息披露制度
完善的信息披露制度，可以使中小股东在充分了解关联交易的真实内容的基础上再做投资，从而保护自身利益在关联交易中免受损害，也可使控股股东对从事可能损害小股东的关联交易有所顾虑。
我国对上市公司关联交易信息披露的规定上，有不少值得完善之处。首先，应强调上市公司关联交易信息披露应遵循的基本要求，即信息披露的公开性，完整性，真实性，时效性。第二、进一步完善关联报告制度。“从1997年中期报告开始，上市公司首次实行强制性关联交易事项披露，统计结果表明，678份中报里，能满足准则要求的，只有6份。关联交易的披露亟待进一步加强。”[2] 第三、进一步完善违反披露义务所应承担的法律责任。仅课以信息披露之义务而无配套的法律责任的规制，无异于纸上谈兵，法律的有效性在于对违法者的惩罚，法律如果不能对违法者予以惩处也就失去了存在的必要。
“加强上市公司信息披露的力度是规范上市公司关联交易重要途径。在我国，由于信息存在严重的不对称性，大量的小股东只能通过上市公司向社会披露的信息来进行决策。”[3]因此完善信息披露制度对预防小股东在关联交易中免受损害有着重要的意义。
（二）股东大会批准制度
股东大会批准制度是防范控股股东与公司进行不公平关联交易的重要措施，其主要内容是：公司参与的一些重大的关联交易决议应当经股东大会表决通过。换言之，就是把股东大会批准作为一些重大的关联交易生效的前提条件。股东大会批准制度的功能在于：一是借此将关联交易信息公开，确保公司其他股东能知悉有关情况，以便进行有效的监督，是将批准制度与后文的股东表决权排除制度相结合，使其他股东享有否决某些不公平关联交易的权力。
根据关联交易对上市公司及股东权益影响的程度，我国沪深两市《股票上市规则（2000年修订本）》7.3.7条、7.3.8条、7.3.11条借鉴香港联交所的做法，将关联交易分为三类：第—类，关联交易总额低于300万元，且低于上市公司最近经审计净资产值的o.5％的，可以豁免。第二类，关联交易总额在300万元至3000万元之间或占上市公司最近经审计净资产使的o.5至5％之间的，上市公司应在交易完成后按7.3.10条的规定立即披露，并在下次定期报告中披露有关交易的详细资料。第三类，关联交易总额高于3000万元或占市公司最近经审计净资产值的5％以上的，公司董事会必须在决议后2个工作日内予以公告，并须经股东大会批准后方可实施。笔者认为，为防范不公平关联交易，对公司及股东权益有重大影响的关联交易，应当经股东大会批准。但对何为“对公司及股东权益有重大影响”，则应当从交易的质和量两方面来确认：
就交易的质而言，是指交易事项是否属于股东大会职权范围。按照我国公司法第103条，对公司增减注册资本、公司合并、分立做出决议，属于股份有限公司的股东大会的职权范围。因此资产重组的关联交易大都应经股东大会批准。就交易的量而言，是指交易金额对公司有重大影响，按照《股票上市规则（2000年修订本）》的规定，金额重大是指上市公司拟与关联人达成的关联交易总额高于3000万元或占上市公司最近经审计净资产值5％以上的。
在这一制度中，对预防交易人采取“化整为零、频繁交易”的方式方面没有规定，需要完善相关的法律，此外，在提交股东大会批准的交易额起点多少，标准是不是太高也值得研究。
（三）股东质询制度
上市公司股东大会就关联交易进行表决时，为了合理行使表决权，股东需要得到有关公司的具体信息。因为除非股东有关于其公司的充足资料，否则他们很难明智地行使他们进行表决或要求他进行表决、出售自己的股票，以及提起诉讼的权利，所以确认股东质询权，有助于股东在就关联交易事项进行表决之前充分、有效地获得关联交易事项的信息，避免在不明真相的情况下盲目表决，这对于关联交易中预防资本多数决之滥用具有重大的意义。
《日本商法典》第273条之三“董事、监察人的说明义务”；（1）董事及监察人在股东大会上须就要求的事项进行说明，但该事项与股东大会的目的无关时，因说明而对股东共同利益显著有害时，进行说明需要调查时和其他有正当理由时，不在此限。（2）股东在会议的相当期间前用书面方式通知要求在股东大会上说明的事项时，董少及监察人不得以需要为由拒绝说明。[4]《德国股份公司法》第13l条、第132条也有同样宗旨的规定。[5]可见各国为确保股东质询权的行使，辅之以董事、监事的说明义务，并对有权拒绝说明之场合做出规定以免除董事、监事之说明义务。其中日本还对事前的书面质询制度作了规定，以防止董事、监事借口需要调查而拒绝质询。
我国《公司法》第110条规定，“股东有权查阅公司章程、吸东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或质询。”与上述国外立法例相比，我国公司法将建议权与质询权与查阅权共同置于同一法条，并缺乏诸权利行使的条件。所幸的是，《上市公司章程指引》除明确公司股东享有 “对公司的经营行为进行监督，提出质询的权利”外，还对董事、监事课以说明义务。此外，《章程指引》第74条还要求股东大会会议记录应对股东的质询意见及董事会、监事会的答复或说明做出记载。[6]应该说，《章程指引》的规定较《公司法》的规定有了显著的进步。但是上述规定仍然需要进一步完善：除涉及商业秘密外，若股东质询超越了股东大会的目的事项，董事、监事亦无说明的义务；其次，应允许董事、监事为作说明而另作调查，同时可参考日本立法例引入股东的事前书面质询制度以限制董事、监事拒绝说明权的行使。
（四）股东表决权排除制度
“所谓股东表决权排除制度，也称为表决权回避制度，是指当某一般东与股东大会的讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决的制度”[7]这项制度在德国等大陆法系国家已经被广泛适用。股东表决权排除制度从原理上看，是为了排除利害关系股东对关联交易的决议可能造成的影响，防止关联股东滥用表决权，损害小股东的利益。《欧共体第5号公司法指令》[8]和《澳门商法典》对股东表决权排除作了更严格的规定，不仅排除了利害关系股东持有自己股份的行使，而且排除利害关系股东行使第三人的股份。《欧共体第5号公司法指令》第34条，就与下列事项有关的决议而言，无论是股东，还是代理人都不得行使自己的股份，或者属于第三人的股份的表决权：（1）该股东责任的解除；（2）公司可以对该股东行使的权利；（3）免除该殷东对公司所负的义务；（4）批准公司与该股东之间订立的协议。《澳门商法典》第219条“因利害冲突对投票权之限制”规定，“在议决事项上，股东与公司有利益冲突时，股东不得亲自或透过代理人投票，亦不得代理其他股东投票”。[9]
我国《公司法》第106条只对“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”做出规定，没有对利益冲突时的表决权做出限制，容易以形式上的平等掩盖事实亡的不平等。立法的不足在实践中得到了印证，也引起了管理层的注意。1997年底证监会在《上市公司章程指引》中首次提出了表决权排除制度。《章程指引》第72条规定，“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应参加投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有权部门的同意后，可以按照正常程序进行表决，并在股东大会决议公告中做出详细说明。”随后在1998年1月1日施行的沪深两市《股票上市规则（1998年修订本）》7.3.4“以及1998年2月20日施行的《上市公司股东大会规范意见》第八项做出了相同的规定。不过，上述规定仅限制关联股东对自己所持股份的行使，而没有明确关联股东不得代理其他股东行使表决权，仍然有待完善。此外，就何为《章程指引》中的”特殊情况“、何为”有权部门“也需进一步明确。
（五）完善独立董事制度
作为一项重要的公司制度，独立董事制度在西方国家极为盛行，其作用和影响正在不断扩大，一个重要的原因就是其对小股东利益的保护效果显著。这对我们有着重要的借鉴意义。
“作为防止非正当关联交易、维护中小股东利益、防止内部人控制、完善公司治理机制的独立董事制度最早源于美国。早在1940年颁布的《投资公司法》中，就有关于独立董事的规定。”[10]在我国，1997年《章程指引》第112条对独立董事制度作了规定，“公司根据需要，可以设独立董事。”并规定与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员不得担任独立董事。此条款关于设立独立董事的规定只是选择性的规定，而非强制性的。[11]1999年3月经贸委、证监会发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》第六项规定，公司董事会应有2名以上的独立董事。独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。
关联交易中少数真正独立的董事的引入，其目的在于对关联交易的公平性做出有根有据的决断。目前在我国独立董事制度面临的状况是“独立不易，董事更难”，其有效性正受到以下几个方面的质疑：首先，独立董事并不真正独立，他们缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励；董事受到时间、信息和预算拨款的限制；要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议做出判断，困难重重。其次，独立董事被控股股东以公正的外貌来保护自己，成为了大股东利益的“保护伞”。这就减少了本来可以使控股股东对自己的决定向公众承担全部责任的道德限制，甚至可以使控股股东免于法律责任。
独立董事重在“独立”，没有“独立”独立董事就失去了其存在的意义，因此可以说“独立”时独立董事的核心要义。“确保选举出来的独立董事具有独立性是独立董事制度发挥作用的前提。要达到这个目的，首先要完善相关制度。目前的文件中关于独立性的规定只有大方针而缺乏可操作性，这就需要在制度中把‘独立性’的概念明晰化、具体化。”[12]其次，要使独立董事在关联交易中维护小股东利益方面发挥应有的作用，独立董事与监事会必须加强协调，避免冲突，在这方面的规范我国立法有很多工作要做。
结语
“世界各国和地区都把保护小股东权益、实现股权平等列为公司法的重要内容。”[13]而我国《公司法》、《证券法》及其它相关法律法规对于股东权益的保护有待完善，加之我国实行股份公司制度的时间还不长，致使现实中对股东权尤其是中小股东权益的保护显得心有余而力不足，从而导致关联交易中对小股东权益的侵犯时有发生。因此，以《公司法》的修改为契机，切实完善以上制度强化对中小股东的保护，有着极其重要的现实意义。
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[11]《上市公司章程指引》第112条。
[12]邵 军。透视中国上市公司独立董事制度[J].东南大学学报，2001，3（4）：93。
股权交易法律法规篇7
关键词：隐名股东；利益平衡；外观主义
中图分类号：DF4文献标识码：A文章编号：1005-5312（2012）12-0270-01
笔者认为，不能因为隐名股东形式特征的不规范就轻易否定隐名股东的股东资格。现阶段公司隐名股东资格的认定因为牵涉到股东、公司和债权人等多方主体的利益，普遍遵循以下几种原则。
一、维持公司稳定性原则
公司是世界范围内最为重要的企业形式，其最大优点是具有独立的法律人格。股东均以出资和所持股份对公司承担有限责任。公司这种形式符合市场主体追求利益最大化的要求，将投资的风险程度大大地降低了。因此，只要公司经营顺利，股东就可以长期从公司获取投资回报。公司作为一个社团，其牵涉的利益主体众多，法律关系复杂。只有公司内部的法律关系稳定才能保障公司外部的法律关系稳定，才能避免纠纷的出现，才能使公司更好的存续下去。
隐名股东资格的确认也要本着这个原则，不可轻易否认已实际享有股东权的隐名股东资格。隐名股东如果已经实际参与到公司的经营中，并对公司的经营起到了重要的作用，这时如果轻易否认隐名股东股东资格，有可能导致公司的经营发生混乱。同样的，如果显名股东实际享有股东权利，轻率地依隐名投资协议和隐名股东的主张确认隐名股东的股东资格同样是不可取的。隐名股东的显名必须经有限责任公司一半以上的股东予以同意，或者有证据证明其他股东对隐名股东行使股东权利的事实已经知晓。隐名股东的资格确认应当以维护公司的交易安全和社会经济稳定为前提。
二、保护和鼓励投资原则
营利性是公司的根本法律特征，公司不过是“股东为降低投资风险、谋求最大经济利益而借以实现其目标的工具。”隐名股东将属于自己的财富投入公司形成公司资本，并期待带来投资收益。虽然，这种资本投入的动机是利己的，但是资本的增值过程同样也是利他的。市场经济鼓励市场主体采取多元化的投资方式。《公司法》明确指出该法的制定是为了保护公司、股东、债权人的合法利益。这种合法利益当然也包括股东因投资而产生的各项利益。确认隐名股东资格应该本着这个原则，在隐名股东没有恶意规避法律的情况下，保障隐名股东的应得利益，维护投资者的投资积极性。
三、利益平衡原则
公司的内外关系牵涉到股东、公司、债权人等多方主体的利益。在隐名股东的问题中，公司的内部关系包括隐名股东与显名股东、其他股东以及与公司之间的关系，这些都属于公司制度的调整范畴。而公司与公司外第三人之间的关系则属于交易制度的范畴。认定隐名股东资格，要同时从这两个范畴进行考虑，维护交易制度和公司制度的关系，使两者达到最佳平衡，没有偏废。只有这样，才能充分发挥着两种制度的功能，维持隐名股东、显名股东和公司等各方主体的利益平衡。
四、外观主义原则
商法上的外观主义原则要求以交易当事人双方行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。外观主义的宗旨是为了维护商事主体间的交易安全。根据外观主义原则，商事交易在行为完成后，原则上不得撤销，即使出现行为人公示事项与事实不符的情况，交易相对人仍可以依外观公示主张权利。即当行为主体的意思表示成立后即发生法律效力。这是因为，如果在当事人以外观表示与真实意思不符为由随意撤销交易行为，将对交易安全造成极大的损害，不利于社会经济的稳定。隐名股东与显名股东的法律关系中涉及第三人的，应以公司工商登记材料中的记载为准。第三人有权依工商登记材料认定显名股东为实际股东，隐名股东不得以自己与显名股东的隐名投资协议予以抗辩。因此，在公司外部涉及第三人的情形下，不应认可隐名股东的股东资格，这是基于对第三人信赖利益的保护。
五、禁止规避法律原则
国家出于对经济安全的保护，设定了一系列的法律。公司的设立和运行都需要按照法律规定进行，因此《公司法》具有比较明显的强制性特征。公司在设立和进行生产经营活动时，除了要以《公司法》为依据，还要遵守其他相关法律规定。
股权交易法律法规篇8
关键词：股权转让优先购买权行使权力
广义的股东优先购买权包括有限责任公司股东、股份有限公司股东和中外合资企业股东的优先购买权，但鉴于实践中有限责任公司股东优先购买权的行使与实现在拍卖程序别是在强制拍卖中产生与出现的纠纷问题及冲突事宜多触及到法律规定的本身，具有一定的代表性，因此，本文不涉及拍卖问题中的优先权，仅就有限责任公司股东基于公司章程的约定而享有的股东优先购买权问题作简要研究，以期为对司法实践中股东优先购买权的相关问题的解析提出有益建议。
目前产权交易市场上对于怎样行使股东优先购买权的意见大多不尽相同，有的人认为可以对优先购买权进行无条件的行使，有人认为对优先购买权进行部分行使，或不能部分行使，但是也有的人认为，股东不可以行使优先购买权。因为普遍认识上的不同，就容易导致现实交易中的无规律和混乱。
一、什么是股东优先购买权
股东优先购买权是指股东在同等条件下可以优先的购买其他股东的股权的权利。我国《公司法》第72条规定：经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。这种优先购买权是有限责任公司定的一种权利。公司法为了保证有限责任公司的老股东的权利及利益，规定老股东可以通过行使优先购买权来实现对公司的控制，这样才规定了股东拥有优先购买权。这样的规定不仅仅是一种对老股东对公司贡献的承认，也是为了在新老股东之间能建立起良好的合作关系维护公司当中的“人合性”。
股东优先购买权是一种法律授权性权利。在这里，值得注意的是随着现行《公司法》价值取向的变化，对有限责任公司原有股东的新股优先购买权和股权对外转让时其他股东的优先购买权的规定由强制性规范修改为任意性规范，因此现阶段股东优先购买权首先取自公司股东的约定，公司章程中可以对股东优先购买权有关问题作出详细规定，除非违反法律法规强制性规定，否则公司章程中的条款对各股东均具约束力。这是股东行使优先购买权的依据之一。
二、行使股东优先购买权的条件
(一)内容条件
行使优先购买权前先要确定什么样的内容的交易关系才能行使。公司法中规定内容为同等条件时的交易关系，股东才可以行使优先购买权。那什么是同等条件?只有当股权所有人与第三方所签订的交易合同中所规定的条件相对来说是等同时，其中当付款时间和交易价格等主要条件相同时才是同等条件，至于付款的方式只要没有损害股权所有人的基本利益，付款的方式则可以不用列入同等条件中去。
(二)时间条件
究竟什么时候能够行使优先购买权。第一，一定要股权所有者有变卖股权意愿之后，如果股权所有者没有出让意图，则股东优先购买权不成立。第二，当股权所有人与第三方没有达成股权交易协议时，如果股东有购买意图，则可以直接与股权所有人签订协议即可。如果股权所有人与第三方已经达成股权交易协议时，股东如果有购买股权的意愿，股东优先购买权则可以为股东对抗第三方，行使股东优先购买权。所以，股东优先购买权的行驶时间则是股权所有者与第三方达成交易协议的时间。需要值得注意的是，如果第三方与优先购买权人同时都想向股权所有人购买股权时，我个人观点认为并不是说股权所有人一定要同股东达成股权交易关系。如果这样认为这是将优先购买权混淆为优先缔约权了，这是一种不正确的认识。在股权所有人出让股权时，所有人还是有选择对象的权利，只是所有人选择的结果不一定就会有法律效力。
三、行使股东优先购买权的具体措施
《公司法》第72条规定：股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。在现实生活中，为了照顾各方面的利益，同时参照相关法律的规定。首先出让股权的股东用书面材料的形式通知其他股东并告知股权的转让价格和数量，其他股东在一个月的时间内必须做出答复，如果一个月内没有作出具体答复的，等同于放弃股东优先购买权。如果出让股东没有做到及时的、清楚的通知，并与第三方签订了转让股权协议。其他股东则可以在第三方在公司登记股东名册之后一年内向法院提讼，请求行使优先购买权。法院一般会协调原告和原股权所有者进行股权交易的问题。
四、关于股东优先购买权行使的限制
股东优先购买权的行使，在一定程度上就是对出让股权人对股权的处理进行了一定的限制。所以，为了尽量保护出让股权人的利益，应该对股东优先购买权进行一定的限制。
第一，股权出让人在与自己在法律上有身份关系的第三人进行股权交易时，其他股东不能行使股东优先购买权。这种身份关系可以是近亲属关系、抚养关系、继承关系等等。股权出让人在与有身份关系的第三方交易时，这种交易带着出让人的感情因素，所以在这种情况下，建议其他股东不能行使股东优先购买权。
第二，股权所有人的股权被公安机关、法院、检察院等司法机关进行强制性出卖时，这个时候，股权所有人在法律上已经失去了对股权的处理权，所以，其他股东无法将股东优先购买权行使在出让人上。同时，股东优先购买权也不可以对司法机关行使，因为司法机关对股权的处理行为是对公权力的行使，带着强烈的国家性质，具有强制性、必须性，所以股东优先购买权人不可以行使优先购买权。
第三，当股权出让人通过拍卖的方式对股权进行处理的时候，应该分两种情况：
一是其他股东不知晓股权出让人要对股权进行拍卖，导致没有及时参加股权的拍卖，从而使第三方与股权出让人达成了交易关系，此时，股东优先购买权人依然可以在同等条件下行使股东优先购买权。
二是其他股东知道股权出让人要对股权进行拍卖，但是没有来参加拍卖，这种时候，就应该认同为其他股东放弃了股东优先购买权，之后也不能行使优先购买权。如果参加了，没有竞拍成功的，因为拍卖遵循的是价高者优先所得的规则，所以事后也不可以行使股东优先购买权。
第四，股东的优先购买权是不能部分行使的。公司法虽然没有禁止性规定，但从法律对优先权行使的交易“同等条件”要求看，已经否定了部分行使优先购买权。交易“同等条件”是包括价格、标的在内的多个条件的集合，而非单独局限于价格条件。其他股东若欲以同等条件行使优先购买权，不能仅仅在价格上达到“同等条件”，必须同时考虑形成该价格条件的标的。该标的在量上表现为特定比例的股权，是属于交易的“同等条件”。所以交易标的分割将对交易“同等条件”造成了重大改变，从而导致标的未被购买部分的股权价值贬值。
综上所述，关于股东优先购买权的一些争议，从根本上来说都是对法律条文、法律价值的理解问题，解决这些问题的时候需要适应社会的发展情况，更应该考虑公司本身的实际情况，既然在公司法中对这个问题给予了公司足够的自治权利。在考虑这些情况的时候，要首先考虑公司的章程，然后杜绝与优先购买权立法目的相违背的行为的发生，从而达到保护股东合法利益的目的。
参考文献：
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[2]王福祥.论优先购买权.法制与社会发展.1995(2).
[3]徐琼.论有限责任公司股东的同意权与优先购买权.河北法学.2004(10).