非法经营范文

非法经营篇1

关键词：刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止

一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源

非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止"，亦称"同业禁止"，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业；二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，《日本商法》第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。

我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定，如公司法第61条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。" 第123条规定："董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定："董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。"可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而，我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此，对于公司董事、经理的此类非法竞业行为，就只能追究其民事责任和行政责任，而不能追究刑事责任，这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题，在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名，在刑法修订后的一段时间里，由于没有权威的解释，出现了近十种表述，包括竞业经营罪，经营同类业务罪，非法图利罪，非法竞业罪，非法经营获利罪，非法兼营罪，违反竞业禁止义务罪等。后来，最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪，目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征，因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。

二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析

我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：

（一）、客体特征

目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说，认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序”（1）；二是国家利益说，认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”（2）；三是管理制度和国家利益结合说，认为“本罪的客体，是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”（3）。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容，但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体，主要包括以下三个方面的内容：

1．侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中，不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上，类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生，只是刑法没有规定为犯罪，其原因一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。

2．侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面：一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失；二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。

3．侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争，但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位，削弱了国有公司、企业的竞争能力，因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。

（二）、客观要件

本罪的行为方式有以下特征：

1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中，犯罪行为既可以是为自己经营，也可以是为他人经营，还可以是既为自己经营也为他人经营，具备上述行为之一的，即可构成本罪。需要指出的是，为自己或为他人经营业务的行为，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己以私人名义另行注册公司经营，以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等；二是隐性的，如实际为自己所有，但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等"闲职"的，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式，只要进行了经营、筹划、决策行为，或者具有核心、重要意义的管理活动，就符合经营的本质特征，就可确定为"经营业务行为"。例如，某国有服装厂厂长，在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。

2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业，是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业（4）。实践中，应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业，并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业；或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。

3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便，即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。

4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.

（三）、犯罪主体

本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。

（四）、犯罪主观方面

犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。

三、非法经营同类营业罪的司法认定

（一）、罪与非罪的区分

认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：

1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别

非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。

2．关于非法利益的认定

刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。

（二）、此罪与彼罪的界限

1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。

2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。

（三）、犯罪形态问题

本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。

四、非法经营同类营业罪的刑罚适用

（一）、非法经营同类营业罪的法定刑

犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）、应注意的相关问题

1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。

2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。

注释:

（1） 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与适用》，中国方正出版社1997年4月版，第441页。

（2） 周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月版，第368页。

（3） 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年10版，第200—201页。

（4） 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第649页。

非法经营篇2

一、一起颇具争议的非法经营案

我国刑法规定“罪名法定”的原则，只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件，就可以认定为非法经营犯罪，这个不难理解，难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大，现实问题是：由于对非法经营罪的理论研究不够深入，执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏相关的司法解释，仅仅停留在刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上，具体如何认定非法经营罪，一直存在模糊性，主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，为侦办案件提供可操作性的指导，避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈，就成为摆在理论和实践工作者面前的课题和任务。

2000 年12月，犯罪嫌疑人施某在明知自己无经营资格的情况下，从山东某地购得听装棉种95箱计2850公斤1140千克，冒充某种子公司销售人员，以每听57 元的价格，销售给我地某镇农技站，销售得币162450元。该镇农技站将此批棉种销售给棉农，因质量问题导致670户近三千亩棉田减产，造成直接经济损失 200余万元的严重后果，在群众中造成了恶劣的社会影响，多次上访，该镇为平息事态，被迫出资70万元补偿棉农。我局根据该案施某违反国家规定，无照经营、无经营许可证经营，经营数额达到追诉标准，情节严重等犯罪构成要件，以施某涉嫌非法经营案立案侦查，对施某刑事拘留并提请检察机关批准逮捕。检察机关以事实不清，证据不足作出不批准逮捕决定。我局请求政法委组织公、检、法专门会办此案，检察机关承办人的意见很明确，施某构成犯罪，但结合刑法条文和种子法的规定，对无营业执照与无经营许可证是否是认定非法经营罪的构成要件，行政违法行为与犯罪是否有必然联系，有关工商行政管理法规、规章规定的无照经营就是非法经营，是否就是刑法意义上的非法经营，无司法确认依据，在一定程度上存在某些认识上的模糊性。然而，公、检、法都有同样的认知前提：施某涉嫌犯罪。这样一起典型的非法经营案，为何侦办过程又如此曲折、艰难？法律制度有待完善的地方？侦办人员主观认识的问题？笔者结合此案，对非法经营罪的认定试作分析。

二、非法经营罪的现行法律界定

非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国《刑法》第225 条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（一）、未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规定的经营许可证或者批准文件的；（三）、未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

与此同时，《最高人民检察院、公安部关于经济案件追诉标准的规定》对违反国家规定，非法经营，扰乱电信市场管理秩序、扰乱金融市场秩序、非法出版扰乱出版管理秩序、非法经营证券、期货或者保险业务以及其他所有非法经营活动作了明确具体的应予追诉的数额规定。

在司法实践中，正确判断行为人所实施的行为是否构成非法经营罪，关键还是要看是否具备犯罪构成的必要条件。第一，侵犯的客体是市场管理秩序。第二，客观方面表现了违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。第三、犯罪主体为一般主体，单位和个人均可构成本罪的主体。第四、主观方面表现为故意，且具有非法获利目的；过失不构成犯罪。

显然，这些都是我们侦办人员应该掌握的基本原则和基本规定，也是我们侦办人员的行为准则。然而，也是这些过于原则的规定，缺乏实实在在的可操性，给侦办案件工作带来了诸多棘手的不必要的麻烦和若干争议。

三、对非法经营罪的理解与认定

在司法实践中，侦办人员对《刑法》第225 条（一）至（三）项的认识相对比较统一，操作中分歧较小，对第（四）项之规定，不属叙述性罪状，有“口袋罪”之嫌，在认识上争议较大，除目前有明确司法解释的非法传销能够予以认定以外，几乎没有其他具体的执法操作依据和成功的案例。即便是认识相对统一的款项，也存在一定的分歧。就施某非法经营案而言，其明知自己无经营资格而进行非法经营，扰乱市场管理秩序，且后果严重，是勿用置疑的，但也有以下几点认识上的分歧值得在研讨中依法确定：

1、对“违反国家规定”的理解。

通常说来，“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院颁布的行政法规、规定、命令等。为了正确的理解和保障国家法律法规的实施，相应出台了部门规章和地方政府规章。部门规章、地方政府规章能否作为刑事执法的依据，也是值得探讨的问题。有人认为，法律法规代表国家意志具有很高的强制力，是刑事执法的必要依据，部门规章、地方政府规章则是根据实际情况而制定的可行性、具有可操作性、便于国家法律法规实施的工作细则和规定，强制力较弱，违反有关工商行政管理的部门规章、地方政府规章，只是一般行政违法行为，部门规章、地方政府规章不能成为刑事执法的依据。笔者认为，非法经营者必然违反有关工商行政管理法规、规章，没有行政违法性就不存在刑事违法性，刑事违法性和行政违法性是高度一致的。部门规章、地方政府规章是行政执法部门的执法依据，只要与上位法没有抵触、能够保障国家法律法规有效实施，而且向社会大众公布的部门规章、地方政府规章，既然是行政执法的依据，就可以成为刑事执法的依据，违反国家法律、法规是违反国家规定，同样，违反实体和程序均与上位法精神一致的部门规章、地方政府规章也是违反国家规定。施某无工商营业执照非法经营的行为违反了《城乡个体工商户管理条例》、《城乡个体工商户管理条例实施细则》、《无照经营查处取缔办法》、《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的规定，违反了《种子法》的规定，触犯了《刑法》，达到追诉标准，其行为必然就是“违反国家规定”，构成犯罪，就应当受到刑事追究。

2、对“非法经营”的理解。

所谓非法就是不合法或属于在法律制止范围之内，非法经营就是不合法的经营或超出法律许可范围以外的经营。任何经营者都必须把自己的经营活动置于国家法律法规的范围内。《城乡个体工商户管理条例》的规定，“从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当向所在地工商机关申请执照，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后方可营业。”《城乡个体工商户管理条例实施细则》规定，“未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属于非法经营。”《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的规定，“无照经营属于非法经营，应当予以取缔。”《无照经营查处取缔办法》第四条规定，“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。”第十四条规定，“对无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑事的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。”有人认为，行政法规、部门规章、地方政府规章规定的非法经营与刑法意义的非法经营不是一个概念，含义不同，非法经营的认定不能依据行政法规、部门规章、地方政府规章，即使违反行政法规、部门规章、地方规章的规定，无照经营，数额达到追诉标准的，也只是行政违法，不具有刑事违法性，不能认定为非法经营罪。笔者认为，孤立地看待行政违法性和刑事违法性是不妥的，也是不客观的。任何事物都有一个发展的过程，都有一个从量变到质变的转变过程。非法经营罪的含义只有一个，只有情节较重、罪与非罪的界限，经营数额的大小是衡量情节严重与否的重要标准，当非法经营的一般违法行为达到一定的“量”，就会发生“质”的变化，即由行政违法转化为刑事违法，从而演变为犯罪。

3、非法经营罪与相关犯罪的界限。

非法经营往往也采取虚构事实或隐瞒真相，甚至假冒他人名义等手段，或者因质量问题产生严重的后果等等，各相关执法机关及其工作人员在办案过程中，容易与合同诈骗罪、生产、销售伪劣商品罪混淆起来而引发争议。非法经营罪与合同诈骗罪都属于扰乱市场秩序的犯罪，二者的区别有：第一，侵害的客体不同。非法经营罪侵害的客体是市场管理秩序，而合同诈骗罪侵害的客体是公私财产所有权和国家的合同管理制度。第二，客观行为不同。非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。合同诈骗罪是虚构事实或隐瞒真相，使对方当事人“自愿”地签订、履行合同骗取对方数额较大的行为。第三，主观方面不同。非法经营罪是以非法获利为目的，合同诈骗罪是以非法占有为目的。非法经营罪与生产、销售伪劣商品罪的区别在于：第一，侵害的客体不同。生产、销售伪劣商品罪侵害的客体是国家正常的商品质量管理秩序和消费者的合法权益。第二，客观方面不同。生产、销售伪劣商品罪是行为人违反国家有关商品质量管理法律法规，生产、销售伪劣商品，数额较大或情节严重的行为。

4、对施某非法经营案的认定

《中华人民共和国种子法》第26 条第1款规定，“种子经营实行许可证制度。种子经营者必须先取得种子经营许可证后，方可凭种子经营许可证向工商管理机关办理或变更营业执照。”第29条第 2款规定，“种子经营者专门经营不再分装种子的，或者具有种子经营许可证的种子经营许可证。”有人认为，种子虽是国家限制经营的商品，施某未能取得工商营业执照，但没有违反《种子法》的规定，经营的是不需要分装的包装种子，无照经营不过是行政违法行为，认定非法经营罪的依据不足，且没有相关的司法解释，不能构成非法经营罪，但由于质量问题导致严重后果，并有假冒他人名义的欺诈行为可以考虑构成合同诈骗罪、生产、销售伪劣商品罪。笔者认为，由于该案的特殊性，棉种的质量问题是种植后现铃并结果才得以发现的，失去了鉴定种子的真伪的有效时机，更何况施某并不明知是假种子或劣质种子而销售，不能认定生产、销售伪劣商品罪。施某虽有欺诈手段，但主观上不具有非法占有的目的，而是以非法牟利为目的，认定合同诈骗罪明显不当。施某既未获取种子经营许可证，也非专门经营再分装的包装种子的种子经营者或者受具有种子经营许可证的种子经营者委托的种子经营者，更不具有作为任何经营者都应当具备的前置性要求的经营资格（未领取工商营业执照），且经营数额已超过追诉标准，造成非常严重的后果和恶劣的社会影响，产生了社会危害性，情节严重，其行为显然具有刑事违法性，已触犯了刑法，构成非法经营罪，应以非法经营罪追究其刑事责任。

四、侦办案件后的反思

在社会主义初级阶段市场经济体制尚不完善的、尚不成熟的前提下，经营者依法、守法经营的意识不强，无照经营、非法经营大量存在，然而在侦办非法经营案时，侦查机关常常遭到责疑，定性的问题引起广泛争议，是客观方面的“先天不足”？还是主观上的认识偏差？侦查人员感到非常困惑和无奈。为了能够进一步规范市场经济秩序，同时规范执法行为，避免无谓的争执，提高工作效率和办案质量，切实增强打击犯罪的社会效果，笔者建议，尽快出台基于指导具体执法操作的、具体的、明确到位的相关非法经营罪的司法解释，注重同一类别行为规范是在行政法规和刑事法律、法规之间的依法衔接和法律精神的统一性，以期进一步完善现行的法律制度。

非法经营篇3

一、总体要求

认真贯彻落实安全生产法律法规和《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》以及国务院安委会、省政府办公厅、市政府办公室《通知》精神，按照县委、县政府关于安全生产工作的决策部署和《县人民政府办公室印发关于开展“安全生产年”和“责任落实年”活动实施方案的通知》、《县人民政府办公室关于进一步推进安全生产“三项行动”的通知》要求，在县政府的统一领导和组织下，以更加严密的组织方式、更加有力的打击措施、更加严格的监管手段、更加有效的执法监督，及时发现、严厉打击各类非法违法生产经营建设行为，坚决整顿治理、关闭取缔非法违法和不符合安全生产条件的生产经营建设单位，切实解决影响和制约安全生产的突出问题，加快形成严格规范的安全生产法治秩序，坚决遏制和有效防范重特大生产安全事故，促进全县安全生产形势持续稳定好转。

二、重点范围、时间要求、重点内容和工作分工

重点范围：突出道路交通、水上交通、消防安全、建筑施工、非煤矿山、危险化学品、特种设备、烟花爆竹、民用爆炸物品、冶金等行业和领域，以及各乡镇（场、区）、各有关部门和单位明确的有关重点行业和领域。

时间要求：从8月15日至10月31日，集中深入开展严厉打击非法违法生产经营建设行为。

重点内容：各乡镇（场、区）、各有关部门和单位要重点打击共性的非法违法生产经营建设行为，以及具有行业和领域特点的非法违法生产经营建设行为。

（一）共性的非法违法生产经营建设行为：

1、无证、无照、证照不全或过期从事生产经营建设的；

2、关闭取缔后又擅自生产经营建设的；

3、停产整顿、整合技改未经验收擅自组织生产的和违反建设项目安全设施“三同时”规定的；

4、瞒报事故的，以及重大隐患隐瞒不报或不按规定期限予以整治的；

5、未依法进行安全培训、没有取得相应资格证或无证上岗的；

6、拒不执行安全监管监察指令、抗拒安全执法的；

7、未依法严格追究事故责任，以及责任追究不落实的；

8、其他违反安全生产法律法规的生产经营建设行为。

（二）具有行业和领域特点的非法违法生产经营建设行为：

1、道路交通。（1）非营运车辆违法载客、无从业资格证驾驶运输车辆的；（2）客运车辆夜间途经达不到夜间安全通行条件的三级及以下山区公路或不按规定客运班线行驶的（牵头单位：县交通局，县交警大队、建设局、教育局、农业局等相关部门配合）；（3）酒后驾车、超员超载、超速行驶，以及无驾驶证、准驾不符的（牵头单位：县交警大队，县交通局、建设局、教育局、农机站等相关部门配合）。

2、水上交通。（1）非客运船舶违法载客的；（2）违规建设桥梁；（3）内河和施工作业船舶超载、配员不足，以及内河船舶违规施工作业的（牵头单位：县交通局、水利局）。

3、消防安全。（1）“三合一”、“多合一”场所；（2）人员密集场所疏散通道、楼梯和安全出口不符合要求的；（3）公共聚集场所装修材料不符合要求的；（4）火灾自动报警、自动灭火系统和消防栓等消防设施配备、管理不符合规定的；（5）非法或手续不完整的公共娱乐场所（牵头单位：县公安消防大队，县文体局、公安局、经贸局、工商局、安监局、建设局、卫生局、环保局等相关部门配合）。

4、建筑施工。（1）建设工程项目未经主管部门审批，不履行建设管理程序，非法从事建筑活动的；（2）建设单位不及时支付或扣减安全生产管理费用，干涉施工单位正常项目建设管理的；（3）施工单位无相关资质或超越资质范围承包、违法分包、转包工程，以及施工企业无相关资质证书和安全生产许可证，非法从事建筑活动的（牵头单位：县建设局，县交通局、水利局、项目办等相关部门配合）。

5、非煤矿山。（1）非法盗采、超层越界开采矿产资源的；（2）露天矿山实行“伞檐”开采、“一面坡”开采的，地下矿山未实现机械通风的，违规排放尾矿的；（3）未依法履行有关审批程序，擅自勘探、建设和生产的，以及假借整合技改之名逃避关闭、擅自开采矿产资源的（牵头单位：县国土资源局，县安监局、经贸局、环保局等相关部门配合）。

6、危险化学品。（1）无证生产、经营或超许可范围生产经营的；（2）非法违法运输危险化学品的；（3）危险化学品生产、储存建设项未按规定程序报批，投入生产、经营的（牵头单位：县安监局，县交通局、经贸局、质监局、环保局、交警大队、工商局等相关部门配合）。

7、特种设备。（1）未经许可擅自从事特种设备及其安全附件、安全保护装置制造、安装、改造，以及压力管道元件制造的；（2）违法使用无制造许可证特种设备的；（3）特种设备制造和安装、改造、重大维修过程未按规定监督检验的；（4）特种设备安装、改造、维修的施工单位，在施工前未按规定履行告知手续即行施工的；（5）使用未经定期检验或检验不合格特种设备的；（6）未依照规定设置特种设备安全管理机构或者配备专职、兼职安全管理人员的；从事特种设备作业的人员，未取得相应特种设备作业人员证书，上岗作业的；未对特种设备作业人员进行特种设备安全教育和培训的（牵头单位：县质监局，县建设局、交通局、水利局等相关部门配合）。

8、烟花爆竹。（1）非法生产、无证经营或超许可范围经营的；（2）不按规定配送、储存烟花爆竹的（牵头单位：县公安局烟花办，县安监局、质监局、工商局、供销社、交通局等相关部门配合）。

9、民用爆炸物品。（1）非法生产、销售民用爆炸物品，或民用爆炸物品生产销售企业存在“四超”（超时、超产、超员、超量）和“三违法”（违法建设、违法生产、违法经营）行为的（牵头单位：县经贸局，县公安局、安监局等相关部门配合）。（2）非法购买、运输、储存、使用民用爆炸物品，或民用爆炸物品爆破作业单位存在超量储存民用爆炸物品和“三违法”（违法建设、违法生产、违法经营）行为的（牵头单位：县公安局，县经贸局、安监局等相关部门配合）。

10、冶金和有色金属加工。（1）违反冶金行业煤气安全管理法规标准进行交叉作业和检修作业的；（2）未对有限空间作业人员进行安全知识和自救互救教育培训的，以及未为作业人员配备必要的个人防护装备和气体检测监控仪器的；（3）有限空间作业严重威胁人身安全的（牵头单位：县经贸局，县安监局、卫生局、质监局、环保局等相关部门配合）。

三、方法步骤

（一）明确打击重点，制定行动方案。各乡镇（场、区）、各有关部门和单位要按照本次专项行动的重点范围和重点内容，结合年以来开展的安全生产执法、治理行动查出的突出问题，深入分析今年以来发生的较大以上事故，找准主攻方向，明确打击重点，针对可能导致重特大事故的严重非法违法行为、影响恶劣的典型非法违法行为、屡禁不止的顽固非法违法行为，认真研究制定本辖区、本行业（领域）和单位集中开展专项打击非法违法生产经营建设行为行动方案。各乡镇（场、区）、各有关部门和单位的行动方案于8月31日前报县政府安委会办公室。

（二）实施联合执法，依法严厉打击。由县政府统一组织实施严厉打击非法违法生产经营建设行为专项行动，加强联合执法。10个重点行业和领域的牵头部门要组织相关部门开展联合检查执法,相关部门要密切配合，形成合力。对涉及重大或典型非法违法行为，要与司法机关共同严厉打击。专项行动要注重做到“四个一律”：对非法生产经营建设和经停产整顿仍未达到要求的，一律关闭取缔；对非法违法生产经营建设的有关单位和责任人，一律按规定上限予以经济处罚；对存在违法生产经营建设行为的单位，一律责令停产整顿，并严格落实监管措施；对触犯法律的有关单位和人员，一律依法严格追究法律责任。

（三）严格规定标准，加强督导检查。各乡镇（场、区）、各有关部门和单位要把加强督促检查和工作指导，作为深入推进严厉打击非法违法生产经营建设行为专项行动的关键环节，严格掌握标准，防止流于形式。要及时发现和解决工作不深入、打击不严厉、治理不彻底的突出问题。要组织检查，通过采取突击检查、重点抽查、跟踪检查以及辖区间互查等多种方式，增强打击非法违法生产经营建设行为的针对性和有效性。

专项行动结束后，县政府安委会将于今年10月下旬组织对各乡镇（场、区）、各有关部门和单位进行督查。各乡镇（场、区）、各有关部门和单位集中开展非法违法生产经营建设行为专项行动情况总结，于10月22日前报县安委会办公室，县安委会办公室将情况汇总后报告市政府安委会办公室。

四、工作要求

（一）加强领导，落实责任。各乡镇（场、区）、各有关部门和单位要充分认识开展专项行动的重要性和迫切性，围绕大干150天，打好“五大战役”，实现跨越发展这个中心，主动融入，主动服务，切实把严厉打击非法违法生产经营建设行为作为贯彻执行《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》精神、落实县政府安全生产“一岗双责”规定、推进企业安全生产主体责任落实、全面加强安全生产的有力措施和重要抓手。县政府成立由分管领导任组长的专项行动领导小组，负责对“打非治违”专项行动的领导、督促和协调。各乡镇（场、区）、各有关部门和单位也要相应成立专项行动领导小组，设立办公室，并严格落实行政首长负责制，及时研究解决专项行动中的焦点和难点问题。要坚持以预防为主、加强监管、落实责任为重点，强化打击治理措施。要按照安全生产“一岗双责”的要求，进一步强化综合监管和行业管理部门的职责，严格责任分工，周密部署、措施果断，强力推进、打击到位。各有关部门要针对本行业（领域）特点，加强工作指导和推动，强化专项整治措施，确保取得实效。

（二）突出重点，严厉打击。各乡镇（场、区）、各有关部门和单位要深入分析非法违法生产经营建设行为产生的主要因素，对事故频发、隐患突出、非法违法行为突出的地区、行业和单位，要抓住关键环节，实施精确打击、重点打击、有效打击，该停产整顿的要坚决停产整顿，该关闭取缔的要坚决关闭取缔。对拒不执行安全监管指令的企业，要依法从重处罚，真正打在痛处，治住要害。要坚决打击和铲除非法违法生产经营建设行为的“保护伞”，以及安全生产领域的黑恶势力，坚决查处领导和参与非法违法生产经营建设行为的组织者及骨干，坚决查处包庇、纵容、支持非法违法生产经营建设的政府工作人员，坚决查处因非法违法生产经营建设行为导致事故的责任人。构成犯罪的，要移交司法机关依法追究刑事责任。

（三）标本兼治，注重实效。各乡镇（场、区）、各有关部门和单位要坚持执法与服务并重，坚持推动企业转变发展方式，坚持立足当前、着眼长远，抓住关键、统筹推进，做到“六个结合”：把属地为主与行业督导结合起来，全面深入推进；把从严、从快与公正、规范执法结合起来，坚持依法办事；把严厉打击非法违法生产经营建设行为与构建安全生产防控体系结合起来，注重强化基础工作；把打击非法违法生产经营建设行为与继续强化“安全生产年”、“责任落实年”活动结合起来，注重工作实效；把日常执法与开展明查暗访结合起来，注重改进方法和手段；把查找深层次问题与完善规范制度结合起来，打击一处、整治一处、巩固一处，规范安全生产法治秩序，健全和完善安全生产长效机制。

（四）依法依规，严格问责。各乡镇（场、区）、各有关部门和单位要严格落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》有关规定，根据“依法依规、实事求是、注重实效”的原则，对打击非法违法生产经营建设行为不力的要实行严格、严厉、严肃的责任追究，据情对一岗双责责任单位负责人，尤其属地乡镇（场、区）主要负责人以及相关责任人，给予相应的行政处分，涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任；对重大、特别重大生产安全责任事故负有主要责任的企业，其主要负责人终身不得担任本行业企业的矿长（厂长、经理）；对非法违法生产行为造成人员伤亡的，依法从重处罚。

非法经营篇4

4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.（三）、犯罪主体 本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。（四）、犯罪主观方面犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。三、非法经营同类营业罪的司法认定（一）、罪与非罪的区分认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。2．关于非法利益的认定刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。（二）、此罪与彼罪的界限1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是 指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。 （三）、犯罪形态问题本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。四、非法经营同类营业罪的刑罚适用（一）、非法经营同类营业罪的法定刑犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（二）、应注意的相关问题1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。注释:（1） 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与适用》，中国方正出版社1997年4月版，第441页。（2） 周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月版，第368页。（3） 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年10版，第200—201页。（4） 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第649页。（5） 周其华著：《新刑法各罪适用研究》，中国法制出版社，1997年版，第141页。

非法经营篇5

内容提要: 非法经营同类营业罪以公司董事、经理竞业禁止义务为基础，该罪认定的核心问题，如自营或为他人经营、同类营业、非法利益等理论界定需要从公司法制的角度来廓清。但由于公司法上竞业禁止理论的缺陷而导致上述问题边界不清，所以很有探究的必要。涉及有身份者与无身份者共同犯罪、无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题也有待明确。非法经营同类营业指控存在例外，诸如竞业禁止义务免除，经法定程序确立的董事经理兼任、因履行公司企业契约等行为不能认为是犯罪。

我国《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪以董事(经理)竞业禁止(注：在我国刑法第一百六十五条规定中，董事、经理是并列的。细究起来，董事与经理在身份职权等多方面均有区别，但在竞业禁止义务面前，二者基本一致。所以，为了叙述的方便，本文中董事、经理竞业禁止、董事竞业禁止等同使用。)的公司法律制度为基础。但由于公司法本身对董事竞业禁止的规定尚不成熟，竞业禁止理论存在主体范围不一致、竞业界限模糊、法律责任不清晰等问题，由此加大了对董事、经理是否构成非法经营同类营业罪认定的难度。因此，探究董事竞业禁止、自营与为他人经营、同类营业以及非法经营同类罪例外等理论问题显得十分重要。

一、非法经营同类营业罪的基础——董事竞业禁止理论

竞业禁止，从语义上看，指不得从事竞争性的营业。具体说，是指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职公司、企业相同或类似的营业。董事竞业禁止指在公司中担任特定职务、负有特定职责的董事、经理不得自营或为他人经营与任职公司营业范围相同或类似的营业活动，或者兼任其他公司的董事、经理、无限责任股东或合伙企业的合伙人。

董事竞业禁止的产生有其深厚的经济学和法学理论基础[1]。首先，从经济学角度看，经济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业管理者的“成本”。成本来源于管理人员不是企业的完全所有者这样一个事实。公司董事以管理人员的角色和非企业完全所有者的身份出现，就会存在“成本”。一旦他们从事竞业活动，因同类营业企业在市场占有、利益分割上存在着竞争是必然的，要他们对企业同时尽忠实义务显然不太可能。这时，他们追求额外利益，直接或间接损害公司利益的机会就会陡然增加，使成本上升，企业效益降低，不利于企业内部高效率低成本运作。同时，由于经营活动主导着企业收益的不确定性，且经营决策专家的行为最难以监督，如果不对竞业活动做禁止规定，而在管理人员对企业造成实际损害时再进行规制的做法，欠缺操作上的现实可能性[2]。因此，为提高企业内部运作效率，降低企业经营管理成本，避免决策管理人员对企业的潜在损害，作出竞业禁止的规定是非常必要的。

其次，从法学角度看，董事竞业禁止作为董事忠实义务的派生义务，其理论基础主要来源于董事与公司之间的法律关系。关于董事与公司之间法律关系的性质，两大法系存在各自不同的学说[3]。在英美公司法中，董事在大多数情况下都被看做是公司的人和受信托人，董事与公司之间具有和信托的关系。在大陆法系的公司法中，有认为董事与公司是关系的，有认为董事与公司之间是委任关系的，如《日本商法典》第254条第(3)项明确规定：“董事与公司的关系从有关委任的规定。”我国一些学者比较赞同委任说，认为董事被公司委托从事的行为既有管理和经营受托财产的行为，也有此行为以外的事实行为，董事在执行业务中的意思决定权也有别于一般的人。信托说和说包容不了这些行为和权利，而委任说则能弥补上述不足，能较好地说明董事与公司的法律关系[4]。基于委任关系，董事取得对公司的经营决策的业务执行权，同时董事作为受任人与委任人一样都要对委任这种信赖关系的建立和存续负有义务，董事应对公司经营尽其客观的注意义务即善良管理之注意义务，应对公司诚心诚意，忠实于委任者。董事不得为自身利益与公司的业务相竞争，不得篡夺公司的营业机会，应该是董事忠实义务的重要组成部分。董事的竞业禁止义务，实际上是民法中的相关原理和规定在公司法中的具体化，是根据董事在公司中的特殊地位而对董事义务所作的特别规定。由于董事十分了解公司的运营情况，很容易夺走公司的营业机会，尤其是在董事利用其特殊地位获得情报或营业上的秘密进行竞业活动时，就更有可能损害公司的利益。“公司机会原理要求董事把原本属公司的东西按尽可能好的价格付给公司。作为受托人，不得从与公司有关的交易中牟取秘密的利润，不得与公司进行不公平的竞争，不得私自攫取本属公司的有利可图的业务机会。”[5]在市场竞争的条件下法律保证董事对公司忠实的首要措施，必然是禁止董事同时为了自己的利益或为了公司以外的他人利益从事盈利性的活动[6]。需要指出的是，上述经济学的成本理论和法学的委任关系理论只为董事在任期间的竞业禁止义务提供根据，而董事离任后的竞业禁止义务则应以民法的诚实信用理论、合同法的后契约义务理论、信托法的信义关系基础放大理论作为其理论基础[7]。

竞业禁止，有两种形式：一是法定竞业禁止，是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务；另一为约定竞业禁止，为当事人基于合同(如民事合同或劳动合同)的约定而产生的竞业禁止义务。法定竞业禁止有下列特点：(1)义务人是特定的，是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为担任一定职务的人员；(2)所禁止的“业”是特定的，是与义务人任职相同或类似的业务，并非所有业务；(3)竞业禁止的时间是固定的，为义务人任职期间；(4)义务的法定性，即没有法律的规定，也就没有当事人的竞业禁止义务[8]。非法经营同类营业罪调整的是法定竞业禁止的关系。法定竞业禁止最早规定于我国的《中外合资经营企业法》，以后在《公司法》、《合伙企业法》甚至在《刑法》中也有规定。具体见《中外合资企业法》第四十条第三款；《公司法》第六十一条第一款、第一百二十三条第二款、第六十三条、第七十条、第二百一十五条；《合伙企业法》第三十条第一款、第七十一条；《刑法》第一百六十五条。竞业禁止义务，是公司董事所承担客观性义务的一项主要内容，即公司董事、经理未经股东会、董事会同意，不得为自己或第三人从事与公司同类的营业。世界各国通行的立法规定，董事若违背这项义务，公司将享有归入权，即有权要求将该董事因非法竞业而获得的收入收归公司所有。

我国《公司法》第五十九条第一款规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”《公司法》还对公司董事、经理的竞业禁止义务作了具体、明确和绝对性的规定。该法第六十一条、第一百二十三条、第二百一十五条规定，公司的董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，或者从事损害本公司利益的活动。违背这种竞业禁止义务，将承担如下法律责任：一是民事责任，即违反竞业禁止义务所从事营业的收益归公司所有；二是职务责任，即公司可以给予处分，甚至可以依照公司章程的规定更换董事或解聘经理。《公司法》第七十条还专门规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织的负责人。”不论是国有公司的董事、经理，还是非国有公司的董事、经理，他们应当承担的禁止竞业义务在公司法上要求是一样的。不过国有公司、企业的董事、经理承担着经营管理国有资产的重任，是防止国有资产流失、实现国有资产保值增值的直接责任者。为了保障国家经济利益不受损害，对国有公司、企业的董事和经理在竞业禁止义务方面的要求应当比其他所有制形式的公司、企业的董事、经理更为严格。因此我国专门将国有公司董事、经理危害严重的非法竞业行为规定为犯罪。细究起来，国有公司董事竞业禁止义务实质上等同于公务员等肩负特定公职人员的竞业禁止义务，对他们严重违反此义务的行为给予刑罚处罚，除了有对“身在曹营心在汉”、“脚踏两只船”等行为进行谴责的深厚的道德基础、有市场经济条件下诚实信用原则的约束、机会成本的凸现等经济因素外，更重要的是现代社会对公权力和私权利的界限无比敏感。人们让渡一部分本属于自己的权利组成国家公权力，以便更好地享有剩下的那部分权利，公权力应为私权利提供平等的福利和保障，不允许公权力侵犯私权利，更不允许受托行使公权力的人假公济私，这被视为是对平等原则的践踏和对所有让渡权利者的侵犯。作为国家公务人员和经营国有资产的董事、经理，他们受托行使国家公权，理应为大众的福祉保持职务行为的廉洁性、中立性，忠诚地促进社会的利益并使社会受益于其公正的业务判断。一旦公权力的受托人假公济私、中饱私囊，使社会大众利益屈从于一己私利，那么以维护社会利益为己任的国家刑法就不再等闲视之。

二、非法经营同类营业罪界定的几个重点

我国《刑法》第一百六十五条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此理解，非法经营同类营业罪应该具备的条件是：(1)犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理；(2)主观上是故意，并具有非法获取利益的目的；(3)客观上表现为利用职务之便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；(4)侵犯的客体是国家对公司、企业的管理制度和国家利益。本罪司法适用的关键在于以下几个问题的把握：

(一)关于自己经营与为他人经营的界定

自己经营，包括为自己独资或参股的企业经营。其中包括行为人本人或化名独立开办企业，以其家庭成员或“关系人”名义开办企业，与他人合资、合作、合伙开办公司或企业，并从事与其任职公司、企业同类的营业。为他人经营是指为自己不是出资者但却从中获取经营报酬的企业经营。具体表现在行为人接受第三人(包括法人、非法人单位或自然人)的聘任或委托，为第三人经营与其任职公司、企业同类的营业。

理解“自己经营或者为他人经营”应注意以下几点：(1)“经营”。从经济学的角度讲，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。通俗地说，是指以公司、企业、合伙、个体工商户等组织形式从事生产经营活动，不同于个人购买或者销售物品的活动。即，这种“经营”必须是经过工商注册登记的经济实体的生产经营活动，或者虽然未经过合法注册登记但所从事的活动、经营活动具有长期性、规模性、交易经常性的特点，而不是一次性的买或卖。举例说明，假设王某在生产、销售电冰箱的国有公司任董事，公司董事会会议决定一个月后提高本公司生产的电冰箱的销售价格，王某就在提价前先行购买了两台电冰箱。这种行为是一次性的买卖，谈不上“经营”。反之，假如王某瞒着公司注册了一家商场，知道公司决定提高电冰箱售价后，即指使商场管理人员大量购进，在公司提价后销售，这种行为就是经营。即使王某开设的商场并没有经过合法注册登记，其行为仍属于经营性质，只不过是非法经营而已。(2)“自己经营”，特征是经营所得归本人所有或者主要归本人所有，包括以私人名义另行注册登记公司、企业从事经营活动，或者以家属、亲友名义注册公司、企业而实际经营收益归本人所有，或者与他人合伙经营，或者在其他公司、企业中入股。行为人从事这种经营活动的目的是获得经营收益或者参与利润分配。至于行为人是否参与所入股公司、企业的日常经营管理活动，是否在公司、企业中担任一定的职务，均不影响本罪的认定。例如，假设王某是一家国有公司的董事，瞒着本公司在其他公司入股担任董事，仅定期参加后者的董事会。王某的这种行为也属于“自己经营”。实践中，国有公司企业的董事经理通常不会自己出马，而是将其亲属推到前台，其在幕后操作，利用他们现有的职务之便为自己实际控制的公司谋取巨额利益。上海市首起非法经营同类营业罪的被告人董伟国担任上海开伦造纸集团有限公司副经理兼上海造纸公司总经理，2000年4月，以其岳母名义注册成立了一个有限公司，经营与其任职公司同类的纸品销售业务，获取利润人民币23万余元[9]。类似这样的行为在实践中不乏其例，这就是“自己经营”的典型形式。(3)“为他人经营”，是指行为人被其他公司、企业或其他经济实体雇佣、委托进行经营管理活动，但只领取劳务报酬或者“提成”、“奖励”等，不拥有所有者权益，不直接参与公司、企业的利润分配。严格地说，如果在其他公司中参股并从事经营活动，既是自己经营也是为他人经营，具有双重性质。但是必须明确，《公司法》对公司董事、经理规定竞业禁止义务，主要是禁止自己经营和在具有同类营业的其他公司、企业兼职担任董事、经理和其他经营负责人，而不是在其他公司、企业担任普通管理人员，从事一般的管理活动(实际上也很少发生这种情况)。

(二)关于同类营业的界定

何谓同类的营业，目前认识上有一定分歧。有的学者认为是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业[10]；有的则认为是与所任职公司、企业的生产经营范围相同的营业[11]。

我们认为，第一种观点并没有给出同类营业的准确标准，特别是“类似品种”的含义模糊，在实践中容易产生混淆。第二种观点也同样没有准确诠释“同类的营业”的内涵。首先，不能要求行为人所任职国有公司、企业与其违背竞业禁止义务经营的公司、企业在经营范围上完全一致。经营同类的营业，实际上包括经营范围相同或不同的各种情况：两个公司或企业的注册登记的经营范围可能完全一致，也可能有所交叉，甚至可能完全不同。公司、企业的经营范围是公司、企业登记管理机关依法核准登记的公司、企业从事生产经营活动的范围。但实际上，公司、企业登记的经营范围是比较概括的，而且公司、企业可能超出经营范围从事生产经营活动。认定是否属于经营“同类的营业”，不能静态地比较两个公司、企业的经营范围，而应结合行为人的行为和两个公司、企业的经营活动动态地分析。“同类的营业”不等于“同样的经营范围”，即使两个公司或企业的经营范围完全不同，但是行为人兼职的公司超范围经营了属于国有公司经营范围内正在进行的营业活动，就可以认定前者经营了与后者同类的营业。“如果行为人所兼营的营业项目只是与其所任职公司企业超出营业范围以外的实际营业项目属于同一类别，而与其核定的经营范围内的营业项目不属于同一类别时，不能认定为本罪所说的同类营业。因为法律要求企业应在核定的经营范围内活动，对超出经营范围的，法律不予保护。然而，就行为人所兼营的营业项目而言，无论是核定经营范围内的还是超出该范围的，只要其中任何一部分与行为人所任职公司、企业所核定的经营范围属同一类别的，就应认定为同类营业。”[12]简单地说，只要行为人违背禁止竞业义务所经营的营业属于所任职国有公司营业的范围，就具备了构成“同类的营业”的前提。其次，对“同类的营业”还有一个要求，就是行为人违法经营的营业必须是国有公司正在经营的营业。所谓正在经营，包括已经开始计划、准备这项经营活动，包括在经营过程中临时中断期间。有的国有公司、企业经营范围非常广泛，但是在特定时期可能只从事其中一部分营业项目，甚至登记的一部分营业从来也没有经营过，不能因为其注册登记的营业范围中有列举而禁止行为人从事国有公司、企业实际并不从事的经营活动。一个更为明确的判断标准，是看行为人自己或者他人经营某一营业是否属于国有公司、企业的合法经营范围，是否形成与国有公司、企业直接的、实际的市场竞争，并且行为人在国有公司、企业的经营管理权必须对其所兼营的业务有所裨益，“如果对于所兼营的产业来说无任何的职务便利可言，则行为人的行为也不能构成犯罪”[13]。

根据《公司法》，构成非法竞业行为所要求的竞业时间，可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业或试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段。

也有一种观点认为，国有公司、企业的某些项目尽管暂未实际经营，但并不表示将来不经营，如果听任其董事、经理自己经营或者为他人经营而不追究，则势必会放纵这类行为，从而影响所在单位业务的扩大，损害单位和国家的利益。因此，从行为人所在单位方面看，凡属其注册登记范围内的营业项目，无论是否已实际经营，都应作为比较对象[14]。我们认为这种观点不可取，理由也不充分。我们认为：所谓“同类营业”应该是指公司、企业的经营范围一致、经营活动一致，两者形成相互竞争的关系。在这种情形下，国有公司的董事、经理为谋取私利，而实施竞业行为往往会违背委托人的信任，在同类企业的市场竞争中，给本公司、企业的利益造成严重损害。因此，这是我国刑法所要运用刑罚加以惩处的。

(三)关于非法利益的界定

所谓“非法利益”是指一切违反法律、法规和没有法律根据的利益，如违法所得、不当得利等。非法经营同类营业罪中的“获取非法利益”，是指行为人在违背公司法规定的竞业禁止义务的前提下的违法所得。即使行为人在自己经营或者为他人经营业务过程中遵守了有关工商、税务等方面的法规，但因为其经营行为违反了公司法规定的竞业禁止义务，因而其所获取的仍是“非法利益”。“之所以非法，是因为其主体的兼职行为是法律所禁止的，因而其所得报酬等利益才是不合法的”[15]。行为人以各种名义独立开办企业的，企业所得即为行为人获取的非法利益；行为人为第三人经营的，从第三人处取得的非法利益，应该是指行为人的劳动等所得，即其为他人经营而获得的报酬，如各种形式的工资、奖金、津贴、酬金等，也包括以虚报员工工资和运输、差旅、文具、办公、招待等费用的方法占有的财物利益。这些可以被认为是行为人为他人经营时所“获取的非法利益”。鉴于非法经营同类营业罪要求行为人所获取的非法利益达到数额巨大，因此，对行为人获取非法利益要求准确把握。首先，不宜将家庭企业及第三人的公司、企业的所得全部视为行为人个人获取的非法利益。其次，也不宜将行为人本人从合资、合作、合伙企业中分取的利润和其他利益都作为行为人获取的非法利益，应当考虑这些利益中包含着资本利润的合理也合法的成分。在考虑非法利益时，对于非法经营同类营业罪的共同犯罪中，由于共同犯罪具有整体性，其中一个成员是否获取非法利益并不影响对全体共同犯罪人的定性，即在非法经营同类营业罪的共同犯罪中，共犯中个别成员并未获取非法利益，不影响其罪名的成立。

(四)关于有身份者与无身份者的共同非法经营同类营业问题

因构成非法经营同类营业罪的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理，其他企业形式的董事、经理即使违反了竞业禁止义务，获取非法利益数额巨大的，也不能追究其刑事责任。正因为非法经营同类营业罪属于身份犯，所以倘若无身份者与有身份者勾结，无身份者指使、利用有身份者的职务便利实施需要特定身份才构成犯罪的行为，无身份者是否与有身份者单独实施犯罪同等定性就值得研究。实践中，一种观点认为无身份者不能加入到只有特殊身份才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应以各自的身份性质分别认定[16]。依此观点，则无身份者不能构成非法经营同类营业罪。另一种观点认为因特定身份关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定身份关系，仍以共犯论[17]。依此观点，无身份者可以成为非法经营同类营业罪的共犯。对于无身份者到底是否以非法经营同类营业罪定性，是值得探讨和有待司法实践解决的。但根据刑法规定，共同犯罪是指共同故意犯罪，共同犯罪与个人单独犯罪的主要不同，一是犯罪的主观故意是共同形成的，二是犯罪的行为和过程由犯罪主体分工协作，相互配合，共同完成。因而，共同犯罪的犯罪构成通常可称为修正的犯罪构成，其构成要件首先由刑法总则来规定，其中单个的犯罪主体并不需要具备刑法分则规定的相应犯罪的全部构成要件。正是因此，只要行为人共同策划、商议实施某种犯罪，无身份者就可以与有身份者成立共犯，即无身份者与有身份者共同构成无身份者个人不能单独成立的犯罪[18]，基于此，无身份者可以构成共同犯罪。在实践中，国有公司的董事、经理通常不会明目张胆地自行出面去非法经营同类营业，往往是以无身份者为幌子，幕后行非法经营同类营业之实。湖南省雪峰水泥集团原总经理王德元利用职务之便，伙同其子王军经营与本公司同类的水泥业务，获取数额特别巨大的非法利益，娄底市中级人民法院认为两人的行为均已构成非法经营同类营业罪[19]。

(五)关于无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题

非法经营同类营业罪要求行为获取非法利益数额巨大，才构成犯罪。根据最高人民检察院、公安部于2001年4月30日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十项规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。”可见，获取非法利益数额10万元为数额巨大，一般考虑50万元以上为数额特别巨大。另外，有的违反竞业禁止的行为虽然给权利人造成巨大的财产损失，但行为人并无所获，是否要追究其刑事责任?从刑法的规定来看，似乎是不能追究的，因为法无明文规定不为罪。但是仅以行为人是否获利判定其是否有罪，而再无其他标准，显然过于狭隘。而且，行为人获取非法利益的“数额巨大”、“数额特别巨大”，与其造成的权利人损失的“数额巨大”，“数额特别巨大”之间没有必然的联系。我们认为，即使行为人毫无获利，只要其造成权利人损失“数额巨大”或“数额特别巨大”的，也应以非法经营同类营业罪论处。

三、非法经营同类营业罪的例外

(一)因竞业禁止义务的免除而不构成非法经营同类营业罪

竞业禁止义务可经法定程序而免除，免除该项义务的董事、经理则不构成非法经营同类营业罪。经公司有权机关包括股东会、董事会或监事会许可，董事、经理可以从事同类营业活动是各国公司法制通例。如《日本商法典》第264条规定，董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易，应向董事会说明其交易的重要事实，并取得其认可；从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。《德国股份公司法》规定，经董事会同意后，董事也可以从事同种营业的竞业活动，否则不允许为本人或他人利益从事商业活动，也不得担任其他公司的董事会成员，或者经理人员，或者无限责任股东。《意大利民法典》第2390条亦规定，董事不得在其他与公司竞争的公司中担任无限责任的股东，也不得为自己或者他人的利益从事与公司竞争的业务，但经公司股东大会准许的除外。《公司法》颁布实施前，我国一些地方性公司法规也有类似的规定，如《深圳经济特区股份有限公司条例》第九十四条规定：“未经股东大会决议通过，不得自营或为他人经营与其所任职的公司的同类业务”。反言之，只要股东大会同意，则不在禁止之列。我们认为，应当借鉴外国相关的立法经验，不应对竞业禁止义务绝对化。竞业禁止义务的设定无非是保护公司、企业的合法权益，如果企业自行考察后认为对自己利益无碍的，应该允许经适当的程序，免除董事、经理的竞业禁止义务。经理经董事会或执行董事同意的，即可免除；董事经股东会过半数决议同意的，即可免除。但董事、经理应当如实向公司说明其行为的内容，并提供相关的资料，供董事会或股东会作出决议时参考。

(二)法定程序确立在他人企业的董事、经理任职行为不构成非法经营同类营业罪

绝对地禁止董事、经理的兼职是不现实的，只不过兼职需要经过一定程序，取得某种许可。我国《公司法》对一般的有限公司、股份公司没有明确董事(经理)的兼职制度，但对国有独资公司则明确，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事、经理不得在其他公司、企业兼职。关于董事、经理兼职问题，国家工商行政管理局1998年的《公司登记管理若干问题的规定》第二十六条规定，公司的董事、经理不得在与所任职公司没有投资关系的其他公司兼任董事、经理职务。该规定将不得兼职限于“没有投资关系的其他公司”，换言之，对于有投资关系的其他公司是可以兼职的。这方面，德国公司法规定，经监事会许可，董事会成员可以担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。我们认为，不得兼职允许例外，有其合理性。投资性公司、控股公司委派本公司的董事或经理兼任其子公司或有投资关系的企业的董事或经理职务，是其加强对子公司或关系企业的控制，以维护其合法权益的重要手段，如一概禁止，有违经济现实的需要。对于经法定的程序而确立的公司、企业董事、经理兼任其他公司、企业的董事、经理的情形，尽管董事、经理这种兼任行为实质上就是从事、经营同类营业，但不能简单认为其非法而加以惩处，对于该种情况不宜以非法经营同类营业罪论处。特别是当国有公司企业董事、经理兼任有投资关系的国有公司、企业董事、经理而从事同类营业的，不构成非法经营同类营业罪。

(三)因履行公司、企业合同行为而经营同类营业也不宜视为非法经营同类营业而加以惩处

行为人因履行公司、企业的契约行为而实施经营同类营业行为的，不宜以非法经营同类营业对待。例如：A国有公司经营汽车租赁、销售业务，A公司和其他自然人股东投资设立B公司(A公司占30%股权)，其经营范围为汽车销售。A公司董事、总经理刘某出任B公司董事。嗣后，A公司经公司董事会决议同B公司进行联营合作，A公司董事长和B公司董事长分别代表两公司签订了《联营协议》。实际按约履行中，A公司总经理刘某负责汽车销售项目的考察、担保等审定工作，因汽车销售项目经营产生的利润由A、B两公司按4∶6分成。B公司总经理负责车辆购买、客户资金落实等工作。A公司总经理刘某参与B公司董事会会议，商定B公司经营计划等，双方合作较好，致使B公司短期内获取巨大利润。对于A公司总经理刘某的行为，一种观点认为构成非法经营同类营业，另一种观点认为不构成非法经营同类营业。后者理由是：刘某虽然也参与了B公司的部分经营活动，但刘某是在代表A公司执行与B公司之间的《联营协议》，并不是其个人为谋取私利而接受B公司委托或聘任为其经营，刘某并没有违反竞业禁止的义务。我们赞同此种观点[20]。

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非法经营篇6

认真贯彻落实党中央、国务院关于安全生产工作的重要部署和《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发〔〕23号）、《国务院委会关于集中开展严厉打击非法违法生产经营建设行为专项行动的通知》（委〔〕5号）以及《省政府办公厅关于切实加强安全生产工作坚决遏制当前事故多发势头的紧急通知》（政传发[]153号）要求，以更加严密的组织方式、更加有力的打击措施、更加严格的监管手段、更加有效的执法监督，及时发现、严厉打击各类非法违法生产经营建设行为，坚决整顿治理、关闭取缔非法违法和不符合安全生产条件的生产经营建设单位，切实解决影响和制约安全生产的突出问题，加快形成严格规范的安全生产法治秩序，坚决遏制和有效防范重特大事故发生，切实维护人民群众生命财产安全，促进安全生产形势持续稳定好转。

二、重点范围、时间要求、重点内容及职责分工

重点范围：突出交通运输、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、冶金、纺织开毛等行业和领域，以及各村（社区）、各有关部门明确的有关重点行业和领域。

时间要求：集中3个月的时间深入开展严厉打击非法违法生产经营建设行为。

重点内容及职责分工：各村（社区）和各有关部门要对共性的非法违法生产经营建设行为进行打击，具有行业和领域特点的非法违法生产经营建设行为由各有关监管部门按照职责分工进行打击。

（一）共性的非法违法生产经营建设行为：

共性的非法违法行为由各相关部门按照“谁发证、谁主管、谁负责”的原则进行打击。

1.无证、证照不安全或过期从事生产经营建设的；

2.关闭取缔后又擅自生产经营建设的;

3.停产整顿、整合技改未经验收擅自组织生产的和违反建设项目安全设施“三同时”规定的；

4.瞒报事故，重大隐患隐瞒不报或不按规定期限予以整治的；

5.未依法进行安全培训、没有取得相应资格证或无证上岗的；

6.拒不执行安全监管监察指令、抗拒安全执法的；

7.未依法严格追究事故责任，以及责任追究不落实的；

8.其他违反安全生产法律法规的生产经营建设行为。

（二）具有行业和领域特点的非法违法生产经营建设行为：

具有行业和领域特点的非法违法生产经营建设行为由各有关监管部门按照职责分工进行打击。

1.交通运输（由华士交警中队、交管所、城管中队等部门按职责分工负责，华士交警中队牵头负责）

（1）驾驶人酒后驾车、超载、超速行驶、不按规定让行、不按规定线路行驶的，以及无驾驶证、驾驶证与所驾车型不符、无从业资格证驾驶运输车辆的；

（2）客运车辆夜间途经达不到夜间安全通行条件的三级及以下山区公路或不按规定线路行驶的；

（3）工程运输领域中的各类非法违法行为；

（4）非营运车辆（船舶）违法载人的。

2.建筑施工（由建管所牵头负责）

对各类建筑施工项目进行严格的安全生产检查，要以铁的决心、铁的手腕、铁的措施，严厉打击以下非法建设行为：

（1）建设工程项目未经主管部门审批，不履行建设管理程序，非法从事建筑活动的；

（2）建设单位任意肢解工程，随意压缩合理工期，干涉施工单位项目管理的；

（3）建设单位非法发包，将建设工程发包给无相应资质施工单位的；

（4）施工单位超越资质范围承包、违法分包、转包工程，违规托管、代管、挂靠的，以及施工企业无相关资质证书和安全生产许可证，非法从事建筑活动的；

（5）拆房工程中的各类非法违法行为。

3.危险化学品（由监所牵头负责）

（1）无证生产、经营或超许可范围生产经营的；

（2）非法违法运输危险化学品的；

（3）未试生产备案就投入试生产运行的，未经正规设计新建危险化学品生产、储存建设项目的。

4.消防安全（由华士、华西、陆桥派出所按职责分工负责）

（1）建筑或者人员密集场所未经消防设计审核、消防验收和开业前消防安全检查合格擅自投入使用的；

（2）堵塞疏散通道和安全出口，防烟、封闭楼梯间不符合安全要求，疏散指示和事故照明不符合安全要求的；

（3）建筑消防设施缺乏、失效，不能正常运行的；

（4）室内装修装饰材料不符合消防安全要求的；

（5）建筑无防火分区不符合要求，高层建筑管道井、幕墙、风管等部位的防火分隔措施不落实的。

5.烟花爆竹（由监所牵头负责）

（1）无证生产、经营或超许可范围生产经营的；

（2）违法经营礼花弹的。

6.民用爆炸物品（由农经中心牵头负责）

（1）非法生产、销售、运输、储存、使用民用爆炸物品的；

（2）存在“四超”（超时、超产、超员、超量）和“三违法”（违法建设、违法生产、违法经营）行为的。

7.冶金行业（由监所牵头负责）

（1）违反冶金行业煤气安全管理法规标准进行交叉作业和检修作业的；

（2）未对有限空间作业人员进行安全知识和自救互救教育培训的，未为作业人员配备必要的个人防护装备和气体检测监控仪器的；

（3）有限空间作业严重威胁人身安全的。

8.特种设备（由监所牵头负责）

（1）特种设备未按规定建档、检验、检测、装、维护和使用的；

（2）特种设备作业人员无有效证件上岗作业的。

9.纺织开毛企业（由监所牵头负责）

监所、环保所、用电站、工商分局、派出所及各村组成专项整治小组，安全面整治纺织开毛企业：

（1）打击无证非法生产经营，规范纺织开毛企业生产经营行为；

（2）整治作业场所、安全设施，使其符合安全生产有关规定。

10.化工企业关停及关闭化工企业的生产设备拆除、废弃物处置中的安全工作，由农经中心、公、环保、监等部门根据职责分工负责，由农经中心牵头负责。

11．危化品运输车的安全监管工作由公、交警中队、交管、监、环保等部门分工负责，由交警中队牵头负责。

文教、国土、水利农机、卫生、工商、城管等部门也要根据职责分工，对监管职责范围内的安全生产非法违法行为进行打击。

三、方法步骤

（一）明确打击重点，制定实施方案。各有关部门要结合年以来开展的安全生产执法、治理行动查出的突出问题，在对今年以来发生的安全生产事故进行深入分析的基础上，找准主攻方向，明确打击的重点内容，针对可能导致重特大事故的严重非法违法行为、影响恶劣的典型非法违法行为、屡禁不止的顽固非法违法行为，制定本行业（领域）的打击非法违法生产经营建设行为专项行动实施方案。

（二）实施联合执法，依法严厉打击。各部门要加强联合执法，对涉及重大或典型非法违法行为的，要与司法机关共同严厉打击。专项行动要注重做到“四个一律”：对非法生产经营建设和经停产整顿仍未达到要求的，一律关闭取缔；对非法违法生产经营建设的有关单位和责任人，一律按规定上限予以经济处罚；对存在违法生产经营建设行为的单位，一律责令停产整顿，并严格落实监管措施；对触犯法律的有关单位和人员，一律依法严格追究法律责任。

（三）严格规定标准，加强督导检查。各有关部门要把加强督促检查和工作指导，作为深入推进严厉打击非法违法生产经营建设行为专项行动的关键环节，严格掌握标准，防止流于形式，要及时发现和解决有关地区工作不深入、打击不严厉、治理不彻底的突出问题。要通过采取突击检查、重点抽查、跟踪检查以及地区间互查等多种方式，增强打击非法违法生产经营建设行为的针对性和有性。

专项行动结束后，镇政府委会将对各有关部门开展情况进行综合督查。各有关部门要将开展严厉打击非法违法生产经营建设行为专项行动的情况报送镇政府委会办公室。

四、工作要求

（一）加强领导，落实责任。各有关部门要切实把严厉打击非法违法生产经营建设行为作为贯彻执行《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》的具体行动，严格落实安全生产行政首长负责制，及时研究解决专项行动中的焦点和难点问题，坚持以预防为主、加强监管、落实责任为重点，落实治理措施。要进一步强化安全监管监察部门和行业管理部门的安全监管职责，严格责任分工，周密部署、措施果断，强力推进、打击到位。各有关部门要针对本行业（领域）特点，加强工作指导和推动，强化专项整治措施，确保取得实效。

（二）抓住重点，严厉打击。要深入分析非法违法生产经营建设行为产生的主要因素，对事故频发、隐患突出、非法违法行为突出的地区、行业和单位，要抓住关键环节，实施精确打击、重点打击、有效打击，该停产整顿的要坚决停产整顿，该关闭的要坚决关闭，该取缔的要坚决取缔，以强有力的措施查处取缔非法生产经营建设单位。对拒不执行安全监管指令的企业，要依法从重处罚。坚决查处领导和参与非法违法生产经营建设行为的组织者及骨干，坚决查处因非法违法生产经营建设行为导致事故的责任人。构成犯罪的，要移交司法机关依法追究刑事责任。

（三）标本兼治，注重实效。要立足当前、着眼长远，抓住关键、统筹推进，做到“六个结合”，要把属地为主与行业督导结合起来，安全面深入推进；要把从严、从快与公正、规范执法结合起来，坚持依法办事；要把严厉打击非法违法生产经营建设行为与构建安全生产防控体系结合起来，注重强化基础工作；要把打击非法违法生产经营建设行为与深入开展事故隐患排查治理结合起来，注重工作实效；要把日常执法与开展明查暗访结合起来，注重改进方法和手段；要把查找深层次问题与完善规范制度结合起来，打击一处、整治一处、巩固一处，规范安全生产法治秩序，健安全和完善安全生产长效机制。

（四）依法依规，严肃责任追究。严格落实《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》有关规定，对打击非法违法生产经营建设行为不力的要实行严格的责任追究，对重大、特别重大生产安全责任事故负有主要责任的企业，其主要负责人终身不得担任本行业企业的负责人；对非法违法生产行为造成人员伤亡的，依法从重处罚。

非法经营篇7

非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议，(注：参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社，1990，263、264页；周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此，根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述，以求廓清非法经营罪的构成，并在司法实务中准确认定非法经营罪。

一、非法经营罪之“堵截构成要件”

堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。

1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。

堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，489页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999(2)。)我们认为，没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》，中国检察出版社，2000，519～522页。)我们认为，认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济生活中的行为进行具体的认定。

二、非法出版行为的认定

非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。

(一)非法经营罪之非法出版行为的认定

关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前，有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为，均宜按非法经营罪论处。(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成，值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。

司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。

(二)司法解释存在的问题及解决

从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”，可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成非法经营罪。问题是：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。

三、非法买卖外汇行为的认定

非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。

(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为

根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。

(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题

立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。

司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反有关外贸业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。

四、扰乱电信市场秩序行为的认定

最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。

(一)司法解释的肇端

以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查，以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”，请求法院确认公安局“滥用职权”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回起诉，二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而，以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。

(二)司法解释的理解与适用

最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者，构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当，不无商榷余地。(注：从经济学的观点看来，这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社，2002，211～218页。)但鉴于司法解释业已出台，实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释：

一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况，国务院曾批转邮电部(当时国务院机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年，国务院在批转邮电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出规定，要求对放开经营的电信业务，实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定，设置、使用无线电台(站)的单位和个人，必须提出书面申请，办理设台(站)审批手续，领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确电信业务专营，但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定。

二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定，主要包括三种行为方式：(1)采取租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的；(2)擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的；(3)采取其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。对于情节严重和情节特别严重如何认定，司法解释存在明确规定。需要明确的是，解释第5条规定，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的，构成刑法理论上的想象竞合犯，宜依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、非法传销行为的认定

传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式，它是成熟市场经济环境下企业节约成本方便消费者的经营方式。对于传销，我国政府先后采取了两种不同的态度：首先是严格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局第73号令《传销管理办法》)；之后鉴于“市场发育程度低，群众消费心理尚不成熟，有关管理法规不够完善，管理手段比较落后，一时难以对传销经营活动进行有效的监管”，故全面禁止传销经营活动(国务院1998年4月18日10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是，我国目前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和“金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益，破坏正常的市场经济秩序，影响社会稳定，但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

从此解释看来，第1款是对情节严重的传销行为的入罪解释，第2款是对实施情节严重的非法传销行为触犯两个刑法上的异质罪名时按重罪论处的规定。根据此复的精神，对1998年4月18日后发生的情节严重的非法传销行为以非法经营罪论处没有问题，第2款实际上也是刑法理论中想象竞合犯的情形。

非法经营篇8

    一、非法经营罪的法律概念及其犯罪构成

    非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

    (一)客体要件

    本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

    (二)客观要件

    本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。主要有以下几种行为方式:

    1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序,在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准,获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的,就属非法经营。所谓限制买卖物品,是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品,如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品,如烟草专卖品(卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械)、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材,等等。哪些物品限制买卖,由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定,非经许可即经营限制买卖的物品,给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。

    应当指出,限制经营物品虽然多种多样,但其必须为国家有关法律、法规所规定,只有有关法律、法规规定限制经营的,才属限制经营物品,否则,就不能对之加以认定。此外,是否为限制物品,并非一成不变,国家根据实际需要,可以加以变化调整。

    2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件,是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格,无法获取有关经营许可证件或者批准文件,便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件,企图逃避检查、制裁。由此,买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为,直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥,具有相当大的危害性,因此,亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证,由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发,不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明,也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证,如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明,是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书,它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证,是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件,是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证,国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人,以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

    3、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务。

    4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,如非法从事传销活动、交易;倒卖国家禁止或限制进口的废弃物;垄断货源、哄抬物价、囤积居奇;倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品;等等。

    本罪属情节犯,非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪,如果只有非法经营行为,情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说,应当以违法所得数额较大或者巨大,作为“情节严重”的基本情节:以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节,同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节,主要是指:多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的;利用职权从事非法经营活动,影响很坏的;垄断货源、哄抬物价,严重扰乱市场,对国民经济和社会安定造成严重影响的;进行非法经营活动造成严重后果的等。

    (三)主体要件

    本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

    (四)主观要件

    本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

    二、涉及到工商行政管理管辖的非法经营案的表现形式

    1、非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性,在我国目前行政经济法规不很健全的情况下,考察某一经营行为是否违反国家规定,一定要把国家政策的精神吃透,对既不宜提倡、也不宜急于取缔的,要因势利导,使其向有利于社会的方向发展,不要轻易作犯罪处理。

    2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意,对于因不知其为非法而进行非法经营的,不认为构成本罪,而只能给予行为人以行政处罚。

    3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额和所得额为起点,并且要结合行为人是否实施了非法经营行为,是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果,是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。