民事诉讼法律救济范文
时间：2023-10-17 06:44:42
民事诉讼法律救济篇1
当事人民事诉讼权利的法律救济是在法律上对民事诉讼当事人诉讼权利受到侵害的纠正和补救,它是当事人民事诉讼权利的对语,没有救济就没有权利。面对现行法有当事人民事诉权利却没有权利救济与司法活动中司法者侵害当事人诉论权利的现实,为当事人民事诉讼权利救济作理论上的论证并促成立法的完善乃当务之急。
关键词:当事人；民事诉讼权利；否定性法律后果；法律救济；程序性救济
权利救济包括实体性救济和程序性救济,即对实体权利的救济和对程序权利的救济。从我国的情况看,由于受隐藏于制定法背后的中国传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的影响,无论是1982年制定的试行民诉法,还是1991年制定的民诉法法典,都没有给当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学,尽管在法的全球化与本土司法改革的推动下已取得较大成就,但直至今天也没有对这一问题给以应有的关注。随着市场经济,民主政治和理性文化在我国的确立、发展和发达,宣告、确定、保护,尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界研究的热点和修订民诉法的价值取向。
一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念
依据权利保护方法的不同,救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种,它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下,依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济,即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法,即实体和程序两个层面的内容,法律救济不只是体现为诉权,也不只是程序法的事,它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据—救济权是由实体法规定的,是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利；救济的方法是由程序法规定的,是实现救济权的程序、步骤和方法。
当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中,当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下,依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济,我们通常所说的法律救济,主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济,侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看,司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止,因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段,因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时,诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理,其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决,因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。
二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件
(一)存在完整的程序性法律规范
当事人民事诉讼权利救济必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在,既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据,也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析,法律在实在法的表现形式上,可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素,即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中,法律规范是一种特殊的社会规范,是法最基本的构成细胞,是法律设定法律权利和法律义务的基本单位,也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。相对于前两种要素而言,在具体导引法律适用和法律遵守上,法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素,法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上,法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体,行为模式和法律后果又是相对应的,但相对于前提条件和行为模式而言,在调整社会行为的过程中,法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类:一是肯定性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效的,并加以保护。二是否定性法律后果,即法律上认为是违法的、无效的,并加以制裁。制裁的形式有多种,常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向,而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素,使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完备,法律实施的环境再优良,该法律规范也仍然无法实施[2],从我国的司法实践来看,当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。
(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险
当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险,是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内,该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么,我们应当如何解读这一先决条件呢?
司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体。其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说,要求违法者在实施违法行为时必须有过失,否则,即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。(4)客观方面的条件。从客观方面看,违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生,必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。
上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值,但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言,经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态,而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。从诉讼权利救济的两个先决条件看,完整的法律规范的存在,是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在,是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。
三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察
1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开,一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。现行民诉法所存在的致命缺陷是不容忽视的,它规定了权利,却未规定对权利的救济,致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看,民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定,仅仅是行为模式的明确化和法定化,而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为:未规定程序违法行为及其后果无效；未规定赔偿受害人实际受到的损失；也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义。
2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定
我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主,兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”[3]。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言,依赔偿法第31条规定,国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权；因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点,都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题,为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任,而对大量的、纯司法权行为—判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。
(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题
通过以上分析可以发现,就我国现行法律而言,无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释,还没有是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现,并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪,也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害,则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇,就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为,普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时,即便就现行法中存有的零星地对当事人民事诉讼权利救济的规定看,也是极不完善的。有的规定了具体救济,却未规定替代性救济；或者是相反；有的规定了救济的措施,却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:
1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为?2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济?3.如果对当事人的诉讼权利予以救济,应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构?4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效,都要对当事人予以补偿?5.侵权行为发生后,应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判,应由何方承担证明责任,是否需要倒置?7.当事人的诉讼权利受到侵犯后,如果需要赔偿的话,赔偿的原则和范围是什么?
四、建立当事人民事诉讼权利法律救济制度的设想
根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况,针对我国司法实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实,笔者认为要建立当事人民事诉讼权利法律救济制度,除了纠正在立法上错误的指导思想,确立正确的价值取向,切实以保护和救济当事人诉讼权利为主线外,为确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性,尚需在立法中体现出以下两大方面的内容。
(一)针对侵犯当事人民事诉讼权利的行为,明确规定否定性法律后果
为了制裁侵犯当事人民事诉讼权利的行为,或者从本质性上说,是为了对民事诉讼权利受到侵害的当事人予以法律救济,民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容:赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下面将分别予以阐述。
1.赔偿当事人因被侵权所受到的损失
(1)司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。司法者侵权行为属于特殊侵权行为,其构成要件为:侵害行为;损害事实和因果关系。(2)法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果,仍应承担法律责任。(3)司法者民事侵权赔偿责任的主体。法官是国家的特殊公务人员,国家公务员的侵权责任应由谁承担?笔者认为,当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后,应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼权利的行为时是故意的或存有重大过失。(4)我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任。根据当时的立法背景,其基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误,经人民法院纠错改判后,通过对方当事人履行改判后的裁判,受害者所受的损失已经得到救济,无需国家再予赔偿[3]。该依据无论是过去或者是现在都不具合理性,都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。(5)司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。笔者认为应当规定在国家赔偿法里。这是因为:第一,从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看,单纯侵犯当事人的诉讼权利并不足以要求司法者承担该责任,司法者承担侵权赔偿责任表明其侵犯了当事人的诉讼权利。从司法者民事侵权赔偿责任的实质看,它属于实体性救济而非程序性救济。第二,世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者侵权赔偿责任,而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法。第三,我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条,并且尚处于起步阶段,但这足以证明,国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。
2.宣告侵权行为无效
要求侵权者承担赔偿损失的责任,必须以侵害当事人的实体权利并且给当事人造成了实际损失为前提,对于没有侵犯当事人的实体权利,仅仅侵犯了当事人的程序性权利,就不能要求侵权者承担赔偿责任。宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足,它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力,使侵权者不能从违法行为中获得利益,这既是对侵权者的最重要的制裁,也是对当事人诉讼权利最主要的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。
(1)对侵权的裁判以外行为宣告无效。第一,宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。从实证的角度看,诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。该关联性意味着:任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中;任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。在立法的模式和体例上,诉讼行为无效的标准有三种选择:因形式上的缺陷而无效;因实质性上的缺陷而无效;因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。我国立法应依此标准和模式而构造。第二,提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。侵权行为发生后,它自身是不会自动失效的,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时,法院才有可能裁判该行为无效。根据诉讼法的一般原理,能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院,但何时由双方当事人为保护自身利益而提出,何时由法院依职权提出,却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。它遵循的原则是:诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出；因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出;特殊情况下,因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。关于提出诉讼行为无效的时间,主要遵循两个标准:一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出,否则,视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张；二是因违反实质性规则而无效的事由,因其对社会公共利益和公共秩序的侵害,法院或当事人可在诉讼的任何阶段提出,但对意图拖延诉讼,故意不尽早提出此种抗辩的人,法官得科处损害赔偿。
(2)对侵权的裁判行为宣告无效。第一,裁判的无效与限制。裁判是法官通过法定程序,就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求,并且还有着深厚的社会需求之基础。宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼权利实施法律救济所必须的,但出于诉讼成本的考虑,裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁判的无效作出限制。为实现此意图,我国法律应作出以下三方面规定:1)基于判决安定性和既判力原理,我国应修订现行法只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。2)我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单,没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定,尤其是以主体(当事人、人民法院、人民检察院)的身份和社会地位为依据规定再审期限,偏离了诉讼的本质和规律。3)裁判缺陷在一定条件下可以补正,不作无效处理。第二,裁判无效的事由。关于裁判无效事由的立法,比较科学和理性的做法是采概括与例举相结合的模式。
(二)具体规定对当事人民事诉讼权利实施法律救济的程序
在立法中对侵犯当事人诉讼权利的违法行为规定否定性法律后果,即要求侵权者赔偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效,从法律救济的角度看,也只能是对当事人程序性权利所实施的“实体性救济”,而这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方法,或者说转化为当事人实际享有的权利,还需要有一定的救济程序作保证。因此建立当事人诉讼权利法律救济制度,必然包括救济的程序性建构。程序性建构的实质性工作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。笔者认为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性因素大体有:程序性申请；程序的裁判者；对立面设置；正当过程；证据与举证责任；程序性裁决；程序性裁决的再救济。
1.程序性申请
从程序设计的角度看,程序性申请应解决的问题有:(1)程序性申请的提出者。笔者认为,基于“不告不理”的原则与诉讼公正的实现,程序性申请只宜由当事人提出。对此,我国国家赔偿法作了较好的设置,它规定:“要求赔偿应当递交申请书”；同时它又规定:“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿”。(2)程序性申请的法律效果。程序性申请权一旦行使,就应产生法律程序层面的效应。这种效应是[2]:原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止,案件进入专门的程序性裁判程序环节；司法裁判者受理该项申请,并进入专门的司法听证程序；裁判者经过审查,作出专门的司法裁定。
2.程序的裁判者
法官永远是法律评价的主体,法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性影响[4]。在现代法制框架内,诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。程序裁判者的中立有三项原则:一是与自身有关的人不应该是法官；二是结果中不应含纠纷解决者个人利益；三是纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见。该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的,前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件；后一项原则需要通过多种制度来保障。
3.对立面的设置
对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体,即主体是复数的,且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。无论是民事诉讼程序,还是刑事诉讼程序,都有对立面的设置,当事人诉讼权利救济程序也应当有对立面的设置。从诉讼法理和社会基础看,在当事人程序性权利救济程序中设置对立面,主要是基于以下考虑:(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体。(2)秩序总是稳定的、既存的,而社会生活本身却是不断发展变化的,对立的产生和存在是必然的。对立和冲突蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是权利经济,其发展动力和生命力在于它允许多元主体、观念在市场的平台上共同交错、摩擦、竞争和发展。这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、交涉和融合提供足够的时间、空间。(4)法律不是万能的,当事人的程序主体性地位、自由意志性、利益变动性和迅速与高效解决纠纷的愿望,会驱使利益对立的双方求同存异、相互妥协与融合,寻求诉讼外的纠纷解决方式。
4.正当过程
程序是以过程为核心的,没有过程就没有程序,没有正当过程就没有正当程序。自然公正主要包括两项最基本的程序规则:一是任何人或团体不能为自己的法官；二是任何一方的诉词都要被听取。这两项基本准则也是正当过程不可缺少的内容。最重要的还是第二项规则,它形成了程序的正当过程的最低标准。依据此最低标准,当事人民事诉讼权利程序性救济的正当过程的判定与实现应考虑以下因素:(1)人民法院在对当事人提出的程序性申请进行裁决时,当事人必须享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利。(2)当事人享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利的基础性条件和推论就是程序必须是公开透明的。(3)正当过程的本质性目的是为了约束权力并保障权利的实现,约束公权力的结果必然会导致公权力的萎缩和私权利的凸显,从而出现二者的平衡与发展。
5.证据与举证责任
证据在本质性上是人们于案件发生后,依照法律规定能够收集到的并且对案件具有证明能力的一系列信息。程序总是通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实和规范解释的妥当性。值得注意的是,我国《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件,实践和理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件,而适用严格的过错推定责任原则。受害人只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。另外,所有的证据必须经过当事人在法庭上质证并经过法庭认证才能作为证据使用。
6.程序性裁决
依据一定的事实和理由在程序中所形成的决定就是所谓的程序性裁决,程序性裁决一旦形成,不管其形成过程和基础是当事人合意或是对抗,就具有强制力、既定力和自我束缚力。基于诉讼成本考虑,程序性裁决应以裁定形式,其内容也可以大幅度简化,不必像实体性裁决结论那样,过于严格要求法官给出充分的判决理由。
7.程序性裁决的再救济
程序性裁决不能一经作出,即发生法律效力。当事人如果对程序性裁决不服,程序应设置允许当事人继续提出救济申请的机会。考虑当事人为权利救济提出程序性申请本身就具有救济的性质,因此我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为:“再救济”[2]。程序性裁决的再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序,与实体性裁决程序的上诉审程序一样,它应当符合以下要求:(1)该复审程序的启动必须以当事人的自愿为前提。(2)根据具体情况,该程序不仅可以对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审,还可以对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题,承担继续审查的责任。(3)根据案件的不同情形,复审法院应当作出不同的裁定。它包括维持原裁定,驳回当事人的再救济请求；在查明案情的基础上直接变更原裁决；撤销原裁决,发回原审法院重新审判。
参考文献资料
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民事诉讼法律救济篇2
关键词: 司法救助；公平；弱势群体
司法是法治社会中的一个极富实践性的环节，是连接国家与社会之间的主要桥梁，是法律制度是否完备的监测站，是实现公平正义的殿堂。[1]它作为维护社会公平和正义的最后一道防线，不仅仅要使社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确的处理，而且还要在协调和处理这些利益关系的方式上公平正义。 “法律面前人人平等”已经不仅仅是一句口号了，它被宪法、法律、法规所固定，成为了金科玉律。它要求司法机关在适用法律时，对一切公民，都要平等对待。对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、社会出生、、教育程度、财产状况、居住期限如何，都既不能给予特殊的优待，也不能给予任何歧视。然而，法律的规定仅仅是使大家在法律面前站在了同一个起跑线上，可跑得快慢、早晚不是凭自身就能够决定的。这是因为诉讼本身，除了是一个最公平的解决方式外,还是一个最为昂贵的成本的解决方式,最复杂的解决方式。这就如阿瑟•奥肯所指出的那样：“法律面前人人平等被誉为我们权利中最高的精华。而这项权利的付诸实现，即便从最低限度说，获得法律咨询和辩护的花费对穷人也是高昂的。”[2]
现代社会发展到今天，已经要求由形式平等走上实质平等，形式正义走向实质正义，为了实现这一目的，就必须建立相应的制度对弱势群体予以保障，而使用司法救助制度来平衡诉讼权的行使就成为必需。
一、国外司法救助制度的历史进程
包含司法救助内容的法律援助起源于英国。早在1424年，苏格兰的一项法规创立了穷人登记册，据此，提讼的当事人可以免费得到法律顾问和人的帮助。1495年，英格兰承认穷人享有免付诉讼费的权利, 高等法院和上诉法院依据《最高法院章程》对不能支付民事诉讼费用的人给予法律援助。1903年，英格兰又对所诉刑事案件请求辩护人帮助的问题作了专门规定。 经过近五百年的发展，1948年，英国制定了《法律援助法》，是世界上法律援助最为完善的法律之一。民事诉讼费救助是随着欧美市场经济福利国家的出现而产生的。早在1921年，德意志魏玛共和国就开始了一项政府资助的诉讼费援助计划，此后英国、荷兰、新西兰、挪威等国家分别通过了诉讼费用援助法。在福利国家中，既然个人有获得法院审判及获得律师帮助的社会福利权利，那么对于那些没有资力支付诉讼费的人或群体，国家或社会应给予经济上的帮助，使诉讼成为可能。由于消费者、环保主义者、穷人和受歧视者是传统上有可能通过诉讼来维护自身权利的群体，因此，上世纪60年代以来的诉讼援助制度，主要是针对这类人而设。对于穷人的诉讼援助，始终是该制度的核心内容，这是因为各国都以受助人的财力即经济状况作为确定诉讼费用援助的依据，差别仅在于对“贫穷”的界定标准不同。在德国，诉讼援助按当事人的收入额和财产额决定：收入额在标准线以下的，一概给予全部诉讼援助；收入额在标准线以上而又未超过一定限度的，给予部分诉讼援助，即准许分期交纳诉讼费用，但以48个月为限。当事人收入的计算，依照《联邦社会救助法》的规定，即把诉讼援助与社会救助联系起来考虑，这一点突出体现了德国福利国家的特点。1998年法国对法律救济概念进行了扩展，使公民享有以下权利：（1）对其权利和义务的知情以及了解帮助其实现其权利的机构；（2）在享受其法律权利或履行其法律义务时，获得法律救济，以及在非司法程序中获得帮助；（3）获得法律咨询；（4）在制定和缔结法律文件时获得帮助。除上述制度外，还有最初产生于19世纪的法国的“诉讼保险”制度以及《法国民法典》第2044条规定了协商解决纠纷机制。经过多年的发展，欧美国家民事救助制度形成了完备的制度体系，对救助对象、范围、主体等作出了具体规定。[3]
司法救助制度的历史发展与进程表明了它源于公民平等的诉讼权，是对平等的制度化阐释，是一国民主法治化进程的重要标志，也是衡量一国现代文明程度与社会和谐的重要标准之一。公平是人类社会永恒的价值理念和基本的行为准则，司法救助制度正是公平理念不断发展的必然结果。
二、我国司法救助制度的现状剖析
我国的司法救助制度，有其不断发展的过程，从制度层面而言，1989年《人民法院诉讼收费办法》（以下简称收费办法）首次对诉讼费用的缓、减、免作了规定，但该规定非常简略，仅仅宣称“如果当事人缴纳诉讼费用确有困难，可向人民法院申请，缓交、减交、免交。”但没有涉及到适用的条件，对象及具体程序的问题。1991年的《民事诉讼法》仅仅重申了《收费办法》的规定。1999年6月19日最高人民法院通过的《<人民法院诉讼收费办法>补充规定》（以下简称《补充规定》）正式提出了“司法救助”概念，但没有进行具体阐述。2000年最高人民法院出台的《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》（以下简称《救助规定》），对司法救助的概念、对象以及审判程序等内容作了规定。针对近年来经济确有困难群体出现的新的变化，最高人民法院于2005年4月5日修订了《救助规定》，通过了《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》（以下简称《新规定》），相比《新规定》比《救助规定》进步主要表现在：（1）重新阐述了司法救助的概念；（2）进一步扩大了司法救助的范围，加大了司法救助的力度；（3）完善和简化了司法救助的审判程序；（4）相对明确了提供经济困难标准的部门。[4] 2007年1月15日，最高人民法院出台了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，提出了要探索建立诉后司法救助制度，包括刑事被害人国家救助制度和执行救助基金制度。这个意见的颁布实施，标志着我国执行救助制度的基本确立。
从目前的司法实践来看，现行的司法救助制度主要是指：“人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼，但经济确有困难实行诉讼费用的缓交、减交、免交。”[5]这里的司法救助的概念定义比较狭隘，仅仅将司法救助限定为诉讼费用的减、缓、免交，即司法活动中对弱势者给予的司法负担的豁免，没有将为当事人提供诉讼上的便利、为困难者提供司法救济界定进来，尤其是没有将给予生活极度困难的申请执行人或刑事被害人进行经济救助予以明确规定。“在目前经济社会发展仍不平衡，贫富差距仍在扩大的情况下，如果没有对困难群众特别的制度保护，法庭就容易变成诉讼技巧的竞技场，强者和弱者在形式正义面前就很难获得正义的平衡。”[6]
三、我国司法救助制度存在的问题
现阶段，我们的这个社会相对来说还是一个比较和谐的社会，但是仍然存在着许多不和谐的现象和因素，随着经济的快速发展，我国城乡之间、地区之间、阶层之间等不同方面的利益变动也进一步加剧，在社会生活的一些领域，不同程度地出现了贫富差距、城乡差距、区域差异拉大，经济社会发展不协调。[7]现行司法救助制度的不足和缺陷逐步也显现出来。
（一）司法救助的性质不清
一般人认为，司法救助制度是人民法院对当事人行使诉讼权利的一种诉讼制度的保障。其实这种理解是狭隘的。司法救助的性质不仅仅如此，司法救助制度的设立是为了维护社会弱势群体的合法权益及保障司法公正。因此，它属于社会救助的性质，应该是社会保障制度的一部分。然而目前人们对此的认识并不如此，从而在立法及其实际操作上产生了较大的误差。
（二）司法救助的定位不准
目前一般都将司法救助与法律援助相区别，认为司法救助是审判机关在民事诉讼、行政诉讼中通过对当事人缓交、减交或者免交诉讼费用的救济措施。而法律援助是指在我国法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员和基层法律工作者等法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人，给予减、免收费，提供法律帮助的法律制度。其实，这种区分割裂了两者之间本是紧密的关系，不但不利于司法救助制度和法律援助制度的发展和完善，而且也不利于社会保障机制的构建。司法救助与法律援助应该是相容关系，司法救助应当被包含在法律援助制度范围内。
（三）司法救助的立法滞后
衡量一个国家司法救助制度是否健全，其中一个重要的标志是看其司法救助法制体系是否完备。我国司法救助制度本身就不健全，没有形成体系，更不要说作为保障的司法救助法律体系了。而许多司法救济制度比较发达的国家，都有健全的司法救助法律体系作保障。
（四）司法救助的规定不成体系
对于司法救助的规定一般散见在法律、法规中，成为一鳞半爪。在为民、便民、利民的思想指导下，各部门又相继出台了一些规定、意见。如最高人民法院的《关于对确有困难的当事人予以司法救助的规定》，最高人民法院、司法部的《关于民事诉讼法律援助工作的规定》，司法部、民政部、财政部、劳动和社会保障部、国土资源部、建设部、卫生部、国家工商行政管理总局、国家档案局联合出台《关于贯彻落实《法律援助条例》切实解决困难群众打官司难问题的意见》等等，这些规定相互之间缺乏衔接，不能成为体系。
（五）司法救助的实践操作不具体规范
不论是法律援助，还是最高人民法院的《关于对确有困难的当事人予以司法救助的规定》，在实际操作上都带有很大的随意性，这种随意性表现在衡量标准、监督机制等等方面。这使司法救济缺乏透明度，让人敬而远之，反而不易实现设置它的目的，造成了司法救助的范围随意地被扩大或者缩小。
（六）司法救助的方式较为混乱
目前在司法实践中除了诉讼费用的缓、减、免及法律援助外，部分法院还开辟了执行救助的渠道，对于因为执行不能而确有生活困难的当事人进行执行救助，预付执行标的款。还有的法院在执行中，运用并案执行，以节省司法救助的案件在执行中实际发生的费用来达到司法救助的目的。这些措施，有的还需要进一步的完善，如前者。
有的只能说是便民措施，如后者，而不宜列入司法救助的行列。
四、司法救助制度的构建与完善
（一）立法层面
应对司法救助的相关法律规定进行完善。法院作为救助法规制定者和实施者的作法违背法院的中立地位，不利于司法救助的长远发展，建议制定《司法救助法》以及相应的地方性法规，对司法救助的条件、范围、形式、程序、经费等作出具体规定，与刑事诉讼法、民事诉讼法等法律体系相衔接，明确司法救助的职责主体。1、以司法机关为救助职责主体，由当地人民法院、人民检察院确认和发放救助金；2、政法委牵头，由法院、检察院、公安局、司法局、财政局等成立专项工作办公室，作为救助辅助主体，实施司法救助；3、由法院确认是否进行司法救助，政府或其职能部门（如民政局）发放救助金；4、人民法院为唯一的司法救助机关，同时协调好和有关部门的工作职能与分工，构建多元化纠纷解决机制。
（二）实践层面
1、适当扩大司法救助对象的范围
将不属于低收入群体，但诉讼中出现经济困难的当事人和确有经济困难的单位列入救助范围，可适用缓收或适当减收诉讼费。若其胜诉，赢得利益超过受诉法院对其减收的那部分诉讼费，可要求其足额补缴。
2、扩大司法救助的方式
救助方式的多少与实现的可能性决定着司法救助实现的广度与深度。由于司法救助是由人民法院对弱者进行的一种保护，从法院的“中间裁判者”的法律地位和诉讼的“公正、平等”的精神实质分析，法院不可能对弱者保护得面面俱到。如果这样，弱者一方由于法院这个国家权力机关的支持，倒可能变成强者，双方当事人的地位会重新失衡。因此，在设计司法救助的方式时应把握好一个度，使本来地位失衡的当事人地位实质上接衡，不能“矫枉过正”。一是要注意为进入诉讼的弱势群体指定承担法律援助义务的律师担任辩护人或诉讼人。二是要注意为进入诉讼的弱势群体及时建议公安机关调查取证。这主要是针对受害人为弱势群体的刑事自诉案件而言。当前，一些刑事自诉案件的受害人由于调查取证能力弱而使得案件无法立案，自己的合法权利得不到保护。本来就处于生存和发展弱势的人群，自己的合法权利受到侵害时再得不到及时的救助，无异于雪上加霜。对此，人民法院有必要建议公安机关调查取证。
3、拓宽司法救助的途径
具体从以下几方面着手：一是立案救助。立案是司法救助工作的第一道关口，在审判实践中应改革立案方式，采取各种便民、济民措施，既要履行好人民法院的审判职责，又要有助于维护弱势群体的合法权益。对因文化程度低或身体有残障等原因写不了诉状而要求立案的，积极推行口头立案方式。同时，要加强立案阶段的释明工作，当事人在时，立案法官要在审查状后，作好如下释明，即诉讼请求是否适当的释明，权利义务的释明，诉讼举证的释明以及诉讼风险的释明等。 二是案件审理救助。创新现有的审判体制，为弱势群体及时、低成本地维权创造条件，应尽力做到在保证司法公正的前提下，为弱势群体在诉讼中提供更多的便利，以帮助其充分实现合法权益，降低诉讼成本。三是案件执行救助。在执行阶段，涉及弱势群体的，则应做到既要维护法制权威，又要维护社会的稳定，充分实现“弱势群体生存权保护原则”。要特别注意以下几个方面：（1）对同一被执行主体有多个申请执行人中的弱势群体优先兑付执行款、物；（2）对被执行人确属下岗、失业人员，无力履行生效裁判的，应优先中止或终结执行；（3）对涉及赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬等内容的法律文书，人民法院应依职权由审判庭直接送执行机构执行，以维护弱势群体的合法权益和会公益。
4、救助资金纳入国家财政预算，建立司法救助基金
经费保障是司法救助工作正常开展的最根本条件之一，没有可靠的经费保障，司法救助工作往往就无从谈起。在一些司法救助制度较为健全的国家，司法救助经费都依法被纳入国家财政预算，设立专项的司法救助基金由国家财政予以支付。同时建议尽快纳入社会救助体系的司法救助基金，该体系应由党委牵头、政府出资、法院承办。首先救助基金应独立核算。以各级财政解决为主，接受各界捐赠为辅，单独设立帐目核算。救助基金只针对当事人，原则上“救急不救困”，实行一次性救助。在救助功能上与一般的社会救助和社会保障区别开，即只是临时承担救助功能，在法院发放救助金后，执行到位的款项会优先补入司法救助基金。其次是明确救助范围和标准。建议将司法救助基金与执行救助基金相结合，将未获赔偿的刑事附带民事受害人、被执行人无力履行且生活困难的申请执行人、无力支付各种诉讼、鉴定费用的当事人，都列为基金救济对象。救助金额以基本达到救急为标准，不以当事人实际损失为标准。再次是申领程序必须严格。严格执行当事人申请、法院初核、财政主管部门复核、法院执行的步骤进行，基金使用达到公开、透明、高效。
5、实行联动的司法救助机制
鉴于困难当事人在现行司法救助制度中无法在诉讼中获得必要法律服务，建议将司法救助制度和法律援助制度有效衔接，扩大司法救助制度内容，改善弱势群体进入诉讼后的不利地位，提高司法救助的工作效能。同时，人民法院应积极争取党委、人大、政府等部门的积极支持，联合司法、民政、基层政府、人民调解组织等构建多元化纠纷解决机制，将弱势群体案件纳入多元化纠纷解决机制，从源头上消除弱势群体“诉讼难”问题。
6、增设司法救助的监督制度
规范司法救助工作的职责分工，将司法救助纳入流程管理体系，明确立案、审判和执行各个环节的法官在司法救助工作的职责，各司其职，分工负责，同时要充分发挥法院内部纪检监察部门的作用，由法院纪检监察室每月对司法救助情况进行监督检查。对符合司法救助条件而未给予，或者不符合条件而错误给予救助的，都要及时纠正，并给予相关责任人以相应的纪律处分。此外，对缓交期限届满，当事人未交纳诉讼费用的，如果案件在审判阶段，则有审判庭法官催缴，拒不交纳移送执行部门强制执行。如果案件已在执行阶段，则由执行部门法官催缴，拒不交纳的，强制执行或从已执行到的财物中扣除。
7、明确出具经济困难证明的部门
由于人口流动的日益频繁，信用意识的淡漠、税收征管体系的缺陷导致对具体个人或企业的收入情况并没有完全的掌握，导致相关部门难免出具与实际完全符合的困难证明，这些客观原因的消除可能需要较长的时间。针对该问题，目前可规定公民经济困难证明的出具由民政部门或劳动保障部门。企业经济困难证明的出具由税务部门，但故意或重大过失出具与实际情况不符的困难证明的，要依法承担法律责任。
和谐社会首先是法治社会，法治社会的核心内容是正义、公平。由于公民所处的社会环境不同、所受教育程度不同、尤其是所拥有的社会财富的不同，造成了在实际生活中获得法律保护机会的不均等，从而致使实际享有权利上的差异。消除这种事实上的差异，实现对公民权利的平等保护，使各个方面的利益关系得到有效的协调，进而推动社会稳定、有序的发展，就要进一步完善司法救助制度，这不仅仅是提高司法文明的需要，更是整个和谐社会建设的基础条件。
参考文献：
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民事诉讼法律救济篇3
关键词:行政诉讼 性质 诉讼程序 监督行政 救济权利
一、行政诉讼性质概述
(一)行政诉讼性质界定
性质即“事物的特性和本质”,是“一种事物区别于其他事物的根本属性”,是事物一般性和特殊性的辩证统一。性质是事物的内在规定性,“质是使事物成为它自身并使该事物同其他事物区别开来的内部规定性。质和事物的存在是同一的,特定的质就是特定的事物存在本身”。一件事物或者一类事物的“本质”就是指它的那样一些性质,这些性质一经变化就不能不丧失事物自身的同一性。从性质概念在哲学意义上的内涵可知,行政诉讼的性质是指行政诉讼这样一种客观存在的社会制度的根本属性,它既表明行政诉讼作为一种法律制度的一般性,又表明行政诉讼区别于其它法律制度的特殊性。
1、行政诉讼性质是行政诉讼的内在规定性。行政诉讼性质与行政诉讼制度的存在是同一的,即有行政诉讼制度必有这样的性质;具备某些特定性质的事物一定是行政诉讼制度。不同国家的行政诉讼制度表现形式不同,名称也不尽一致,如果仅从表象判断,无法进行深入地比较研究。行政诉讼的本质为我们解决了这一问题,不管名称为何,表现怎样,只要在本质上具有共性就是行政诉讼制度。
2、行政诉讼性质通过行政诉讼现象表现出来。本质是看不见、摸不着的,是通过思维抽象得出的结论,认识行政诉讼的本质只能从行政诉讼现象人手,运用科学的分析方法拨开覆盖在现象表面的面纱,才能看清事物的本来面目,不能简单地将行政诉讼现象视为行政诉讼的本质。
3、行政诉讼性质具有稳定性。决定行政诉讼性质的是行政诉讼内部的矛盾关系,只要基本矛盾没有改变,行政诉讼性质就不会改变。稳定性下蕴涵着复杂性,矛盾不同方面的相互转化和斗争决定行政诉讼性质表现的重点不同。行政诉讼性质的稳定性为我们正确认识行政诉讼性质提供了可能性,行政诉讼内部矛盾的复杂性为我们认识特定历史条件下行政诉讼性质带来了困难。
4、行政诉讼性质具有多元性。行政诉讼的性质并非是单一、唯一的,而是具有多个方面的性质,即在某一层次上的本质表现为多个方面。“多元的法律本质相应地支配着多元的法律现象”;反过来看,多元的法律现象反映多元的法律本质。多元本质之间并没有轻重之分、本质与非本质之别。只是在特定的历史条件下,某一方面的本质表现更突出。
5、行政诉讼性质具有层次性。正确认识行政诉讼的性质,首先要认识其多元本质,其次,要认清其多层次的本质。行政诉讼性质的多元性与多层次性是不同的,多元性从横的方面反映行政诉讼性质,多层次从纵的方面反映行政诉讼性质。
(二)行政诉讼性质与相关范畴辨析
1、行政诉讼性质与价值。行政诉讼价值是行政诉讼这种客观事物对主体需要的满足程度。性质具有客观性,价值具有主观性。两者之间的关系可以表述为:性质决定价值,价值反映性质。一个国家特定历史时期行政诉讼的性质表现直接决定行政诉讼的价值:行政诉讼性质突出表现为行政法律监督制度,则更加追求秩序与效率价值;行政诉讼性质突出表现为行政救济制度,则更加追求公正与自由价值。价值不能脱离性质,价值反映性质并实现性质。性质与价值的辩证关系告诉我们,对一国行政诉讼制度的认识可以通过性质来考察价值,也可以通过价值来反推性质。
2、行政诉讼性质与立法目的。性质具有客观性,目的具有主观性,性质决定目的。立法者不能脱离行政诉讼的客观性质而希望通过行政诉讼达到不切实际的目的,这是一种纯粹的主观臆想,这样的目的根本不可能实现。“立法目的与法律的性质密切相关,只能在法律的性质之中择其要者追求之。追求某种脱离开该法律性质的所谓目的必然偏离法律的实质,从而可能使得其所制定的法律是彼法而非此法。”受行政诉讼性质的制约,行政诉讼立法的目的亦有多种选择。
3、行政诉讼性质与功能。行政诉讼性质是行政诉讼制度作为一种科学
制度的客观存在,而行政诉讼功能是这一制度在客观上所发挥的作用。性质与功能都具有客观性。从总体上看,制约行政诉讼功能的相关因素按其重要性可以分为决定性的因素和影响性的因素。行政诉讼的性质决定行政诉讼的功能,行政诉讼的功能同时受制于其它条件如立法目的、法治环境、法律意识等因素的影响。行政诉讼性质是决定行政诉讼功能的首要因素,性质不同,功能自然有差异。
二、行政诉讼之外部现象与内部矛盾
(一)行政诉讼性质之考察视角
1、过程视角:行政诉讼表现为一种“诉讼”。行政诉讼的主管机关是司法机关。当代各国行政诉讼制度各具特色,行政诉讼主管机关的名称、法律地位、性质等方面的差异也很大,但它们具有一个共同的特点,即都是行使司法权的机关。“行政诉讼的核心是以审判方式的诉讼程序解决行政争议,监督行政活动。至于解决争议的机关是行政法院或普通法院,或法律所创设的其它机构,不是问题的关键所在。”
2、内容视角:法院侧重审查“被告”的行为。司法审查的对象是被告的行政行为。虽然各国行政诉讼(司法审查)范围宽窄不同,但总体来看,可受司法审查的行为都是行政行为。“对法院来说,某种行为是不是行政行为,往往可能构成司法审查的先决条件,因为只有行政行为才能成为司法审查的对象。”行政诉讼强调被告的举证责任。从各国行政诉讼(司法审查)举证责任分配的规则来,都在一定程度上强调了被告对自己作出的行政行为负有举证责任。
3、主体视角:原被告双方法律地位“恒定”。一般情况下,行政诉讼的原告是行政相对人,也就是说只有行政相对人才享有起诉权;而行政主体则没有起诉权。这是因为在行政管理法律关系中,相对人处于被管理、受支配的地位,与行政主体之间产生争议时需要寻求有关机关的救济;而行政主体因享有行政权,不需要司法权的救济。与此相对,行政诉讼的被告始终是享有行政权的组织。
(二)决定行政诉讼性质的内在矛盾
1、权力与权力的关系。权力制衡(约)是行政诉讼产生的内在动因。就立法权与行政权的关系而言,行政应受立法支配。为了保证立法对行政的有效控制,设置一定的监督机制是必不可少的,司法审查就发挥了这种监督作用。立法权对行政权的支配关系为司法审查提供了依据,司法审查的核心就是审查行政权的行使是否合法。就司法权与行政权的关系而言,对行政权的控制既有来自立法权的控制也有来自司法权的控制和行政权自身的控制。但司法控制具有不可比拟的优点。司法审查以司法权力来制约行政权力,它典型地反映国家权力的分工与制约,保障人民的民主权利,体现宪政体制的民主理念。就立法权与司法权的关系而言,不同宪政体制的国家两者关系差异较大:一种关系是司法权从属于立法权,受立法权的监督。另一种关系是司法权独立于立法权,对立法权负有监督职责。我国属于第一种体制。在这种关系下,法院不能对立法机关制定的法律行使审查权,因为司法机关的地位低于立法机关,但法院可以审查行政机关的行为是否符合法律。
2、权利与权力的关系。具体来看,权利与权力的关系包括公民权利与立法权的关系、公民权利与行政权的关系以及公民权利与司法权的关系。对公民权利进行救济是行政诉讼的核心关怀。就公民权利与立法权的关系而言,一方面,立法权应制定实体法规范确认公民的权利;另一方面,立法权也应设置相应的司法程序以保护公民的权利,在权利受到侵害时为其提供及时的法律救济。公民通过行政诉讼维护自己的权益,既要有实体法关于权利的规定,又要有程序法对救济途径的规定。就公民权利与行政权的关系而言,国家行政经历了从消极行政到积极行政的转变,因此带来了行政权的膨胀。而行政权膨胀的结果之一就是有可能侵犯公民权利,行政权的范围越广,侵权的机会就越多。对于现代的积极行政,如果缺少救济途径,则法律尊严无从维护,公民权益失去保障。就公民权利与司法权的关系而言,“有权利必有救济”已成为一条法律定理。
三、行政诉讼性质之全面透视
(一)程序性:行政诉讼司法程序之属性
1、行政诉讼是解决“行政争议”的程序。从法学的视角看,社会生活主体之间发生的争议主要有三种,即民事争议、刑事争议和行政争议。行政争议是在行政管理活动中国家行政机关与行政管理相对人之间发生的有关行政法律关系的权利义务争执。
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p; 2、行政诉讼是运用“司法权”解决行政争议的程序。行政争议可以通过自力救济、社会救济和公力救济这三种形式来解决。行政争议与民事争议最大的差别在于主体地位的不平等性,这一点决定了行政争议更适合通过公力救济的方式加以解决,自力救济和社会救济的方式容易使弱者一方的权益受到侵害。解决行政争议的公力救济方式包括立法机关解决争议、行政机关解决争议和司法机关解决争议。行政诉讼的实质是通过司法途径审查行政行为的合法性,以解决行政争议。
3、行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序。行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度。作为一种诉讼程序制度,行政诉讼的性质与行政复议的性质具有根本的差别:前者是诉讼程序制度,结果是司法行为;后者是行政程序制度,结果是行政行为。“行政诉讼是运用司法权解决行政争议的诉讼程序制度”这一命题只完成了对行政诉讼性质认识的第一步,只停留在这一层面上并没有全面的认清行政诉讼,也不能说明为什么行政诉讼要从民事诉讼中分离出来。监督行政与救济权利的需要是行政诉讼与民事诉讼分野的重要原因,与民事诉讼相比,行政诉讼承载了更多的政治功能。
(二)监督性:行政诉讼权力制约之属性
1、行政诉讼是“监督行政”的制度。行政法制监督包括立法机关的监督、行政机关的自我监督、司法机关的监督和社会力量的监督。法院通过行政诉讼进行的监督,是通过个案的审理发挥监督的作用,其直接监督的对象是被起诉的行政行为,但对行政机关今后的执法具有一定的警示作用;“行政诉讼作为一种控制行政权的制度,由法院通过对行政行为进行审查使国家行政权力与其责任相符并保证其在法律范围内运行。”
2、行政诉讼是“司法权”对行政权的监督。在行政诉讼中法院居于主导地位,原告与作为被告的行政机关处于平等的地位并且都应接受法院的支配,通过这种诉讼活动发挥监督的作用。司法机关的监督与其它主体监督相比,具有法律性、中立性、事后性、被动性、有限性、监督方式独特性的特点。
3、行政诉讼是司法权对行政权的法律监督制度。行政诉讼是一种行政法律监督制度,而不是对公民、法人或其它组织的监督。以司法权与行政权的关系为视角,行政诉讼是司法权对行政权的监督。作为一种行政法律监督制度,司法权行使的被动性特征决定了行政诉讼是一种消极、被动的监督方式,也就是说,行政诉讼作为一种监督制度发挥作用的前提完全取决于相对人是否起诉。
(三)救济性:行政诉讼权利救济之属性
1、行政诉讼是“救济权利”的制度。在我国,行政机关解决相对人认为行政机关违法的行政纠纷的途径主要是行政复议、信访和行政仲裁,行政复议是行政机关救济的主体,信访和行政仲裁是其有益补充。司法机关的救济就是行政诉讼,通过行政诉讼可以调处国家利益和个人利益之间的关系,
2、行政诉讼是“司法权”提供的救济。平等主体之间的侵权行为可以诉诸法院解决,而在非平等主体之间发生的侵权行为,弱者一方更有理由寻求司法权的保护。与行政权和立法权提供的救济相比,司法权提供的救济具有中立性、被动性、终局性的优点。
民事诉讼法律救济篇4
关键词：诉讼费用；收费标准；司法救助
中图分类号：D915 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0095-02
一、诉讼费用概述
（一）诉讼费用的概念
关于诉讼费用的概念，有广义和狭义之分。广义的诉讼费用是指当事人为了进行民事诉讼活动所支付的一切费用；狭义上的诉讼费用是指当事人为进行民事诉讼活动依法应向法院缴纳和支付的费用。本文关于诉讼费用的讨论以狭义诉讼费用为出发点。明确诉讼费用的概念直接关系到下文对诉讼费用范围的界定，笔者认为上文中关于狭义诉讼费用概念的界定缺乏周延性。肖建华教授曾在其参与主编的《民事诉讼法学》一书中对诉讼费用的概念解释为“当事人在人民法院进行民事诉讼及相关活动，依法交纳和支付的费用”。笔者赞成肖教授的这一观点，这两种界定的区别在于是否专指向人民法院交纳和支付的费用。从2007年4月1日开始适用的《诉讼费用交纳办法》（以下简称“《办法》”）可以看出，前者关于诉讼费用的概念界定似乎受《办法》第6条规定的影响比较大，但是笔者认为这是对《办法》的误读，在此就不赘述了，笔者将在下文进行说明。
（二）诉讼费用的范围
征收诉讼费用是各国和地区的通例。法国诉讼费用包括案件受理费、实际支出、司法助理人员和公务人员的酬劳、规定范围的律师酬金等；德国采用强制律师制度，律师费用是诉讼费用的组成部分；日本则实行当事人本人诉讼，诉讼费用包括案件受理费和实际支出；美国诉讼费用包括案件受理费、向法院书记员支付的记录费和证人出庭费用等；英国诉讼费用包括当事人承担的各种诉讼费用，包括案件受理费、工本费、当事人诉讼支出和开支、律师费甚至其他补偿费用。可见各国和地区的诉讼费用征收标准各有不同。根据《民事诉讼法》第107条第1款的规定，我国的诉讼费用包括两大类，即案件受理费和其他诉讼费用。《办法》第6条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：案件受理费；申请费；证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”。
二、诉讼费用制度设立意义
（一）防止和减少滥用诉权或无礼缠诉
随着社会经济的发展，我国的民事案件数量激增，征收诉讼费用，让民事诉讼当事人承担必要的诉讼成本，可以促使当事人慎重地选择纠纷解决途径，防止当事人滥诉或缠诉。
（二）减少国家的财政支出
人民法院开展审判程序，需要付出一定的人力、物力和财力，而民事诉讼属于私权诉讼，目前我国国力尚不足以为公民提供免费诉讼，收取合理的诉讼费用可以减少国家财政支出。
（三）促进当事人自觉遵守法律，主动履行义务
我国诉讼费用负担的一般原则为败诉方负担原则，这一原则增加了违法成本，促使当事人自觉维护诚信原则，遵守法律，最大可能的避免违法当事人逃避责任，主动履行义务。
（四）维护国家和经济利益
国际交往都遵循平等互惠原则和对等原则，在世界各国普遍征收诉讼费用的情况下，如果我国不收取诉讼费用，必然有损国家经济利益，并使国家尊严深受影响。
三、现存诉讼费用制度的缺陷及完善建议
（一）制定主体
诉讼费用在民事诉讼法中作为专章列出，但是仅仅规定了诉讼费用的收取办法另行制定。根据《立法法》第8条的规定，诉讼和仲裁须制定法律；第9～10条规定全国人大及其常委会授权立法的应当明确其授权范围和目的。《办法》中有诸多规定涉及诉讼权利的行使及保障的内容，这样看来，在没有明确授权的情况下，由国务院来制定《办法》实在是缺乏相应的法律依据。其中第34条“当事人不得对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”更是行政权对司法权的僭越。
从各国和地区立法来看，德、日诉讼费用规则都是由国会行使立法权限，美国由于其纯粹的当事人主义的诉讼模式，诉讼费用主要是规制当事人之间的权利义务关系，不涉及法院诉讼成本的问题，由各级联邦法院的首席法官组成“司法会议”制定各级联邦法院的诉讼费用制度并不违法其法院中立性的原则。因此，我国关于诉讼费用规则的立法权限亦应当收归全国人大及其常委会，即有正当的立法权限，又保持了法院的中立性，还可以避免行政越权的尴尬。
（二）诉讼费用的收取标准
诉讼费用的合理性在一定程度反映了一国公民享受国家法律保障的状况，诉讼费用设计的越合理，民众的法律保障就越彻底。但是细看现行《办法》中关于诉讼费用的收取标准存在很多不合理的地方。
1.财产案件按标的额收取案件受理费不合理
现行《办法》对财产案件的诉讼费用交纳标准以涉诉财产标的按比例收费，因此标的越大的财产案件诉讼费用越高。但在实践中，案件的复杂性及其所耗费的司法资源与其涉案标的额并不成正比。很多当事人材料递交至法院却因交不讼费用而主动或被动撤诉的现象层出不穷。笔者认为制定科学的诉讼费用收费规则，降低财产性案件诉讼费用的征收比例，减轻当事人的负担是非常必要的。
2.非财产案件受理费设定区间不合理
《办法》第13条中关于非财产案件和提出管辖权异议的受理费都设定了不确定区间，具体的收费标准由各地区法院法官自由裁量。如此一来，难免会导致当事人对诉讼费用数额的合理性产生质疑，并且在司法实践中不乏对同一受理法院的不同当事人的同类案件、同一案件的一审和二审的诉讼费用收取标准不一致的情形，造成法院面对当事人质疑时陷入合理性和说服力缺失的尴尬境地。笔者认为，同为非财产案件，诉讼费用的交纳应当同行政案件的规则一样设定一个确定的数额，既赋予当事人预期可能性，又增强了法律法规的严肃性和稳定性。
3.财产保全申请费以实际保全财产数额的比例收取不合理
《办法》第14条规定的申请费的收费标准中，关于财产保全申请费的收取是根据实际保全财产数额的一定比例交纳。在司法实践中，除了银行账户存款之外的被保全财产的实际价值未经专业价值评估都很难认定。在实践中，审判法官为了避免出错一般都作出较高的估价，相应的申请人就要承担过高的申请费，但是到了执行阶段，被保全的财产并不能取得当初法院认定的对价，这对于申请人来说是十分不合理的。并且，针对同类财产进行保全，法院所采取保全的措施并无二致，并未因为保全的财产数额高而耗费更多的司法资源，因此，此种按财产数额收取申请费的做法是十分不合理的。笔者认为将导致申请费高低差别的原因区分为本地申请（即法院因当事人申请而采取的相应措施就在本地实行）和异地申请（即法院因当事人申请而采取的相应措施需前往异地实施）更合理。异地申请因必要的差旅费和食宿费用的支出而导致司法资源的耗费，因此在申请费收取规则制定上应当加强对这一方面的考虑。
（三）救助制度
《办法》针对救助制度做了专章规定，较之前的《人民法院诉讼收费办法》更详尽，更具有可操作性，但是在实践过程中仍然存在一些弊端而无法真正发挥救助功能。
1.经济困难标准缺失
诉讼费用的司法救助对象为经济困难交纳诉讼费用确有困难的当事人，但是《办法》并没有对“经济困难”做出明确规定，除了几类特殊群体和社会福利机构及救助管理站之外，有关诉讼费用的减、免、缓都规定了兜底条款。如此一来，在实践中难免会出现同案不同判的结果，容易导致其他经济困难的当事人无法获得救助的情形发生。因此，笔者认为应当明确“经济困难”的判断标准，对“因支付诉讼费而造成基本生活难以维系”的当事人提供救济。以“当地居民健康生活最低水平”为标准，综合考虑申请人的家庭人口和经济来源，排除维持基本生活必要开支之外交纳诉讼费有困难的申请人应当获得司法救助。
2.法人团体无救助
现行《办法》第44条第2款明确规定，诉讼费用的免交只适用于自然人。结合《办法》对减、免、缓适用对象的列举，仅仅是自然人和社会福利机构及救助管理站，许多学者的文章中都表达了对司法救助未惠及法人以及其他非法人团体的缺憾。在司法实践中也从未有过对后者诉讼费用救助的例外。但是详读《办法》，通篇没有对法人和其他非法人团体的减交和缓交司法救助申请的否定。笔者认为这恐怕是学者和司法工作人员对《办法》的误读，从而导致司法实践中将需要救助的法人和其他非法人团体排除在司法救助对象之外。笔者认为，这一做法违背了法律面前人人平等的基本原则，并且在诉讼中不乏法人和非法人团体因交纳诉讼费而影响企业正常经营的情形；另外，许多国家如日本、德国在诉讼中都为法人和非法人团体提供诉讼费用司法救助措施，鉴于国际交往的对等原则，我国也应当与国际接轨，将其纳入司法救助的范围。
3.救助的效力范围不明确
关于诉讼费用的救助制度在《办法》第44条中规定为免交、减交或者缓交三种不同程度的救济。《办法》第6条以详尽列举的方式明确了当事人应当向法院交纳的诉讼费用范围。范围中不包括因参加诉讼活动而产生的勘验、鉴定、翻译（当地通用的民族语言、文字除外）等应当由当事人支付的费用。但是勘验结果、鉴定结论以及翻译内容等作为查明案件事实的重要证据，甚至有可能是决定案件胜负的关键证据。因上述费用不被列为诉讼费用，故当事人不能申请对其交纳不能而可能导致诉讼不利结果的救济。结果造成申请人就算在案件受理费和申请费方面是得到救助，也会因为交不起鉴定等费用导致无法取得案件关键证据而同样被阻隔在诉讼之外，与诉讼费用司法救助制度的宗旨相背离。另外，“诉讼费用交纳办法”应当通篇都是关于诉讼费用的规定，但是《办法》对勘验、鉴定以及翻译等费用做出规定却又将其排除在诉讼费用范围之外，实在是自相矛盾、让人费解。笔者认为，将案件在诉讼过程中因申请勘验、鉴定以及翻译等产生的费用列为诉讼费用，并及于司法救助的效力能更好地发挥司法救助的功能。
四、结语
司法资源有限是诉讼过程中不得不考虑的一个重要问题，但是一味地强调司法资源而牺牲公民的诉权则是万万不可取的。毋庸置疑，我国的诉讼费用制度还有很长的路要走，还有很多工作要做，建立科学的诉讼费用制度，保障当事人诉权任重道远。
参考文献：
[1]谭兵，肖建华.民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2004.
[2][美]庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵，董世忠，译.北京：商务印书馆，1984.
民事诉讼法律救济篇5
内容提要: 民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”，体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼，才真正具有正当性。因此，我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。
如今，国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业，尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序，并要求在司法实务中予以严格遵行。
本文根据现代宪法原理，运用比较分析的方法，考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理，试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中，笔者从“正当性”出发，就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。
“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]
民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性，而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。
满足或符合正当性要求的诉讼程序，就是“正当程序”(due process)。正当的诉讼程序之法制化，则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼，可以在很大程度上保证诉讼的正当性，正所谓“法律是正当化的准则”。
先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为，由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成，因此，民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。
一、关于民事诉讼“开始”的正当程序
(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序
为保障和实现司法公正，必须确立和维护司法的消极性，即“不告不理”原则。另一方面，只要当事人按照法定的条件和程序，向法院提起诉讼或申请执行的，法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”，即“有告即理”原则。
因此，关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理，主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权，或称民事司法请求权，主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时，当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。
根据所解决或处理的案件，可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应，民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即起诉)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。
民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护，就不成其为权利。因此，宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时，也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上，司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。
民事诉讼“开始”的正当程序保障是指，在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后，能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(起诉要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格，以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的起诉要件、非讼程序申请要件或执行申请要件，法院就得及时受理当事人的起诉或申请。
就起诉要件而言，我国现行民事起诉条件包含了一些诉讼要件，如当事人适格等。在法院立案或受理阶段，对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件，双方当事人之间无法展开辩论，往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为起诉要件，使得我国现行起诉要件过于严格而成为“起诉难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]
现在，我国许多人士主张，提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“起诉要件”)，防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院，以减轻法院的负担。在现代法治社会，“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高，实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益)，应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”，这既是国家治理之道，也是民事诉讼之理。[4]
(二)民事司法救济权的宪法化
根据当今通行的权利理论，与“(正当)请求”相对应的是“职责”，比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合，被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责，请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中，公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利，比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等，相应地，国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]
在现代法治社会，国家具有保护公民之责，即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责，或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权，体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。
目前，民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为，民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅，下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。
诉权的宪法化是现代宪政发展的趋势之一，而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后，国际社会开始重视维护和尊重人权，诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时，诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如，《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件，只要某个案件或争议同时具备了这三个条件，就可向联邦法院提起诉讼，从而间接规定了公民的司法救济权。
宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为，诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时，向有管辖权的法院提起诉讼，寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”，即公民的生命财产自由如遇侵害，则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为，诉权是消极的司法受益权，即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利，仅为消极的避免侵害的权利。在日本，人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”，并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”，强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]
诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题，始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张，诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利，现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响，日本学界根据本国宪法第32条，提出了“宪法诉权说”，将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生，从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]
我国诉讼法学界具有代表性的观点认为，当事人享有诉权的法律根据首先是宪法，诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时，也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利，所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]
(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权
在多元化民事纠纷解决体系中，以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷，是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?
笔者认为，若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷，则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式，让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求，选择相应的民事纠纷解决方式，即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。
若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷，则需有充足的合理根据。比如，对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷，以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷，能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制，并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果，纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济，所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。
具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等)，若其程序或实体存在重大违法或显著错误的，则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如，我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书，若法院同意撤销的，则纠纷主体可就原纠纷起诉(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。
二、关于民事诉讼“过程”的正当程序
民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障，包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后，在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障，即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障，分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是，当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。
(一) 程序公正与程序效率
1·程序公正
民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中，程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立，旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响，保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位，主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为，应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则，当事人及相关第三人享有程序参与权，相应地，禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开，以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张，对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序，又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡，实际上是公平正义观念的一种体现，其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中，比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施，并且在实现民事诉讼目的之前提下，要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化，比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此，违反程序公正价值及相应程序规则制度的，即诉讼程序上有重大违法的，往往成为上诉理由或再审理由。比如，我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤，缺席判决的;等等。
2·程序效率
在保证诉讼公正的前提下，程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本，是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等，包括货币成本和非货币成本。
正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言，从当事人角度来说，属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益，又包括节约当事人的诉讼成本。
假设某个案件按照正当程序及时审判，所付出的诉讼成本是10万元，而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元，那么，因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本，其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等，从而在事实上既侵害了当事人的财产权，又浪费了全民所有的审判资源。
因此，缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的，尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势，缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如，《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面，司法官、诉讼代理人及当事人应相互合作，以便迅速、有效及合理解决争议。
在民事诉讼程序制度的设计方面，应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判，当事人能够获得正当性，可以减少不必要的上诉或再审，从而降低诉讼成本，提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理，对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件，适用比较慎重的程序来解决，而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件，适用简易程序来解决。(3)设置合理的起诉要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备，则驳回诉讼或终结程序，从而避免无益的诉讼或执行，以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷，提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决，又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的，当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的，可能产生“失权”的后果，并且对方当事人应当拥有异议权，法官也应当及时予以制止并责令其矫正。
3·公正保障与效率保障之间的关系
公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述，按照公正程序审判能够提高程序效率，缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时，只有符合公正与效率要求的诉讼程序，才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦，迟延不决则使之变酸。”[12]
诉讼迟延和成本高昂，会使当事人抛弃诉讼救济，转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失，比如物证会腐败消散，当事人及证人记忆会淡忘等，以至于无法证明案件事实，不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”，是指应当及时实现正义，迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中，“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益，其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青，马已饿死。”因此，迟延的权利保护等于拒绝权利保护。
但是，程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序，在满足诉讼公正的同时，往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序，在满足程序效率的同时，可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正，应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此，一般说来，对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件，当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序，由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件，则更应强调经济性的解决。
(二) 获得正当程序审判权
在诉权的宪法化和国际化的进程中，有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为，接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利，除了包含诉权的内容之外，还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利，即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。
诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定，各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权，或有效遏制进一步侵权”，这些程序的执行应依公平合理的原则，且“不应是毫无必要的烦琐、费时，也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。
值得一提的是，提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权宪章》等国际条约所肯定。同时，许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如，《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权，但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定，以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实，均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。
笔者一直主张，我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权，从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利，将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。
三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序
保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的，与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。
(一) 保障实体公正与实现诉讼目的
民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性，其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。
民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正，实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正，通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成，主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利，其中特别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。
民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性，即在民事诉讼正当程序中，通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现，或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。
因此，民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言，保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言，国家具有保护公民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的，至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等)，则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。
民事诉讼实体价值是否实现，诉讼结果是否具有正当性，其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实，适用实体法规范是否正确，若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外，实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系，如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。
一般说来，正当程序能够赋予诉讼结果以正当性，符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下，或者在遵行程序价值的诉讼中，当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论，从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应，程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中，践行直接言词审理原则，当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服，诉讼法与实体法相互作用，共同决定法院判决的内容或结果。现实是，体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突，如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如，当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据，因其具有非法因素，纵有关联性和真实性，原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时，就需要权衡利弊作出选择。
考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求，考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序，所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正，是否符合“两利相权取其重，两害相权取其轻”的权衡标准，不无疑问，因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求，“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。
因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正，这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此，需要根据具体案情作出合理选择。比如，虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据，但是若该证据是本案唯一的或重要的证据，不采用则无法查明案件事实，原告的合法权益因此将得不到保护，此时就应当采用该证据(当然，原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。
(二) 维护确定判决的既判力
在民事诉讼中，经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说，确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。
有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去，须得有个终结点，即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态，叫做判决的确定，此时的判决即确定判决，我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14]，所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力，即以维护既判力为原则性要求，严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法，在现代法治社会具有普遍意义。一般说来，相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多，所以维护既判力成为法律原则。
维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求，虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此，在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外，即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更，给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会，以维护其实体权益，同时也可实现判决的合法性和正当性。
在现代法治社会，当民事权益受到侵害或者发生争议时，当事人能够平等和便利地进入诉讼程序，经过正当程序的审理，得到正当的诉讼结果，并能得到执行。因此，民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。
民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域，当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服，然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果，所以其才具有正当的法律效力，即“通过程序的正当化”。[15]可见，过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。
总之，民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障，体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼，才真正具有正当性。因此，建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障，应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。
注释:
[1] 王亚新:《民事诉讼与发现真实》，载《清华法律评论》，第1辑，北京，清华大学出版社，1998。
[2] 邵明:《民事诉讼法学》，北京，中国人民大学出版社，2007。23-24
[3] 邵明:《民事诉讼法理研究》，北京，中国人民大学出版社，2004。206-209
[4] 邵明:《透析民事诉讼的正当性》，载《法制日报》，2008—06—29。
[5] 夏勇主编:《走向权利的时代》，北京，中国政法大学出版社，1999。672-675
[6] 李步云主编:《宪法比较研究》，北京，法律出版社，1998。509-510
[7] 宫泽俊义、芦部信喜:《日本国宪法精解》，北京，中国民主法制出版社，1990。261
[8] 罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》，北京，中国民主法制出版社，2007。15-16
[9] 斋藤秀夫:《民事诉讼法概论》，东京，有斐阁，1981;中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕:《民事诉讼法讲义》，东京，有斐阁，1986。41-42，21-22
[10] 江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》，北京，法律出版社，2002。141-150
[11] 棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》，北京，中国政法大学出版社，2004。267
[12]培根:《培根论说文集》，北京，商务印书馆，1983。193
[13]邵明:《正当程序中的实现真实》，北京，法律出版社，2009。39-56
[14] 邵明:《现代民事再审原理论》，载《中国人民大学学报》，2007(6)。14
民事诉讼法律救济篇6
一、行政合同具有行政性和民事性的双重特征
合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。wWw.133229.coM
地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。
地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。
具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、代理、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。
二、我国现行的行政合同救济制度存在的主要问题
行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。
不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。
适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。
既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。
三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响
行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。
与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。
在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。
既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。
问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。
四、对行政合同救济制度改革的基本构想
随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。
构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：
（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为” 定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。
（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提起诉讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。
（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。
主要参考文献：
1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。
2、刘 恒著《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版。
民事诉讼法律救济篇7
关键词：受教育权利 法律救济 司法救济 行政救济 残疾人
分类号：G40
1、引言
为了保障残疾人的受教育权，我国将公民享有受教育权作为一项实体权利写进了宪法和各级各类法律文本中。权利宣示与权利救济唇齿相依，法律对公民权利规定得再完备、列举得再全面，如果这些权利受到侵犯之后公民无法获得有效的法律救济，那么，这些法律上的权利都只是一纸空文。残疾人作为生理和社会的双重弱势者，其受教育权容易受到侵害、漠视，法律救济成为一种最重要的维权途径，它是弱者的守护神。《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010～2020年）》明确提到，今后要“大力推进依法治教，保障学生的受教育权……健全符合法治原则的教育救济制度”。
综观国内相关研究，学者基本都是从法理层面探讨公民的权利保障，“理论”范式下的研究多而“行动”范式下的研究少，对残疾人的物质贫困和社会救助探讨多而关注其权利救济的少，尤其缺乏教育权的救济研究。因此，本文从法律社会学视角出发，系统研究残疾人受教育权利的法律救济，以期完善教育法学理论和法律救济实践，保障残疾人受教育权的实现。
2、残疾人受教育权利法律救济的理论内涵
2.1 受教育权法律救济的概念
受教育权是指公民作为权利主体，按照法律规定，为接受教育而要求国家依法作出一定行为或履行一定义务的权利。权利要靠法律和政府予以保障，这种保障分为两个环节，一是权利赋予，即国家以成文法的形式明确界定公民享有的权利，二是权利实现，即从法定权利向现实权利的转化，使公民真实享有权利及其带来的利益。在权利现实化的过程中，权利会受到来自各方面的侵扰，就如易碎的花瓶，需要好好呵护。一旦公民的权利受到侵害，需要一种程序性的保障机制予以补救，法律救济刚好扮演了这一角色。
“救济”，是指纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。它是在一定的权利受侵害及损失的情况下，为补救权利损失而采取的措施。法律救济是权利救济的主要方式，指当实体权利受到侵害时从法律上获得自行解决或请求司法机关及其它机关给予解决的权利，其实质也是一种权利，是实体权利之后的次生权利。
受教育权的法律救济是指当公民的受教育权利受到学校、社会或他人的不法侵害时，受教育者有权要求侵权者停止侵权的行为，并有获得补偿和救济的权利。受教育权利被侵害是法律救济的前提，使受损的权利得以恢复或补救是法律救济的目标。在我国，根据不同的教育法律关系，可将受教育权的法律救济途径分为司法救济、教育行政救济和其他救济方式。司法救济也称诉讼救济，由受教育权利被侵害方向人民法院提起民事诉讼、刑事诉讼或行政诉讼，通过司法途径对权利进行补救。它是法律救济的核心。教育行政救济是法院外提供的另一种救济方式，即通过教育行政的手段，尤其是通过教育行政申诉、教育行政复议、教育行政赔偿的法律程序向教育行政救济主体获得法律救济。其他救济方式包括教育仲裁、教育调解等。
2.2 残疾人受教育权法律救济的法理基础
2.2.1 公平正义的价值追求
公平正义是法律追求的最高价值，是民主法治的精神内核。党的十七大提到：教育公平是社会公平的重要基础。残疾人教育作为国家教育事业的重要组成部分，其发展状况直接反映了国家教育公平程度和社会文明水平。可见，公平正义是法律价值和社会价值的统一。公平正义的实现正如美国学者罗尔斯所言，应在平等、自由的基础上遵循补偿原则，满足“最少受惠者的最大利益”……社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。因此，国家应作出合理的制度安排和法律设置。对残疾人等弱势群体进行权利救济和倾斜性保护是现代法律的一个重要发展趋势，正义的法律必须是关爱和保护弱者的法律。残疾人的受教育权利只有得到法律的有效保障和救济，社会的公平正义原则才能维系。
2.2.2 人权保障的现实需要
美国著名学者路易斯·亨金指出：“我们的时代是权利的时代，人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念”。受教育权是人权的重要内容，甚至被誉为是人的发展权的核心。法律作为社会关系的调整器，应承担起人权保障的使命，这是现代国家和法律的责任，“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利”。我国于2004年将“国家尊重和保障人权”明确写进《宪法》，2008年新修订的《残疾人保障法》中也多次提到残疾人的各项公民权利和人格尊严受法律保护。这是通过立法形式保障人权，一旦人权受到侵害，就需要司法救济、行政救济等渠道补救人权，这样，宪法和法律所确立的原则才能落到实处。
2.2.3 法律制度的明确宣示
有权利必有救济，无救济则无权利，完整意义的权利是包含救济的权利。《宪法》、《教育法》等法律法规和我国加入的一系列国际公约就如何保障和救济残疾人的受教育权作了相关规定。《宪法》第四十一条规定：由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利[m]。《残疾人保障法》第八章详细规定了残疾人合法权益受侵害后有权以个人身份或通过残疾人组织要求进行仲裁或提讼，人民法院等相关部门应依法为其提供法律援助或者司法救助。《教育法》第四十二条规定：受教育者对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，有权提出申诉或者依法提讼。《残疾人教育条例》第五十条规定：对拒绝招收残疾人人学，侵占、克扣、挪用残疾人教育款项等情况的责任人给予相应行政处分或追究刑事责任，并由教育行政部门责令该学校招收残疾人人学。2011年的《中国残疾人事业“十二五”发展纲要》强调今后要“进一步完善残疾人维权工作机制，深入开展残疾人法律救助工作，推动将残疾人权益保护事项纳入法律援助补充事项范围，依法解决残疾人切身利益问题”。我国于2008年签署加入的《残疾人权利公约》宣称，残疾人拥有平等的法律权能，为保证残疾人获得有效的司法保护，要求缔约国成立残疾人权利委员会，并采取一切适当的立法、行政和其他措施实施公约确认的权利。
3、残疾人受教育权利法律救济的现状与问题
3.1 残疾人教育及其权利救济的现状
建国以来，我国残疾人教育事业取得了令人瞩目的成绩，残疾人的受教育权得到了较好实现。不过，截止2011年底，全国6—14岁未入学残疾儿童少年仍有12.6万人，残疾人的学前教育和高中教育发展相对滞后，高中教育和高等教育之间的衔接存在矛盾，残疾人高等教育毛入学率仅为1.4%，远低于全国水平。残疾人受教育权被忽视甚至遭遇教育歧视、教育排斥的报道不时见诸媒体。这说明，现实中残疾人教育仍然是整个教育体系的薄弱环节，残疾人受教育权利的实现程度和保障水平不容乐观，加强残疾人受教育权利的法律救济实有必要。
目前，国内理论界开始关注残疾人的法律救济，实践领域已开展多年的残疾人法律援助和司法救助服务，但针对残疾人受教育权的法律救济因其被囊括在整个法律救济的大框架中，无法找到直接相关的数据与资料，我们通过查阅中国残疾人联合会网站的相关资料和部分政策文件，可以对包括教育权在内的残疾人权利救济状况有所窥知。
在“十一五”期间，党和国家一直重视残疾人的法律救济，尤其是2008年《中共中央国务院关于促进残疾人事业发展的意见》之后，各地纷纷建立残疾人法律救助体系，开展残疾人法律援助、司法救助工作，加大了对侵害残疾人合法权益案件的查处力度。2008年新修订的《残疾人保障法》强化了相关单位和部门维护残疾人权益的职责，规定了残疾人法律救济的相关内容。在残疾人法律救济的组织机构建设上，最高人民法院、司法部、中国残联等九部门于2009年印发《关于加强残疾人法律救助工作的意见》，并在全国成立56个残疾人法律救助工作站，作为为残疾人提供法律救助的协调服务机构和具体实施机构。《2011年中国残疾人事业发展统计公报》显示，我国成立的各级残疾人法律援助中心已有2933个，省级残疾人法律援助中心已基本实现一省一个，县级残疾人法律援助中心数量最多，承担了大多数残疾人的维权案件。法律救济机构的发展有利于残疾人受教育权的法律救济，也有助于充分发挥国家司法救助、法律援助的功能和作用。但目前的残疾人法律救助工作站、法律援助中心等机构的规范化、制度化建设以及无障碍化还有待加强，各级各类残疾人法律救济机构在工作的主动性、介入残疾人侵权案件的及时性以及部门间的转介、协调等方面有待进一步完善。
3.2 残疾人受教育权利法律救济的问题
3.2.1 残疾人受教育权的司法救济缺乏明确的法律依据
在司法诉讼领域，一直存在着受教育权是否具有可诉性的争论。受教育权的可诉性是指当法律上规定的受教育权受到侵犯时，当事人特别是受教育者向法院提讼的可能性。受教育权虽然是一项宪法权利，但在民事法律和行政法律关系中没有明确的界定，导致受教育权的司法诉讼前提缺乏。在民事法律关系中，由于我国民事法律只有人身权和财产权的规定，没有受教育权的规定，民法理论上也没有受教育权的概念，所以，在司法实践中，残疾人的受教育权常因不属于民事权利而被拒绝给予救济。在行政法律关系中，由于现行《行政诉讼法》规定不完善，加上理论界和司法界对学校究竟是民事主体还是行政主体意见不一，导致残疾人诉学校侵犯受教育权行政诉讼要么因学校不具有行政诉讼被告资格而被法院驳回，要么由于教育行为是学校内部行为不是具体行政行为而被拒绝受理。近年来侵害残疾人受教育权的案件，除了行政侵权属于《行政诉讼法》受理范围内的具体行政行为，受侵害人可提起行政诉讼外，多数得不到法律救济。
3.2.2 残疾人受教育权的行政救济缺乏可操作性
行政申诉和行政复议是教育行政救济的两个主要途径，但因其原则性规定过多，缺乏可操作性，使实际工作中救济不能和救济效率低下的问题始终存在。以行政申诉为例，前述《教育法》第四十二条仅是一项原则性规定，至于申诉范围、程序和法律效力等问题都不明确，不具有可操作性。大多数教育行政部门没有设立专门的申诉处理机构和人员，残疾人寻求救济时常面临申诉无门和部门间相互推诿的困境，即使教育行政部门作出了申诉处理决定，这一决定的法律效力也会因缺乏强制力而难以执行。在申诉时限方面，我国大多数教育法律没有明确规定，仅有《普通高等学校学生管理规定》指出，从受理到结案的时间在30天以内，这对于身体或心智残疾而行动不便的学生及其家庭来说，时间上过于紧张。与此形成对照的是，美国高等教育领域如果出现残疾歧视，原告可以在遭受歧视的180天内向民权办公室提出申诉，特殊情况下还可再延长180天，若查证属实，会要求歧视者10天的纠改时间。另外，虽然《教育法》规定对申诉处理决定不服的，如果属于复议、诉讼范围的，还可以提起复议和诉讼，但从行政申诉到行政复议和行政诉讼如何衔接，缺乏法律法规的明确规定，法律规则的缺失使教育行政复议机关和法院在决定是否受理残疾人教育复议、诉讼案件时没有参考的准则，申诉、复议、诉讼三个本应紧密相连的救济链条被打断。
3.2.3 残疾人受教育权法律救济的其他方式发展不完善
司法救济和行政救济是残疾人受教育权被侵害后寻求法律救济的主要方式，在这两种途径暂且存在诸多问题的情况下，其他的救济方式相对就更不完善了。例如，一些学者提出的教育仲裁制度，通过专门设立的教育仲裁机构进行处理并作出裁决。教育仲裁虽然具有灵活性、高效性、简便性等优点，但目前的问题是对于教育仲裁仅仅停留在理论探讨层面，实践领域鲜有进步，因为我国《仲裁法》只规定了平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以适用仲裁，对于学校和学生这一具有多重法律关系的教育侵权问题能否适用仲裁没有作出规定，所以，要真正实行教育仲裁就必须先修改《仲裁法》、《教育法》等一系列上位法。又如，被部分学者誉为“东方经验”的调解制度，在解决残疾人受教育权问题时常因调解机构的公正性、独立性受质疑，加上调解决定不具有硬性约束力等成为一项不完整的权利救济制度。再如，残疾人还可通过渠道向教育部门、各级残联反映教育侵权问题，但由于机构的工作方式主要是报送、转送和告知另外的投诉途径，自身不具有处理权能，所以，制度也是一项不完全的救济制度。
4、残疾人受教育权利法律救济体系的完善
4.1 加快相关立法进程，提高立法质量
我国属于大陆法系，实体法的存在是权利救济和司法审判的前提，因此需要完善的教育立法来确保残疾人教育权救济的实现。首要的立法工作是在修订《残疾人教育条例》的基础上制定法律层次更高的《特殊教育法》，形成一个以《教育法》为母法，以《特殊教育法》为主体的残疾人教育法律体系。在《特殊教育法》中，除了规定残疾人教育教学的类别、形式、师资与经费保障等内容外，应特别说明残疾人受教育权的法律救济，包括：残疾人受教育权法律救济的范围，残疾人教育权遭侵害后的适用法律、救济途径、救济程序、时效规定、法律责任等。此外，针对我国只有各级各类学校的《学生守则》，而基于《学生守则》无任何权利救济条款规定的现实，应尽快制定单独的《学生法》，在其中明确学生权益保护和救济的条款。另外，在《教育法》或其他法律法规中明确受教育权法律关系的性质及法律救济制度的选择适用。一般而言，残疾学生与教育行政部门之间的关系比较明确，属于行政法律关系，可以通过行政诉讼制度保护和救济自己的受教育权，但他们与学校之间的法律关系具有多重性和复杂性，导致法律救济时常出现困境。我们认为，判断学生与学校受教育权法律关系性质的标准应从“主体”标准转变为“行为”标准，即不以学校是公立还是民办的性质而以学校所作出的行为的法律依据及其性质作为标准，这样可选择性地适用行政法律关系或民事法律关系。
在立法的同时，还应注意立法的质量，尽量克服法律法规过于原则、空泛的弊病，减少号召性、模糊性的词语和含混性规定，确保条文的具体化、可操作性。在涉及残疾人教育权救济的问题上，应充分考虑到残疾人的特殊性，设立时效的弹性期，规定经济条件、物质环境、语言和信息等方面的无障碍化等。
4.2 完善现有法律救济的程序和机制，加快建立宪法救济制度
在行政救济方面，应建立合格的残疾学生申诉受理机构，由教育行政部门和学校为主体，吸收司法、残联等部门的人员成立残疾学生申诉委员会，确保申诉机构的独立性、专业性以及回避性等原则，同时明确申诉委员会的法律责任。在残疾学生申诉过程中，应有完备的制度保障，如申诉步骤、方式、程序、时限等，通过建立告知制度、调查制度、听证制度、回避制度、时效制度等实现申诉程序的制度化。另外，明确教育行政申诉与行政复议、行政诉讼的关系，确定各自的法律依据和受案范围，密切三者的衔接性。
在司法救济方面，首先要明确的是受教育权是否属于民事权利，我国当前的《民事诉讼法》未对此作出规定，因此，受教育权民事诉讼救济制度需要在《民事诉讼法》以及《教育法》的修改过程中明确加以规定。不过，即使如此，目前受教育权的民事法律救济在法律上仍具有一定依据，《教育法》第八十一条规定：违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。在司法实践中也有不少判例，这为残疾学生提起教育权民事诉讼提供了可能性。此外，当残疾人提起行政诉讼，应当明确被告主体的资格和法律地位，不能以学校是否属于公办、是否是行政机关为由生硬地驳回。我们认为，除公立学校行使公权力的行为可以纳入行政诉讼外，非公立学校作出的侵犯残疾学生教育权利的行为同样可以纳入行政诉讼，作为行政诉讼的被告。
如果残疾学生穷尽所有法律救济方式依然无法保障其受教育权，则须借助宪法救济手段，宪法诉讼被誉为是整个国家救济的灵魂。宪法确立了公民的受教育权，通过宪法的司法化、宪法权利的具体化可起到保护公民受教育权的最后防线的作用。现行体制下，残疾人受教育权要想得到宪法救济还很困难，因为我国宪法并未就宪法救济作出明确规定，宪法不能直接进入诉讼，也没有建立专门的宪法裁判机构，所以今后应加快建立中国特色的违宪审查机制，建立宪法诉讼制度，设立受理公民的宪法诉求并做出裁判，为残疾人教育权利救济筑起最后一道防线。
4.3 增强残疾人法律维权意识，营造良好社会氛围
民事诉讼法律救济篇8
「摘 要 题专题研讨「关 键 词行政复议/行政诉讼/选择/行政救济
中图分类号：DF74
文献标识码：A
文章编号：1005-9512（2004）02-0133-08一、我国行政诉讼的前置条件所存在的问题关于在提起行政诉讼之前是否应当以经过行政复议为前置条件，我国行政诉讼法第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院起诉的，依照法律、法规的规定。”这一规定，就是通常所说的“复议或者诉讼，由当事人选择为原则，复议前置为例外”的制度。自从我国行政诉讼法实施以来的十多年间，这一制度所受到的赞许与肯定远远大于对其的批评和反对。而且，这种由当事人对行政诉讼和行政复议自由选择的观点在行政法学界被认为是“越来越占主导地位”，并且认为这种自由选择“应当是一种原则或主要形式”。（注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第443页。）但是，笔者所见到的一个案例，使人不禁对这一制度在我国实施的合理性产生怀疑，而这一怀疑又引发了笔者对这一问题的一些思考。这是一个不服房屋拆迁纠纷裁决的行政案件，其基本案情是：一拆迁户，一家三口，老人已70多岁高龄，儿子及媳妇均身有残疾，行动不便，在与拆迁公司协商未果的情况下，房管部门裁决安置该户回迁位于顶楼（六层，无电梯）的一套三居室。该户老少均喊不平：如此楼层，如何居住？于是诉至法院，要求有个说法。结果令他们很失望，因为法院认为，从法律上来讲，房管部门裁决安置楼层的高低完全在其自由裁量权的范围之内，法院对此也无能为力。（注：王敏：《自由裁量权，你能释放人性的光芒吗》，《法制日报》2002年11月13日，第8版。）由于我国行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审查，而对于具体行政行为的合理性，法院原则上无审查的权力。正是这样一种法定因素，导致法院在面对行政机关的自由裁量权是否合理这一问题时，只能是“无能为力”。在这样一起看似简单的案例中，却折射出我国行政诉讼法在设计行政诉讼前置条件上的明显缺陷。笔者思忖，如果该户居民在这一案件中，不是首先选择提起行政诉讼，而是首先选择申请行政复议的的话，那么这一案件所涉及到的行政机关行使自由裁量权是否合理的问题就有可能得到较为圆满的解决。（注：从制度角度来说，如果本案原告选择行政复议的话，行政复议机关理应依照行政复议法的规定，依法对房管部门的房屋拆迁裁决进行合法性和合理性审查。但鉴于目前我国行政复议实践的现状，笔者只能认为即使提起行政复议，也只是“可能得到较为圆满的解决”。）因为我国行政复议法明确规定，行政复议的功能在于“防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权”，（注：《中华人民共和国行政复议法》第1条。）行政复议机关的法定职责就是既要审查被申请复议的具体行政行为的合法性，又要审查其合理性。而行政诉讼与行政复议之间很重要的一个区别，就在于其原则上只审查具体行政行为的合法性，而不审查其合理性，具体行政行为的合理性问题在行政诉讼中一般是无法得到解决的。由此看来，法院对这一问题的“无能为力”就完全是一个“合法之举”了，否则，法院将会陷入“违法审判”的泥潭而不得脱身。然而，既然法律明文规定行政诉讼和行政复议这两种救济途径之间允许选择，那么，不同的选择为什么又会导致完全不同的结果呢？而且，进一步说，既然如此，这样的选择还有什么意义呢？再进一步说，我们设立行政救济制度的根本目的究竟是什么？我们将如何走出这样一个两难境地，从而通过行政救济制度更好地维护公民、法人和其他组织的合法权益？这些都是笔者在本文的论述中所要讨论的问题。
二、救济途径选择结果的不同使公民权利的保护陷入两难境地行政法上的救济制度，是国家为保障行政权的正当和合法行使所建立的。从根本上说，这类制度建立的终极目的，是为了保障公民权利免受违法行政和不当行政的侵害，从而在根本上保护公民、法人和其他组织的合法权益。对此，我国行政复议法和行政诉讼法均作出了明文的规定。因此，从制度功能的角度来说，两者在维护公民权利和对行政实施法律监督方面具有相同的一面。但是，行政复议和行政诉讼毕竟是两种不同的制度，前者为行政上的救济制度，后者则是司法上的救济制度。许多行政法和行政诉讼法学方面的著作对两者的不同都作了较为详细的论述，还有学者更加简洁明了地指出，这两种制度的差异在于：从性质上说，行政复议属于行政救济，行政诉讼属于司法救济，因为前者由行政机关主持，后者由司法机关裁判；从审查标准上说，人民法院在审查行政案件中，是审查具体行政行为是否合法，而在行政复议中，行政复议机关是对被复议的具体行政行为是否适当和合法进行审查。（注：胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第5页。）由此可见，行政复议和行政诉讼作为两种不同的法律救济途径，其区别也是显而易见的。正是由于这样的区别存在，现行的行政复议和行政诉讼制度在制度的具体设计上必然会产生很多的不同，尤其是两者在审查范围和审查标准上的不同，更是导致其结果在一定情况下必然是不同的。如此看来，在救济途径的选择上，究竟是选择行政救济（即行政复议救济），还是选择司法救济（即行政诉讼救济），对于当事人来说，必须是一个摆在其面前的非常值得慎重的问题，稍有疏忽，其合法权利的保护就将成为一句空话。而且，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条明确规定，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，是人民法院应当判决驳回原告诉讼请求的法定情形之一。如果原告因为合理性问题而选择了司法救济的话，所选择的必将是对自己不利的结果（当然，行政处罚显失公正的除外）。如果这样的话，我们的法律必须要求公民都应当是行政法方面的专家，从而使他们在选择救济途径之前，都能够搞清楚所起诉的具体行政行为究竟是存在合法性问题，还是存在合理性问题。但这样的要求，对于我们这些刚刚迈入法治社会的公民来说，是不是太苛刻了一些？
当然，法律之所以在行政法上设立复议和诉讼的选择制度，自有其理论基础和一定的内在合理性。首先，行政复议制度既有审查合法性的功能，也有审查合理性的功能，而行政诉讼则主要是审查合法性，两者在对具体行政行为的合法性审查的功能上有重叠的一面。仅就这一重叠来说，允许当事人对复议和诉讼进行选择，不但是可行的，而且是值得提倡的，因为这样可以使公民、法人和其他组织在受到行政权力的违法侵害时，多了一条救济途径，而且更主要的是当事人拥有了自主选择救济的权利，这样至少在程序上保障了当事人的选择权。并且，由于两者在解决合法性问题上的同一性，当事人无论选择哪一种救济途径，都将会产生同样的结果。其次，从对公民、法人和其他组织诉权尊重的角度考虑，理应要将选择救济途径的权利给当事人，使之能够选择对自己最为有利和方便的救济途径，从而使其权利得到最为有效的保护，也使救济制度的功能得到最大限度的实现。有些学者在论述主张由当事人自由选择的主要理由时，认为：（1）有利于当事人行使诉讼权利，可以避免跨地区申请行政复议给当事人带来交通、食宿等困难，避免当事人花费大量的时间和精力，减少程序，使行政案件得到较快的解决；（2）有些具体行政行为在作出前一般都请示过上级行政机关，再经复议没有多大意义。而且有些上级机关往往偏袒下级机关，人们怀疑其解决问题的公正性；（3）提起诉讼是宪法赋予当事人的民主权利，不应加以限制，允许当事人选择，有利于当事人行使民主权利；（4）国外行政诉讼立法也有先行复议和当事人选择两种规定，发展趋势是直接起诉。（注：许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第697页。）也有学者更加明了地指出，之所以主张复议和诉讼的自由选择，“这或多或少与行政复议制度存在的一些缺陷和实际运用中存在的一些问题有关”。（注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第443页。）正因为上述理由的存在，使得关于我国行政法上的救济制度中复议和诉讼自由选择的观点明显占主导地位，以至于法律的规定也使这一观点在立法中基本得到了实现。
笔者毫不怀疑上述观点在其理论上有其一定的积极意义。但是，这一理论和法律规定的相对合理性，并不能掩盖其在实际操作中的缺陷。理论上的合理性，应当是建立在实践的合理性基础之上的。离开了这一基本前提，任何理论和法律规定都会显得苍白无力。应当承认，复议和诉讼由当事人自由选择的法律规定，虽然从表面上看，是对当事人选择救济权利的一种尊重，但从实际效果来看，其在某些情况之下，不但起不到保护公民权利的实际作用，反而在一定程度上使公民维护自身合法权利的希望完全落空。上文所引用的案例就非常明白地说明了这一问题。第一，当事人往往从法律规定的表象去进行分析，且又限于其自身的法律水平，不可能象法律专业工作者那样对法律条文的确切含义作仔细的探究并真正领会法律的内涵，往往凭自身的感觉选择法律救济途径；第二，法律规范本身对相关问题的表述不够精确，行政诉讼法仅仅是规定“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼”。从这一规定来看，法律并未作更为详细的说明，即没有能够表述清楚什么是能够选择的，什么是不应当选择的事项，从而导致公民再选择救济途径时，往往不得要领而盲目进行，丧失了对自身权利维护的最有利途径；第三，当公民满怀信心地选择司法救济途径时，却又可能因为是属于合理性问题而无法得到救济，而如果再想去行政复议，已经不可能。如此法律规定，其实效性必然是令人失望，同时也与行政诉讼法所确立的“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法宗旨不相符合。
究其原因，就在于我国行政诉讼法的这一规定，离开了中国法治发展的实际水平，脱离了中国的实际。在我国，虽然经过将近20年的普法教育，但公民的法律素养从总体上来说，还不是很高的，尤其是在行政诉讼领域，面对强大的国家行政权，很多公民会觉得无所适从，根本无法在选择救济途径之前去理清自己的案件究竟是属于合法性问题，还是合理性问题，还是两者兼而有之，而且，究竟属于哪一类问题，也要以法院审理之后才能见分晓（更何况，即使在目前的行政法学界，对于合法性和合理性问题的界限尚存在不同的争议）。如果从公民角度分析，自由选择救济途径既然是法律所规定的权利，而其依照法律规定选择了救济途径，理应达到相同的结果。因为无论从理论上还是从实际效果来说，只要是法律明确规定可以选择的，那么不管请求哪种法律救济，这种救济的质量和意义或者说结果应当是一样的，只不过法律在程序上为公民增加了一条途径而已。而现在实际效果上的不一样，却非常有可能使公民对法律本身失去信心，从而也使某些公民将自己的维权之路转移到其他非制度渠道（如不断的上访、申诉甚至暴力抗法），不但影响了政府的正常工作，也在很大程度上影响了社会稳定。为此，笔者认为，这一制度理应加以改革。
三、实现公民权利的有效途径：在一定范围内确立“穷尽行政救济原则”
笔者认为，要改变目前所存在的这一状况，使行政法上的救济制度真正体现保护公民权利的根本目的，必须对目前所存在的复议和诉讼由当事人自由选择的制度进行改革。而改革的有效途径就是，在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，使一部分行政案件，必须经过行政复议，才能够向人民法院提起行政诉讼，这样可以使一些在行政诉讼过程中所无法解决的案件，尽可能的在行政复议程序中加以解决，从而从根本上使公民权利得到有效的保护。
“穷尽行政救济原则”即复议前置原则，也就是在提起行政诉讼之前，应当经过行政复议。其基本涵义，是指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。（注：王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第651页。）世界上部分国家和地区采取了这一制度，如美国、德国、韩国及我国的台湾地区的法律规定，对行政机关的行政行为不服，必须先提起行政复议，对行政复议决定不服，才能提起行政诉讼，其目的在于尽量将行政争议解决在行政程序中。这一制度存在的目的，在于避免司法程序不必要和不合时宜地干预行政程序。其基本作用在于保障行政机关的自主和司法职务的有效执行，避免法院和行政机关之间可能产生的矛盾。（注：张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第757页。）实际上，在我国行政诉讼法颁布之初，就有学者已经主张，在提起行政诉讼之前，应当采取这一制度。罗豪才教授在行政诉讼法颁布之后主编的第一本行政法学司法部统编教材中就曾经指出，从实践看，复议前置原则更符合我国行政诉讼的实际情况。复议前置原则是由行政诉讼法律关系的特殊性决定的。由于诉讼客体是引起行政争议的行政决定，而作出决定的行政机关是统一行使行政权的行政系统。因此，第一，行政机关有权也有能力解决因自己的管理行为引起的争议；第二，上级行政机关对下级行政机关的行政行为负有监督检查的权利和义务；第三，行政争议通过行政复议途径解决不仅可能，也是必须的。如果不经行政复议就直接由法院解决，那么，第一，使行政机关丧失了纠正自身缺点和错误的必要机会；第二，也将剥夺上级行政机关对下级行政机关的行为进行监督检查的权利和义务，不利于行政权的完整行使；第三，行政诉讼的程序一般较复议程序繁复，这就必然会拖延行政决定的实施，不利于行政效率的提高；第四，将大大增加人民法院的负担。从各国司法实践看，由行政机关先行处理，穷尽后再提起诉讼，既有利于提高行政机关的工作效率和质量，保护当事人的合法权益，又有利于解决行政争议，减轻法院的负担。（注：罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第315-316页。）在此之后，也有学者指出，充分利用行政方法解决行政争议的益处，第一是使国家机关的法定职权分工得到彻底的贯彻；第二是提高解决行政争议的效率。（注：于安、江必新、郑淑娜编著：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第13页。）但是，从行政诉讼法实施以来的十多年间，很多学者不但反对在行政诉讼之前必须经过行政复议，而且对目前法律中存在的复议前置规定也颇有微词，如有学者认为复议前置程序实际上限制了当事人对救济程序的选择权，前置的正当性根据不足，而对行政复议和行政诉讼的自由选择则“体现了法治的精神，也体现了对相对人权利的保护”。（注：马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第355页。）如果仅仅从程序权利角度来说，多设置一道程序事实上确实给当事人增添了一定的不便，使其不能尽快地从根本上维护自身的合法权利。然而，很多学者在反对复议前置制度时，仅仅是考虑到了当事人程序上的方便（这当然也是十分必要的），而未能注意到行政复议和行政诉讼毕竟存在一定的不同，在我国行政复议法和行政诉讼法所规定的审查范围和审查程度均不相一致的现实情况之下，一味地强调当事人对行政复议和行政诉讼的自由选择权，表面上看是维护了当事人的权利，实际上当事人在一定情况之下真正获得的仅仅是程序上的权利，而实际失去的，恰恰是其从心底里所期盼的实体权利。本文所引述的案例和实际生活中许多相类似的案例也恰恰说明了这一点。如果这样的话，这种选择对当事人还有多少意义可言？我们不能仅仅关心程序权利的表面，我们更应关心的是，这一程序权利给当事人带来的是不是真正意义上的实体公正，即它的效果究竟是什么。这应当成为我们设计法律程序或者说程序权利的目的所在。为此，笔者认为，为了从根本上维护当事人的合法权利，改变由于当事人盲目选择救济途径对其所产生的不利，同时也使我国行政救济制度的功能得到真正发挥，在一定范围内确立“穷尽行政救济原则”是完全必要的。
（一）在一定范围内确立“穷尽行政救济原则”符合我国行政复议和行政诉讼制度的功能在我国，行政复议和行政诉讼在法律救济和法律监督方面具有相同的本质属性，其目的都是为了监督行政权的合法与正当行使，维护公民、法人和其他组织的合法权益。从制度功能的角度来说，根据行政复议法第1条的规定，行政复议的功能在于防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。而行政诉讼的功能，根据行政诉讼法第1条的规定，则在于保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。从两者功能的比较来说，行政复议的功能应当说比行政诉讼更为广泛，其不但受案范围比行政诉讼更为广泛，而且更重要的是审查范围也比行政诉讼要广泛得多。在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，可以使很多虽然依照法律的程序权利可以起诉但在行政诉讼中实际上并不可能得到解决的行政案件，完全可以通过行政复议的途径得到解决（如涉及到合理性问题的行政案件等）。当事人如果对行政复议决定不服，仍然可以向人民法院提起行政诉讼，由人民法院对行政复议机关是否依法履行纠正违法和不当具体行政行为的法定职责进行合法性审查。如果人民法院在对行政复议行为进行司法审查的过程中，发现其违反行政复议法规定，未能履行纠正违法或者不当行政行为的职责时，应依法对其进行合法性审查并予以纠正，（注：关于完善行政诉讼对行政复议的司法监督，笔者认为，行政复议机关未能按照行政复议法的规定履行纠正违法和不当具体行政行为的职责的，应属于违法，法院完全可以根据行政诉讼法的规定对该行政复议行为进行合法性审查。参见沈福俊：《对行政复议的司法监督：现实问题与解决构想》，《法学》2003年第12期。）从而使行政复议和行政诉讼的法定功能都能得到充分发挥。在目前行政复议和行政诉讼的功能尚存在一定区别的情况之下，如果不论什么案件，都允许事人跨越行政复议程序而直接提起行政诉讼，当事人最终得到的，恐怕不是其真正想获得的权利，而仅仅是一种程序上的选择权而已。如果这样的话，我们建立行政法上这两种救济制度的目的又如何体现呢？有学者认为，是否全面而有效地保障公民的基本权利应当成为社会主义法治的最基本标志，社会主义法治的各个环节，包括立法、守法、执法、适法和督法的所有活动，都应当体现马克思主义价值观关于人的全面而自由发展的目标，而它在法治国家最基本的表现就是公民的基本权利能够得到全面而有效的保障。（注：蒋德海：《法治现代化和人的全面而自由的发展》，《政治与法律》2003年第4期。）应当说，这一要求已经蕴涵在我国行政复议法和行政诉讼法的功能之中。
（二）在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”符合行政复议制度的特性行政复议在本质上说，仍旧是一种具体行政行为，但这种具体行政行为和其他行政行为相比，又具有其特殊性，这种特殊性表现在其不但具有一般行政行为行政性、职权性和程序性的特征，同时也具有监督性、救济性的特征。（注：罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第356-357页。）可以说，行政复议是具有一定司法特征的具体行政行为，或称行政司法行为。行政复议中，有两造当事人，即复议申请人和被申请人。行政复议机关要在发生于行政复议申请人和被申请人之间的行政争议作出明确的裁断。显然，从形式上看，行政复议就是行政机关作为纠纷与争议双方的居中裁判者，依法判定是非。如果说，一般行政监督与行政执法一样，在形式上是双方关系，那么，行政复议就与司法活动一样，是三方关系。（注：应松年、刘莘主编：《中华人民共和国行政复议法讲话》，中国方正出版社1999年版，第6页。）而且，这种准司法性质的行政行为的程序，相对于严格的司法程序，又较为简洁。所以，这种具有一定司法性质的行政救济和作为司法救济的行政诉讼制度的同时存在，对于行政机关而言，使上级行政机关对下级行政机关的监督有了确定的渠道，便于及时纠正错误，也符合行政权的层级监督原则，同时又可使行政机关自己纠正错误，取信于民。对公民而言，这两种救济的同时存在，在行政复议失败后，还可以提起行政诉讼，从而使权益得到充分的保障。对于法院而言，“穷尽行政救济原则”在一定范围内的确立，可以使一部分行政争议尽量在行政复议这一准司法程序中得到解决，即使被起诉到法院，法院也仅仅是对其进行合法性审查而已，避免了法院由于对行政管理专业的不尽熟悉而导致的尴尬，有利于尽快对案件作出裁断。