民法理论论文范文

民法理论论文篇1

近些年来，中华文明作为一个学术主题得到广泛关注，以构成中华文明的各个文化学科为基本研究单位的专门史研究方兴未艾。作为中华文明有机组成部分的中华法律文明在法制史研究中占有十分重要地位。在民族史、民族学界，已有方家提出了“各民族共创中华”的理论，并以区域和族别为线索进行了系统论述①。然而在法制史的研究中，几乎所有的著述都侧重于汉族及其先民在中华法律文明的开启和发展中的作用，而忽视了其他民族同样是中华法律文明的缔造者和建设者这样一个基本的历史事实。学界普遍认为，中华民族是一个以汉族为主的多元一体②的民族大家庭，在汉族政权时期，少数民族的从属地位是毋容置疑的。既或在少数民族政权时期，其“具有多元特色的法律意识和法律制度的融入，为儒家思想一统天下的华夏法制不断注入新的活力”③。甚至有学者断言“尽管中国历史上有过多次少数民族王朝的统治，但法律的发展很少受这些少数民族习惯法的影响”④。显然，本文在论述“各民族共创中华法律文明”这一历史主题时，无法回避与上述结论的悖立。 一、从习惯与习惯法的起源考察关于法律的起源，对于法学家和史学家都是一道难题。法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般规律，却常常由于一些“例外”而前功尽弃。严谨的史学家总是在为史料的罕缺而伤神，以致于“恢复历史原貌”的任何努力都是徒劳。鉴于“上古之世，若存若亡”（王国维语），传说之史，似非似是，试图从传说时代的云雾之中理出一条中国传统法律文化起源的轨迹来，实在是一件十分困难和“冒险”的事。⑤前人和学长的研究为后学者奠定了一定的基础，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根据现有的史料和法学理论勾画出中华法律文明起源的大致轮廓，概括出中华法律文明起源的一般理论呢？答案是肯定的。在法律的起源问题上，一般认为，法律是社会经济的发展，私有制和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，同国家一道产生的。⑥其实，法律作为一种社会规范，有其自身产生和发展的规律。它的产并非在短期完成的，而是经历了漫长的时期，同时，它的产生并不以国家的产生为必要。早在国家产生之前，已有中华法律文明的发轫，并呈现出多元性特点。夏朝是我国历史上第一个奴隶制国家，①这一点已是定论。然而在夏之前的远古社会，确实出现了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同创造的。值得注意的是，关于法律的起源，由于西方国家的自然条件和社会历史条件与中国的截然不同，因此关于法律起源的理论也决不相同。遗憾的是学界一直有人试图用西方的法理解释并覆盖中国的社会历史和现实，由此产生的一些理论完全脱离了中国的历史和现实。诚然法律作为一种社会历史现象存在其产生、发展的一般规律，但这种共同规律是建立在个性差异基础上的，无异何来同？所以笔者在考察中国法律文明起源的历史实然性时，对其特殊性予以相当程度的关注。在中国历史上，国家的产生经历了氏族-- 部落（部落联盟）--国家这样一个过程，法律的产生相应地经过了氏族习惯--习惯法--成文法这样三个阶段。在晚出的历史文献中有许多关于氏族和部落习惯的记载，如《左传》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族时期内婚制局限性或弊端。甚至到了现代民族这里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壮族的“歌圩”、傣族的“泼水节”、仫佬族的“走坡”、布依族的“赶表”等等，都保存了远古社会群婚制和外婚制的习惯，这是值得我们注意的。《礼记·表记》所载：“母，亲而不尊”，反映的是父系氏族社会母亲的从属地位。到了“远古社会末期，黄河、长江流域出现了华夏、东夷、苗蛮三大集团"②，这三大集团实际上就是三个较大的部落联盟。总体来说，这些最早的民族共同体分别直接、间接地构成现代中国境内各民族的前身。据《尚书·吕刑》记载，“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刖、椓、黥。越兹丽刑，并制，罔差有辞”。其注云“蚩尤作乱，当是作重刑以乱民，以峻法酷刑民”。《周书·吕刑》载：“王曰，若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民，……苗民弗用灵，制以刑……遏绝苗民，无世在下”。说明苗族是法律文明起源最早的民族共同体，它不仅以大刑攻于外，而且以中刑，薄刑施于内。③《墨子·尚同中》的记载也印证了这一点：“昔者圣王制为五刑，以制天下。则此其刑不善？用刑则不喜也。是以先王之书，《吕刑》之道曰：苗民否用练折则刑，惟作五杀之刑，曰法。则此言善用刑者以治民，不善用刑者以为王杀。”据载苗民的肉刑共分四类： 劓、刵、椓、黥，说明苗民当时处于中华法律文明的前列。中华法律文明的最早开创者。④ 从法的语源和词义上分析，“法”的古体为“ ”，根据《说文解字》的解释，“ 行也，平之如水从水， 所以触不直去之，从去”。⑤ 据说 是一种独角兽，一说像羊，一说像牛，一说像鹿，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触”。⑥ 在甲骨文中写为“ ”，读为志（zhi）。它不是别的，正是“法”的缔造者蚩尤部落的图腾。⑦ 可见法最早起源于苗民是由其历史根据的。据《史记·五帝本纪》记载：“蚩尤作乱，不用帝命。于是黄帝乃征师诸侯，与蚩尤战于涿鹿之野，遂禽杀蚩尤。”反映了远古社会各民族共同体为本族的生存与发展而进行的争斗。“三苗经过与黄带族的长期战争，最后为华夏族的联合力量所战败。这一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其内部矛盾尖锐，削弱了抵抗力量；另一方面通过对黄帝、炎帝、尧、舜、禹诸帝的连续战争，极大地挫伤了元气，最后遭到失败。战胜者虽然将部分苗民驱于边远地区，部分苗民降为奴隶，但并没有以自己的制度强加于苗民。”⑧ 而是“袭用了苗族原有的肉刑，所谓‘诋其意而用其法’，并在苗民肉刑的基础上发展了夏朝的刑法。”① 除了苗民的法律，黄帝部落的法律也在一些文献中有所反映。“上古结绳而治”② 反映的是上古时代通过结绳记事的习惯方式进行治理的情形，这应当是习惯法的雏形。到了“黄帝治天下，法令明而不暗”③ 时期，可以设想，长期贯行的习惯已经随着规范性的加强而逐渐演化成习惯法了。黄帝之后的尧舜时代，典籍中也有许多原始习惯的记载。据《竹书纪年》载：“帝舜三年，命咎陶作刑”。《尚书·尧典》载：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄 。汝作士 ，五刑有服 ，五流有宅，五宅三居”。其中的“五流”之刑值得我们注意。在远古时代个人的力量是渺小的，如果一个人被流放出其部落或氏族，那无异于走上绝路。但是到了《尚书·尧典》所载“流共于幽州，放欢都于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山，四罪而天下咸服”时，流放已经成为确认氏族部落首领权力地位，调整古老民族关系的一种规范了。诚然，这种以武力为后盾的强制性规范是调整远古社会民族关系的最强有力的杠杆。到了以后的封建时代，“流刑”的适用对象也曾转移到有罪官吏、士兵等个人身上，逐步成为另外一种刑罚制度。《新语·道基》载：“皋陶乃立狱制罪，悬赏设罚，异是非，明好恶，检奸邪，消佚乱，民知畏法。”这些记载反映了当时的原始习惯已经逐渐获得了法律的评价功能、预测功能和调整功能，它向习惯法的过渡已经成为必然。而《尚书·尧典》中有关“流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。眚灾肆赦， 怙终贼刑”的记载显然表明原始的习惯法已经具有严格的规范性和强制力保障，已经具有向奴隶制习惯法升华的倾向。 显然，不论是苗民部落创制的法还是黄帝部落借鉴传承和制定的法，并非国家制定意义上的法，而是停留在习惯与习惯法并存的阶段，并带有一定的规范性特点。

民法理论论文篇2

在古代东方法中，民法是一个很重要的部门法。它调整民事法律关系间的财产关系和人身关系，对于维护社会的经济秩序、保证商品的正常交换和流通，都起着极为重要的作用。本文以古代东方较为典型的楔形文字法、希伯来法、印度法、伊斯兰法、俄罗斯法和中国法为代表，并以其中民法的重要组成部分所有权、债权和继承权中的一些突出问题作为探索对象，展开论述。 一 所有权、债权和继承权是民法中的重要构成部分，古代东方民法都作了规定。 一、所有权 所有权是所有人依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利，物权中的主干。它是一定历史阶段的所有制形式在法律中的表现，并以保护有利于统治阶级的所有制为首任。古代东方民法中的所有权主要含有土地、奴隶和其它财产所有权等部分。 农业是古代东方的主要生产部门，土地是那时的主要生产资料，因此古代东方民法特别重视对土地所有权的规定。由于古代东方的土地所有制形式主要是国有制，所以古代东方各民法都强调对土地国有权的保护。楔形文学民法把大多数土地确为国家所有，土地使用者没有所有权，也不可买卖。《汉穆拉比法典》规定：“里都、巴衣鲁或纳贡人之田园房屋不得出卖”，如果自由民买了他们的土地，也要“毁其泥板契约，而失其银价，田园房屋归还原主”（1）。希伯来民法则规定，土地所有权皆为国有权，没有私有权，至少在前期是如此。最高统治者摩西曾向他的臣民宣称：“土地不可永卖，因为地是我的，你们在我面前是客旅，是寄居的。”（2）还有，印度、伊斯兰、俄罗斯和中国民法也都把大多或全部土地规定为国有。 随着私有制的发展，有些古代东方民法还承认土地私有的合法性。不过，由于古代东方各国的情况不同，确认土地私有权的时间和范围也不尽相同。楔形文字民法在承认大量土地为国有的同时，也认可少量私有土地的存在，土地所有人可买卖、遗赠自己的土地。《汉穆拉比法典》规定：“如田园房屋系由其自行买得，则彼得以之遗赠其妻女。”（3）印度也在奴隶制时期就有私有土地，土地所有人的土地可由其继承人继承。《政事论》规定：国王赠给祭官、国师等人的土地得“由其继承人世袭”（4）。中国则在春秋后期才出现土地私有权。鲁国于公元前五九四年实行的“初税亩”，首次确认了这种土地所有权的合法性。 在古代东方，奴隶虽是人，但他们却没有也不可能享有与其他人一样的权利。在法律关系中，他们不具有主体资格，处在客体地位，是权利、义务指向的对象，与物、畜等没有多大区别。在奴隶制时期，奴隶没有独立人格，完全依附于主人，被当作会说话的财产，可以被买卖、屠杀。封建制取代奴隶制以后，社会中仍“包含着古代奴隶制的许多成分”（5），其中就包括奴隶所有权。 奴隶私有权是古代东方奴隶所有权的主要形式，其中又突出表现在它们可被主人买卖，且有法律明文规定。楔形文字民法把奴婢与牛等牲畜列在一起，同作为交换对象。《俾拉拉马法典》说：自由民可以“购买奴、婢、牛或任何其他物品。”（6）希伯来民法也允许这种买卖。《新旧约全书·利末记》记载说：“奴仆、婢女可以从你四周的国中买”。印度民法同样承认这种买卖。《政事论》说：奴隶可以被“出卖和抵押”。（7）俄国到了十二世纪还规定可以用钱买奴隶．。《摩诺马赫法规》明示：可以用“半格里夫纳的身价购买霍洛普”。（8）中国在唐时不仅许可买卖奴婢，还对这种买卖提出了立约的要求。“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令并立市券。”（9） 除此以外，古代东方民法还确认和保护大牲畜和房屋等所有权。如牛、马等大牲畜是生产劳动和交通运输的重要工具，对社会的发展和国防都有很大关系，古代东方民法竭力保护这类牲畜的所有权，以发挥它们的作用。楔形文字法已很注意对牛、马的保护，凡非法占有的要为此承担相应的法律责任。《俾拉拉马法典》规定：非法占有“亡牛或亡驴，不以之送至埃什嫩那，而留之于自己的家，如过七日或一月，则王宫当按司法程序索取其赃物。”（10）希伯来民法也维护这类牲畜的所有权，看守人没尽应有职责而致性畜被偷的要负赔偿责任。“牲畜从看守的那里被偷去，他就要赔还主”。（11）其它古代东方国家的民法也都有类似规定。 二、债权 古代东方民法中的债是指依照法律或契约的约定以及由损害原因而当事人之间产生的一种权利和义务关系。它是古代东方民法中的又一个重要组成部分。根据当时规定的内容来看，债权中的内容以有关契约和损害赔偿为多 。 古代东方民法中的契约是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。那时的契约有不少种类，较为常见的有买卖、租赁、承揽、借贷、互易和人身雇佣契约等。在早期民法中，口头承诺是较为广泛的缔约方式。如希伯来人订约“不必用文字为之”，只需“由口头表示其合致的意思而成立”（12）。到了中、后期，东方民法越来越重视和强调书面契约的作用和地位。俄国的一六五五年法令规定，法官不得受理关于没有书面文件的借贷、寄托和使用借货契约的申诉。（13）中国在唐代以后，使用书面契约的范围更为广泛。（14） 古代东方民法对订立契约采取较为慎重的态度，有的还明言需有证人在场。楔形文字法要求，在签订贵重物品的契约时，须有证人在场作证。《汉穆拉比法典》规定：“自由民如果将银、金或不论何物，托自由民保藏，则应提出证人证其所有交付之物，并订立契约，方可托交保藏。”（15）印度民法还提出证人数。《那罗陀法论》说：“证人应不少于三人，应是无可指责的、诚实的和心地纯洁的”，“没有署名证人（是无效的）。”（16） 契约签订后，各方当事人均应履约，违约者要承担相应的责任。由于各民法规定的内容不同，所以违约责任也不完全不同。俄罗斯民法曾要求违约人承担退贷责任。《摩诺马赫法规》规定：如果买的马不合契约要求，“患有寄生虫或伤残，买主提出退还，允许取回自己付出的贷款。”（17）伊斯兰民法则把违约确认为一种叛逆行为。穆罕默德曾说：毁约是“叛逆者的一种品行。”（18）中国法则常把民事与刑事制裁方式同时适用于违约人，他们要受到两种处罚。唐、宋时都规定，违约者要被科以笞、杖等刑并进行赔偿。（19） 在古代东方，当行为人因为各种原因侵害了他人的财产权、人身权并造成损失后，受害人有要求赔偿的权利，侵害人有进行赔偿的义务。赔偿的幅度与造成损害的程度有直接关系。通常，损害的程度越严重，赔偿的数额也越大，反之则小。俄罗斯民法中有这样的规定。《雅罗斯拉夫法典》指出：杀死人的，应赔偿“四十格里夫纳”；用棍棒、剑背等凶器殴打、砍砸他人的，应赔偿“十二格里夫纳”，欧打他人致使流血或出现青紫伤的，只须赔偿“三格里夫纳”。（20）中国民法的规定也不例外。唐代时规定：凡是“放官私畜产，损食官私物者”，都要“各偿所损”。（21） 如果是由不可抗拒的原因造成损失的，可不赔偿。有些古代东方国家是这样认定的。楔形文字民法把雷击作为一种不可抗抿的原因，由它造成的损失，当事人可不予赔偿。《汉穆拉比法典》规定：“倘自由民租牛，而牛为神所击而死”，则租牛之人可“免其责任”（22）。印度民法则把盗贼作为一种不可抗拒的原因，规定当事人只要及时报告他们造成的损失，也可不负赔偿之责。《摩奴法论》说：“牧人不应赔偿被盗贼公开抢走的牲畜，只要他适时适地向自己的主人报告。”（23） 三、继承权 古代东方的继承有身份继承和财产继承等，此外只涉述财产继承。因此，这里的继承权是指继承人接受被继承人财产所有权的一种权利。继承权的实现，也就是财产所有权的转移。 男性继承人是遗产的主要继承人，死者的儿子又是主要的男性继承人，他们可继承绝大部分遗产。其中，有的民法规定诸子平分遗产。楔形文字、伊斯兰和中国都曾如此规定。《李必特·伊丝达法典》说：“父之财产应由第一妻之子及第二妻之子平均分配之。”（24）伊斯兰民法也是这样规定，而且“一个男子，得两个女子的分子。”（25）中国虽在奴隶制时期实行过“兄终弟及”的继承制度，但进入封建社会以后便逐渐改为诸子平分。唐代规定，诸应分田宅及财物者，兄弟均分。（26）但是，有的民法则规定长子具有继承遗产的优先权，可得到比其他继承人更多的遗产份额。希伯来法认为，不论妻子好恶，只要是她们所生的长子，就可多得一份遗产额。“人若有二妻，一为所爱，一为所恶，所爱的所恶的都给他生了儿子，但长子是所恶之妻生的，到了把产业分给儿子承受的时候”，也要“认所恶之妻生的儿子为长子，将产业多加一分给他。”（27）印度民法也规定长子的继承权优于他的弟弟们。《政事论》说：在父亲的遗产中，“车辇和首饰是长子的份额；床和坐毡、盛饭的铜盘是中间儿子的份额；黑色的谷物和铁器、屋内家具和牛车是幼儿的份额。”（28） 女儿在特定条件下也可成为合法的继承人，得到部分遗产。不过，古代东方各法对此规定不一，有的较严，有的则较宽。楔形文字民法特别优待女僧侣，规定她们可成为一个合法的继承人。《李必 特·伊丝达法典》说，女性僧侣“亦如一继承人”。（29）印度民法规定，在无儿子及近亲的情况下，婚生女儿也可继承遗产。《政事论》说：“（在无儿子的情况下），按法律规定结婚所生的女儿也可以”继承遗产。（30）俄罗斯民法告诉人们，未出嫁的女儿可部分继承父母的遗产。《摩诺马赫法规》讲：“如果死者家中尚有未出嫁的女儿，那么，给她一部分。”（31）中国在唐以后对女儿的继承权作了规定，基本内容是：在户绝又无立继、断绝子孙时，未出嫁女儿可得全部遗产；也是在户绝情况下，尽孝的出嫁女可得部分遗产。（33） 当遗产无人继承时，收归国家所有。印度民法确认，国家可占有无人继承的遗产，但婆罗门的例外。《摩奴法论》说：“婆罗门的财产永远不得由国王没收，以上是常情；其他种姓的无继承人的财产国王应该没收。”（34）俄罗斯民法也有此类规定。《摩诺马赫法规》讲：如果斯麦尔德死亡，又无子女，“那么，遗产归王公所有。”（35）中国民法也能体现这一精神。宋代时曾规定：户绝者的遗产，除三分之一给出嫁女外，“其余并入官”。（36） 二 古代东、西方民法是世界古代民法的两大组成部分，但它们各有自己的辉煌时期，内容也有不同之处。经过比较，既能看到它们的区别，也能反映出古代东方民法的一些特点。 从时间的先后来看，东方民法率先发展，独领风骚；西方民法则后来居上，赶超东方，界线在六世纪前后。六世纪前，东方民法已非常发展，西方民法相对比较落后，以《汉穆拉比法典》与《十二表法》为例，尽管两者已有十三个世纪左右的时间差距。《汉穆拉比法典》中有关民法的内容有近一百七十条，占法条总数的五分之三，而《十二表法》仅有二十五条，只占四分之一有余，前者在法条数和所占比例方面已优于后者。不仅如此，前者在所有权、债权和继承权等这些具体内容的规定上也领先数步，以债权为征。前者规定的契约种类有买卖、借贷、租赁、保管、合伙、人身雇佣等许多种，而且每种涉及的范围也很广泛，如租赁契约的对象包括房屋、土地、交通工具、牲畜等；还有，损害赔偿的规定同样很全面，仅行为人的主观因素就包含有故意、过失及无故意过失等数种，损害物的种类也很多，有建筑的、农作物、交通工具、牲畜、人体器官等大类，真可谓是周全。后者对债权的规定却十分单薄，契约仅有借贷和买卖两种，损害赔偿物也只有房屋、木料、农作物和牲畜。有些外国的古代东方史专家把这两者作了比较后，也认为前者胜于后者。前苏联的贾可诺夫、马加辛涅尔在他们译注的《巴比伦皇帝汉穆拉比与古巴比伦法解说》一书中说：“汉穆拉比法典》在许多方面，特别是在调整私法关系方面所反映的奴隶制社会关系发展水平，比许多较晚的古东方立法所反映的要高一些，而且从一系列范畴拟制的精密程度来看，大大超过了奴隶制西方如《十二铜表法》这类文献”。（37）此话中很中肯。此外，《汉穆拉比法典》还对西方立法产生过影响。它通过赫梯、亚述传到西方，影响到希腊的立法。（38） 在六世纪以前，古代东方并非仅楔形文字民法一枝独秀，中国和印度民法也有相当发展。中国西周时的民法不比《汉穆拉比法典》的逊色。以契约为例。西周已提出债的概念，强调它由债权与债务两个方面组成，有纠纷可拿契约到官府解决。“凡有责（债）者，有判书以治，则听。”（39）契约种类也有交换、买卖、租赁、借贷、委托保管等，与《汉穆拉比法典》相比，虽少了雇佣和合伙两种，但在已有的契约中，却有比它先进的地方。比如借贷契约，西周时已设有泉府一职专管官贷，起了类似以后银行的作用，但在《汉穆拉比法典》中只有一种模糊起端，十分原始。故有学者把它们比较后作了以下的结论：将《汉穆拉比法典》与西周民事法律规范作一比较，不难看出，“在有关所有权和权的规范方面，在所有权的取得和保护方面，在契约法的发达方面，它都没有高出西周的民事法律律规范。”何况中国民法在西周后还有进一步的发展。印度民法在当时也非落伍者。从《摩奴法论》和《政事论》的规定来看，在许多方面要比《汉穆拉比法典》强。比如，在所有权方面，《政事论》把国有土地划分为三类，并对这些土地的归属作了明确规定，比《汉穆拉比法典》的精细；在债权方面，《摩奴法论》对签约的条件作了不少规定，特别列举了一些违法立约的行为，对契约的订立及履行都极为有利，这也为《汉穆拉比法典》所不及；在继承权方面，《摩奴法论》和《政事论》都承认代位继承，使继承制度更为完善，也高于《汉穆拉比法典》一层。可见，在六世纪前，东方民法的整体水平均先进于西方。 问及其中原因，最直接的莫过于当时东方商品经济的发展。两河流域、中国和印度等一些东方国家很早就进入文明时代，社会生产发展较快，商品经济比当时的西方发达。公元前十八世纪，古巴比伦已成为两河流域的一个大国，并维持了几个世纪的统一。它的经济十分繁荣，首都巴比伦城在西亚乃至地中海地区都属一个著名的世界性商业城市，各国商人云集，集市往往一、二个月不散。中国在夏商时，商品交换已有一定规模。夏时已有商品交换的固定场所——“市”。《易经·系辞下》说：“日中为市”。商朝的商品交换有发展，“市”也有所增加。“殷君善治宫室，大者百里，中有九市”。（41）到了西周，商品交换的规模更大，以致每个城市都设有“市”。“左祖右社，面朝后市”。（42）而且，交易量也很大，每天要集中进行三次。“大市，日昃而市，百族为主；朝市，朝时而市，商贾为主；夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主”。（43）春秋、战国以后，随着私有制的发展，商品交换更有长足的进步，出现了“富商大贾，周流天下”的景象。（44）再来看看印度。早在公元前二十五到十七世纪，它就与两河流域有频繁的大规模的贸易往来，交换商品包括金属、农产品、珠宝首饰、棉织品等许多大类。到了孔雀王朝时期，这种贸易更有扩大，形成了西至海湾地区、西亚、埃及，东至缅甸、锡兰、中国的贸易网络。（45）有这种较为发展的商品经济为基础，古代东方的民法自然也相应发展起来。与东方国家相比，西方国家踏进文明的门槛，少则晚于几个世纪，多则十几个世纪，社会经济和商品交换也不及东方的发展，民法自然落后于东方了。 到了公元六世纪，原东、西方民法的格局被打破了，以罗马法为代表的西方民法异军突起，赶到东方民法前面。与当时的东方民法相比，罗马法具有两大优势。一是民法结构更合理，内容更系统。从《法学总论》（亦称《法学阶梯》）（46）来看，由人法、物法和诉讼法三大部分组成。其中，人法是关于人的权利能力和行为能力、法律地位、各种权利的取得和丧失以及婚姻家庭等的法律；物法是关于权利客体的物、所有权的取得和变更、继承和债权等方面的法律；诉讼法是关于诉讼种类、担保、程序和审判员职权等方面的法律。除诉讼法外，这一结构在许多方面与近、现代民法典的结构相近，比较合理。还有，这些有关财产和人身方面法律内容全都依序排列在一起，十分系统。它不愧为“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。（47）相比之下，东方民法的内容还是散布在宗教经典、综合性法典、单行法规等之中，其结构无从谈起，内容也缺乏系统性，明显不如西方。二是民法规定的私有程度高，调整的范围广。与东方民法相比，罗马法还具有私有程度高和调整范围广的特点。如在土地所有权方面，根据罗马法的规定，人们可以有无限私有权。但是，在东方由于大量的土地为国有，人们在使用土地的同时还要承担一定的义务，所有权受到限制。只有私有土地才具有无限的私有权，这在东方不多。又如，罗马法对订立契约的限制很少，所涉范围十分广泛。但是，东方有些国家实行专卖制度，许多商品不可自由买卖，中国的茶、盐、铁等都在禁卖之内，这样属于民法调整的范围也就相对狭窄了。民法被称为是私法，调整对象是人们的财产和人身关系，它的私有程度和调整范围与民法的发达程度关系甚大，私有程度越高，调整范围越广，民法也就越发达，反之则较落后。罗马法又显胜一筹。 有多种原因促使东、西方民法原有格局发生了变化，但最为重要还是以下两点。第一，罗马的经济和商品交换都有过极盛时期。在三世纪前，罗马对世界的征服，使它成为世界上第一个地跨欧亚非三大洲的帝国。与此同时，它的经济也大发展，贸易遍及三洲，连中国也卷入这一贸易圈，有人还用上了罗马的商品。《汉乐府·羽林郎》说：有的妇女“耳后大秦珠”，此处“大秦”即为罗马。与这样的贸易规模相比，东方国家只能甘拜下风。以罗马的经济为依托，罗马法迅速崛起。公元三世纪末草拟了《格里哥法典》和《格尔摩格尼安法典》，五世纪颁布了狄奥多西法典。到了六世纪的查士丁尼安统治时期，总汇了以往罗马的法律和著作，编纂成《查士丁尼安法典》、《法学阶梯》和《学说汇纂》，以后又将新敕令集成为《查士丁尼安新律》。十二世纪时，把以上四个部分统称为《民法大全》（亦称《国法大全》、《罗马法大全》）。它的产生不仅标志着罗马法已达到完备的阶段，还把世界民法水平推到一个新的顶点。正如恩格斯所说的，它是“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”。（48）第二，罗马的法学家对民法进行了 深入的研究，作出了杰出的贡献。罗马涌现过一批享有盛名的法学家，其中最著名的有五位，他们是盖尤斯（Gaius）、伯比尼安（Papinianus）、保罗（Pwulus）、乌尔比安（Ulpianus）和莫迪斯蒂努斯（Modestinus）。他们对法律特别是民法进行了较深的研究，撰写了许多著作和论文，盖尤斯的《法学阶梯》就是其中之一。由于受到罗马统治者的尊崇，他们的论述具有权威性，象法律一样有效。民法与法学紧密结合在一起，互为相长，民法乘势大发展。他们的成果还为后人接受，盖尤斯的《法学阶梯》成了查士丁尼安《法学阶梯》的蓝本。与此同时，东方国家为了加强中央集权统治的需要，感兴趣的是刑法。法学家的主要研究对象也是刑法，不是民法，以致象唐代的法学家们那样在总结前人刑法学的基础上，又更上一层楼，撰编了《永徽律疏》（后称《唐律疏议》）那样闻名遐迩的刑法典。 古代西方民法的发展不平衡，罗马法是其中的优秀者，一些晚于它产生的民法却在相当长的一段时间里不如它，法兰克王国民法是其中之一。法兰克王国建立于公元五世纪末、六世纪初，此时的法律还只是习惯法，以后虽有发展，但总的来说，债权法不发达，远不如罗马法。（49） 经过以上比较，可以得出以下结论：古代东、西方民法各有自己的全盛时期，从时间上来看，东方在前，西方在后，它们平分世界古代民法的秋色。因此，切不可贸然地抬高一方，压低另一方，而应具体分析，客观评说。 注释： （1）（3）（6）（10）（15）（22）（24）（29）《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社，1982年版，第9、14、25、32、44页。 （2）（11）（27）《新旧约全书》，圣公会印发，1940年版，第93、150、238页。 （4）（7）（16）（28）（30）《古印度帝国时代史料选辑》，商务印术馆，1989年版，第41、43、47、49、114页。 （5）《马克思恩格斯全集》，第19卷，第364页。 （8）（17）（20）（31）（35）《＜罗斯法典＞译注》，兰州大学出版社，1987年版，第1－5、112、114、124页。 （9）《唐律疏议·户婚》“买奴婢牛马不立券”条“疏议”。 （12）《希伯来法系被期立法之基本精神》，《法学丛刊》第二卷，第七、八期合刊，1934年5月15日，第23页。 （13）《苏联国家与法的历史》上册，中国人大出版社，1956年版，第116页。 （14）（33）参见：《中国古代民法》，法律出版社，1988年版，第64、119页。 （18）《布哈里圣训实录精华》，中国社科院出版社，1981年版，第72页。 （19）《唐律疏议·杂律》“负债违契不偿”条，《宋刑统·杂律》“受寄财物辄费用”门。 （21）《唐律疏议·厩库》“官私畜损食物”条。 （23）（34）《摩奴法论》，中国社科院出版社，1986年版，第158、190页。 （25）《古兰经》，中国社科院出版社，1991年版，第61页。 （26）《唐令拾遗》，长春出版社，1989年版，第155页。 （36）《宋刑统·户婚律》“户绝资产”门。 （37）《巴比伦皇帝哈谟拉比与古巴比伦法解说》，中国人大出版社，1954年版，第96页。 （38）参见：《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版，第4页。 （39）《周礼·秋官·朝士》 （40）《西周法制史》，陕西人民出版社，1986年版，第368页。 （41）《太平御览》卷八二七。 （42）《周礼·考工记·匠人》。 （43）《周礼·地官·司市》。 （44）参见：《中华商法简史》，中国商业出版社，1989年版，第12－13页。 （45）参见：《印度通史》，黑龙江人民出版社，1990年版，第27－28、91－92页。 （46）《法学总论》，商务印书馆，1989年版。 （47）《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1979年版，第21卷，第454页。 （48）《马克思恩格斯全集》，第36卷 ，第169页。 （49）参见：《日耳曼法简介》，法律出版社，1987年，第59页。

民法理论论文篇3

目前，国内主流的比较法研究成果多是直接从外国法的制度、学说中汲取营养，通过对外国法的介绍和简单的分析，就直接得出我国法也应采取相同或者类似理论、立场的结论。因此，肯定性修辞成为比较法研究的主流。具体又可以分为三种。第一种是普适模式，即通过说明所借鉴的外国法具有普适性，为自己将外国法与自己的学说联接到一起提供理由。就民法学领域而言，常常指继受德国法学说的模式。由于当前我国民事立法的基本框架、基本概念都来自潘德克吞体系，因此德国法研究将始终是发现问题的主要手段。以德国法为对象的比较法研究作为普适的正当化依据时，往往只需要论证对象的可比性即可。目前，采取这类研究方法的研究中一个普遍的问题是，缺乏对可比性的论证，对某外国法为何可以成为比较的对象，为何可以借鉴，不作仔细的分析。第二种是母法模式，即就某一问题——通常是某一法律制度、规范的解释，探寻本国法的母法是如何理解的，最终以母国法的理论作为自己所主张的理论或者直接依据。其背后的逻辑是，既然在某个问题上可以追溯到本国法立法的模本一母法，那么母法的理论自然就可以直接用来解释本国法，或者称为本国的立法论依据。与母法保持一致，是一个容易达成共识的理由。由于这种模式的前提是论证某国法为本国法的母法，常常需要回溯到民法的起草阶段，因此，这种研究常常伴随有历史方法。母法研究遭遇的最大挑战，便是其作为正当化依据时的优越性和唯一性问题。这里所说的优越性，是指相较于没有亲缘关系的外国法，母法作为正当化的依据是否具有当然的优越性。这里所说的唯一性，是指在正当化时仅仅凭借某外国法为本国法之母法这一点，是否便足够？这两点都涉及到母法研究的意义问题。无论是作为肯定性修辞还是作为否定性修辞，母法模式在我国能够发挥的作用都很有限。母法研究的前提是对起草者意思的确认。

惟其如此，才能令人信服地论断某一制度的母法究竟为何。然而，由于我国立法机制的缺陷，再加上立法水平的不足，导致无论是什么样的立法，在起草阶段就没有明确的母法意识，最终公布的立法理由又极其简陋。这样的立法机制，导致某一制度、规范到底有没有母法以及母法为何，往往模糊不清。这时需要研究者转换思路。起草者的意思，既包括实证的起草者意思，也包括建构的起草者意思。前者指起草者的真实意思，通过对起草文本的正式说明、起草者的发言、事后著述获得。后者则是观察者通过对文本的体系分析，拟制出来的起草者当时应有的意思。当两者不一致时，建构的起草者意思具有更高的价值。这是因为法律一旦颁布，作为文本便拥有了自身的生命，独立于起草者。如此一来，由立法机制带来的缺憾多少可以得到弥补。此外，民法通则的若干制度虽然可以确定其母法为苏联法，但该种母法研究依然价值不大，因为改革开放引发的社会剧变巳严重稀释了以苏联法作为母法之比较法研究的意义。这种变化不仅仅体现在实证层面，而且还反映在晚近制定的合同法、侵权责任法等单行法中。这些单行法的调整范围与民法通则存在着大范围的重叠，但制定时所参照的立法例中苏联法的比重应当说已经微乎其微了。总体而言，在当下运用苏联民法理论来解释民法通则，很难获得学术共同体的认同。就晚近制定的合同法、物权法、侵权责任法而言，寻根或许还有积极的意义。以合同法为例，其中为数不少的制度直接来源于《联合国国际货物销售合同公约》，围绕公约的理论展开就可以成为合同法相关制度的母法研究。第三种是功能比较模式，通常是与规范比较相对的概念，强调不简单地从条文出发，而是从问题出发，只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的社会问题和需要，就可以对它们不同的应对办法加以比较。这种模式将在法律上完成相同任务、具有相同功能的事物拿来比较。如果说母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比较模式提供的则是实质上的理由。在以指导本国法为指向的功能比较中，常常将数个体例、概念上存在差异的立法例当作比较对象，如果能从中抽出共通的原理，则可以以此指引本国法的解释或者创设、修正。这种模式在借鉴外国法时，不作预设，既不承认某国法先验地具有普适性的价值，也不认为母法具有天然的优越性地位。此种模式视野开阔，但往往伴生“历史缺位”的现象。总体上看，尽管国内的比较法研究多采用肯定性修辞，而且以对德国法的借鉴为主，但强调其普适性的并不多见，更多的比较法成果看重的还是外国法能否为我所用。因此，实际上比较的对象并不限于德国法，同属于潘德克吞体系的日本法、意大利法、奥地利法、瑞士法，甚至与我国法亲缘较远的法国法乃至英美法，有时也成为借鉴的对象。可以说功能比较模式是当下国内比较法研究中主流的方法。这与母法研究的冷清形成了鲜明的对照。稍感遗憾的是，国内的比较法研究大多还停留在规范比较的层次，少有高质量的功能比较成果。即便是规范比较，大多也还停留在法条比对的层面，没有深人挖掘学说和判例，使得其对外国法的理解缺乏可信度，从而降低了研究的价值。

与肯定性修辞不同，否定性修辞通过比较法研究否定学界的一种观点。具体有两种。第一种是母法模式。它又存在两种类型。一种是对不正确之母法认知的纠正，另一种是前人的研究完全无视母法对于学术研究的拘束力，因而主张回到母法。否定性修辞的第二种具体方法是功能比较模式，即通过实质的分析，指出学界以往主张的某种观点所依据的外国法与本国法存在本质的差异，将该国的解释论搬到本国来并不恰当。这里，两国间的差异既可以是因为本国制度或者背景的特异性，也可以是因为对象国的制度或者背景存在特异性。由于德国法的优越性地位，在我国民法学研究中出现了一定程度的德国法一边倒现象。这恰好为采用否定性修辞的比较法研究提供了绝好的舞台。相信随着学界视野的拓宽，采用否定性修辞的比较法研究能够为民法学的发展提供强劲的推动力。不过，由于立法机制的原因，母法研究式的否定性修辞在当下难有施展的空间。此外，否定性修辞仅仅适合于某种观点，如果在此基础上还作进一步的立论，则另外需要肯定性修辞的比较法研究提供正当化的依据。只不过，这时的肯定性修辞未必一定要采用比较法的方法，完全抛开外国法也是可能的。发展性修辞通过对外国法历史沿革的梳理、分析，就某一问题总结出一般的发展规律(法则），从而揭示本国法应有的解释方向或者立法方向。由于这种修辞既可以用来支持某种立论，也可以用来否定某种主张，因而被定位于肯定性修辞与否定性修辞之间。这种修辞以某种形态的社会进化史观为其前提。例如，从身份到契约的规律、从形式正义（契约自由）到实质正义（给付均衡）的发展规律、从重视静态安全到重视动态（交易）安全的发展规律、契约的拘束原理从要式到诺成的发展规律，等等。这种修辞方法作为正当化的依据，如果运用得当，往往会具有较强的说服力。不过，这种修辞也存在着隐患，即所依据的发展规律是否为学界的共识？如果所谓的发展规律只是一项规范性的主张，论证自然就坍塌了。特别是，对过去的总结是否就能得出对未来的正确认识？判断稍不谨慎就会陷入到历史主义的贫困中。此外，即使某种发展规律具有妥当性，但也未必契合具体的场景。例如，法律制度从重视静态（所有）安全到重视动态（交易）安全的发展规律，可能更适合于哈贝马斯所说的体系世界，而未必适合于生活世界。发展性修辞在我国法语境下有着特别的意蕴。我国社会没有经历过西方的近代化阶段，加之正处在市场经济的转型期，传统文化、保守思想反映在法律制度、法学理论上，势必保有大量“非近代”的成分。持积极立场的人会称其为中国特色，但持消极立场之人会将这些成分贴上“前近代”的标签，认为需要用近代乃至后现代的法来取代、修正。正因为有这样的特殊背景，发展性修辞的外国法研究在我国更容易引发学术共鸣或者批判。

期待有更多的运用这种论证模式的研究成果来活跃民法学研究。上述诸种修辞模式之间固然存在着相克关系，但绝不意味着法学研究无法达成共识。对各种修辞模式之特性的揭示，恰恰是为了提高比较法研究的合理性。

民法理论论文篇4

论文关键词：民事主体资格 权利能力 行为能力 问题 反思 民事主体资格问题不仅存在于民事法律关系中，同时对其他法律关系也会产生影响。关于民事主体资格这一基本法律问题，在理论研究和实践操作中都存在一些缺陷。本文就此对现有的一些观点提出质疑并进行反思，以求引起重视，达到完善我国民事主体资格理论的目的。 一、 我国现有民事主体资格基本理论问题、主要观点及其质疑 民事主体资格也可以称为民事主体能力。其具体的法律含义是：民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力。法律对这种能力分为两个种类，即民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格；民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。对于民事主体的这些概念的表述很少有人表示异议，然而，对如何认识和理解这些概念并不是完全一致的。这些不一致的存在直接影响民事主体资格理论的正确性和合理性，同时在适用于实践时也会产生矛盾和误区。 问题一：民事主体资格概念所表述的内容是抽象还是具体 对民事主体资格概念是抽象还是具体的回答，实际上是要说明民事权利能力和民事行为能力是抽象还是具体的问题。对此存在几种回答：一是认为民事主体资格（包括权利能力和行为能力）是有具体内容的概念；二是认为民事主体资格是抽象的概念；三是认为民事权利能力是抽象的概念，而民事行为能力是有具体内容的概念；四是认为民事权利能力是有具体内容的概念，而民事行为能力是抽象的概念。 基本观点：在现有教科书著中一般将民事主体资格概念视为是有具体内容的。比如，有这样的观点：“自然人是生命体，依法享有的民事权利能力范围较广，即包括财产权，也包括与自然人生命密不可分的人身权，如生命健康权、肖像权。而法人是组织体，不享有与生命密切相关的生命健康权、肖像权等人身权内容”（魏振瀛：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》北京大学出版社2000年9月版80页）。这种看法及观点说明，在理论上人们习惯将民事权利能力视为是有具体内容而不是抽象的概念。这种观点的依据是：权利能力是指享有权利义务的能力，由于民事主体在法律上规定的权利义务范围不同，所以，民事主体的权利能力和行为能力各自具有不同内容。这种不同是以权利义务范围（法人是依其经营范围）为基础的，因此，民事主体资格是具体意义而非抽象意义的。这种观点在胡长清先生的《中国民法总论》也可以找到。 质疑：对上述这种已经被民法学界普遍接受的观点，存在的质疑是：如果民事权利能力是具体意义的，并且由于受其权利义务范围的限制具有具体不同的内容，那么，民法的主体平等原则怎样体现呢？在理论上我们阐述民事主体的平等就是讲它的权利能力平等，如果权利能力受到具体内容范围的限制，那么，存在不同的部分就可能成为能力上存在差异的根据，而这种差异是与“平等”之说相互排斥的。因为，民事主体之间可能会因为各自的权利范围的差异、资产的差异、有关行业从业资格的有无或差异形成权利能力的不平等。这种情况如果被视为权利能力的具体表现，无疑威胁到现有民事主体资格平等理论的科学性。 问题二：民事主体资格（能力）是否有范围限制 对民事主体资格概念具体还是抽象问题作进一步的分析，给我们带来的问题是：民事主体能力（包括民事权利能力和民事行为能力）是否应当有范围限制。 基本观点：根据问题一中的基本观点，认为民事主体的民事权利能力和民事行为能力是有具体内容，并受一定范围的限制，而且指明这种范围的差异突出表现在法人这一民事主体中，认为：“自然人的民事权利能力一律平等，不因自然人的性别、年龄、智力、健康状况等不同而有所区别。法人的民事权利能力具有差异性的特点，不同的法人，其民事权利能力的范围是不一样的，各类依法登记的法人应在核准登记的范围内从事活动，享有相应的民事权利能力。”（魏振瀛：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》北京大学出版社2000年9月版第80页）这种观点在我国现有民法理论上是被普遍接受的，对此观点进一步理论依据和佐证的是：法人的权利能力都不具有平等性，且受许多限制，包括“（1）性质上的限制。即凡以自然人的自然性质为前提，而为自然人专有的民事权利和义务，法人均无该范围权利能力，如扶养请求权、继承权、生命权、肖像权、亲权等。（2）法律上的限制。如我国法律规定 ，私营企业不得从事军工、金融业的生产经营。（3）目的上的限制，即法人的权利能力范围，以其目的事业所必要者为限”（杨振山：成人高等法学主干课程教材《中国民法教程》（修订本）中国政法大学出版社1999年9月版第84页）。 质疑：如果检讨以上观点，不难发现其中存在的悖论。一是如果法人的权利能力有差异，不仅法人之间在进行民事活动时不平等，也同样会在法人与自然人之间的民事活动中出现不平等。根据《民法通则》第3条的规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。这一平等原则是公认的民法的基础，其基本含义是，1、民事主体资格（民事权利能力）平等；2、民事主体的地位平等；3、民事主体平等地享有权利，承担义务；4、民事主体的民事权益平等地受法律保护“（见魏振瀛：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》北京大学出版社2000年9月版第24页）。可是，我们在坚持这一平等原则的同时，又给自己套上了民事权利能力受到经营范围限制的束缚。经营范围的不同就被视为是权利能力的不同。而民事主体民事权利能力的不同，就必然给我国的民法基本原则中的平等原则带来许多难以解释的矛盾。二是如果民事权利能力受到经营范围限制的束缚，那么，其经营范围可能因为一些法律上的原因而扩大或缩小，民事主体可能会超越其被法律限制的权利义务范围从事活动，如果将超越范围的活动作为法律上无权利能力或行为能力的话，那么，是否会陷入”这些民事主体可以不承担民事责任“的悖论中？因为，仅就逻辑上看，不具有民事权利能力者，就不应具有民事行为能力，而不具有行为能力者，就应当不具有责任能力。 以上质疑所要表明的意思是：需要对民事主体资格理论中的“范围论”进行检讨，因为，它危及和动摇民事主体资格理论的基础，它与民事主体资格理论中的权利能力平等原则相矛盾，同时，会产生对超越经营范围行为因不具有责任能力而不承担责任的理解。先前已经有观点反对上述“范围论”观点。反对观点认为：应当抛弃权利能力和行为能力在范围上受限制的观点，民事主体能力概念应是抽象的，而不是具体的。法人超出法律规定和职能或经营范围，仍有权利能力和行为能力。（见胡安潮：《对我国法人能力理论的思考》法学1990年第8期） 问题三、民事权利能力、民事行为能力、民事权利和义务之间的关系 在我们的理论教科书中可以找到许多关于民事权利能力、民事行为能力与民事权利义务之间关系的论述。 1、民事权利能力与民事行为能力之间的关系 基本观点：一般观点认为，法人之间的民事权利能力受到范围的限制而不同，而在某一具体法人的民事权利能力和民事行为能力范围上却是一致的。观点认为，“就每一个具体法人而言，一旦其民事权利能力的范围确定，其民事行为能力的范围也随之确定，而且两者的范围完全一致”，（见魏振瀛：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》北京大学出版社2000年9月版第82页）。对于自然人的民事权利能力一般不存在范围上有差异的争论，即所有自然人民事权利能力范围一致，但是对自然人民事权利能力和民事行为能力范围是否一致不见阐述，只是指出自然人的民事行为能力是存在差异的。 质疑：关于这一问题需要质疑的是，对民事权利能力与民事行为能力这一抽象资格问题进行比较，有什么样的理论和实践意义？权利能力和行为能力范围是否一致的认识是否正确？应当说，关于范围的比较进一步告诉人们的是主体权利义务范围存在差异，而不是主体能力（资格）的差异。 2、民事权利能力与民事权利和民事义务的关系 民事权利能力是否受到民事权利和民事义务的范围限制？ 基本观点：一般观点认为：民事权利能力是民事主体享有民事权利的前提条件和可能性，但其本身并不意味着民事主体已经享有具体的民事权利。民事权利能力既包括民事主体享有民事权利的资格，也包括其承担民事义务和民事责任的资格；而民事权利则是民事主体实际具有的并为法律所保障实现的利益。民事权利能力的取得、内容和范围是由法律直接加以规定的，它与民事主体的个人意志无关；而民事权利中的财产权利则是民事主体根据自己的意愿取得、变更或消灭的。民事权利能力与民事主体自身不可分离，对于民事权利能力，民事主体既不可以放弃，也不可以转让，他人也无权对之进行限制或剥夺；而对于民事权利中的财产权利，民事主体可以依法自由放弃或转让，有关机关也可以根据法律的规定，对民事主体享有的民事权利进行限制或剥夺。（尹田：《民法教程》法律出版社1997年8月 版第24页）。 质疑：上述观点说明民事权利能力和具体的民事权利义务是有区别的，这种区别实际上否定了前述关于民事主体资格是具体的概念观点，民事权利能力是超出民事权利和义务的一种抽象概念。既然民事权利能力不同于民事权利和义务，那么又如何解释民事主体，特别是法人的民事权利能力受限于“经营范围”（或称权利范围）？关于民事权利能力是抽象的还是具体的矛盾解释，实际上说明目前民事主体资格理论中许多观点的形成，没有脱离“经营范围”（或称权利范围）的束缚，学者们存在一个共同的认识，“不同性质的法人，其民事权利能力的范围是不同的，如国家机关法人和企业法人具有完全不同的业务范围，其民事权利能力内容也有区别。”（尹田：《民法教程》，法律出版社，1997年8月版第49页）。即法律对民事主体的权利范围的限制，就是对其权利能力范围的限制。所以，“范围限制论”是造成民事权利能力是抽象还是具体的矛盾产生的根源。 问题四、非法人组织的主体资格问题 非法人组织是否具有民事权利能力和行为能力，是我国民法理论中争论较多的一个问题：（1）非法人组织是否能作为独立的民事主体而成立？（2）非法人组织的能力是否以“相应”来定位？（3）非法人组织承担责任后果的表现。 基本观点：所谓非法人组织，是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。有观点认为“承认非法人组织具有一定的民事权利能力、民事行为能力和诉讼能力，即在承认非法人组织具有民事主体性上得到了普遍的认同。但非法人组织与作为民事主体的自然人和法人不同。后者有自己独立的财产，能独立承担民事责任；前者有相对独立的财产，不能完全独立承担民事责任”（魏振瀛：全国《民法》北京大学出版社2000年9月版第9页）。一些教科书将合伙、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、企业法人的分支机构、筹建中的法人等视为非法人组织。但也有观点将设立中的公司视为没有权利能力，将清算中的公司视为权利能力有欠缺的认识，（见范健：《商法》高等教育出版社，北京大学出版社2000年10月版第73页）。总之，对非法人组织主体资格或能力是以“相应”或“不完全”来定位的。 质疑：非法人组织的主体资格如果定位在“相应”地或“不完全”地享有民事权利能力的基础上，那么，就会对非法人组织主体参加民事活动产生的后果产生消极的影响，即，行为后果由谁承担民事责任。 问题五、民事主体与民事诉讼主体的关系 民事主体与民事诉讼主体的关系是我国民法和民事诉讼法理论没有完善的内容。所涉及问题主要是：（1）民事诉讼主体资格是否应当以有民事主体资格为前提。（2）当事人有民事诉讼上的权利能力而缺乏民事实体权利能力，那么，诉讼形成的结果由谁来承担？ 基本观点：有观点认为：“当事人能力的有无，原则上应当以该主体是否具有实体法上的权利能力为基础。但是，他们还认为，由于对于非法人团体而言，是否具有实体权利能力在学术上存在争议，所以在我国民事诉讼法学界通常说认为，非法人团体虽有当事人能力，但却没有权利能力。”（见出张卫平：《民事诉讼法教程》法律出版社1998年1月版第129-130页）这说明民法理论中民事主体资格问题直接影响和作用着民事诉讼主体资格。 质疑：非法人团体如果没有民事权利能力，就不能成为适格的民事诉讼当事人，那么，对其诉讼后果由谁承担？ 二、对我国民事主体资格理论的反思 思考一：对民事主体资格概念形态的认识 我认为并主张，民事主体资格理论中所称的“能力”是抽象意义的概念，而不应当是具体意义的概念。理由在于：首先，之所以将民事主体的能力视为是具体意义概念的原因在于，它们混淆了权利能力与权利的区别。那些将民事权利能力和民事行为能力概念中的“享有权利，承担义务”的表述具体化，实际上是没有看到“能力”与具体“权利义务”之间存在的本质区别。因为，民事主体资格的概念突出的是能力，也就是民事主体在进行民事交往建立民事法律关系时的地位，而不是权利或义务。在民事主体资格的概念中，权利的内容如果具体，就会与具有抽象意义的“能力”相矛盾。在这一概念中权利体现为“广义”而不是“狭义”。只有这样理解，我们才能真正认识民事主体之间的地位平等，不仅仅是自然人之间的地位平等，而且也表 现为法人之间、自然人与法人之间的地位平等。其次，民事主体资格在法律及理论上设立的目的，是为了表现民事主体地位（权利能力）的平等性。同时也通过行为能力的表述，说明民事主体的责任能力的差别。现有的民法教科书在阐述民事主体资格的理论中，忽视了民事主体资格理论设立时的目的性。如果将民事主体资格视为具体意义上的概念，就反映不出该概念与民事权利或民事义务概念有什么理论和实际意义的区别。其三，民事主体的地位平等，是法律上需要建立的一种法律观念，这种观念的确立，反映在民事法律关系中，即是民法所调整对象的平等。如果将主体资格视为是具体意义的概念，就难以避免因民事主体缺少法律规定的一些具体实体权利，而导致在民事主体之间出现不该出现的能力不平等的状况，这将危及民事主体之间地位的平等性。只有将民事主体之间的权利能力视为是平等的，没有差异的，才能从理论上说明民事主体之间的地位平等。其四，对于民事主体资格概念中涉及的“权利”和“义务”，我认为应当作“全部权利和全部义务”的理解，说“全部”是指应当将权利和义务看作是民法规定的所有民事主体可以享受的所有权利义务内容。只有认识为“全部”才能体现这一概念的抽象性特点。认识民事主体资格概念的抽象性特点在理论上是有积极意义的。 思考二：对法人的经营范围与民事主体资格（能力）关系的认识 按照民事主体资格（能力）是有具体内容理解，法人超越其经营范围的行为是法人没有权利能力和行为能力而实施的行为。笔者认为，这种观点在理论上是错误的。如果按照这种观点推论下去，超越经营范围的行为就可能被认为是无权利能力和民事行为能力主体所为的行为，那么，既然主体无民事权利能力和行为能力，也就没有责任能力，法律又有什么理由让其去承担民事责任呢？所以，我们应当抛弃法人经营范围对民事主体资格的影响和限制。根据《民法通则》的规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止是消灭。法人在经营过程中都应当具有民事权利能力和民事行为能力，这种能力不能因法人实施无效行为而丧失，相反，正因为法人有这样的能力存在，才能让其承担因无效行为而应承担的责任。所以，我们应当树立民事主体资格属抽象意义的概念，它不应当受到经营范围的限制。我国《民法通则》49条规定的企业法人经营范围，实际上是法律对企业经营权利的限制，而不是对法人权利能力的限制。应当认为，民事主体在实施超越经营范围而使民事行为无效的，民事主体应当对此承担民事责任，而承担责任的民事主体必须有权利能力和行为能力（自然人中限制行为能力人应当有相应的行为能力）。在讨论这一问题的同时，还需要对目前理论上存在的认为法人的权利能力与行为能力的范围是一致的观点作番评价：笔者认为，虽然法人的权利能力对法人的行为能力有影响作用，权利能力与行为能力同时产生，但是，在理论上将法人权利能力和行为能力作范围上一致性比较是没有理论和实践意义，相反是有危害的。由于民事主体资格是抽象意义上的概念，因此，用范围来说明能力的多少或大小本身是缺少科学性的。 思考三：对非法人组织民事主体资格的认识 非法人组织（在民事诉讼中亦被称为非法人团体）是否是独立的民事主体？有否定说和肯定说之分。否定说认为，非法人组织由于其难以符合法律上的独立人格特征，因此，其不能作为独立的民事主体。肯定说则认为，非法人组织也能作为独立的民事主体对待，尽管过去对非法人组织有观点认为其无权利能力，但从近年来一些司法解释中，已经可以看到，非法人组织具有了相应的权利能力。笔者认为，非法人组织的民事主体地位已经得到确立，这是一个不争的事实，但是，对于认为非法人组织属于相应权利能力的观点，笔者不能赞同。因为在权利能力问题上不应当有“相应”一说，因为，如前所述的民事主体平等，主要反映为民事权利能力的平等，又因为民事权利能力抽象内容的特点，所以，对非法人组织民事权利能力做限制的观点是不恰当的。而对非法人组织的民事行为能力做“相应”的认识是可以被采纳的，因为它涉及民事责任能力问题。非法人组织只有享有民事权利能力，才能够顺利地在实践中作为民事主体参加民事活动、民事诉讼、并承担民事责任。 思考四：对民事主体与民事诉讼主体之间关系的认识 坚持民事主体资格是抽象含义对民事诉讼主体有重要影响。 民事主体与民事诉讼主体两个概念之间既不相同，但有联系。笔者认为，民事诉讼主体，是指适格的（或正当的）当事人，即他不仅在形式上有权提起诉讼请求，还必须是本案诉讼标的 的权利义务关系主体，因为他要承担诉讼后果。所以，民事诉讼主体应当是以民事主体存在为前提，只有具备民事权利能力的人，才能作为民事诉讼的主体，因为诉讼的目的与结果最后应当由享有民事权利能力的民事主体来承受，如果民事主体不具有民事权利能力或受到限制，其就无法承担民事诉讼的结果。无论法人或自然人都是如此。至于非法人团体，如思考三所述，由于我们坚持民事权利能力抽象的特点，所以，非法人团体的民事权利能力不仅存在，而且是完全的，因此，在诉讼当中也就不存在“虽有当事人能力，却没有民事权利能力”的矛盾，也就可以避免当事人由于不存在民事权利能力而不承担诉讼后果的情况。 综上所述，对于民事主体资格理论的认识，目前还有许多模糊之处，检讨有关问题，对于完善健全民事法律制度都有着积极意义。 参考书： （1） 魏振瀛：全国高等学校法学专业核心课程教材《民法》北京大学出版社2000年9月版 （2） 杨振山：成人高等法学主干课程教材《中国民法教程》（修订本）中国政法大学出版社1999年9月版 （3） 胡长清：《中国民法总论》中国政法大学出版社1997年12月版 （4） 梅仲协：《民法要义》中国政法大学出版社1998年6月版 （5） 尹田：《民法教程》法律出版社1997年8月版 （6） 江平、巫昌祯：《现代实用民法词典》北京出版社1988年 6月版 （7） 张卫平：《民事诉讼法教程》法律出版社1998年1月版 （8） 范健：《商法》高等教育出版社、北京大学出版社2000年10月版 （9） 胡安潮：《法学》1990年第8期“对我国法人能力理论的思考”

民法理论论文篇5

一、问题的提出 经过几十年的努力，我国民族法制建设成绩斐然，现已初步建立了具有独特调整对象、立法原则和立法程序的民族法规体系。我国宪法奠定了民族立法的基础，而民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治的基本法。从全国性民族立法工作看，全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的347个法律和有关法律问题的决定，有87个含有关于民族方面的规定。如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《婚姻法》、《兵役法》、《森林法》、《草原法》等，都有保障民族平等权利，保护少数民族权益的条款。在国务院制定的810个行政法规中，有关民族问题规定的行政法规达163个，还有专门关于民族问题的行政法规。到目前为止，全国民族自治地方共制定和颁布了自治条件129件、单行条例209件、变通规定和补充规定64件。另外12个辖有民族自治地方的省颁布了实施民族区域自治法的若干规定或办法，15个省市制定了有关散居少数民族工作的地方性法规和规章①。1991年6月，中国法学会民族法学研究会在北京宣告成立，该学科包括三个方面的研究范围：一是原始社会的法，二是中国特色的民族区域自治法律制度，三是中国法律在少数民族地区的实施②。但是从现在看来，民族法学研究与他部门法学研究相比仍然显得施展不开手脚，至今还有人认为，以民族法律为研究内容的民族法学不能构成一个独立的部门法学，民族法学只能作为一个独立的综合性法学学科，甚至认为民族法学不可能成为一个法学学科，它只能是宪法学中的一部分。对于这些认识上的问题，北京大学法学院苏力教授的一段话可能是最好的答复：“我们必须承认每个有序的社会中都有其一定的法律规则，为人们所沿用，成为人们日常生活的一部分了，它之所以不为人们所见，只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点”。③西部大开发的号角已吹响，怎样才能推进、深化民族法学的研究，打开民族法学的新局面呢？ 江泽民同志在今年初召开的全国宣传部长会议上明确指出：“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。法治属于政治建设、属于政治文明，德治属于思想建设、属于精神文明。二者范畴不同，但其地位和功能都是非常重要的。我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。”江泽民同志的这一重要论述，为我们民族法学研究的发展提供了新的动力。 二、以德治国是发展民族法学的指针 在社会和经济的变革中，变革所带来的成本和痛苦往往由弱势人群来承担，比如说因历史上原因形成的少数民族地区贫困落后的局面，而对弱者的保护规则总是在各种利益的冲突中缓慢地凸现出来。市场的规范运行依靠的是法律的规制，然而当市场发展到一定程度后，市场运行机制的作用将逐渐减退。例如当资源集中到少数人手中和局部地区时，市场的竞争的机制就不会发挥作用，这时，法律往往成为保护强者的有力武器。然而，在最需要法律的地方，我们往往看不到制度发挥其统筹规范的作用，因为法律总是在各种利益的冲突和妥协中诞生，而这需要一个过程。在这些滞后的法律面前，少数民族的利益受到损害已经成为无可回避的事实。例如云南西双版纳州森林覆盖率已由50年代的70%下降到不足30%，贵州省多民族的毕节地区，其水土流失面积占总面积的52 5%；四川岷江上游森林破坏十分严重。类似的情况在民族自治地方不同程度的存在，甚至还有继续恶化的趋势。 在建立社会主义市场经济体制过程中，国家对少数民族地区原有的一些优惠和照顾政策或自然消失，或被国家对东部沿海地区的优惠政策所抵消，民族自治地方被迫处于同沿海发达地区“平等竞争”的地位。在这种情况下，让民族地区和发达地区在市场上“过招”，显然是不公平的。有些人还强调要绝对运用市场经济自由竞争规则，那么，如果存在不平等的事实与规则，会有平等的自由竞争与发展吗？既然我们不能依赖市场本身为我们提供社会发展的推 动力，我们当然也无法保证法律自然地保护少数民族的利益。新中国建立以后，毛泽东同志曾经提出了“我们要诚心诚意地积极帮助少数民族发展经济建设和文化建设”④的方针。周恩来同志也曾指出：“我们对各民族既要平等，又要使大家繁荣。各民族繁荣是我们社会主义在民族政策上的根本立场。”⑤在新的历史时期，党和国家始终坚持和贯彻这一原则，把帮助发展少数民族的经济和文化作为整个国家利益的重要组成部分。这一原则在我国现行的宪法中又得到了充分的体现。与此同时，如果我们重视道德的力量，可以使弱势群体在市场中取得与优势群体相对平等的竞争地位，也会使法律的制定者和适用者就制定、实施法律达成共识。 毛泽东曾经说过：“我们说中国地大物博，人口众多，实际上是汉族‘人口众多’，少数民族‘地大物博’，至少地下资源很可能是少数民族‘物博’。”⑥毛泽东还明确指出：“少数民族居住的地方比汉族居住的地方面积要宽，那里蕴藏着的各种物质财富多得很。我们国民经济没有少数民族的经济是不行的。”⑦西部大开发，可以说就是民族地区的经济大开发，是落实宪法规定的加速民族自治地方经济发展的一项重大决策，也是以德治国，改善民族关系和加强民族团结，缩小地区差别的表现。道德的观念是多元化的，道德的规则也是非强制的，但关注道德，实际上是关注人本身，它会使市场运行得更有理性，也会使法律更加具有可操作性，这也会使民族法学在西部大开发中的研究方向更明确，方法更符合实际。江泽民同志指出：“要通过加强法治，推动西部地区形成适应发展社会主义市场经济要求的充满活力的开发机制和良好社会环境。特别是要坚持深化改革，积极探索和实行有利于促进西部大开发的新思路、新机制、新方法。要按市场经济规律和客观规律，依法开展西部大开发的各项工作，保证在西部大开发中实现经济效益、社会效益和生态效益的共同提高，促进西部地区经济和社会的协调发展。”西部地区主要是少数民族聚居的地区，少数民笔的风俗习惯、道德传统，在西部大开发的过程中，需要一个与外来文化接纳、融合与进化的过程。它首先是需要尊重，然后才能融合、进化，最后与国家法的规制和谐相处。可见，民族法学对少数民族地区的法制论题，还面临着相当艰巨而广泛的任务。在这样的背景下，重提道德的力量，并且将以德治国作为研究民族法学的指针就至关重要了。因为这是对市场经济运行机制进行校正，也是为民族法学提供了一个坚实的理论基础。 三、德治应该作为民族法学研究的理论基础 市场经济理论的奠基人之一，经济学的开山鼻祖亚当·斯密曾经从醉心研究市场“看不见的手”中抽身，探究自己的本行———伦理问题，这位著有《国富论》和《道德情操论》的经济学家提出了“经济人”与“道德人”的理念。亚当·斯密认为，人性具有两重性：作为“经济人”，自爱是基本动机，人趋于利己；作为“道德人”，仁爱是其行为的准则，驱使人为他。但是资本主义的发展事实打破了“经济人”与“道德人”和谐的企图，对社会的存在构成严峻的挑战，比如法国，目前由于其文化失去凝聚力，整个民族感到极端的寂寞。而中国文化数千年来都能一脉相传的证据表明，只是以法制国是不够的，治理现今的中国仍必须强调伦理价值、人际关系与家庭关心等层面。罗杰·科特威尔曾经说过：“法律不论如何总是更经常用来巩固大众的惯例，而较少加以改变。……违背民德的法律就好似一堆废纸。”⑧ 1.道德研究对民族法学的重要性 几十年来中国法学界一直强调法律的强制性，而忽视法律应该是多数人自愿遵循的规则，民族法学也依然没有从这个教条中得到解放。然而，人类的历史一再证明：法律如果没有深刻的社会基础，即使是由国家制定颁布并赋予其极大的强制力，这样的法律都将注定是无效率的和短命的。大多数人对法律的认同和信仰，是法律存在的基础。 历史上我国少数民族就不主张采取苛法酷刑，很多民族没有死刑或很少施用死刑，这种做法符合世界刑法发展的大趋势。民族习惯法的实施更多的是依靠传统道德力量的约束，实行教育的感化，把教育感化作为刑罚的目的，这无疑比刑罚目的问题上的报复、惩罚主义进步得多。在法的宣传和普及上，民族习惯法寓理于法，贴近群众的日常生活。少数民族议定、宣讲、执行习惯法的活动，已成为一种习惯法文化，并熏陶、教育各民族成员，如苗族的大 议榔活动、侗族的款组织活动等。这些具体的潜移默化的法律宣传活动，以特有的方式代代相传，是民族地区“普法”中不容忽视的重要环节。在此我们应该强调的是，道德是守法的基础，它具有内在控制力，可以拘束人们的内在心理，而外在的法律规范必须转化为大多数人的内心自觉。当大多数人对某一法律不屑一顾时，就会出现“法不责众”的局面，法律则成为一纸空文。 人类法制发展的历史已明确地告诉我们，自古以来统治者在立法时，总是尽力地把社会中最基本的道德规范挑选出来，通过立法程序将其演变为法律。从这一点来说，统治阶级的道德不仅是立法的基本原则，而且许多法律规范也是由道德规范转化而来，法律是一种具有强制性的道德。因此，我们应该充分重视对民族法中习惯和道德的研究，因为“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分”⑨。

民法理论论文篇6

民事原告人制度是法国刑事诉讼中较具特色的制度之一。该制度是指在检察官提起公诉或未提起公诉的情况下，因犯罪受到损害之人参加诉讼或向刑事法院提起民事诉讼并由此发动公诉的制度。在“法国没有自诉案件，凡是刑事案件都是公诉案件”的背景下，赋予因犯罪受到损害之人以民事原告人的主体资格，特别是通过提起民事诉讼的方式发动公诉，使国家的刑罚权和公民个人的损害赔偿权得以实现，对修复被犯罪破坏了的社会关系和维护公民个人的权利有极为重要的意义。我国刑事诉讼中的公诉转自诉制度为解决被害人告状难问题，充分维护其合法权益，对从公诉途径无法寻求救济的被害人给予自诉途径的补救，但无论在理论上还是实际操作中，该制度都存有诸多缺陷，严重影响其立法宗旨的实现。法国民事原告人制度中的某些做法对我国公诉转自诉制度的改革与完善有较高的借鉴价值。本文拟对此作一探讨。 一、 法国民事原告人制度概述 《法国刑事诉讼法典》第3条规定：“民事诉讼可以与刑事诉讼同时进行，并由同一管辖法院审判。”第4条规定：“民事诉讼也可以与公诉分别进行。”由此，受到损害的当事人可以选择向民事法院还是刑事法院提起民事诉讼。由于此种民事诉讼不同于一般的民事诉讼，其发生的原因是刑事犯罪导致的损害，与被告人的犯罪行为有直接的因果联系，因此受害人也可以在刑事法院提起并进行这种民事诉讼。受害人在民事法院单独提起民事诉讼则不属本文探讨的范围。 （一）成为民事原告人的方式 在向刑事法院提起民事诉讼时，受损害之人可以三种方式成为民事原告人：其一，附带于检察机关提起公诉，通过参加诉讼的方式在刑事法院成为刑事诉讼中的民事原告人，这一般适用于检察机关已提起公诉的情形；其二，在轻罪或违警罪案件中，对于犯罪行为人已知的情形，直接向刑事法院对犯罪人提出传讯；其三，在检察院未提起公诉的情况下，对于轻罪或重罪案件中犯罪行为人不可知的情形，通过预审法庭成为民事原告人而自行发动公诉。 （二）可以提起民事诉讼的事实原因 受害人向刑事法院提起民事诉讼的目的是对犯罪行为直接引起的损害请求赔偿。如果损害不是由于犯罪所造成或者不是直接由犯罪所造成而是有其他原因，则不能经刑事途径请求赔偿。《法国刑事诉讼法典》第3条第2款规定：“对因受到追诉行为所引起的物质上、身体上、精神上的各种损害提起民事诉讼，均得受理之。”由此，“我们便已知道，现在允许因受到犯罪直接造成身体损害的受害人同时向刑事法官请求赔偿身体上的损害与物质上的损害，即使这种物质上的损害在刑事罪名中并未规定，只要它是由于受到刑事追诉的行为相同的事实所引起，便都在可以请求赔偿之列。” （三）限制条件 受损害人可以就被告人的犯罪行为引起的损害向刑事法院提起民事诉讼，但这种民事诉讼应当是能够与公诉同时并附带于公诉向刑事法院提起的诉讼。如公诉因完成时效而消灭、犯罪人死亡、获得大赦、刑事方面已经做出产生既判力的判决，或者因辩诉交易公诉已经消灭时，仍然存在的民事诉讼也不能再在刑事法院提起。并且，案件还应当属于法律允许受害人在刑事法院提起民事诉讼的范围。如果法律或法院判例禁止刑事法院受理民事诉讼，那便不存在受害人在刑事法院起诉的自由。如某些专门刑事法院，由于只能依据法律明文规定才能受理其管辖的犯罪，所以在原则上对审理民事诉讼无管辖权。 （四）主体范围 由于民事原告人所提的是对犯罪造成损害的请求赔偿之诉，本质上是一种私人性质的诉讼。所以原则上，得由受犯罪侵害的人直接提起，法官、检察官均无权依职权提起并受理该种民事诉讼，但“作为损害赔偿之诉，此种民事诉权实际上属于受害人的‘财产’之内。在受害人死亡后，此种诉权即转移给他的继承人。既然此种诉权是一种财产性质的诉权，那么，受害人生前即可以通过转让途径，将此种权利让与第三人；与此同时，第三人可以对受害人取得代位权，代位行使这种权利；即使受害人本人并不行使其诉权，受害人的债权人也应当可以代其行使这一权利。”因此，一般来说，受害人本人享有在刑事法院或民事法院提起民事诉讼的选择权，而受害人本人以外的其他人进行的民事诉讼情况稍有不同。如债权人，“只有当其证明受到‘本人的直接的损失’时，这种民事诉讼始予受理。”而受让人和取得犯罪受害人之代位权的债权人原则上不得在刑事法院提起民事诉讼。受害人的继承人也只能在民事法院提起诉讼。 （五）进行诉讼的条件 > 犯罪受害人欲成为民事原告人，应当具备两个条件：进行诉讼的能力和进行诉讼的利益。前者包括进行诉讼的权利能力与进行诉讼的行为能力，如某未成年人是某一犯罪的受害人时，该未成年人不能在刑事法院成为民事原告人，在此情况下，民事诉讼应由该未成年人的父亲、法定财产管理人或监护人提起。后者是指刑事案件中的民事诉讼，只有当提起此种诉讼的人确实受到犯罪行为造成的损害时，并且只有当此种损害是现时的、本人的与直接的损害时，才能予以受理。 （六）程序要求 《法国刑事诉讼法典》第551条第1款规定，在直接传讯方式下，受害人可经执达员送达之途径，向审判法院直接提请传讯被告人。在告诉成为民事原告人的方式中，手续要比直接传讯简单。民事原告人只需在其向预审法官提出的并注明日期、签字的书面告诉中明确申明其成为民事当事人，并要求给予损害赔偿。预审法官将受到损害的当事人的告诉转呈共和国检察官以便检察官提出意见。后者提出意见书的目的在于，针对已知姓名或不知姓名的人开始侦查程序。在检察官不发动公诉的情况下，受害人也可直接引发公诉程序。在受害人成为民事原告人后，预审法官有进行侦查的义务，即使检察官认为告诉理由不足，预审法官仍可进行侦查。但同时该法典第88条规定，预审法官应当以命令确定民事原告人的押金，以备以后支付诉讼费用。如逾期不交即不予受理。该法典第91条第1款也规定，民事原告人可能会因滥用权利或者延误期日，被检察院移送给刑事法庭追究轻罪，并且为可能支付的罚金向法院书记官寄存被认为属于必要的款项。 （七）在刑事法院提起民事诉讼的法律效果 受害人在刑事法院成为民事原告人可产生双重效果：一是发动公诉。这是指受害人在检察机关尚未发动公诉的情况下，向预审法官提起民事诉讼就意味着公诉由此发动。并且，“现在，法院判例甚至还承认，即使刑事法院对审理民事诉讼并无管辖权——受害人在刑事法院成为民事当事人提起的诉讼亦可发动公诉。”检察官不得再以“追诉适当”为理由，提出“不予追诉”或“宣告无罪”的意见书；预审法官或审判法官一经系属案件，也不得再以“追诉适当”为理由而排除受追诉人的责任。二是受害人取得民事当事人和刑事诉讼当事人的资格。由于受害人向刑事法院提起民事诉讼请求损害赔偿，获得了成为民事原告人的身份，并在发动公诉的同时成为刑事诉讼当事人，从而享有当事人所享有的各项权利，如律师在场权、通知权、提证权、上诉权等，为维护其合法权益提供了法律基础。 二、 对法国民事原告人制度评价 受害人因犯罪行为请求获取损害赔偿之诉，本质上是一种民事诉讼。一般认为，选择刑事途径成为民事原告人解决问题的优点在于：（1）节省诉讼费用，诉讼文书相对较少；（2）能够利用公共力量收集证据；（3）通过对参加同一犯罪的所有正犯与共犯负连带责任的规定，法官将责任的承担扩充至有关联的犯罪案件中，不仅提高了诉讼效率，而且使民事原告人从中获益；（4）有利于法院正确司法，避免作出相互矛盾的结论。 实际上，民事原告人制度的设置突出体现了法国刑事诉讼法借助公权以维护私权，通过私权制约公权的现代刑诉理念。赋予受害人在检察机关未提起公诉的情况下，通过提起民事诉讼的方式，使检察官和预审法官参与进来，对检察机关未提起公诉的案件进行进一步的事实调查、证据收集，从而对实质上有罪的案件多把了一道关，有助于实现不轻易放纵犯罪、准确追究与惩罚犯罪的刑诉目标。这符合法国一贯追求实体真实的风格。此是其一；其二，虽然受害人完全可以在民事法院提起民事诉讼以获取因犯罪遭受的损害赔偿，但受害人也可以向刑事法院提出同样的要求，显而易见，后者所欲求的不仅仅是损害的赔偿，因犯罪受到追究和惩罚所带来的心理创伤的抚平与慰藉，才是大多数受害人选择刑事法院解决问题的根本原因。由此，民事原告人制度充分考虑了被害人的需要，有利于全面维护被害人的合法权益；其三，受害人在检察机关未提起公诉或根本不准备公诉的情况下，启动对犯罪进行追究的公诉程序，事实上通过对检察机关所作决定的修正与否定形成了对检察机关不起诉权的制约，促使其慎重和规范行使不起诉权，防范对犯罪的放纵，在维护个人权益的同时，也维护了国家和社会利益；其四，受害人在刑事法院成为民事原告人发动公诉，使刑事诉讼呈现出控告式诉讼所具有的某些特征，如被害人的控诉可以直接启动刑事追究程序，从而使刑事诉讼体现民主和反映民意的性格得以彰显；最后，受害人在刑事法院达到既追究被告人刑 事责任又获得了损害赔偿的双重目的，是借助于预审法官的公权力得以实现的。“预审法官有进行侦查的义务，并有向检察官报告进行预审的情况；即使在此基础上，检察官认为民事原告人的理由不足，要求预审法官不再继续进行追诉，或者要求不予起诉，预审法官仍可进行侦查。”法国最高法院的“洛朗·阿塔村裁判”最后的结论是：“预审法官按照第63条之规定受理民事当事人符合规定的告诉，有义务在其权限的范围内进行侦查。”这里呈现的是国家公权力对公民私权利的扶助与救济的基本理念，把对公民人权保障的要求不是放在口号上而是在具体制度上加以落实。由此可知，法国刑事诉讼法非常强调在实体真实和查明真相的基础上，全面保护公民的基本权利。这与二战结束后，法国刑事诉讼法加强民主和诉讼中人权保障的趋势是一致的。 当然，民事原告人制度的设置必然带来如下弊端：一是，使检察机关决定的不追究某一犯罪行为的效力受到影响。其是否最终发生效力取决于受害人是否在刑事法院提起民事诉讼，因此在一定程度上损伤了检察机关作出不起诉决定的积极性，降低了刑事诉讼审前程序分流案件的效果；二是，民事原告人在刑事法院启动公诉的做法，直接导致了刑事法院审判任务的加重。因为一方面，原本被检察机关通过不起诉处理的案件重新回到刑事途径，加大了刑事案件的数量，另一方面由于不得不对受害人所提起的民事诉讼进行审判，加大了民事案件的审判任务（这是由于即使刑事法院未对被告人作出有罪判决，也要对与之相关的民事案件进行审理）；三是，在此种受害人可通过公权力发动公诉的情况下，存在受害人滥用起诉权的可能。如果属于谬诉的话，不仅对于刑事法院来说是个较沉重的审判负担，将导致极大的诉讼不经济，而且对于被告人而言则意味着更大的损失，既有精神上的也有物质上的。在受害人任意发动公诉追究被告人刑事和民事责任的情形下，被告人的合法权益被置于时刻面临危险而不受保护的状态。而忽视被告人的人权与强调保障被迫诉者人权的世界潮流和国际司法准则相悖，对被告人的人权不予保障或保障不力的刑事诉讼显然不属现代的、文明的、人道的刑事诉讼之列。 历史和实践以大量不容否认的事例证明，任何制度的设置都不可能达致绝对完美，它在具有诸多功能和作用的同时，不可避免地会在某一方面存在这样或那样的弊端。与其说前两重弊端是民事原告人制度的固有缺陷，毋宁说是法国作为大陆法系实行职权主义的代表，以追求实质真实为刑事诉讼最高理念的必然结果。因为，基于传统的实体真实主义，“认为凡是出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现、认定并予以处罚；为不使一个犯罪人逃脱，刑事程序以发现真相为要。”检察机关由于追诉身份的长期特定化、对犯罪的长期麻木不仁化以及各种法外因素的干扰，可能导致对一部分犯罪案件疏于追究，法官处于中立的不得提起追诉的立场，不可能对未予追究的案件“有所作为”，而受害人对该部分应追诉而未追诉的犯罪案件提起控诉恰好弥补了这一不足，有效维护了国家、社会和被害人的利益，也修补了被害人的心理裂痕，化解了因被告人得不到追究而潜存于被害人心里对社会的不满情绪，有利于社会的稳定。并且，不能盲目强调刑事审前程序分流案件的效果和检察机关不起诉决定的效力，因为对一些重大犯罪做不起诉处理并进行审前分流，同样是不公正的。至于由此造成的对被告人可能带来的损害，即第三种弊端，法国刑事诉讼法是通过对民事原告人预交押金、可能承担罚金和赋予被告人对原告人提起侵权之诉的方式加以防止。这样可以在较高层次最大限度地实现追究惩罚犯罪与保障人权的平衡。因此，民事原告人制度符合法国刑事诉讼实体真实主义的理念，并通过配套措施的设置防止滥用现象的发生，使被告人的合法权益得到较好的维护。但该制度也有明显缺陷，即受害人向刑事法院提起民事诉讼和公诉的发动之间缺乏有效的过滤装置，使公诉程序的启动较为机动和随意，虽有防止受害人滥权的措施，但也难以避免检察机关和法院做无用功而导致对诉讼资源的浪费。 三、 对法国民事原告人制度的借鉴 （一）加强保障被害人合法权益的世界趋势 从世界范围来看，被害人的权益保障正在得到越来越多的关注。1948年通过的《世界人权宣言》第8条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”1985年11月29日联合国大会第七届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第4条提到：“对待罪行受害者时应给予同情并尊 重他们的尊严。他们有权向司法机构申诉，并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救。”第5条也指出：“必要时应设立和加强司法和行政机构，使受害者能够通过迅速、公平、省钱、方便的正规或非正规程序获得司法补救。应当告知受害者他们通过这些机构寻求补救的权利。”从各国的立法看，1982年美国制定了《联邦被害人和证人保护法》，法国于1977年在《刑事诉讼法》增加了刑事被害人的国家赔偿制度，联邦德国于1986年通过了《被害人保护法》，而向来注重保护被告人权益强调程序正义的英国，在近年来的司法改革中也出现了强烈的保护被害人权益有效控制犯罪的趋势。在继1984年制定了被认为是“犯罪控制价值和正当程序价值两者妥协和平衡的产物”的《警察与刑事证据法》后，1994年英国议会终于通过了《刑事司法和公共秩序法》以限制沉默权的使用，到2009年7月，由大法官、总检察长和内政大臣共同签署的政府白皮书《所有人的公正》（Justice For All）提出要进一步对刑事司法制度进行改革，目标之一就是向有利于被害人的方向重新平衡刑事司法体系的权利保护。特别是被害人应当处于刑事司法体制的核心地位。被害人和社区的利益应当得到应有的保护，以便于减少犯罪和将更多的犯罪人绳之以法，并且确保被害人和证人的权利和需要在每一阶段都被考虑和尊重。[12]此外，一些国际组织，如世界受害者研究会和世界心理卫生联合国会等非政府组织也对受害者权益保护非常关心，并积极参与联合国关于受害人权益保护宣言的制定。[13] 从刑事诉讼理论分析，加强对被害人的权利保障是刑事诉讼发展规律的必然要求。一方面，在现代刑事诉讼中，人权保障是除惩罚犯罪之外的另一项重要价值目标，是衡量一个国家刑事程序是否科学、民主、文明的显著标志。各国都不断完善自身的刑事程序体系，以加大和提高人权保障的力度和质量。其中，被害人的程序权利和实体权利的保障即被害人的人权保障是刑事诉讼人权保障的不可或缺的一个重要组成部分。如果一味地以被告人为中心，忽视甚至置被害人的合法权益于不顾，将使刑事司法人权保障的范围失之过窄，档次失之过低，而无法充分发挥刑事诉讼控制国家权力保护公民权利的功能，进而危及国家与社会利益。另一方面，用自然科学的力学原理分析，犯罪可被视为一种积极、主动地侵害他人、国家、公益的作用力，这种作用力所造成的危害是巨大的，由国家或受害人通过法定程序对其进行制止、制裁是犯罪行为自然引起的一种反作用力，以减少或消除作用力带来的负面影响。从力学角度看，作用力与反作用力的方向相反但大小相等，如此才能达致平衡。虽然文明社会不主张实行报应刑，这是现代社会进步的一个表现，但犯罪造成的危害客观存在，特别是受害人对被告人及其犯罪行为的愤怒与仇恨客观存在，当公诉机关错误地对犯罪行为人作出某种非刑罚化或与其所犯罪行极不相称的处理时，潜存于受害人心中的怨气无法得到合理疏导与排解，很可能通过其他渠道予以释放，从而成为危害社会利益破坏社会秩序的另一种作用力，其后果的严重性难以估量。因此，尊重和保障被害人的合法权益，充分发挥程序消弭冲突的功能，应当是现代刑事诉讼科学性、文明性、民主性的体现和必然要求。从20世纪70年代中后期至90年代初，是犯罪被害人在刑事司法制度中重新获得或恢复权利的时代。许多国家的刑事司法政策由以犯罪人为中心，转化为强调被害人与被告人权利的平衡，并开始强调被害人与国家利益的平衡，[14]所以一种强调被害人利益、被告人利益、国家和社会利益相平衡的新诉讼理念正在为人们所接受。[15] （二）改革我国公诉转自诉制度的必要性 1.公诉转自诉制度本身的缺陷 我国于1996年修正的《刑事诉讼法》第170条第3款新增了自诉案件的第三种类型，即“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。此乃通常所说的“公诉转自诉”。一般认为立法者设置此类自诉案件的目的，是为了解决司法实践中老百姓告状难的问题，从而更好地维护被害人利益，同时，也是对国家追诉机关正确行使权力，严格执法的一种制约。[16]立法说明中，从此类自诉案件的制约功能着眼，将其视为“保障被害人诉讼权利”的重大举措。[17]但无论在理论上还是在实践中，该制度不仅未能使其预期功能充分得以实现，而且其本身的固有缺陷正在严重影响刑事诉讼的 正常进行。因为该制度的设置，（1）造成了诉讼法律关系上的变化，使此种自诉案件不完全适用自诉案件的审判程序，其程序介于公诉与自诉之间；（2）改变了案件的级别管辖，使被害人可能向维持不起诉决定的检察院的同级法院起诉，造成中级法院管辖原本属于基层法院管辖的案件；（3）分割了检察院提起公诉的职权，既与法律规定的职权分工相矛盾，又与公诉案件的起诉权归属的法理相违背；（4）使被追诉机关通过不予追究刑事责任决定分流掉的案件重新回到刑事途径，增加了法院的审判工作量；（5）使欲通过自诉途径寻求救济的被害人由于收集证据的力量太弱，而检察机关又不参与，无法承担沉重的举证责任面临败诉，而合法权益仍得不到维护的局面。[18]故而，公诉转自诉制度的设计，虽说出发点是好的，但由于未规定公诉转自诉后被害人如何实际、有效维护自身权益的程序和配套措施，从近年来的司法实践看，不仅操作性较差，实际效果不是很理想，而且适用率也不高，基本上成为一项虚置的制度，立法者的初衷并未得到实现。 2.酌定不起诉制度与撤案制度的不健全 除上述公诉转自诉制度本身存在的缺陷成为改革与完善该制度的直接原因外，我国不起诉制度和侦查制度中存在的问题，也使得制约检察和公安机关的权力和保障被害人的合法权益成为迫切的要求。我国《刑事诉讼法》第142条第1款、第2款和第140条第3款规定了三种不起诉类型，即法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。其中，酌定不起诉是对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件所作出的不起诉决定，本质是检察机关拥有对该案的诉权，在综合考虑各种要素之后对诉权的舍弃。但酌定不起诉的案件范围太过模糊，何为犯罪情节轻微，立法并未明确界定。而对于犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的认定是检察机关作出酌定不起诉的依据，包含了实体上的判断。一旦出现对案件实体的错误认定（这种可能性是存在的）而导致检察机关不适当地舍弃诉权，就可能轻纵犯罪。再加上法外因素的干扰，酌定不起诉难免会重蹈“免予起诉”的覆辙。在公安机关侦查阶段，对于不立案，法律特别规定了监督措施，但公安机关在立案后对于其认为可不予追究刑事责任的案件，往往终结侦查并作出撤案决定。该决定只有公安机关的内部制约，外部监督几乎没有，也易于滥用职权造成对犯罪的放纵。在这种情况下，被害人追诉犯罪的欲望不仅不能在公诉程序中得到满足，也无法在公诉转自诉途径中得到实现，被害人的权利仍旧得不到救济。虽然法律赋予被害人在法院一审裁判后有请求检察机关抗诉的权利，但这是审判后对被害人的权利救济，对于不能通过审判程序的被害人毫无意义。这时，我们再去一味强调维持检察机关不起诉的效力和审前程序分流案件的效果而置被害人和社会的利益于不顾，难道就符合司法公正和人权保障的要求么？！ （三）完善公诉转自诉制度的具体构想 因此，重新审视和改革我国的公诉转自诉制度，便成为一种务实之需。基于司法传统和法律文化的接近性，我们的总体思路是，借鉴法国民事原告人制度中所蕴涵的尊重强调被害人主体性地位、防止权力的滥用和利用公权扶助私权并制约另一公权的思想，赋予被害人对其认为公安或检察机关作出不予追究刑事责任决定错误的案件经申诉后向法院提出公诉请求的权利，由法院举行听证程序，对部分确有错误的不追究刑事责任的案件，裁定公安或检察机关继续进行公诉，并引入对被害人滥用权利的防范机制，以期全面维护被害人、被告人和社会的利益。具体而言：（1）公安和检察机关对于其认为可以不予追究刑事责任并作出撤案或酌定不起诉处理的案件，如果有被害人的，均应当将该决定及理由及时通知被害人，而不是如《刑事诉讼法》第145条规定的仅仅将不起诉决定书送达被害人；（2）对于公安机关撤案和检察机关作出酌定不起诉的案件，被害人认为所作决定错误，应追究有关人员刑事责任的，应当先行向作出决定的机关申诉，由本机关进行复查，以予补救，为保障犯罪嫌疑人的合法权利，原不予追究的决定发生法律效力；（3）对于维持原不予追究决定的，才可允许被害人向法院提出公诉请求，以改变目前申诉和起诉两种救济途径并存，存在被害人不经申诉直接起诉加重审判负担的状况。由于申诉后有法院主持的听证程序，申诉可起一定程度上的过滤作用；（4）被害人在穷尽申诉途径后，向法院提出公诉请求，该公诉请求书应以书面方式提出，说明理由和根据并附有律师签字。此外，应持有有关机关作出的不予追究的书面决定和维持原意见的申诉处理决定；（5）法院在收到被害人的公诉请求后应进行审查，如不属于上述第 2条所列案件或未说明理由或形式不合法，可裁定不予受理。如公诉请求形式合法，应要求作出不予追究决定的机关到庭说明理由，双方到场即举行听证程序；（6）法院在听证程序中，主要审查不予追究决定的合法性，如认为追诉机关理由充足，决定正确，裁定驳回被害人的公诉请求，反之，裁定追诉机关继续追诉。为避免在此问题上的久拖不决，使嫌疑人的被追诉地位及时得到解脱，此裁定一经作出立即生效；（7）对于法院裁定驳回被害人公诉请求的案件，不允许被害人再进行自诉，对于法院作出的继续追诉的裁定，作出不予追究决定的机关应当执行，查获犯罪嫌疑人，收集证据。为避免追诉机关消极应付不能有效追诉，在继续进行追诉时实行回避制度，即原先办案的人员不再参与本案的工作；（8）由于被害人提不出比追诉机关更多的证据，因而听证应主要围绕不予追究决定的合法性展开，由追诉机关对此负说明责任。但被害人有证据线索的，应当提供。并且，被害人如认为追诉机关有懈怠行为或不作为行为，存在滥用权力的嫌疑，应当向法庭说明并提供相应的证据。对于情节严重的不予追诉的行为，应当追究有关人员徇私枉法罪的刑事责任；（9）法院在作出公诉的裁定前，应当命令被害人向法院预交一定数量的押金（押金数额可根据本地区经济发展情况和本人经济能力确定）。如经法庭审判后被告人被宣判为无罪或不负刑事责任，押金予以没收以支付因此支出的诉讼费用；如被告人被定罪，押金予以返还，以防止其滥用诉权；（10）被告人经法庭审判后被宣判为无罪或不负刑事责任，可向公诉请求人提出侵权赔偿之诉；（11）对公诉请求进行审查的法官和对案件进行审判的法官不应为同一人，以避免主观预断和先入为主；（12）明确规定被害人的申诉期限、向法院提起请求的期限以及法院听证的期限，为对被告人的影响降至最低，此期限不宜过长。 因此，并非所有的被害人请求公诉的案件都能引起公诉继续进行的后果。只有符合所列案件范围的确应追究刑事责任的案件，在经过听证程序后，才能继续进行公诉。与其让受害人在现行的公诉转自诉制度下，任意地将被不追诉人置于被法院审判的境地，还不如在经法院的听证程序后，慎重地有限地提起公诉，这于被害人、于被告人、于国家都有利。这个改革方案的意义在于：一是，为在公诉程序中权利不能得到满足的被害人提供了一个救济的机会，使被害人对犯罪受到追究和惩罚的欲望有实现的可能，满足被害人的心理需求，符合一般的社会心理，并通过被害人的公诉请求发现一些重特大犯罪使之受到追究，维护了国家和社会利益。二是，法院在听证中，要求追诉机关对其不予追究的决定说明理由，维护了一些不予追究刑事责任的正确决定，对少数确有错误的不予追究刑事责任的案件才作出继续公诉的裁定，对检察机关的不起诉权不会有太大影响，也不会影响审前程序分流案件的效果。三是，法院在受理被害人的公诉请求后，要求作出不予追究决定的机关到庭说明理由，不仅保证了法院最后决定的科学性，而且使被害人经过正当程序了解了情况，主体性地位和程序性权利得到尊重，即使最终未能开启公诉程序，也能安抚其不满情绪，减少上访、申诉次数，诉讼效率得到提高，并能最终化解被害人与被告人、司法机关以及社会的矛盾，有利于社会秩序的稳定。四是，建立了对追诉机关作出的不予追究决定由被害人引发的司法审查机制，实现了国家权力之间的有效制约，不仅凸显了法治国家中法院的主体性地位，而且符合由中立的法院解决纠纷的诉讼规律，还促进了刑事诉讼审前程序的司法公正和司法民主，尤其在当前，执法环境尚欠令人满意的情况下，它对于制约个别的公安司法人员徇私枉法、有意包庇和放纵犯罪无疑有重要意义。五是，将公诉转自诉案件重新通过公诉途径处理，避免了流入法院的公诉转自诉案件质量较低，被害人往往不能承担沉重的举证责任而面临败诉风险的情况出现，有利于提高此类案件的质量，从而更好地维护被害人的合法权益。六是，通过对被害人提出公诉请求设置限制条件和防范措施，大大缩减了该类案件的数量，从而使法院的审判负担不致过重而影响其审判质量。最后，需要提及的是，预审法官制度、司法审查制度的构建和律师帮助制度与酌定不起诉制度的完善对于公诉转自诉制度的完善有着不可或缺的意义。 注释： 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第123页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第238页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法 大学出版社1999年1月第1版，第240页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第179-180页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第209页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第183页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第253页。 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第501页。 程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第246-247页。 ［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第253页。 宋英辉：《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第46页。 [12] 陈光中、郑旭：“追求刑事诉讼价值的平衡——英俄近年刑事司法改革述评”，《中国刑事法杂志》2009年第1期。 [13] 卞建林、杨宇冠：《联合国刑事司法准则撮要》，中国政法大学出版社2009年版，第147页。 [14] 魏彤：“加强和完善对犯罪被害人刑事诉讼权利的法律保护”，《诉讼法理论与实践》1996年卷，中国政法大学出版社1997年版，第65页。 [15] 徐静村：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1999年版，第357页。 [16] 卞建林：《刑事际讼法学》，法律出版社1997年版，第338页；徐静村主编，徐静村：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1999年版，第240页。 [17] 顾昂然：“关于《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明”，胡康生、李福生：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年第1版，第255页。 [18] 刘根菊：“关于公诉案件被害人权利保障问题”，《法学研究》1997年第2期。

民法理论论文篇7

民法在其千余年的发展史中，究竟孕育了几种理念，各说不一。有的认为民法有三大原则：私权神圣、契约自由和过错责任。有的认为有四个基本原则，即权利能力平等原则、私法自治原则、个人财产权尊重原则和过失责任原则。还有的认为有两个原则，即私权神圣和意思自治。笔者认为，综观民法的演变，可以看出其所体现的理念为私权神圣、身份平等和意思自治，而过错责任则可归人意思自治之中。

1.私权神圣

乌尔比安曾说过这样的话：“诚实生活，不害他人，各得其所（有权）。”[24]并将此作为法的准则。这是较早地提出私权（所有权）神圣的思想。资产阶级革命中“天赋人权”、“在民”的口号呼出了第三等级的心声。各国民法典对权利的确认和保护则将“私权神圣”的观念具体地赋予了每一个人。

所谓私权，即民事权利，是人立世所必须享有的权利，是最基本的人权。自18世纪在自然法哲学影响下第一批明确提出并系统确立人权的法律文件美国的《独立宣言》和《弗吉尼亚权利法案》（1776年）及法国《人权和市民权利宣言》（1789年）产生后，人权作为普遍的、不可让与的、具有广泛内容的人类理想始终成为一股推动社会文明进步的力量，其范围也由最初几国的确认发展至今日通过国际公约来谋求人类发展所共同追求的目标。在权利内涵上也由最初的生命、自由、安全发展到个人的生命权、不受奴役权、不受迫害权、不受歧视权、法律人格权、人身自由权、私生活受保护权、家庭婚姻权、财产权、言论出版以及选举和参政权，另外，经济、社会和文化权利及集体人权也纳入了人权理想的关注范围。但是，无论人权内容如何丰富，私权即民事权利始终是整个人权体系的基础，是人得以享有其他权利包括公权的前提。欲确定一个人为人类社会的成员，首先应保证他能够生存，得以进行维护生命所需的最基本的活动，并平等、自由地与他人交往，拥有财产，缔结婚姻。维护私人安全及私生活不受侵犯，在现代各国及国际社会，这已是不言而喻的基本人权，而在实际运作过程中保护这些权利的恰恰正是民法，是民事权利制度。研究人权而不谈及私权，无疑是在建造一座空中楼阁。

以前我们谈及私字，似乎就是与社会主义相悖的东西。但是，如果辩证地看这个问题，私正是公的源泉和基础，私权正是人民享有政治权利的前提，一个没有主体资格的人又如何去参与社会活动呢？民法为了维护市民社会的正常秩序，并阻止公权的不正当涉入，始终坚持私权神圣的理念。所谓私权神圣，是指民事权利应受到法律的充分保障，任何人或任何权利均不得侵犯；并且，非依公正的法律程序，不得被限制或剥夺。私权受侵犯时，应获得相应的救济。

法律科学是关于权利的学问，这一点于民法更为确切，任何一部民法典无不以确认权利的种类、行使权利的规则及对权利的救济为己任。当我们谈及民法时，实际上就是在谈我们自己的权利。

经过历代思想家们的诠释，对私权神圣的理念形成了以下的理解：

第一，民事权利是生来即有的权利。民事权利是人立世之本，尤其是在现代文明社会，个人与外界的交往愈来愈广泛、频繁，人既在为自己的利益而奋斗，又在为维护国家和民族利益而奉献力量。在这两种形态中，人是以两种面目出现的。当他以自己的利益为主要目的时，他是市民社会中的人，是市民，在私领域中活动。当他以国家和民族利益为重时，他是政治国家的成员，是公民，抛弃私利而在公领域中活动。这两种活动不是处于同一层次上的人的活动。人人均知衣食乃生存之本，无立足之基础，则无从参与公益事业。保证个人在世间的主体地位则是最基本的条件，即人能成为人，而不是如同奴隶社会中，将奴隶视为“会说话的工具”。这就是民法所确认的、确保人具有参与人类活动的条件-民事权利。在资产阶级革命时期，针对封建等级制度，思想家们充满激情地称这些权利为“天赋”，认为人的自由、财产、平等均为与生俱来，不得因出身不同而有差异。当然，这与当时的自然法哲学的兴起关系密切，它认为无论社会制度如何，人均应享有一些无须经君主或政府赋予的“自然”权利。现在看来，这是禁不住推敲的。当今各国，法律已代替宗教、道德成为确认权利的唯一手段，所谓“天赋”，实难苟同。不过，其中所含对人自身尊重的思想仍值得我们推崇。法律对权利的确认首先导源于人对其有获取的必要，法律只是将这种要求以国家权力加以承认而已。故“天赋”一词可理解为“社会进步所至”似为妥切（在民法范畴更有说明性，比如人格权，一直在扩展，正是因为人在社会活动中产生权利的要求，不加以保护则无法完美地生存。在物质与精神财富日臻完善的人类世界，人必然要求获得与之相应的更完善的有关保护自己生存的权利）。

民事权利和政治权利往往被合称为人权，而民事权利则更为根本，是人进入政治领域的前提。与政治权利相比，民事权利则更趋近于“天赋”了。不过，如果把权利作为自然或神授之物，则大错特错，亦非笔者意旨。权利是历史的产物，各时代的权利类型及内容有不同，已为定论。在此借用“天赋”一词，只在说明民事权利在人之享有的权利中的地位，即人之所以作为人的最基本的条件，是人生存的最基本的要求。

第二，民事权利内容无限广泛。这又是一个受到广泛批判的论题了。权利既为法律所确认之物，则应有范围可言，如何能称之为无限广泛呢？的确，因人的能力，外界条件的限制，在一定时期，人实际享有的权利总是有限的，而且如果人的权利无限，则势必侵犯邻人权利，反无益处。不过，在法律完善的今日，自有对其的限定。在法律允许的范围内，在不侵犯公益和第三人利益的情况下，民事权利仍有无限发展的趋势。

首先，与公权相比，私权内容无限广泛。为了防止对公权的滥用，在任何一个法治国家中，对公权的类型、行使均由法律明确规定，宪法即是对公权的限制法。在公权之外的领域皆为私权，从而使私权内涵丰富多采，无穷无尽。其次，私权的产生仍无止境。尽管民事权利体系已洋洋大观，但其发展仍大有可为之处。知识产权是晚近一两个世纪的产物，许多权利仍在酝酿之中，新的合同类型不断出现，人在各方面完善着自己的私权。最后，在权利行使上，民法尊奉“法无限制者皆合法”的规则，只要人有充分的创造力，尽可发挥才智行使其民事权利。在法律上很少会对人行使权利的数量和程度予以限制。

第三，私权神圣的重点在于自然人人格神圣和所有权神圣。民法的宗旨即在于确认人为法律主体并对其交往进行保护。市民进行交往的最基础的条件有两个；承认其为法律上的主体，即成为法律意义上的人，并拥有进行交往的物质性基础-财产。这是任何一个主体都不可或缺的两个要件，也是私权神圣所要体现出的精神之所在。

人格是人之所以作为人的物质性和精神性诸方面的事实资格，包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、权、信用权等诸种。缺乏任一权利，要么无从生存，要么不能安全地生活。

在人格权体系中，生命权和身体权是基础，而自由权则是核心。[25]古代奴隶喊出的“不自由，毋宁死”的呼声，充分揭示了自由权的极高价值。康德甚至说：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”[26]他认为自由

是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。在法治社会中，自由当指只服从于法律而不服从于任何人的强制。自由的真谛在于给予每个人尽可能多的权利。它强调的是自立自主、甘当风险、不干涉邻人事务，以及对于同志的宽容与合作。当然，自由并非意味着不受制约，恰恰相反，互相尊重应为自由本含之意，不受制约的只能是动物，是丛林中的规则。乌尔比安曾言：“法的准则是，诚实生活，不害他人，各得其所”，可以理解为对自由的精辟的阐述。

随着经济生活的日益复杂、宽泛，法人在现代社会中的作用极为显赫，人们对法人的关注甚至超过了自然人。不过，法人终究只是自然人更好地参与社会生活的手段，组成法人的自然人本身才是力量的源泉，自然人的人格权具有更为本原的说明价值。上个世纪末，当财团垄断危及市民社会正常秩序时，对于法人可能产生的异化力量必须加以限制，以捍卫自然人的人格权，已不再是危言耸听，而成为社会的共识了。

所有权是财产权的基础，它既包括对物的占有、收益、处分的权能，又有对人的返还、妨害排除、回复原状等请求权，前者是所有权的核心内容，是原权；后者是保障人对物的权利的充分、自由的行使而赋予所有人的、以排除他人非法干预为目的的权利，是所有人基于对特定范围内的权利而产生的对一切非所有人的直接权利，是救济权。

所有权神圣的观念一直为资产阶级思想家津津乐道，认为私有财产为天赋权利，神圣不可侵犯。这种理念不仅仅停留在口头上，而且还写入了资产阶级国家的法律文件，成为人们的行为准则。当然，作为市民社会的健全理念，所有权神圣并不意味着权利不受制约，无论对财产的拥有或行使都不应危及邻人及公众的利益。各国的民法典在确认所有权的同时，也都附加了一定的限制。

社会主义国家在完全公有制、国有化遭到重大挫折后，开始认识到历史是不容忽视和操之过急的，任何与历史轨迹相悖的举措必将受到惩罚。没有私有财产的充分发展，就无法实现公有制的飞跃。随着政策由强调阶级斗争转到发展经济上来，个人的财产权利开始受到尊重，对私有财产的拥有极少再有限制，尤其是在我国实行市场经济体制后，所有权神圣这一民法理念日益成为人们普遍接受的崇高信念，成为在市场竞争中不可或缺的后盾。同时，所有权神圣将是我国能够踏入世界经济体系的决定性因素之一。

第四，对权利的救济尤为重要。法律对于权利的赋予与权利的保护，就主体而言，缺一不可，没有保障的权利犹如没有屏障的花园，无以抵御牛羊的啃啮。在民事权利体系日渐完善的今天，对权利的保护更甚于赋予。民法关于权利的保护，即在于救济制度，赋予当事人救济权，并确立方便可靠的程序，确保救济权的行使。这种安排就是许可权利人依靠自身力量行使救济权的自力救济程序，以及许可权利人通过国家的专门帮助行使救济权的公力救济程序。

自力救济制度是人类幼年时期盛行的制度，一俟国家权力足够发达，便不再允许该项制度的泛滥。这是因为，自力救济容易滋生暴力事件，难免当事人恃强凌弱，导致循环复仇。此外，当事人仅凭一己的判断，即去强制他人，难免感情用事，有违公正。故在人类文明极为发达的社会里，原则上禁止自力救济。不过，自力救济有迅捷、及时的优势，在某些紧急状态下，公力救济则有所不及，故仍应例外地肯认自力救济制度。公力救济是通过国家的专门力量和程序，保护民事权利的手段，是最主要的权利救济措施。其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济和自力救济一起，组成一个严密的权利保障体系，使得权利的行使既免去了后顾之忧，又界定了其范围，从而使得市民社会的运转趋于和谐。

私权神圣的观念体现于市民法中，即在于从各个方面确认并保护主体的权利。然而，这毕竟只是赋予当事人一种行使的资格，是民事权利能力，是客观权利。就具体的主体而言，在其一生中所实施的民事行为终究要受其年龄、地域、自然条件、阅历、能力、经济条件、身体状况、等的影响，实际享有的权利总是有限的。受戒僧人无法通婚，无巨额财产者无法创设公司，亲属穷困潦倒者则无财产可供继承，道德败坏者不能成为公司的董事，无创造才华者难以享有知识产权。所以，法律所庄严确认的权利与当事人实际享有的主观权利总是无法一致的。因此，私权神圣的理念所指的是市民法所确认的权利的神圣不可侵犯，是一种资格上的神圣，而非主动地将这些权利的实质状态递交于每一个人的手边。至于主体是否确实享有，则依当事人的主观意愿及客观状态而定，这已非法律所能克服的社会工程了，并无损于私权神圣在市民法中的地位。

2.身份平等

平等是自启蒙运动以来各派思想家论述得最多的理念之一，“法律面前人人平等”是资本主义国家和社会主义国家均于宪法中确定的基本原则，尽管其实质内容各异，然平等的精神却早已深入人心，并成为社会趋向文明进步的尺度。平等包含着许多因素，然而，最基本的仍然是作为市民主体资格的平等，是身份上的平等，即民事权利能力平等。只有实现民事权利能力的平等，才能使人们不分民族、种族、职业、性别、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限、政治地位等，均能享有民事主体资格，平等地进行交往。只有确认身份平等，才能使人们有可能求得其他权利的平等，如获得政治权利的平等。现代社会中的平等，早已摆脱古罗马时代和封建社会狭窄的适用范围，而是对全体公民均一无例外地发生效力。《法国民法典》第八条规定：“所有法国人都享有民事权利。”《德国民法典》第一条规定：“人的权利能力自出生完成时开始。”我国《民法通则》第三条亦规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”而且，人得终生享有民事权利能力，无论在什么情况下，都不得被剥夺。即使某人犯了罪，被剥夺了政治权利，也不能剥夺其民事权利能力。没有权利能力，人就成了一个躯壳，一个“物”，不再具有法律上“人”的资格。

尽管平等的呼声数百年来绵延不绝，其内涵亦愈来愈丰富。但是，如果我们从实质上考察一下这一观念在各国的具体实施状况，那肯定是一个令人遗憾的结果。古罗马时期，奴隶制的生产方式决定了其事实上并不存在广泛的身份平等。“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。”“如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民，都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯。在罗马帝国时期，所有这些区别，除自由民和奴隶的区别外，都逐渐消失了。这样，至少对自由民来说产生了私人的平等；……但是只要自由民和奴隶之间的对立还存在，就谈不上从一般人的平等得出的法律结论……。”[27]在欧洲中世纪，身份平等也只是那些文化超前的自治市社会的存在物。但是，“在封建的中世纪的内部孕育了这样一个阶级，这个阶级在它进一步的发展中，注定成为现代平等要求的代表者，这就是市民等级。”[28]市民等级要求“那些使人受屈辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系”，[29]特别是“宗教和身份”，要求还人以自由、平等。“自由和平等也很自然地被

宣传为人权”。不过，平等被确定为法律原则，却主要体现在经济交往的规范上，而亲属法上的身份平等却迟迟不能兑现。可以说，平等在实在法中的发展历程是不平衡的。尽管资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役，实现了市民关于身份平等的理想。但是，在具体实施过程中，道路却是何等的漫长。直到战后，国外民法典中关于家庭成员不平等的条文，才逐渐消失。在民法作为人类文化结晶所体现出的理念中，身份平等是发育得最缓慢、最不完善的一个，并且在运作过程中承受着种种的障碍。可是“身份平等作为理性要求，却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”[30]

正如梅因爵士所言，人类的发展史是一个由“身份到契约”的过程，这也是平等理念驶过的轨迹。处于等级制度下的平等只能是相同身份的人平等，不同等级的人处于不同的法律地位，享受着不同的权利。甚至造成某些群体只享有特权而无义务，而有的群体则只能承受义务而无权利可言。但是，在市民社会中，在由契约的总和组成的市场体制下，人人都抛弃了其因种族、民族、、公权、出身、财产等造成的差异，均平等地享有参与市场竞争、实现自利的机会权。在这里，人人都是手段，人人又都是目的。

平等在市民社会中，实际上也只能是竞赛机会的平等，而非追求竞赛结果的平等。法律中所确认的各项民事权利，都仅仅是各种“机会权”，为市民进行交往提供安全的保障。我们甚至可以说这只是一种形式上的平等，是游戏规则的平等。身份平等的意旨即在于此，法律只是确认每个主体在身份上是平等的，即不是主观地将人分门别类，各自运用不同的规范，而是确认其在法律上的资格都是平等享有的，只要符合资格，都可自由地参与竞争，不受任何歧视。尽管社会尤其是社会主义社会所提供的设施和保障越来越多，但只要存在着市民社会，仍有市场在运作，则必然会产生不相同的结果，即不平等的结果，但却不能说不公平，失败者只能叹息“自愧弗如”，而不能怨天尤人，将过失置于他人。优胜劣汰、适者生存的残酷是市场体制存在的基础，离开了这种竞争，市场乃至市民社会便会消失。那时，我们即进入了社会资源极大丰富、不存在利益冲突、各取所需，没有了竞赛规则，而只有结果平等的理想中的共产主义社会。而在这一阶段尚未到来之前，虽然社会主义制度赋予了平等更实质的内容，但我们提倡的仍然应当是身份平等，是机会平等，是规则上的平等。片面强调结果平等，只会窒息竞赛，从而制造出变相的特权来，使社会失去了进步的动力，只能出现平均主义，吃社会主义大锅饭的尴尬局面。然而，结果平等也并非毫无意义，相反，它是检验竞赛规则是否公平的标准之一。西塞罗曾言，恶法非法。如果竞赛规则本身是与正义相悖的，主体将没有遵守的义务。

3.意思自治

意思自治，即私法自治，是指在私法范畴内，当事人自由决定其行为。确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干扰。私法自治的理念源于理性主义的自由天赋思想，它认为“自由的概念是一个纯粹理性的概念。因此，对于理论哲学来说自由是超验的。”[31]是不需要予以论证的，或如卢梭所言，“人是生而自由的”。自由是人成为自己主人的前提，它不仅与生俱来，而且亦不能放弃。放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。随着社会条件的改进，以牺牲自由权利为代价换取经济和社会的进步，这种做法的价值也就相应降低了。30年代以后，凯恩斯主义盛行，强调国家在市场中的作用，市民行动的自由受到限制，但自由主义思潮却并未因此而湮灭。70年代后，新自由主义更是兴盛起来，他们开始批判凯恩斯的公债与赤字理论，重新肯定自由市场体制的作用，并将此拓展至政治生活领域。它们认为市场秩序只有在市场的各个个人参与者之间自愿交换的过程中才能产生。没有这个过程，就没有也不可能有任何秩序。因此，“市场选择不是任意的，它对人剥削人的潜在可能性是有严格限制的市场是倾向于从政治控制中使人们的自由极大化的，始终作为人们的基本价值观念的自由在允许市场发挥主要作用的社会制度里是受到最好的保护的。”[32]从而在肯认市场作用的基础上确定了自由的价值，并指出自由将是市场运作的最基本的要件。民法作为市民社会中的法，正是以追求人在社会发展中所享有的充分的自由为终极目的的，这也正是市民社会对法律的必然要求，是私领域的铁则，是私法的精神之所在。

尽管我们崇尚自由的至上地位，但自由的行使仍不是为所欲为的，秩序井然的社会是以每个人平等地享有自由为条件的，任何社会都不会允许其成员享有不受人类自制的完全自由。很明显，如果每一个人都可以不顾其他人的利益而自由地追求自身利益，那么一些人就会征服另一些人，并把自由作为一种压迫其他人的手段。进一步说，如果把自由看作一种价值观念的主要理由是出于对人的尊重的话，那么，自由也必须明确每个人尊重其他人的义务。因此，个人自由的原则必须永远与平等原则结合在一起，以使社会中的所有人都有平等的能力做自己想要做的事，其限度就是其他每一个人也都可以做同样的事。即使以确认市民权利为宗旨的法国《人权宣言》亦规定：“自由包括从事一切不妨害他人的行为的权利。因此，行使各个人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为界限。”也许罗尔斯的话在这儿是非常准确的，正义的一个原则就是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系中都应有一种平等的权利。”[33]

对行使自由的限制来自于法律。之所以会产生这一限制，恰恰是因为自由是通过法律才得以固定下来的，法律是利用自身强制的力量使得每一个人都能实现自由。只有服从人们自己为自己规定的法律，才是自由。正如西塞罗的一段名言所说：“我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由的毁灭。”[34]《人权宣言》也认为行使各人的自然权利的“界限只能够由法律确定”。作为坚定的个人主义者的哈耶克亦坚持民法规则对契约自由的竞争市场运转的方式最为重要。[35]尽管我们不能承认“恶法亦法”，违背正义原则的法律不能成为强制人们的规范，但在法治国家中，在由全体成员共同拟定的法律面前，法律就意味着一种力量，一种人们默认对其有效的规则，人的权利和相应的义务均源于并服从于这一成文理性。

私法自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行动。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由。”[36]布坎南甚至认为在市场经济中获得利益的决定因素的排列顺序应为选择、运气、努力和出身，首先就应考虑选择的重要性。

在市民法中，尊重选择体现为契约自由和过错责任。市民社会是一个以相互的交往为基础的系统，而市民进行生产和交换，无非是在相互的交往中实现利益的最大化。但是，主体间平等的身份和相互独立的表达意志的自由使得他们只有彼此间相互妥协，达成双方均可满意的协议，才能使各自的利益成为现实，这就是契约制度。契约是市场的必然产物，又是市场得以维持的关键。契约自由包含以下内容：第一，缔约自由；第二，选择当事人的自由；第三，合同内容与方式的自由。过错责任是指当事人对自己行为的结果负责。如果因过错致他人损害，应恢复他人权利的原状或赔偿相应的损失。责任是自由行为的必要性，既然行为是依自由意志作出的，其后果自应由行为人负责。所以，意思自治理念一方面规定有过失的加害人必须对加害行为负责；同时也规定，加害人只对有过失的加害行为负责。

4.民法文化诸理念的联系

第一，民法文化所含私权神圣、身份平等和私法自治诸理念互相依存，不可分割。它们贯穿到整个民法体系中去，成为构筑民法大厦的核心和灵魂。权利神圣是市民成为法律主体的最基础的要件，不享有民事权利能力，人便会如同罗马时代成为会说话的工具，或者不能成为人类的一员。对私权即民事权利的享有将是人得以享有公权的前提，并且是实现身份平等和意思自治的根本。身份平等则是在市民社会中真正能够确立私权神圣的路径，依靠此理念，使得私权的神圣遍及每一市民，并不因保护某些人的特权而放弃对其他市民的保护。私权神圣和身份平等结合在一起，共同为实现人类的自由而奋斗，意思自治作为以上两个理念共同作用的对象，是市民法中的最高理念，是市民法得以延续其精神的集中表现。

第二，层次性。在民法的三个理念中，权利神圣和身份平等的理念已经不再仅仅体现于民法中，而是上升为宪法原则而对所有的法律适用。翻开任何一个国家的宪法，我们都会发现法律面前人人平等的条文，尽管因政治制度的不同而内

容有所不同，但权利平等的观念却已深入人心。由民法所衍生出的这两个理念已经扩大了其内涵和适用范围，不再仅仅是市民应遵循的准则，政治生活也要依此而行。不过，意思自治作为市民法的最高理念仍然只在私法即主要是在民法范畴内活动，在公法领域内是不能适用自治原则的。

第三，发展的不平衡性。民法文化的三大理念尽管自罗马法始即成为市民渴求的目标，但在其一千多年的发展史中，各理念的发育状况却并非同步进行，相互间显示出较大的差异性。在资产阶级革命时期，尽管三者均成为市民等级要求废除封建特权时所追求的目标，但只有私权神圣和私法自治在各国法典中得到了较为彻底的贯彻，而身份平等却并未得到实质性的确认，尤其是在亲属法和继承法范畴，更是经历了一个曲折的发展过程。

（三）民法文化的核心：维护最基本的人权-私权

人权作为每个人都享有或都应该享有的权利，已经由个别国家的意识形态发展为国际间的各种约法，由生命、自由和财产三大权利扩展为公民的自由权利、政治权利、经济权利、社会权利、文化权利和各种集体权利的庞大丰富的权利体系，中国也曾于1991年公布了《状况》白皮书，说明人权观念已经超越国家，而成为世界人民共同的要求。现代人权理想是资产阶级反抗封建专制和等级特权的产物，并通过无产阶级反抗资产阶级剥削和压迫的斗争以及第三世界人民反抗帝国主义和殖民主义的斗争增添了新的内容，世界和平主义运动和人类共同面临的全球问题促进了人权的国际化和新发展。

尽管人权的要求有一个长期发展过程，尽管在当今世界人权具有极丰富的内涵，但是，作为人权基础的仍然是个人所享有的各项自由权利。“在一个国家里，任何人都毫无例外地应当享有生命权、人身安全权、人身自由权、思想自由权、人格尊严权等最基本的人权。”[37]而且，与集体人权相比，个人人权是基础，集体人权是保障。而这些个人所享有的、自由的权利恰恰正是民事权利，是私权，是在现实社会生活中民法保护的对象。民法是一个以权利为体系构建基础的法律制度，以充分赋予主体自由、平等的权利为己任，并尽量减少对主体行为的限制。在这一点上，其他任何一种法律部门都无法与之比拟。民法文化作为民法规范的精神之所在，其核心正是以维护最基本的人权-私权-为使命。

作为民法源头的罗马法在一千多年前即已在一定范围内维护着私权的神圣。最初的市民法是一种身份法，凡是具有市民身份的社会成员均可在其内部实现权利的平等。公元212年，卡拉卡拉帝将市民资格授予帝国境内的全体居民，从而标志着市民法与万民法的归一，属人主义破产，每一个人均同等地享受着法律的保护。即使作为工具的奴隶，也可以通过解放自由人制度而取得主体资格，人格的升华为非主体者提供了通向自由的通道。

经过中世纪封建和神权统治，崛起的市民等级又一次以自然法为哲学基础，以自由、平等、博爱为口号，掀起了一场权利运动。《拿破仑民法典》即是这种思想的集中反映和结晶。它以私权为人权的基础，“一个等级、一个民族、一个法律”的理念将私权平等地授予全体公民，而不附加任何条件，比较罗马法又前进了一大步。从此，在一切文明国家中，私权作为人生之根本均无条件地赋予全体国民，人人都具有民事权利能力。

在人权领域，我赞同这样的观点，即惟有个体才是人权的主体，即使是集体人权仍是以个人为主体的，集体只能视作人权的“载体”。强调自然人的权利，在民法中表现得最为突出。法国民法典中仅仅确认了一种主体类型，那就是自然人，尽管在当时的法国社会中已出现团体种类，但为实现自然人作为价值终极的信念，法典放弃了对法人的确认，而且直到今日都未加以修改。从实质上讲，法人只是自然人更好地参与社会生活的一种方式而已，作为一个团体的权利义务的承受者只能是自然人，因为是自然人的意志决定了团体的行为。随着现代社会法人的肆虐，自然人受到生存的威胁，有志之士已经开始考虑起如何去改造法人，重还自然人尊严的问题了。民法作为人法，更应以维护自然人的权利为重。

在私权理念上，尽管人身权、物权、债权等构筑于大陆法体系中，但这些权利所蕴含的基本理念，却是全世界的财富。不论是大陆法、英美法抑或中华法系，对这些权利的肯认，普遍存在于各自的法律体系之中，而这一现象的出现是在国家间为各自利益相互纷争的年代，在这一点上颇值得我们玩味。另外，在有无数国际公约协调各自冲突的情况下，对私权的肯认却几乎不需要任何公约确定，而极力实现这些权利已经成为一种公认的价值目标，它甚至超出界限而成为统一规范。在一个特定国家，不论其社会制度形态如何，都对它国公民的私权无条件地予以承认，这也是民法以“自然人”界定主体与宪法“公民”概念的差别所在。在国家间的交往中，无偿国有化的政府都被视为是一个不讲规则的“魔鬼”，中国更是深有感触。50年代的国有化，至今仍成为各国不敢贸然到中国投资的不可抹去的历史阴影。无怪乎我国领导人一直在力图使外国投资者放心，中国不会采取国有化措施的良苦用心。可见，对私权的尊重已成为存在于人们良知之中的普遍共识，在当今世界已成为无须予以辨明的客观存在，这也体现出了人权的文化底蕴。这既是民法得以成为文化现象的根源，又是民法文化的神韵之所在。

三、结　语

民法作为西方文明的产物，之所以能历千年而不衰，自是以其社会功能为支撑。然而，民法得以升华为一种文化现象，却是以其所体现出的对人的终极关怀为支柱的。对民法在社会现实中巨大的规范作用，我们无可否认。作为与经济基础联系最为紧密的法律部门，民法在每一个人的交往过程中无时无刻不在发挥着功能。但是，民法所体现出的权利与自由、平等的价值能够成为人们的信条而融入其思想之中，却并非能够以规范层面的民法所能说明的。诚然，这些信条在资产阶级革命中即已经思想家们的阐述而成为市民阶级的呼声，但进入新的社会形态后，民法则成为这些理念的载体与维护者。这既说明了逻辑与价值的关系，也道出了民法文化与人类文明的渊源。

转而思考中国的实际。毫无疑问，在这个古老的国度里，一种几乎与传统文化截然不同的适应新的需求的文化体系正在形成。这一变迁在所有的层次和门类中孕育和成长着，民法作为权利的守护神更是首当其冲。这使得问题的关键在于作为西方文明体系中的民法文化能否及如何在中国得到健全的发育。“南桔北枳”的例证已屡见不鲜，更何况中国乃社会主义国家，与西方在许多方面有质的不同，而文化作为上层建筑必定要反映出生存环境的特性来，东西文化的冲突已势不可免。两兵相接勇者胜，两种文明相撞优者胜。中国传统法律文化虽不乏优秀之处，但却无法适应建立现代经济制度与文明模式的需要。然而，文化的接受过程绝非能速战速决，权利观念的深入人心在于中国人对自己的解放。每一个人都是文化的主体，靠别人强加于己或恩赐的滋味总是苦涩的。

随着社会的巨大变迁，民法文化形成之初的状况一去不复返，自然法思想亦丧失了存在的基础而为他说取代。其实，这里面又包含了一个辩证的过程。自然法哲学之所以盛行，是因为在那个时代需要提倡权利与自由，是因为特权的存在阻碍了人的发展。当权利的意识已成为人本身自然而然的构成时，要求权利的呼声则变为如何维护与实施权利的社会工程了。自然法自应因完成历史使命而退隐，社会法学也必然是顺应要求而出山了。不过，自中国观之，因盲目地超前却只能再作一次文化补课的工作了。

卢梭曾言，每个人都应成为自己的主人，这里面既包含着私权应平等地赋予每一个人，又暗示着我们人人都要去参与权利的运行，放弃权利意味着放弃做人的资格。中国的民法文化虽由西洋导入，然其本地化却需要中国人自身的努力。这一互动过程，也正是建构中国民法文化的过程。

注释：

[1]张文显：《法律文化的释义》，《法学研究》，1992年第5期。

[2]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年版，第172页。

[3]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第1页。

[

4]参见俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》，《中国社会科学》，1993年第4期。

[5]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

[6]马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年版，第41页。

[7]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第438页。

[8]马克思：《政治经济学批判（草稿）》，《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社，1964年版，第197页。

[9]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

[10]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

[11]马克思：《致巴？瓦？安年柯夫》，《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年版，第321页。

[12]杨共乐：《罗马史纲要》，东方出版社，1994年版，第201页。

[13]〔美〕博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年版，第66页。

[14]恩格斯：《费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248页。

[15]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社，1986年版，第3页。

[16]〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1980年版，第9页。

[17]〔美〕艾伦·沃森，前引书，第5页。

[18]参见《民法通则》第3、4、5条。

[19]《列宁全集》第42卷，人民出版社，1987年版，第426-427页。

[20]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第35页。

[21]转引自〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，台湾商务印书馆，第2页。

[22]〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社，1984年版，第108页。

[23]参见王晨光、刘文：《市场经济和公法与私法的划分》，《中国法学》，1993年第5期；谢桂生：《市场经济与公法、私法的划分》，《财贸研究》，1994年第1期。

[25]张俊浩，前引书，第21页。

[26]〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，第50页。

[27]恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，1972年版，第143页。

[28]恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，1972年版，第144页。

[29]马克思：《＜黑格尔法哲学批判＞导言》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年版，第9页。

[30]张俊浩，前引书，第21页。

[31]康德，前引书，第23页。

[32]〔美〕詹姆斯·M·布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店，1989年版，第10页。

[33]〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版，第56页。

[34]转引自〔英〕彼德·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1980年版，第176页。

[35]〔奥〕A·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛等译，北京经济学院出版社，1989年版，第107页。

[36]康德，前引书，第29页。

[37]李步云：《人权的两个理论问题》，《中国法学》，1994年第3期，第38页。

苏号朋

（二）民法诸理念探究

民法在其千余年的发展史中，究竟孕育了几种理念，各说不一。有的认为民法有三大原则：私权神圣、契约自由和过错责任。有的认为有四个基本原则，即权利能力平等原则、私法自治原则、个人财产权尊重原则和过失责任原则。还有的认为有两个原则，即私权神圣和意思自治。笔者认为，综观民法的演变，可以看出其所体现的理念为私权神圣、身份平等和意思自治，而过错责任则可归人意思自治之中。

1.私权神圣

乌尔比安曾说过这样的话：“诚实生活，不害他人，各得其所（有权）。”[24]并将此作为法的准则。这是较早地提出私权（所有权）神圣的思想。资产阶级革命中“天赋人权”、“在民”的口号呼出了第三等级的心声。各国民法典对权利的确认和保护则将“私权神圣”的观念具体地赋予了每一个人。

所谓私权，即民事权利，是人立世所必须享有的权利，是最基本的人权。自18世纪在自然法哲学影响下第一批明确提出并系统确立人权的法律文件美国的《独立宣言》和《弗吉尼亚权利法案》（1776年）及法国《人权和市民权利宣言》（1789年）产生后，人权作为普遍的、不可让与的、具有广泛内容的人类理想始终成为一股推动社会文明进步的力量，其范围也由最初几国的确认发展至今日通过国际公约来谋求人类发展所共同追求的目标。在权利内涵上也由最初的生命、自由、安全发展到个人的生命权、不受奴役权、不受迫害权、不受歧视权、法律人格权、人身自由权、私生活受保护权、家庭婚姻权、财产权、言论出版以及选举和参政权，另外，经济、社会和文化权利及集体人权也纳入了人权理想的关注范围。但是，无论人权内容如何丰富，私权即民事权利始终是整个人权体系的基础，是人得以享有其他权利包括公权的前提。欲确定一个人为人类社会的成员，首先应保证他能够生存，得以进行维护生命所需的最基本的活动，并平等、自由地与他人交往，拥有财产，缔结婚姻。维护私人安全及私生活不受侵犯，在现代各国及国际社会，这已是不言而喻的基本人权，而在实际运作过程中保护这些权利的恰恰正是民法，是民事权利制度。研究人权而不谈及私权，无疑是在建造一座空中楼阁。

以前我们谈及私字，似乎就是与社会主义相悖的东西。但是，如果辩证地看这个问题，私正是公的源泉和基础，私权正是人民享有政治权利的前提，一个没有主体资格的人又如何去参与社会活动呢？民法为了维护市民社会的正常秩序，并阻止公权的不正当涉入，始终坚持私权神圣的理念。所谓私权神圣，是指民事权利应受到法律的充分保障，任何人或任何权利均不得侵犯；并且，非依公正的法律程序，不得被限制或剥夺。私权受侵犯时，应获得相应的救济。

法律科学是关于权利的学问，这一点于民法更为确切，任何一部民法典无不以确认权利的种类、行使权利的规则及对权利的救济为己任。当我们谈及民法时，实际上就是在谈我们自己的权利。

经过历代思想家们的诠释，对私权神圣的理念形成了以下的理解：

第一，民事权利是生来即有的权利。民事权利是人立世之本，尤其是在现代文明社会，个人与外界的交往愈来愈广泛、频繁，人既在为自己的利益而奋斗，又在为维护国家和民族利益而奉献力量。在这两种形态中，人是以两种面目出现的。当他以自己的利益为主要目的时，他是市民社会中的人，是市民，在私领域中活动。当他以国家和民族利益为重时，他是政治国家的成员，是公民，抛弃私利而在公领域中活动。这两种活动不是处于同一层次上的人的活动。人人均知衣食乃生存之本，无立足之基础，则无从参与公益事业。保证个人在世间的主体地位则是最基本的条件，即人能成为人，而不是如同奴隶社会中，将奴隶视为“会说话的工具”。这就是民法所确认的、确保人具有参与人类活动的条件-民事权利。在资产阶级革命时期，针对封建等级制度，思想家们充满激情地称这些权利为“天赋”，认为人的自由、财产、平等均为与生俱来

，不得因出身不同而有差异。当然，这与当时的自然法哲学的兴起关系密切，它认为无论社会制度如何，人均应享有一些无须经君主或政府赋予的“自然”权利。现在看来，这是禁不住推敲的。当今各国，法律已代替宗教、道德成为确认权利的唯一手段，所谓“天赋”，实难苟同。不过，其中所含对人自身尊重的思想仍值得我们推崇。法律对权利的确认首先导源于人对其有获取的必要，法律只是将这种要求以国家权力加以承认而已。故“天赋”一词可理解为“社会进步所至”似为妥切（在民法范畴更有说明性，比如人格权，一直在扩展，正是因为人在社会活动中产生权利的要求，不加以保护则无法完美地生存。在物质与精神财富日臻完善的人类世界，人必然要求获得与之相应的更完善的有关保护自己生存的权利）。

民事权利和政治权利往往被合称为人权，而民事权利则更为根本，是人进入政治领域的前提。与政治权利相比，民事权利则更趋近于“天赋”了。不过，如果把权利作为自然或神授之物，则大错特错，亦非笔者意旨。权利是历史的产物，各时代的权利类型及内容有不同，已为定论。在此借用“天赋”一词，只在说明民事权利在人之享有的权利中的地位，即人之所以作为人的最基本的条件，是人生存的最基本的要求。

第二，民事权利内容无限广泛。这又是一个受到广泛批判的论题了。权利既为法律所确认之物，则应有范围可言，如何能称之为无限广泛呢？的确，因人的能力，外界条件的限制，在一定时期，人实际享有的权利总是有限的，而且如果人的权利无限，则势必侵犯邻人权利，反无益处。不过，在法律完善的今日，自有对其的限定。在法律允许的范围内，在不侵犯公益和第三人利益的情况下，民事权利仍有无限发展的趋势。

首先，与公权相比，私权内容无限广泛。为了防止对公权的滥用，在任何一个法治国家中，对公权的类型、行使均由法律明确规定，宪法即是对公权的限制法。在公权之外的领域皆为私权，从而使私权内涵丰富多采，无穷无尽。其次，私权的产生仍无止境。尽管民事权利体系已洋洋大观，但其发展仍大有可为之处。知识产权是晚近一两个世纪的产物，许多权利仍在酝酿之中，新的合同类型不断出现，人在各方面完善着自己的私权。最后，在权利行使上，民法尊奉“法无限制者皆合法”的规则，只要人有充分的创造力，尽可发挥才智行使其民事权利。在法律上很少会对人行使权利的数量和程度予以限制。

第三，私权神圣的重点在于自然人人格神圣和所有权神圣。民法的宗旨即在于确认人为法律主体并对其交往进行保护。市民进行交往的最基础的条件有两个；承认其为法律上的主体，即成为法律意义上的人，并拥有进行交往的物质性基础-财产。这是任何一个主体都不可或缺的两个要件，也是私权神圣所要体现出的精神之所在。

人格是人之所以作为人的物质性和精神性诸方面的事实资格，包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、权、信用权等诸种。缺乏任一权利，要么无从生存，要么不能安全地生活。

在人格权体系中，生命权和身体权是基础，而自由权则是核心。[25]古代奴隶喊出的“不自由，毋宁死”的呼声，充分揭示了自由权的极高价值。康德甚至说：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”[26]他认为自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。在法治社会中，自由当指只服从于法律而不服从于任何人的强制。自由的真谛在于给予每个人尽可能多的权利。它强调的是自立自主、甘当风险、不干涉邻人事务，以及对于同志的宽容与合作。当然，自由并非意味着不受制约，恰恰相反，互相尊重应为自由本含之意，不受制约的只能是动物，是丛林中的规则。乌尔比安曾言：“法的准则是，诚实生活，不害他人，各得其所”，可以理解为对自由的精辟的阐述。

随着经济生活的日益复杂、宽泛，法人在现代社会中的作用极为显赫，人们对法人的关注甚至超过了自然人。不过，法人终究只是自然人更好地参与社会生活的手段，组成法人的自然人本身才是力量的源泉，自然人的人格权具有更为本原的说明价值。上个世纪末，当财团垄断危及市民社会正常秩序时，对于法人可能产生的异化力量必须加以限制，以捍卫自然人的人格权，已不再是危言耸听，而成为社会的共识了。

所有权是财产权的基础，它既包括对物的占有、收益、处分的权能，又有对人的返还、妨害排除、回复原状等请求权，前者是所有权的核心内容，是原权；后者是保障人对物的权利的充分、自由的行使而赋予所有人的、以排除他人非法干预为目的的权利，是所有人基于对特定范围内的权利而产生的对一切非所有人的直接权利，是救济权。

所有权神圣的观念一直为资产阶级思想家津津乐道，认为私有财产为天赋权利，神圣不可侵犯。这种理念不仅仅停留在口头上，而且还写入了资产阶级国家的法律文件，成为人们的行为准则。当然，作为市民社会的健全理念，所有权神圣并不意味着权利不受制约，无论对财产的拥有或行使都不应危及邻人及公众的利益。各国的民法典在确认所有权的同时，也都附加了一定的限制。

社会主义国家在完全公有制、国有化遭到重大挫折后，开始认识到历史是不容忽视和操之过急的，任何与历史轨迹相悖的举措必将受到惩罚。没有私有财产的充分发展，就无法实现公有制的飞跃。随着政策由强调阶级斗争转到发展经济上来，个人的财产权利开始受到尊重，对私有财产的拥有极少再有限制，尤其是在我国实行市场经济体制后，所有权神圣这一民法理念日益成为人们普遍接受的崇高信念，成为在市场竞争中不可或缺的后盾。同时，所有权神圣将是我国能够踏入世界经济体系的决定性因素之一。

第四，对权利的救济尤为重要。法律对于权利的赋予与权利的保护，就主体而言，缺一不可，没有保障的权利犹如没有屏障的花园，无以抵御牛羊的啃啮。在民事权利体系日渐完善的今天，对权利的保护更甚于赋予。民法关于权利的保护，即在于救济制度，赋予当事人救济权，并确立方便可靠的程序，确保救济权的行使。这种安排就是许可权利人依靠自身力量行使救济权的自力救济程序，以及许可权利人通过国家的专门帮助行使救济权的公力救济程序。

自力救济制度是人类幼年时期盛行的制度，一俟国家权力足够发达，便不再允许该项制度的泛滥。这是因为，自力救济容易滋生暴力事件，难免当事人恃强凌弱，导致循环复仇。此外，当事人仅凭一己的判断，即去强制他人，难免感情用事，有违公正。故在人类文明极为发达的社会里，原则上禁止自力救济。不过，自力救济有迅捷、及时的优势，在某些紧急状态下，公力救济则有所不及，故仍应例外地肯认自力救济制度。公力救济是通过国家的专门力量和程序，保护民事权利的手段，是最主要的权利救济措施。其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济和自力救济一起，组成一个严密的权利保障体系，使得权利的行使既免去了后顾之忧，又界定了其范围，从而使得市民社会的运转趋于和谐。

私权神圣的观念体现于市民法中，即在于从各个方面确认并保护主体的权利。然而，这毕竟只是赋予当事人一种行使的资格，是民事权利能力，是客观权利。就具体的主体而言，在其一生中所实施的民事行为终究要受其年龄、地域、自然条件、阅历、能力、经济条件、身体状况、等的影响，实际享有的权利总是有限的。受戒僧人无法通婚，无巨额财产者无法创设公司，亲属穷困潦倒者则无财产可供继承，道德败坏者不能成为公司的董事，无创造才华者难以享有知识产权。所以，法律所庄严确认的权利与当事人实际享有的主观权利总是无法一致的。因此，私权神圣的理念所指的是市民法所确认的权利的神圣不可侵犯，是一种资格上的神圣，而非主动地将这些权利的实质状态递交于每一个人的手边。至于主体是否确实享有，则依当事人的主观意愿及客观状态而定，这已非法律所能克服的社会工程了，并无损于私权神圣在市民法中的地位。

2.身份平等

平等是自启蒙运动以来各派思想家论述得最多的理念之一，“法律面前人人平等”是资本主义国家和社会主义国家均于宪法中确定的基本原则，尽管其实质内容各异，然平等的精神却早已深入人心，并成为社会趋向文明进步的尺度。平等包含着许多因素，然而，最基本的仍然是作为市民主体资格的平等，是身份上的平等，即民事权利能力平等。只有实现民事权利能力的平等，才能使人们不分民族、种族、职业、性别、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限、政治地位等，均能享有民事主体资格，平等地进行交往。只有确认身份平等，才能使人们有可能求得其他权利的平等，如获得政治权利的平等。现代社会中的平等，早已摆脱古罗马时代和封

建社会狭窄的适用范围，而是对全体公民均一无例外地发生效力。《法国民法典》第八条规定：“所有法国人都享有民事权利。”《德国民法典》第一条规定：“人的权利能力自出生完成时开始。”我国《民法通则》第三条亦规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”而且，人得终生享有民事权利能力，无论在什么情况下，都不得被剥夺。即使某人犯了罪，被剥夺了政治权利，也不能剥夺其民事权利能力。没有权利能力，人就成了一个躯壳，一个“物”，不再具有法律上“人”的资格。

尽管平等的呼声数百年来绵延不绝，其内涵亦愈来愈丰富。但是，如果我们从实质上考察一下这一观念在各国的具体实施状况，那肯定是一个令人遗憾的结果。古罗马时期，奴隶制的生产方式决定了其事实上并不存在广泛的身份平等。“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。”“如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民，都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯。在罗马帝国时期，所有这些区别，除自由民和奴隶的区别外，都逐渐消失了。这样，至少对自由民来说产生了私人的平等；……但是只要自由民和奴隶之间的对立还存在，就谈不上从一般人的平等得出的法律结论……。”[27]在欧洲中世纪，身份平等也只是那些文化超前的自治市社会的存在物。但是，“在封建的中世纪的内部孕育了这样一个阶级，这个阶级在它进一步的发展中，注定成为现代平等要求的代表者，这就是市民等级。”[28]市民等级要求“那些使人受屈辱、被奴役、被遗弃和被蔑视的东西的一切关系”，[29]特别是“宗教和身份”，要求还人以自由、平等。“自由和平等也很自然地被宣传为人权”。不过，平等被确定为法律原则，却主要体现在经济交往的规范上，而亲属法上的身份平等却迟迟不能兑现。可以说，平等在实在法中的发展历程是不平衡的。尽管资产阶级革命从原则上否定了封建奴役和教会奴役，实现了市民关于身份平等的理想。但是，在具体实施过程中，道路却是何等的漫长。直到战后，国外民法典中关于家庭成员不平等的条文，才逐渐消失。在民法作为人类文化结晶所体现出的理念中，身份平等是发育得最缓慢、最不完善的一个，并且在运作过程中承受着种种的障碍。可是“身份平等作为理性要求，却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”[30]

正如梅因爵士所言，人类的发展史是一个由“身份到契约”的过程，这也是平等理念驶过的轨迹。处于等级制度下的平等只能是相同身份的人平等，不同等级的人处于不同的法律地位，享受着不同的权利。甚至造成某些群体只享有特权而无义务，而有的群体则只能承受义务而无权利可言。但是，在市民社会中，在由契约的总和组成的市场体制下，人人都抛弃了其因种族、民族、、公权、出身、财产等造成的差异，均平等地享有参与市场竞争、实现自利的机会权。在这里，人人都是手段，人人又都是目的。

平等在市民社会中，实际上也只能是竞赛机会的平等，而非追求竞赛结果的平等。法律中所确认的各项民事权利，都仅仅是各种“机会权”，为市民进行交往提供安全的保障。我们甚至可以说这只是一种形式上的平等，是游戏规则的平等。身份平等的意旨即在于此，法律只是确认每个主体在身份上是平等的，即不是主观地将人分门别类，各自运用不同的规范，而是确认其在法律上的资格都是平等享有的，只要符合资格，都可自由地参与竞争，不受任何歧视。尽管社会尤其是社会主义社会所提供的设施和保障越来越多，但只要存在着市民社会，仍有市场在运作，则必然会产生不相同的结果，即不平等的结果，但却不能说不公平，失败者只能叹息“自愧弗如”，而不能怨天尤人，将过失置于他人。优胜劣汰、适者生存的残酷是市场体制存在的基础，离开了这种竞争，市场乃至市民社会便会消失。那时，我们即进入了社会资源极大丰富、不存在利益冲突、各取所需，没有了竞赛规则，而只有结果平等的理想中的共产主义社会。而在这一阶段尚未到来之前，虽然社会主义制度赋予了平等更实质的内容，但我们提倡的仍然应当是身份平等，是机会平等，是规则上的平等。片面强调结果平等，只会窒息竞赛，从而制造出变相的特权来，使社会失去了进步的动力，只能出现平均主义，吃社会主义大锅饭的尴尬局面。然而，结果平等也并非毫无意义，相反，它是检验竞赛规则是否公平的标准之一。西塞罗曾言，恶法非法。如果竞赛规则本身是与正义相悖的，主体将没有遵守的义务。

3.意思自治

意思自治，即私法自治，是指在私法范畴内，当事人自由决定其行为。确定参与市民生活的交往方式，而不受任何非法的干扰。私法自治的理念源于理性主义的自由天赋思想，它认为“自由的概念是一个纯粹理性的概念。因此，对于理论哲学来说自由是超验的。”[31]是不需要予以论证的，或如卢梭所言，“人是生而自由的”。自由是人成为自己主人的前提，它不仅与生俱来，而且亦不能放弃。放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。随着社会条件的改进，以牺牲自由权利为代价换取经济和社会的进步，这种做法的价值也就相应降低了。30年代以后，凯恩斯主义盛行，强调国家在市场中的作用，市民行动的自由受到限制，但自由主义思潮却并未因此而湮灭。70年代后，新自由主义更是兴盛起来，他们开始批判凯恩斯的公债与赤字理论，重新肯定自由市场体制的作用，并将此拓展至政治生活领域。它们认为市场秩序只有在市场的各个个人参与者之间自愿交换的过程中才能产生。没有这个过程，就没有也不可能有任何秩序。因此，“市场选择不是任意的，它对人剥削人的潜在可能性是有严格限制的市场是倾向于从政治控制中使人们的自由极大化的，始终作为人们的基本价值观念的自由在允许市场发挥主要作用的社会制度里是受到最好的保护的。”[32]从而在肯认市场作用的基础上确定了自由的价值，并指出自由将是市场运作的最基本的要件。民法作为市民社会中的法，正是以追求人在社会发展中所享有的充分的自由为终极目的的，这也正是市民社会对法律的必然要求，是私领域的铁则，是私法的精神之所在。

尽管我们崇尚自由的至上地位，但自由的行使仍不是为所欲为的，秩序井然的社会是以每个人平等地享有自由为条件的，任何社会都不会允许其成员享有不受人类自制的完全自由。很明显，如果每一个人都可以不顾其他人的利益而自由地追求自身利益，那么一些人就会征服另一些人，并把自由作为一种压迫其他人的手段。进一步说，如果把自由看作一种价值观念的主要理由是出于人的尊重的话，那么，自由也必须明确每个人尊重其他人的义务。因此，个人自由的原则必须永远与平等原则结合在一起，以使社会中的所有人都有平等的能力做自己想要做的事，其限度就是其他每一个人也都可以做同样的事。即使以确认市民权利为宗旨的法国《人权宣言》亦规定：“自由包括从事一切不妨害他人的行为的权利。因此，行使各个人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为界限。”也许罗尔斯的话在这儿是非常准确的，正义的一个原则就是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系中都应有一种平等的权利。”[33]

对行使自由的限制来自于法律。之所以会产生这一限制，恰恰是因为自由是通过法律才得以固定下来的，法律是利用自身强制的力量使得每一个人都能实现自由。只有服从人们自己为自己规定的法律，才是自由。正如西塞罗的一段名言所说：“我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由的毁灭。”[34]《人权宣言》也认为行使各人的自然权利的“界限只能够由法律确定”。作为坚定的个人主义者的哈耶克亦坚持民法规则对契约自由的竞争市场运转的方式最为重要。[35]尽管我们不能承认“恶法亦法”，违背正义原则的法律不能成为强制人们的规范，但在法治国家中，在由全体成员共同拟定的法律面前，法律就意味着一种力量，一种人们默认对其有效的规则，人的权利和相应的义务均源于并服从于这一成文理性。

私法自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行动。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由。”[36]布坎南甚至认为在市场经济中获得利益的决定因素的排列顺序应为选择、运气、努力和出身，首先就应考虑选择的重要性。

在市民法中，尊重选择体现为契约自由和过错责任。市民社会是一个以相互的交往为基础的系统，而市民进行生产和交换，无非是在相互的交往中实现利益的最大化。但是，主体间平等的身份和相互独立的表达意志的自由使得他们只有彼此间相互妥协，达成双方均可满意的协

议，才能使各自的利益成为现实，这就是契约制度。契约是市场的必然产物，又是市场得以维持的关键。契约自由包含以下内容：第一，缔约自由；第二，选择当事人的自由；第三，合同内容与方式的自由。过错责任是指当事人对自己行为的结果负责。如果因过错致他人损害，应恢复他人权利的原状或赔偿相应的损失。责任是自由行为的必要性，既然行为是依自由意志作出的，其后果自应由行为人负责。所以，意思自治理念一方面规定有过失的加害人必须对加害行为负责；同时也规定，加害人只对有过失的加害行为负责。

4.民法文化诸理念的联系

第一，民法文化所含私权神圣、身份平等和私法自治诸理念互相依存，不可分割。它们贯穿到整个民法体系中去，成为构筑民法大厦的核心和灵魂。权利神圣是市民成为法律主体的最基础的要件，不享有民事权利能力，人便会如同罗马时代成为会说话的工具，或者不能成为人类的一员。对私权即民事权利的享有将是人得以享有公权的前提，并且是实现身份平等和意思自治的根本。身份平等则是在市民社会中真正能够确立私权神圣的路径，依靠此理念，使得私权的神圣遍及每一市民，并不因保护某些人的特权而放弃对其他市民的保护。私权神圣和身份平等结合在一起，共同为实现人类的自由而奋斗，意思自治作为以上两个理念共同作用的对象，是市民法中的最高理念，是市民法得以延续其精神的集中表现。

第二，层次性。在民法的三个理念中，权利神圣和身份平等的理念已经不再仅仅体现于民法中，而是上升为宪法原则而对所有的法律适用。翻开任何一个国家的宪法，我们都会发现法律面前人人平等的条文，尽管因政治制度的不同而内容有所不同，但权利平等的观念却已深入人心。由民法所衍生出的这两个理念已经扩大了其内涵和适用范围，不再仅仅是市民应遵循的准则，政治生活也要依此而行。不过，意思自治作为市民法的最高理念仍然只在私法即主要是在民法范畴内活动，在公法领域内是不能适用自治原则的。

第三，发展的不平衡性。民法文化的三大理念尽管自罗马法始即成为市民渴求的目标，但在其一千多年的发展史中，各理念的发育状况却并非同步进行，相互间显示出较大的差异性。在资产阶级革命时期，尽管三者均成为市民等级要求废除封建特权时所追求的目标，但只有私权神圣和私法自治在各国法典中得到了较为彻底的贯彻，而身份平等却并未得到实质性的确认，尤其是在亲属法和继承法范畴，更是经历了一个曲折的发展过程。

（三）民法文化的核心：维护最基本的人权-私权

人权作为每个人都享有或都应该享有的权利，已经由个别国家的意识形态发展为国际间的各种约法，由生命、自由和财产三大权利扩展为公民的自由权利、政治权利、经济权利、社会权利、文化权利和各种集体权利的庞大丰富的权利体系，中国也曾于1991年公布了《状况》白皮书，说明人权观念已经超越国家，而成为世界人民共同的要求。现代人权理想是资产阶级反抗封建专制和等级特权的产物，并通过无产阶级反抗资产阶级剥削和压迫的斗争以及第三世界人民反抗帝国主义和殖民主义的斗争增添了新的内容，世界和平主义运动和人类共同面临的全球问题促进了人权的国际化和新发展。

尽管人权的要求有一个长期发展过程，尽管在当今世界人权具有极丰富的内涵，但是，作为人权基础的仍然是个人所享有的各项自由权利。“在一个国家里，任何人都毫无例外地应当享有生命权、人身安全权、人身自由权、思想自由权、人格尊严权等最基本的人权。”[37]而且，与集体人权相比，个人人权是基础，集体人权是保障。而这些个人所享有的、自由的权利恰恰正是民事权利，是私权，是在现实社会生活中民法保护的对象。民法是一个以权利为体系构建基础的法律制度，以充分赋予主体自由、平等的权利为己任，并尽量减少对主体行为的限制。在这一点上，其他任何一种法律部门都无法与之比拟。民法文化作为民法规范的精神之所在，其核心正是以维护最基本的人权-私权-为使命。

作为民法源头的罗马法在一千多年前即已在一定范围内维护着私权的神圣。最初的市民法是一种身份法，凡是具有市民身份的社会成员均可在其内部实现权利的平等。公元212年，卡拉卡拉帝将市民资格授予帝国境内的全体居民，从而标志着市民法与万民法的归一，属人主义破产，每一个人均同等地享受着法律的保护。即使作为工具的奴隶，也可以通过解放自由人制度而取得主体资格，人格的升华为非主体者提供了通向自由的通道。

经过中世纪封建和神权统治，崛起的市民等级又一次以自然法为哲学基础，以自由、平等、博爱为口号，掀起了一场权利运动。《拿破仑民法典》即是这种思想的集中反映和结晶。它以私权为人权的基础，“一个等级、一个民族、一个法律”的理念将私权平等地授予全体公民，而不附加任何条件，比较罗马法又前进了一大步。从此，在一切文明国家中，私权作为人生之根本均无条件地赋予全体国民，人人都具有民事权利能力。

在人权领域，我赞同这样的观点，即惟有个体才是人权的主体，即使是集体人权仍是以个人为主体的，集体只能视作人权的“载体”。强调自然人的权利，在民法中表现得最为突出。法国民法典中仅仅确认了一种主体类型，那就是自然人，尽管在当时的法国社会中已出现团体种类，但为实现自然人作为价值终极的信念，法典放弃了对法人的确认，而且直到今日都未加以修改。从实质上讲，法人只是自然人更好地参与社会生活的一种方式而已，作为一个团体的权利义务的承受者只能是自然人，因为是自然人的意志决定了团体的行为。随着现代社会法人的肆虐，自然人受到生存的威胁，有志之士已经开始考虑起如何去改造法人，重还自然人尊严的问题了。民法作为人法，更应以维护自然人的权利为重。

在私权理念上，尽管人身权、物权、债权等构筑于大陆法体系中，但这些权利所蕴含的基本理念，却是全世界的财富。不论是大陆法、英美法抑或中华法系，对这些权利的肯认，普遍存在于各自的法律体系之中，而这一现象的出现是在国家间为各自利益相互纷争的年代，在这一点上颇值得我们玩味。另外，在有无数国际公约协调各自冲突的情况下，对私权的肯认却几乎不需要任何公约确定，而极力实现这些权利已经成为一种公认的价值目标，它甚至超出界限而成为统一规范。在一个特定国家，不论其社会制度形态如何，都对它国公民的私权无条件地予以承认，这也是民法以“自然人”界定主体与宪法“公民”概念的差别所在。在国家间的交往中，无偿国有化的政府都被视为是一个不讲规则的“魔鬼”，中国更是深有感触。50年代的国有化，至今仍成为各国不敢贸然到中国投资的不可抹去的历史阴影。无怪乎我国领导人一直在力图使外国投资者放心，中国不会采取国有化措施的良苦用心。可见，对私权的尊重已成为存在于人们良知之中的普遍共识，在当今世界已成为无须予以辨明的客观存在，这也体现出了人权的文化底蕴。这既是民法得以成为文化现象的根源，又是民法文化的神韵之所在。

三、结　语

民法作为西方文明的产物，之所以能历千年而不衰，自是以其社会功能为支撑。然而，民法得以升华为一种文化现象，却是以其所体现出的对人的终极关怀为支柱的。对民法在社会现实中巨大的规范作用，我们无可否认。作为与经济基础联系最为紧密的法律部门，民法在每一个人的交往过程中无时无刻不在发挥着功能。但是，民法所体现出的权利与自由、平等的价值能够成为人们的信条而融入其思想之中，却并非能够以规范层面的民法所能说明的。诚然，这些信条在资产阶级革命中即已经思想家们的阐述而成为市民阶级的呼声，但进入新的社会形态后，民法则成为这些理念的载体与维护者。这既说明了逻辑与价值的关系，也道出了民法文化与人类文明的渊源。

转而思考中国的实际。毫无疑问，在这个古老的国度里，一种几乎与传统文化截然不同的适应新的需求的文化体系正在形成。这一变迁在所有的层次和门类中孕育和成长着，民法作为权利的守护神更是首当其冲。这使得问题的关键在于作为西方文明体系中的民法文化能否及如何在中国得到健全的发育。“南桔北枳”的例证已屡见不鲜，更何况中国乃社会主义国家，与西方在许多方面有质的不同，而文化作为上层建筑必定要反映出生存环境的特性来，东西文化的冲突已势不可免。两兵相接勇者胜，两种文明相撞优者胜。中国传统法律文化虽不乏优秀之处，但却无法适应建立现代经济制度与文明模式的需要。然而，文化的接受过程绝非能速战速决，权利观念的深入人心在于中国人对自己的解放。每一个人都是文化的主体，靠别人强加于己或恩赐的滋味总是苦涩的。

随着社会的巨大变迁，民法文化形成之初的状况一去不复返，自然法思想亦丧失了存在的基础而为他说取代。其实，这里面又包含了一个辩

证的过程。自然法哲学之所以盛行，是因为在那个时代需要提倡权利与自由，是因为特权的存在阻碍了人的发展。当权利的意识已成为人本身自然而然的构成时，要求权利的呼声则变为如何维护与实施权利的社会工程了。自然法自应因完成历史使命而退隐，社会法学也必然是顺应要求而出山了。不过，自中国观之，因盲目地超前却只能再作一次文化补课的工作了。

卢梭曾言，每个人都应成为自己的主人，这里面既包含着私权应平等地赋予每一个人，又暗示着我们人人都要去参与权利的运行，放弃权利意味着放弃做人的资格。中国的民法文化虽由西洋导入，然其本地化却需要中国人自身的努力。这一互动过程，也正是建构中国民法文化的过程。

注释：

[1]张文显：《法律文化的释义》，《法学研究》，1992年第5期。

[2]〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年版，第172页。

[3]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第1页。

[4]参见俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》，《中国社会科学》，1993年第4期。

[5]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

[6]马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年版，第41页。

[7]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第438页。

[8]马克思：《政治经济学批判（草稿）》，《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社，1964年版，第197页。

[9]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

[10]马克思：《论犹太人问题》，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1964年版，第439页。

[11]马克思：《致巴？瓦？安年柯夫》，《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年版，第321页。

[12]杨共乐：《罗马史纲要》，东方出版社，1994年版，第201页。

[13]〔美〕博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年版，第66页。

[14]恩格斯：《费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248页。

[15]佟柔主编：《民法原理》，法律出版社，1986年版，第3页。

[16]〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1980年版，第9页。

[17]〔美〕艾伦·沃森，前引书，第5页。

[18]参见《民法通则》第3、4、5条。

[19]《列宁全集》第42卷，人民出版社，1987年版，第426-427页。

[20]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第35页。

[21]转引自〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，台湾商务印书馆，第2页。

[22]〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社，1984年版，第108页。

[23]参见王晨光、刘文：《市场经济和公法与私法的划分》，《中国法学》，1993年第5期；谢桂生：《市场经济与公法、私法的划分》，《财贸研究》，1994年第1期。

[25]张俊浩，前引书，第21页。

[26]〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，第50页。

[27]恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，1972年版，第143页。

[28]恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，1972年版，第144页。

[29]马克思：《＜黑格尔法哲学批判＞导言》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年版，第9页。

[30]张俊浩，前引书，第21页。

[31]康德，前引书，第23页。

[32]〔美〕詹姆斯·M·布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店，1989年版，第10页。

[33]〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版，第56页。

[34]转引自〔英〕彼德·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1980年版，第176页。

[35]〔奥〕A·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛等译，北京经济学院出版社，1989年版，第107页。

[36]康德，前引书，第29页。

[37]李步云：《人权的两个理论问题》，《中国法学》，1994年第3期，第38页。

民法理论论文篇8

公益诉讼类似于“路见不平、拔刀相助”的英雄行为，而不是“狗拿耗子”，它最终取得的是“我为人人、人人为我”的社会交易成果。有学者认为公益诉讼针对的是损害社会公共利益的行为，这种行为“没有直接损害原告的利益”。在现行的诉讼体制下，如果政府的具体行为有损公共利益但没有直接侵害公民、法人的利益时，公民个人提讼尚缺乏明确依据，因此要“开放公益诉讼”，“从立法上迈出一步”，但是这个公益诉讼的范围应主要针对国家机关的不当行为和不作为。[1]这种观点把建立行政公益诉讼制度看成是当务之急，反映了我国公益诉讼的特点。但是，如果把侵权的直接损失和间接损失分开考虑，则是不符合公益诉讼的事实与理由的。因为，侵犯公共利益的行为，实际上往往也是直接损害原告利益的行为，即便不是如此恰如其分，那么侵犯公共利益的行为最终也必将损害到公民个人的利益。在我国，公益诉讼之所以具有必要性，除了维护公共利益的诉讼原理以外，还因为它与其他国家的公益诉讼相比，具有独特的人民民主法律监督机制。

公益诉讼是相对私益诉讼而言的，在古罗马法中它是指保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡罗马公民均可提起。[2]虽然自国家诞生以来，公共利益的保护一般由官吏代表国家履行，但这被证明为是不够的，因此创设了公益诉讼制度，以弥补其不足和偏差。现代公益诉讼，尽管有其特殊的社会原因，但是从诉讼思想上看，它首先是古代公益诉讼制度的死灰复燃。如日本1962年制定的《行政事件诉讼法》第5条采用了罗马法学家保罗在《学说汇编•论告示》中的说法，把“在请求纠正不适合国家或公共团体机关法律的行为诉讼中，以选举人资格和其他没有法律上的利益关系之资格所提起的诉讼”称为“民众诉讼”。美国则采取了马切尔在《学说汇编•论公共诉讼》中的说法，把有关公共利益的诉讼称为“公共诉讼”（PublicLawLitigation）或“公共利益诉讼”（PublicInterestLitigation）。[3]现代公益诉讼所涉及的诸如环境公害、消费者权益保护、不正当竞争、股东权益纠纷、重复性违法交易、政府采购、大型公共资金支出等纠纷，带有传统诉讼模式和纠纷解决模式所无法容纳的新要素，因此产生了“以多数人的共同利益关系为背景”的“公共诉讼”、“集团诉讼”等新型诉讼模式。[4]公益诉讼案件在多数情况下存在着原告人数众多，具有集团性和扩散性等特征，而作为被告一方大多是行使国家公权力的政府机关或实力雄厚的大企业，是社会的实际统治集团。因此，公益诉讼形式的法律斗争，在本质上是弱势群体对强势群体或统治集团的一种民主斗争方式，即公益诉讼的宗旨实际上是代表穷人、少数民族、身残者、女性、老人等弱势群体开展法律斗争。这种法律斗争对于国家公共政策和法律的解释、调整、修改和创制起着十分重要的催产作用，是民主法律监督不可缺少的方式。公益诉讼不仅能够将宪法规定的人民转换成为明确清晰的现实权利，而且通过诉讼使这种权利易于安全行使，具有极强的可操作性。因此，有学者认为它不仅是一种诉讼制度创新，更重要的是，它完全可以成为政治体制改革的突破口，成为官治走向民治的转折点。[5]长期以来，我国对政治行为、立法行为、国家决策行为等缺乏有效的可诉机制，从而使法律的实施缺乏直接的民主监督。我国现行的人民民主法律监督中最大的缺陷就是不具备监督性质的可诉性，法律监督缺少司法救济制度作保障。“无救济即无权利”，缺乏司法救济的权利必然形同虚设，只有将人民的法律监督权转换成可诉性的权利，人民民主法律监督才能借助司法制度资源得到落实和健康发展。公益诉讼制度成功地实现了这一转换，不仅为人民直接参加法律监督提供了新途径，而且将其成功地嫁接到了诉讼制度上，将人民对国家事务和法律的管理监督权转化成了看得见摸得着的诉权，为我们提供了一条通过诉讼实施法律监督的必要的民主斗争道路。

二、公益诉讼中的人民民主法律监督机制

以往，我国学者一般把国家权力机关、国家行政机关和国家司法机关的法律监督看成是我国法律监督的“基本形式”，而把各政党、各社会团体和人民群众的法律监督看成是次要的法律监督体系的组成部分。作者认为这一观点值得商榷，因为这既不符合我国历史上“民为贵君为轻”的传统法律思想，也不符合国际上发达的法律监督思想和制度的潮流。实际上，我国宪法的“总纲”中明确规定了人民至上的原则，宪法第二条第一款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第二款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法第三条中规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”宪法第二十七条中还规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”因此，在法理上任何把某一国家机构或社会组织凌驾于人民之上的规定和思考方法都是与宪法的精神和社会主义原则相违背的。但问题是，以往在法律监督的问题上强调国家机关监督的远远超过人民民主监督，并且造成了难以逆转的局面，也对国家的民主建设起到了妨碍作用。以为核心的党的第三代领导集体一直非常重视社会主义民主建设，强调要扩大基层民主，保证人民群众直接行使民利，依法管理自己的事情；要积极完善民主监督制度，加强对宪法和法律实施的监督，坚决防止和铲除腐败。[6]笔者认为，建立和健全公益诉讼制度，是现阶段加强我国社会主义民主监督制度的最理想和最便捷的方式。首先，它是经济的。对于国家来讲，不需要付出太多的成本，仅仅利用现成的司法体制就可以推广。对于公民个人而言，提起公益诉讼不需要支付诉讼成本，却可以实现自己一定的经济利益。它在经济上为公民直接参与执法和监督提供了制度保障，使行使监督权成为一件真正既利于国家又利于监督者个人的双赢诉讼。[7]其次，公益诉讼是天生的开放性和民主性诉讼，它可以把以往无休止空谈和议论的人民民主监督理念转变成一种有形和有序的诉讼监督，从而克服现有的举报、控告、质询等传统监督方式的封闭性弊病。再者，公益诉讼的法律监督具有程序上的执行保障，因此是民主监督最有效的方式。公益诉讼的判决可能对某一项政策或某一项法令的危害性和违法性做出司法判断，可以为有关行政部门的执法和立法部门的修法提供比较集中和成熟的人民代表性意见。如果我们仅仅把法律的生命放置于政府及其官员手中，法律的运作就永远是自上而下的单向运动，这显然不是真正意义上的民主法治，人民民主的法律监督使法律的双向运动成为可能，而实现这一程序的就是公益诉讼。特别是有些法律规范在制定中由于种种原因而没有法律后果的规定，具有象征性立法“symboliclegislation”或叙述性立法“narrativelegislation”的特征[8]，针对这些法律规范的实施所提出的公益诉讼和判决实际上具有一定的“造法”或说是对规范具有必要的补充意义。

在社会主义法制建设取得阶段性成就的现在，应该特别地强调社会主义民主，这是我国社会主义法治建设的根本保障。在法治社会中的民主建设的主要任务之一就是要加强人民民主的法律监督，这是关系到法治建设能否真正深入人心和发挥作用的关键。因为，“人民群众的监督是我国法律监督体系的基础”。[9]为此，必须建立起人民民主监督的有效形式，赋予人民民主监督以必要的法律保障。为了实现人民群众的监督权利，我国已经先后制定了《中华人民共和国行政监察法》、《条例》、《人民检察院复查刑事申诉案件规定》、《最高人民法院关于各级人民法院处理各级人民法院刑事案件申诉的暂行规定》、《最高人民法院关于各级人民法院处理民事和经济纠纷案件申诉的暂行规定》、《人民检察院举报工作规定》、《中华人民共和国集会游行示威法》等有关人民群众监督权的法律法规和司法机关的工作规定。此外，刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法也对公民申诉、控告的权利做出了规定。但是，与人民群众监督的客体及内容的广泛性相比，现有的法律、法规和有关规定还不够全面、不够系统，相互之间还缺乏协调，各地区的发展也不平衡。[10]人民群众的法律监督并没有能够有效地得到开展和保证，而且在实践中也产生了许多新的问题，其中最突出的问题是监督面窄，力度不足，缺乏强制力或震慑力。为此，我们必须按照宪法赋予人民群众的广泛的法律监督权利，在监督的广度、深度和强度上下工夫，建立起更加宽容、直接的人民民主监督机制。国内外的实践和探索证明，公益诉讼实际上是人民民主法律监督最有效的方法之一。这是因为，法律的民主监督既不能是无组织或无政府主义的流民监督，也不能委托给某个执政党或领袖实行包办，而必须是遵循法治原则的理性监督和斗争监督，它必须保持在一个恰当和合理的限度内，公益诉讼为此提供了一个恰当的平台。

以往的法律监督论者常常把人民群众的法律监督简单地归入“舆论监督”。笔者认为，真正的人民群众的法律监督不能是没有任何法律地位和司法救济的舆论监督，而必须是具有一定强制力和对话途径的法律斗争，这种法律斗争的最有效方式就是公益诉讼。哈贝马斯曾指出，民主法治国家行使政治权力具有双重途径，即：对现实问题从制度层面上加以处理，以及根据程序对各种不同利益加以调节。这两种途径都必须看作是法律系统的具体实施。但是，在政治舞台上，针锋相对的是集体行为者，他们为了集体目标和集体财富的分配而你争我夺，互不相让。只有在法庭上和在法学话语中，才会涉及到个体的可诉权利。即使是已经生效的法律，随着语境的变迁，面对新的要求和新的利益格局，也必须重新加以解释。这场斗争的核心是解释和贯彻历史上未能兑现的要求，实际上就是为了争夺重新恢复集体行为者的合法权利，维护其尊严不受轻视。[11]笔者认为，由于公益诉讼具备了直接民主的法律监督机制，因此能够同时在制度和程序两个方面调节不同利益集团之间的矛盾，成为民主法治国家真正的和谐诉讼。

三、“他山之石”与我国公益诉讼的方向

公益诉讼是个“舶来品”，因此要建立和完善我国的公益诉讼制度，就必须结合我国的国情汲取他国公益诉讼的经验。美国和日本是公益诉讼制度和理论相对发达的国家，特别是在这两个国家的环境公害和消费者权益保护等领域，已经形成了比较成熟的公益诉讼制度。其中，日本20世纪中叶出现的大规模环境公害诉讼是其现代型公益诉讼的发轫。这是由两国的工业高速发展与环境破坏、生产力和消费水平不相适应等社会矛盾造成的。我国的社会主义市场经济虽然也孕育着上述类似的社会矛盾，但是公益诉讼当前所面临的问题却有所不同。根据有关统计调查，近年来我国发生的公益诉讼案件主要有以下几种情况：自来水公司查表收费侵犯消费者权益、铁道部和汽车公司春运车票涨价、通讯公司双倍收费、民航系统航班延误、地方政府错误行政或不履行法定职责而侵害公共利益、教育部违反宪法平等权对不同地域设置不同高校录取分数线、大公司环境污染、虚假广告等。[12]从这些案件的被告和诉讼请求中可以看出，我国公益诉讼主要针对的是政府、传统国有垄断企业和一些大型企业。很多公益诉讼的被告是政府和国有管理公司，从这个角度看，可以说我国的公益诉讼实际上更多体现出的是公民依法行使对政府行政行为和法律的监督权。

我国目前所面临的主要矛盾是经济改革与市场经济的不平衡发展而招致的贫富分化加剧、弱势群体与既得利益集团之间的斗争。有学者称之为“两极社会”，其直接后果是社会冲突和对抗的发生，特别是底层社会对于上层社会的敌视和反抗。[13]这一社会结构的形成也决定了我国的公益诉讼方向带有贫困阶层对政府机构、弱势群体对大型企业集团为改善生活、维护人格尊严而提起代表诉讼、集团诉讼的性质，并且与民事公益诉讼相比，较多到来的将是行政公益诉讼。行政公益诉讼针对的是国家和地方政府不当和错误的行政、执法行为，在维护公共利益的背后，隐含着内在深刻的人民民主法律监督机制。

[1]梁慧星等：《关于公益诉讼》，载吴汉东主编《私法研究》（创刊号），中国政法大学出版社2002年版，第361—367页。

[2]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2001年版，第958页。

[3]Tobias,PublicLawLitigationandtheFederalRulesofCivilProcedure,CornellLawReview,Vol.74,1989.DanielS.Jacobs,TheRoleoftheFederalGovernmentinDefendingPublicInterestLitigation,SantaClaraLawReview,Vol.44,2004.

[4][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第138页。

[5]颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第77页。

[6]李铁映：《论民主》，人民出版社•中国社会科学出版社2001年版，第10页。

[7]陈云良：《通过诉讼推进民治》，载颜运秋著《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第9页。

[8]JanVanDunne,NarrativeCoherenceanditsFunctioninJudicialDecisionMakingandLegislation,TheAmericanJournalofComparativeLaw,Vol.44,1996,pp.463.

[9]刘金国、舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年版，第226页。

[10]张骥：《论完善法治化的法律监督体系》，载《中外法学》1998年第6期。

[11][德]尤尔根•哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第237页。

[12]佟丽华、白羽：《和谐社会与公益诉讼——中美公益法比较研究》，法律出版社2005年版，第127—134页。