行政立法论文范文

行政立法论文篇1

关键词：行政立法民主参与问题意义现状对策

一、行政立法中存在问题及表现

随着行政立法的日益深入，立法领域的不断扩展，各种问题也日益凸显。如行政机关越权立法，行政立法缺乏正当法律程序，行政立法权力控制与监督不足，行政立法的科学性、民主性、公正性、公开性不够，行政立法审查及责任追究缺乏制度保障等等，从而导致行政机关立法的随意性、不公正性、不公开性，以至于恶法肆意侵害公民权益，为民服务的法治（ruleoflaw）有变为“用法来治（rulebylaw）的统治人民的专制的危险。由于我国行政立法程序不完善，行政机关利用行政立法的机会任意扩大本部门权力、限制公民权利，随便增加人民负担，只考虑行政机关管理的方便，不管老百姓是否方便，是否负担的起;更有甚者行政立法“暗箱操作”、部门利益法制化问题（行政机关往往借“法”扩权、以“法”争利，“法”成了强化部门利益的工具）等等。

长期以来，我国一直没有统一的行政立法程序，行政机关一般都是按照自己制定的程序进行行政立法。而这些程序存在诸多问题：一是不统一；二是缺乏权威性，许多行政立法程序是政府的办事机构制定的；三是普遍缺乏民主机制。其中，缺乏民主机制是最大的问题。因为民主参与机制是行政立法程序的核心和精髓。只有包含了民主参与机制的行政立法程序，才具有价值，才能发挥控制行政立法的作用。1

二、民主参与行政立法的提出及意义

公民的参与权是一项重要的基本权利,早在资产阶级革命之前,就被认是与自由权、平等权、社会权等一样是人权的基本组成部分，正是公民的参与权等主体意识的萌发与伸张,才促成了民主的实现。在西方国家，对行政立法的控制经历了一个以标准控制为主到以程序控制为主的演变过程。美国学者戴维斯指出：“委任立法的理论重点应当从追求一个适当的标准，移向追求一个适当的程序，程序所带来的保护超过标准所带来的保护。”2在我国现阶段,公民的参与作为人民最主要的实现形式和民主政治的根本标志,是社会主义民主实现的重要机制。

什么是行政立法的民主参与机制？主要是指民众参与和影响行政立法的途径和方式。行政立法的主体虽然是行政机关，但是行政机关进行立法、制定法规和规章不能闭门造车，必须通过适当的途径和方式听取和吸收民众的意见，让民众参与行政立法。

参与行政立法须要有制度保障，因此需要建立健全行政立法的民主参与机制。建立民主参与机制的意义主要有：第一，有利于行政立法正确地反映人民的意志，而不仅仅反映行政机关的意志；第二，有利于行政机关全面的了解各种不同的利益要求，使行政立法的内容更加科学合理，进而提高立法质量和行政机关立法水平；第三，有利于使行政立法的最终结果得到人民的认同和支持，增加政府威信；正如某学者所说；“程序的正义能够在一定程度上启发社会成员的良知,增加统治阶层的凝聚力,提高和强化统治者的权威。”3第四，有利于增强民众的民主参与意识，增加政府立法的透明度，防止行政机关恣意妄为，在一定程度上避免由于关门立法可能产生的恣意专横和立法偏私现象，降低行政立法、执法成本。第五，公众参与是以程序的正当性弥补行政立法权正当性的不足；最后，最大限度地提高行政效率，因为“人们一旦参加程序,那么就很难抗拒程序能带来的后果,除非程序的进行明显不公。无论把它解释为参加与服从的价值兑换机制,还是解释为动机与承受的状况的布局机制,甚至解释为潜在的博弈心理机制,都无关宏旨。重要的是公正的程序在相当程度上强化了法律的内在化、社会化效果”4

三、我国行政立法中公民参与现状及缺陷

综观我国公众参与立法制度,虽在民主法制方面取得长足的进步,仍存在诸多问题:

1）相关法律制度规定模糊,相关配套制度不完善,导致公众参与行政立法活动缺乏足够的法律依据

《立法法》出台后，规定行政机关在行政法规起草例过程中可以采取听证方式以听取公众的意见，确立了公众参与行政立法的新途径。然而，《立法法》规定行政机关“可以采取”而不是“必须采取”听证方式，听证不是行政机关行政立法必须遵循的强制性义务，行政机关在行政立法过程中是否采取听证形式取决于行政机关的自由裁量权。这样，公众的听证权利能否实现要视行政机关的意志而定，此外，公众参与后所提出的各种意见能否被行政机关吸纳，即，公众参与能否对行政立法结果产生实质性影响立法规定也尚付阙如。《行政法规制定程序条例》第19条第2款规定：重要的行政法规送审稿，经报国务院同意、向社会公布、征求意见。《规章制定程序条例》第15条规定：起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布、征求社会各界的意见：起草单位也可以举行听证会。这些规定似乎表达了行政立法对公众参与的重视，但仔细推敲，在富有弹性的法律条款背后，公众参与仍是一个不确定的问题。首先，按照《行政法规制定程序条例》的规定，只有重要的行政法规才向社会公布，大大限制了所公布行政法规的范围：至于何种行政法规属“重要”法规,并无具体识别标准，完全取决于行政机关自由裁量，易导致行政权滥用，剥夺公众的参与权利。《规章制定程序条例》虽然指出应公布的行政规章范围，但过于原则化，仍存在不受制约的行政自由裁量问题。其次，公众对行政规章草案提出的意见如何提交，行政机关如何受理、对待公众提出的意见,提出意见的时限,听证对象如何确定等均未作具体规定。公众参与行政立法之权利尚未得到应有的确认和保障，虽然上述两个条例在行政立法起草阶段规定公民的参与，但由于立法语言的模糊性和任意性可能使公众参与陷入符号象征的尴尬处境。虽然有《立法法》和《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》对行政立法中的民主程序进行规定，确立了公众参与的民主程序，但行政立法程序中的民主性仍然不足。从整体上看规定过于笼统、抽象，无法操作、难以落实，致使行政立法的民主性大打折扣。

2）行政机关对公民参与权采取漠视态度

长期以来，我国行政法活动深受计划体制的影响，形成自我封闭的行政立法模式。尤其是行政系统内部的立法制定机关，他们在制定行政立法时往往只从单方意志出发，自我封闭地制定行政立法，制定完毕后立即就将有关法案出台，然后以其强制力施加于行政相对方，迫使其接受服从，否则将受严厉制裁！另外，我国行政立法“重实体，轻程序”，有些行政机关往往是假借效率之名进行单边立法。这种单边立法不符合民主原则，单边立法易导致权利义务配置不平衡，易产生暴虐的恶法，从而也增加了执法的难度。一些行政人员民主意识不强，官本位思想严重，工作中往往压制民主，“一言堂”“以言代法”“以权压法”，怕麻烦或是担心按正当程序立法将损害本部门或本人利益，经常以公民法律素质不高、不具备参政议政的能力为名，拒绝开听证会或是将听证会变成“听证秀”，实质上导致了继续为民做主的结果，剥夺了公民的正当参与权。实践中损害了行政相对方的权益，引起他们的不满甚至抵制，败坏了政府在民众中的形象。3）公民参与意识比较淡漠,参与广度和深度有限

我国几千年的专制历史，人民的民主意识淡薄，自古就有“官为民做主”的传统。中国有句古话“饿死不作贼，气死不告状”，老百姓对政府普遍存在有畏惧心理，躲都来不及，更别提参与了。新中国成立后，我党为民主发展做了积极探索，但长期以来，我国在由专制行政转向民主行政过程中存在这样几对社会意识矛盾：一是人治观念根深蒂固，而法治观念难以树立；二是官本位观念深入人心，而自由平等观念总遭压迫；三是行政支配社会的观念相当发达，而民主监督行政的观念仍很淡薄。实践中，行政立法中的政府单边立法广泛存在，这一方面继续维持着政府主导的局面，另一方面人民形成依赖性，民主参与意识得不到发展、参政能力得不到增强，长此以往就形成公民参与意识淡薄，对政治缺乏热情，认为那只是政府官员们的事情。另外，立法技术方面的原因，以及一些地方听证秀、形式参与的闹剧，使得公众对行政机关失去信赖。行政立法公众参与不足反映了行政权与公民权利之间存在着不对等现象，公民权利受忽视，表现在公众参与渠道及程序保障的欠缺。否定或忽视公众的参与作用,就有可能使行政机关假行政立法为治民之工具。有学者指出：“普通百姓完全外在于立法过程的结果只能是法律的异化和百姓对法律的陌生与麻木。”5

4）参与程序的可操作性还不够,非制度化参与现象比较突出

立法原则缺失，在立法过程中广泛征求公众意见,公民通过听证会等渠道参与国家立法,体现了民主治国的意义。但立法原则缺失导致立法过程不严谨。随意召开听证会、座谈会,“自己请代表听证、自己主持听证会、听证过程严格保密”等行为都严重违反了公众参与的民主性、公正性、公开性、科学性和规范性等原则,极大的挫伤了公众参与立法的积极性,不利于立法的科学决策和民主决策,更不利于法律法规的顺利实施。听证制度虽然较为严谨,但在中国毕竟还是个新生事物,听证制度从建立、实施到现在也不过几年时间,在选择参加听证会人员、听证过程的公开性、决策的透明度上都存在问题。在武汉某类听证会上28名代表中有固定代表19人,其中政府有关管理部门的代表10人,人大代表、政协委员5人、总工会、消协、街道办的同志4人。这种主要由相关立法部门指定的“形式听证”，代表的广泛性显然不够,不能全面反映不同利益群体尤其是与行政部门利益对立的群体的利益,违背了引进听证制度的初衷。

四、完善我国行政立法中公民参与的对策

完善行政立法中民主参与的思路是：改变观念、加强立法、完善制度、狠抓落实、强化监督。为此，

1)加强相关立法,为公民参与提供制度平台

有专家认为公众参与立法应排除以下情况“(1)与公民、法人或其他组织的权利义务无涉的行政立法,如行政机关内部的人事、办公等；(2)紧急事项,国家或某一地区因紧急情况而及时进行的行政立法,可根据行政应急性原则设立；(3)行政机关有正当理由认定由公众参与没有必要或违背公共利益的,在说明理由的前提下”。

但笔者认为,凡涉及广大人民群众切身利益的法案,行政机关都应当提交全民讨论,并指定专门的机构受理来自各方面的意见,其间自然应当包括行政机构内部法律,原因在于内部事务虽非行政诉讼对象,但其法律制度的设立必将涉及众多行政人员的切身利益,应当允许在不损害国家利益的前提下由以行政人员为利益关系人参与立法活动,避免行政立法的专制性和损害行政人员的利益。这就更需要完备相关立法，明确哪些法律必须采取公众参与形式以及如何参与等。虽然我们已经有了《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，但加快《行政程序法》的制定和正式颁布实施迫在眉睫。

2）完善公众参与行政立法的各项配套制度，改进行政立法程序，增强民主参与的可操作性

第一，规定提出参与者的程序、参与人的人选、征求意见的公告时间、回复意见的时间。各地在选取立法参与人时,力求尽可能广泛的代表各种利益的人参加立法活动,尽可能全面的反映各种不同的意见,保证所提意见的客观、公正、全面。但确定参与者的名单应避免由法案的起草机构或审议机关自己选择。参与人人选可采取向社会公告的形式邀请愿意参加立法的公众参与。由于参与立法的人同时具备不同利益的代表性，深入了解现实情况并客观做出判断的科学性和对立法技术的专业性只是一个理想,现实是有的地方即使是关系老百姓切身利益的立法项目,即便是作了大量的宣传,普通群众踊跃报名的情况依然没有出现。为了实现实质上的公平,公众参与立法制度应当允许参与人尤其是与行政机构利益对立的人的人代为参加,并充分考虑其意见。另外征求意见的公告时间、反馈意见的时间是立法听证过程中的两项关键的技术性安排,应明确列入制度内容。必须安排足够长的、合适的时间征求公众意见和意见反馈,时间确定的科学与否关系到能否充分表达不同利益群体的意见。

第二，规定立法听证会为公众参与立法的主要模式,同时辅之以全民讨论、立法调研、立法座谈会、立法论证会等形式。当然也可以利用网络征求公众意见。在立法听证的过程之中,结合中国立法的实际情况和国际立法听证的经验,应尽快对立法听证的各项具体措施进行研究并形成科学的制度。如明确规范立法听证的法律依据,使之获得足够的法律支持。正确定位政府管理部门的角色,明确政府管理部门必须在充分听取公众合理化建议的基础上进行立法工作；从法律条规上明确听证程序的公开原则,如实反映和听取公众合理意见。制度中还要对所提意见中采纳的部分予以公示,同时对不被采纳的意见以书面形式向有关听证参加人做出解释。加强对立法听证结果的追踪处理,充分发挥立法听证的现实效果。

3）行政机关转变观念，积极主动引导公众参与

行政机关应摈弃旧时代那种居高临下的“官老爷”思想.思想上尊重人民、爱护人民；行动上服务人民，为人民做实事、办好事，想人民所想，急人民所急；决策中“重大情况向人民报告，重大问题由人民决定”，切实保障公民的知情权、参与权和决定权，改变过去那种暗箱操作、垄断立法的状况。社会问题能通过其他方法解决，就尽量不用立法手段，确是需要立法，必须首先公开立法意图，发出公告，举行听证会，请专家参与为公众答疑、提供咨询。

4）提高公民参与意识,为公民参与奠定思想基础

随着我国经济体制改革和政治体制改革的逐步推进，我国的民主化进程不断加快，公民的政治热情有所提高，民主参与意识大大增强。孙志刚、聂海亮、刘进成、许志永等与这些事件相关的人的名字，很多人已经耳熟能详。越来越多的普通百姓在维护自身权利中，表现出对中国法治的信心；越来越多的专家、学者不仅维护那些已经在法律文本上写得很清楚的“权利”，更注意从社会整体利益出发，通过参与、影响立法的形式，努力把正当的个人既得权益变成写在法律文本上的一种“权利”。而普通百姓不仅敢于拿起法律武器维权，而且通过提出立法建议的形式参与、影响立法，这是我国民主法制建设的必然结果，反过来又会促进社会的进步与发展。这只是一个良好的开端，我们应通过“政府推进、社会影响、媒体引导”等多种途径和力量提高公民参与积极性，让行政立法真正成为体现人民意志和利益的“阳光立法”，正如英国的一句格言所说的那样，“正义必须得到伸张，而且必须眼看着伸张”。

5）建立责任追究机制，迫使行政机关依法立法

要保证公众参与行政立法的切实可行,除了以上几个要完善的方面外还需要建立责任追究机制。公众参与立法不是摆设,而是一项重要的法律制度。公众参与权的实现与否,关键还在于建立向违反法律规定的人员追究责任的机制。对应该听证而不听证,按照规定应该公开、公告的程序、内容没有按照规定公开、公告,就应该追究相关机构和人员的责任。当然，同时也应规定没按程序制定的行政法律无效。同样，如果法规规章违宪或违法,对公民权利造成巨大侵害或对公众利益造成严重影响,除予以撤销外还应追究审查批准立法主体(包括主要负责人员)的政治责任和法律责任。因此,建立责任追究机制是使公众参与立法的制度落到实处的可靠保证。

中国的民主参与建设是一个系统工程，而行政立法中的民主参与是整个民主参与的有机组成部分，要想让民主参与真正深入人心、落到实处，必须从观念上、制度上、物质上予以支持和保障，必须通过政府、社会、公民三方面齐心协力，使民主参与贯穿于行政立法、行政执法、行政监督的全过程。民主参与在中国刚刚拉开帷幕，它必将在中国大地上大放异彩。

参考文献：

[1]陈端洪．立法的民主合法性与立法性至上．中外法学．1998

[2]姚锐民．依法行政理论与实践．法律出版社，2000，第96页

[3]罗豪才.行政法论丛?第2卷.北京:法制出版社,1999.第79页

[4]李卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法出版社,1999.20,12

行政立法论文篇2

关键词：行政法；立法；执法；政府管理；公共权利

行政法是调整因行政主体行使行政职权而形成的特定社会关系的法律规范的总称。任何一个国家制定行政法律及法规，完善行政法律制度，都要以行政法来调整其国家生活和社会生活，达到有效实现国家行政的目的。行政法对国家生活和社会生活所发生的积极影响，也就是行政法立法的最终作用。行政法作为国家政权法律体系的组成部分之一，必然具有法律的一般作用，即具有一般法律规范所具有的指导作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用；作为国家生活和社会生活的调节器之一，行政法必然与其他法律一样，要积极影响现实社会，发挥保障公民权益，维护和巩固社会秩序，推动社会政治、经济、文化等事业发展的作用。[1]然而，行政法毕竟是独立的法律部门，其作用应有特殊性。行政法作为独立的法律部门，在对国家生活和社会生活的调整中，要积极发挥以下两方面的作用：

1.保障行政主体有效行使行政职权，其具体体现是：确认行政权的相对独立性，赋予行政主体相应的行政职权；明确行政主体与行政相对人的关系；明确行政主体与公务员、被委托人及个人之间的关系；明确行政主体行使行政职权的手段与程序；明确对违法行使行政职权的行为和妨碍行使行政职权的违法行为的制裁。

2.保障公民、法人和其他组织的合法权益，其具体表现为：建立和逐步完善保证行政主体及其工作人员认真执行国家法律的各种规章制度；规定并发展公民、法人和其他组织的行政参与权；规定并发展公民、法人和其他组织的行政监督权；预防、制止和制裁侵犯和损害公民、法人和其他组织合法权益的行为。[2]

行政法最主要的职能是行政的合法性和保护行政相对人的合法权益。因此，行政法在其立法和实施的过程中都要遵循这个原则，这也是宪法立法所要求的原则精神。

一、关于行政法立法

根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，我国的行政立法权在全国人大及其常委会以及其授权的国务院等；行政法规的立法权在国务院及其部门。

但是，在这里要特别指出的是，在《立法法》的立法程序中明显缺少公民参与立法过程或环节的原则意见。根据我国《宪法》第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国程。公民应当有权参与与自身利益有密切关系的行政法的立法过程。这种权利被制约了。《宪法》中的”人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会“的规定与公民参与立法过程并不违背。这是一条原则。实际上，可以认为：民权与国权的争论问题。虽然本文并不建议使用”国家权利由人民授予“或”国家权利的惟一来源是人民“的具体措辞，但是，不应该否认，国家权利不是第一位的，因而，公民立法权或公民参与立法过程是不违背《宪法》关于”中华人民共和国的一切权力属于人民“这个定义的。现在的情况是，公民在立法过程中的意愿表达的途径是不充分的，虽然在某些法律的制定过程中有公示或听证会的做法。

从立法监督的角度上讲，公民参与行政法的立法过程，是公民对行政立法和行政执法的监督过程，是对政府行政的有效监督。正是因为行政法的职能是调整行政相对人之间的关系的法律，在行政法实施的过程中，国家（政府）行政的相对人更多的是公民、法人和其他组织，公民等受到行政法管理制约最多。如果法律或规定不合理、法律有倾向性或歧视性，会对行政相对人造成从法律根源上的不平等，从而造成在法律适用面前的不平等，实际造成的危害将是系统性的，而不是偶然性的。

如果可以认为法律是一种公共契约的话，契约的订立需要参与订立契约各方处于平等的地位，这样，契约的效果才是真实的、有效的。法律与此有相同之处。就目前情况而言，公民在不得不接受行政部门制定法律法规并执法的现实。要充分发挥人民群众的主观能动性和伟大创造精神，保证人民群众依法管理好自己的事情，实现自己的愿望和利益，[3]吸收更广大民众的意见或公布草案征求意见，将是立法过程的一个重要和必要的环节，也将是一种民主和法治的趋势。

另外一个问题是抽象行政行为是否可以被提讼的问题。

抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据《宪法》和《组织法》实施抽象行政行为。按照我国现行的行政诉讼法的规定，行政相对人对抽象行政行为不得提讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。本文认为，这一立法原则违背了《宪法》精神和公民权是一切法律权利来源的原则；更准确地讲，违背了政府权利来自于公民权的国家/政府建立的法理原则。

国家（政府）是由于公民授权组成的，其权利和义务来自于全体公民，其行为从根本上是公民公共权利的集中行使。同样的道理，这种权利的行使不能以损害公民普遍的基本权利为先决条件。请看一案例：

近年来，抽象行政行为被诉的案件接连发生，北京发生的一起案件就颇具代表性。私家车主刘工超状告北京市环保局、北京市交通局及北京市公安交通管理局关于尾气排放通告案。该案中，原告在自家轿车上安装了韩国生产的尾气净化器，尾气排放明显低于《汽油车双怠速污染物排放标准》（以下简称“双怠速标准”）地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准。但不符合被告北京市环保局、交通局及公安交管局三家单位执法机关联合的《关于对具备治理条件轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》（以下简称“通告”）中“化油器小客车必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检”的要求。刘工超由于未装置“通告”中所指的尾气净化系统，其车当年未获准年检。刘工超经行政复议后向法院提讼，请求法院确认三被告联合作出的“通告”有关内容违法。此案例中，原被告双方争议的焦点是“通告”究竟是不是具体行政行为。根据行政行为划分标准，凡是针对非特定人且具有普遍约束力，能够反复适用的行政行为均属于抽象行政行为。由于“通告”是针对所有1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车的车主和使用者，法院认为该三个执法单位的行为的对象是不特定的，而且“通告”对上述所有人都具有普遍约束力，即所有在1995年以后购车的人都必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检；加之“通告”并不是一次性的，而是可以反复适用的行为，无论什么人，购买几辆车，都必须按照上述标准执行，所以，该行为符合抽象行政行为的标准，不是具体行政行为。根据现行行政诉讼法第12条关于对行政机关抽象行政行为不可诉的规定，既然“通告”是一项抽象行政行为，法院就不能直接审查“通告”的合法性。但是，实际情况是

，如果法院不审查此类行为的合法性，就难以解决原被告之间的实质性争议。取得绿色环保标志后，方可获准年检；第二，该通告同时规定了不执行上述义务的法律责任。如果该通告适用范围内的相对人不履行该义务，那么就无法通过汽车的年检，不能上路行驶，而不经过年检的车辆在路上行驶，随时面临被交通管理部门处罚的危险；第三，该通告已经对原告的财产权利产生实质性损害。对原告来说，尽管他为了达到“通告”关于减少尾气的要求采取了必要的治理方式，自费安装了1200多元的韩国生产的马哥马-3000尾气净化器，尾气排放明显低于“双怠速标准”地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准，但由于未执行“通告”中关于所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装电控补气和三元净化器的规定，所以无法通过汽车年检，“通告”成为限制其使用交通工具、影响其财产权利的行政行为。由此可见，法院不能对抽象行政行为进行审查的处理方式既不符合行政诉讼法监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人或者其他组织合法权益的诉讼目的，也难以解决已经发生的行政争议。从本案的结果看，由于存在现行法律的障碍，法院未对被告的抽象行政行为进行审查，本案以原告最终败诉告终。

本文要郑重指出的是：行政立法的目的是要达到行政的目的，两者应该是统一的。行政部门行政的惟一目的是对汽车尾气的治理，而不是在使用指定的某种产品的基础上的汽车尾气达标治理上。这就形成了立法与执法的悖论。政府在指南性文件或推荐优选的社会产品或服务时，更应当遵循市场经济的规律，借鉴社会契约关系原则，实施政府治理。

从此案件的审理依据和判决结果来看，对行政的抽象行政行为的不可诉讼的法律规定来看，行政立法的不合理性的结果损害了公民的权益；从权利角度看，立法过程的不合理，是对公民权利的实质侵害。

这是本文讨论的关于行政法立法冲突的观点。

二、关于行政法执法

行政执法与行政立法有同等重要的地位，就结果而言，行政执法更具有现实意义。行政执法更体现政府行政的实际意图。但是，行政执法要按照行政法的有关规定执行，否则，对行政相对人权益的损害将是直接的。

下面再举一个案例：运煤司机李某驾驶一辆超载的运煤卡车从S省经B市到T市。由于该车超载，按照行政法的有关规定，S省、B市、T市的道路管理部门分别给予了同样的处罚。按照《行政处罚法》的“一事不再处罚”的规定，李某提起行政复议。其结果是，各地道路管理部门分别答复是：他们按照有关法律执法，处理适当，没有违反“一事不再处罚”。本文在这里不就处罚的多次性进行讨论，在这里要讨论的是处罚的目的，即执法的目的与法律立法精神和行政目的的统一性问题。政府道路管理部门的职责是维护道路的安全、畅通，保证公民使用道路的安全，这是有关法律、法规制定的惟一目的，也是行政的惟一目的。就本案例而言，三个地方的道路管理部门的具体行政行为并没有真正达到行政的目的，甚至违背了行政的目的和立法的精神。

可以很简单、很普遍地假设，道路管理部门的行政执法是维护道路的安全、保护公民使用道路的安全性；而道路管理部门在具体执法过程中只注重了形式上的罚款的具体行政过程，却没有使超载的车辆在管理过程中达到符合安全运输标准的行政目的，也就是说，没有对超载这个危害道路安全的问题实施具体的行政干预与强制解除危险的行政行为，依然维持了超载车辆对道路安全的危害性、对其他使用本道路的公民的危害性，可以认为这是行政部门和行政执法人员的不作为行为。这种行为违反了其职业道德、职业规范和有关法律。因此，上述三地的道路管理部门在执法过程中违法了，违背了立法精神。

现实生活中行政执法的具体问题很多，多是这样的执法违法的行为（如《北京晚报》2003年6月19日第13版），具体讲就是违背行政法立法原则，只注重执法过程，没有达到执法目的的行为；甚至借执法之名行违法行政之实。

三、关于行政立法与行政实施的冲突

本文较为简单地举例讨论了行政立法与行政执法问题。这些问题的出现，实际反映了对待权利观念上的差异。立法须尊重的是权利来源这个核心问题，执法同样是这样。这种冲突的本身反映了目前行政依然是权利行政的观念，即“天赋权利”的延伸和发展。

实施立法的权利和职责在国家立法机关，从法理和事实上都没有争议。但是实际运作当中将权利的惟一来源的公民排除在立法过程之外，就体现了国家机关将公共权利视为独享的权利了。这种授权与权利惟一来源的冲突的核心是否定权利来源，即国家权利的民有、民享以及国家的民治性，依然是精英治国的观念。

世界银行在其1997年的世界发展报告中指出，“每一个政府的核心使命”包括了五项最基本的责任，即：⑴确定法律基础；⑵保持一个未被破坏的政策环境，包括保持宏观经济的稳定；⑶投资于基本的社会服务和社会基础设施；⑷保护弱势群体；⑸保护环境。[4]为实现上述目的，国家建立的本身就奠定了公权的使用。实施行政的权利和责任在政府，这是不能被否认的。但是，行政和行政执法的目的在于普遍维护公民的权益，而不能损害公民的基本权利。如果行政执法的目的损害了公民权利，这种行政及其执法的公权必将回归于民，如民众起义、政府更迭。出现上述行政执法的问题，其本质依然是将政府的行政立法权和行政执法权看成独享的权利，只考虑到权利的使用，而不顾及权利运用的目的。推行公民监管政府与社会舆论或政党监督政府的行政行为成为新公共管理的主要内容，也是社会发展的趋势。

另外的一种冲突表现为国家权利与公民权利的冲突。这种冲突体现在行政立法与实施的过程和结果上。没有人可以否定自国家建立以来所固有的权利——国家权利；同时，同样不能否定为建立国家而固有的公民的权利。这两种权利的同时存在是国家存在的基础。不可以想象只有国家权利而没有公民权利，就像是奴隶社会。同样，不可以想象只有公民权利而没有国家权利，就像是原始社会。但是，必须看到，这两种权利有一种是另一种的根源，这个根源权利是公民权利。只有在清晰地认识权利之间的从属关系，理顺相互关系，冲突才可以避免。国家权利一定要服从公民权利。当然，这里的公民权利是全体公民的权利总和，而不是单个或部分公民的权利。

人类自结成社会、组织国家以来，关于权利的争论和斗争就从来没有停止过，也不会停止。解决冲突的惟一方式就是正本清源，还事实的本来面目。享有权利就要履行义务，国权与民权是一样的。

四、结论

本文以行政法为对象，从行政法的立法和实施角度，简要讨论了行政法现实冲突的问题。本文的基本观点是：全体公民权利是所有国家权利的惟一来源。在我国现在行政法立法与实施中的冲突问题可以依据权利来源的原则调整。

参考文献：

[1]张正钊行政法与行政诉讼法[M]北京：中国人民大学出版社，2

001。

[2]全国干部培训教材编审指导委员会公共行政概论[M]北京：人民出版社，2002。

[3]在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话[M]北京：中共党史出版社，2001。

行政立法论文篇3

关键词: 行政程序/立法目的/内容选择/立法架构/立法路径 内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。本文希望通过对行政程序法的立法目的、行政程序法典与其他单行法的关系、中国行政程序法的内容选择、立法架构及立法路径等问题的探讨，为推动我国统一行政程序立法献绵薄之力。 1990年《行政诉讼法》把“符合法定程序”规定为合法性行政行为三大要件之一，从此确立了行政程序法制在中国行政法治中的必要地位。此后二十年来，中国行政法学界，包括理论与实务工作者，都为在中国建立完善的行政程序法制，作出了不懈的努力。现在，无论是人们的程序理念、理论研究以至实务程序法制建设，都取得了显著的进步、可观的成就和丰富的经验。制定国家层面的统一行政程序法典的条件正日趋成熟。在此背景下，对长期来涉及行政程序立法的一些重要方面存在的不同意见，做一个回顾、比较和梳理，提出可资考虑的建议，对草拟统一程序法典也许不无参考价值。 一、行政程序法的立法目的 （一）行政程序法立法目的的层次性 行政程序法的立法目的，是立法者基于社会发展的需要及对行政程序法固有属性的认识，旨在通过制定行政程序法而获得的某种理想结果。一般认为制定行政程序法的立法目的在于规范行政权力的行使，保护公民的权利，提高行政效率。此种表述与行政法的立法宗旨是相同的，并没有揭示出行政程序法的直接立法目的。行政程序法的立法目的应当区分其作为行政法组成部份的立法目的和其不同于其他行政法组成部份的立法目的，前者为行政程序法的根本目的，后者为行政程序法的直接目的。 1.行政程序法的根本目的 作为行政法的重要组成部份，行政程序法的根本目的是规范行政权力公正、高效行使：一方面，要防止行政权力滥用，以避免侵犯公民的权利；另一方面，要促进行政机关积极作为，更好为人民提供服务，提高行政效率。行政职能的内容在现代社会不仅仅限于维持秩序，更多是要求政府为公民提供福利，人们需要行政机关积极行使权力，“他们对官僚政治和行政机关无所作为的恐惧在今天更甚于对行政机关滥用权力和专制的恐惧”。保护公民权利已从单纯的限制行政权力转向鼓励行政机关积极、公正行使权力，一个高效率的政府被认为是一个最能为国民提供福祉的政府。 2.行政程序法的直接目的 行政法由行政组织法、行政实体法、行政程序法、行政救济法等不同部分组成，不同组成部分从不同角度实现行政法规范行政权力公正、高效行使的目的。以行政权力的运行过程为规范对象的行政程序法，具有不同于其他行政法组成部份的直接目的：实现行政权力领域的程序法治和构建统一的最低限度的公正行政程序规则。 其一，规定行政权力的程序规则，实现程序法治，这应当是所有国家行政程序法共同的立法目的。法治作为一种治国方略，并非完美无缺，但它的确是最适合现代社会形态的治国方式，人们很难找到更好的能够替代它的方式。公权力对个人所具有的支配性、强权性使得法治的核心要义是公权力要依善法行使，其中强大的行政权是否依法行使更是衡量一国法治实现程度的关键因素。依法行政在今天的中国已经不再仅仅是学者的呐喊和呼唤。中国共产党的十五大确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略。1999年九届全国人大二次会议通过的宪法修正案第十三条增加规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。1999年11月，国务院了《国务院关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]23号），要求各级政府及其工作部门加强制度建设，严格行政执法，强化行政执法监督，提高依法办事的能力和水平。中国共产党的十六大明确提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政。”国务院于2011年4月《全面推进依法行政实施纲要》，提出要全面推进依法行政，经过十年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。 实现依法行政的前提条件是有法可依。经过二十余年的努力，我国在行政法领域已经制定了《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《行政处罚法》、《立法法》、《行政监察法》、《行政许可法》等重要法律，对规范行政机关依法行政起到重要的作用。特别是其中的《行政诉讼法》，对于提高行政机关依法行政观念，保护公民、法人或其他组织的合法权益发挥了相当重要的作用。然而，《行政诉讼法》、《行政复议 法》、《国家赔偿法》都属于行政权力事后救济机制，而非对行政权力的过程监督。《行政处罚法》、《行政许可法》对实践中运用最为广泛的两类行政管理行为的程序作出规定，但其他种类行政行为尚欠缺程序规定。相对于行政实体法和行政救济法领域而言，行政程序法的规定相对薄弱。虽然自二十世纪九十年代以来，行政程序法的数量有显著增加，然而，很多法律规定的程序制度尚需完善，内容离现代行政程序制度相去甚远。程序法治远未实现！中国的行政程序法典与其他国家一样，立法的直接目的之一即是要实现行政程序的法治化。中国的法律传统是重实体、轻程序，现实中不仅执法人员的程序意识淡漠，普通公民的程序权利意识也同样淡漠。这样的法律传统一方面加剧了制定统一法典的必要性，另一方面，也会使中国的行政程序法典的制定和实施面临更多的困难。 其二，立法者要通过制定行政程序法构建满足何种条件的程序规则。建构的行政程序规则要满足何种条件由一国的具体情形决定，不同国家有不同的选择，从而决定了不同国家行政程序法直接立法目的的差异性。如日本1993年出台的《行政程序法》的主要立法目的之一是实现行政程序的透明性。日本《行政程序法》第1条“目的等”规定，“本法旨在对处分、行政指导及申报之相关程序作共通事项之规定，以确保行政运作之公正及提升其透明性（谓行政上之意思决定，国民均明白其内容及过程），并据以保护国民权益为目的。”这与日本制定行政程序法的背景直接相关。而意大利1990年制定的《意大利行政程序与公文查阅法》的立法目的则是要实现行政程序的“经济、效率和公开”。该法第1条规定，“行政行为应当力求达到法律确立的目标，并遵循由本法及其它规范行政程序的法规所确定的经济、效率和公开的原则。” （二）我国行政程序法的直接立法目的：构建统一的、最低限度公正行政程序制度 1.消极性正义理论与“最低限度程序公正标准” 正义被认为是法律制度的最高理想和终极目标，但正义本身是一个开放的、内容处于变换和发展中的不确定的概念。虽然通常将正义公式化理解为“给予每个人以应得的权益”，但“应得的权益”仍然是一种标准不确定的表述。不同社会背景下的人们会对每个人应得的权益是什么作出不同的判断。因此，尽管我们总是使用正义这一概念来评判法律制度，但直至今天人们始终未能给正义下一个完整的定义。消极性正义理论从一个独特的视角为人们理解正义、进而实现正义提供了一种可行的分析方法。该理论认为，正义是一种开放性、容纳性很强的价值，它的含义会随着时代的发展而产生变化，而且不同的法学理论对正义的解释也各不相同。然而，社会学和心理学方面的分析显示，人们对非正义感的感觉要比对正义感的感觉更灵敏。人们也许无法确知什么是正义，但人们能够确知什么是非正义。如刑事案件庭审中，如果法官数次粗暴打断被告辩护律师的发言，被告及旁听人员就会对该庭审程序产生不公正感，人们很容易就会作出这样的庭审程序是非正义的判断。因此，在程序法领域，程序法律制度尽管不能保证程序正义理想得到彻底实现，但应当尽量减少或者克服明显非正义的情况，应该满足一些起码的价值标准。这些标准具有这样的特性：坚持这些价值标准不一定能确保程序公正绝对实现，但不坚持这些价值标准程序肯定是不公正的，是非正义的。这些旨在克服人们不公正感的程序公正标准就构成了实现程序正义必不可少的条件，从而成为一种最低限度的公正程序标准。 “最低限度的程序公正标准”是实现程序正义的底线，是程序法律制度最起码应当满足的要求。如果不符合最低限度的程序公正标准的要求，则程序法律制度是不公正的。“最低限度程序公正标准”作为一种观念，在一些国际法律文件中已得到承认和接受。如联合国《公民权利及政治权利国际公约》确立了刑事被告人在刑事审判中享有的最低限度程序保障：（1）获知被控罪名及案由；（2）获有充分的时间与便利准备辩护并与辩护人联络；（3）获得迅速审判；（4）有权委托辩护人，并获得公设辩护人协助；（5）有权与对方证人对质，并申请法院传唤他所提出的证人出庭作证；（6）有权获得翻译帮助；（7）不得强迫被告人自证其罪。《欧洲人权宣言》及《美洲人权宣言》也分别规定了受刑事控告者在审判中所享有的“最低限度权利”。 2.最低限度公正行政程序标准 行政程序与刑事审判程序一样都属于法律程序的范畴，已有行政法学者将“最低限度程序公正标准”的分析方法运用到行政程序领域。行政程序领域的最低限度公正程序标准包括以下几项： （1）作出行政行为的程序应当公正，体现为程序公正原则 公正是行政程序首先应当满足的要求，又可以分解为以下几个层次的要求： 第一，决定者中立，与行政事务没有利益关联。英国普通法上古老的自然公正原则的要求之一就是自己不能作自己案件的法官，作为其继承者的美国联邦宪法规定的正当法律程序条款最初的规则也是自己不能作自己案件的法官。如果决定者与行政事务存在某种利害关系，很难保证或者很难保证他人相信其作出的决定的公正性。因此，程序制度应当确保与行政事务存在某种利益关系的人不具备担当决定者的资格，包括强制回避和禁止决定者与当事人中的一方单独接触等。 第二，在行政程序领域解读程序公正需要结合程序指向的对象行政权力来进行。行政权力通常通过特定的行为类型体现出来，而行政行为的作出通常是一个认定事实、适用法律的过程，这就决定了程序公正原则在行政领域中应当至少包含两方面的考虑：其一，公正的行政程序应当是符合人的认识规律的程序，应当有助于行政机关正确认定事实、作出行政决定和有助于行政机关准确把握实际情况、科学决策。这是从程序与实体的关系角度来把握程序公正的内涵。其二，公正的行政程序应当能够防止行政权力滥用，行政机关应当尊重当事人、平等对待当事人，无偏私行使行政权力。这是从程序独立于实体的角度来把握程序公正的内涵。 （2）行政程序应当以公开的方式运行，体现为程序公开原则 公开原则指行政机关将行政权力运行的依据、过程和结果向公众或者相对人公开，使公众或者相对人知悉。行政公开制度分为两个层面的公开：其一是政府信息向不特定公众公开。包括行政机关主动公开和根据申请人的申请公开两种方式。政府信息公开制度通常制定专门立法规定。如美国1966年制定的《信息自由法》。其二是行政程序中向特定当事人的公开。包括让当事人阅览卷宗和向当事人说明决定的理由。阅览卷宗和说明理由规定在行政程序法典中。 与行政机关公开义务相对应的是公民的知情权。知情权的权利主体是公民和组织，义务主体是政府等公权力行使者，其内容包括知道、获得政府信息，以及对错误信息请求更正等。联合国1946年第59（1）号决议中提出“信息自由是一项基本人权，也是联合国追求的所有自由的基石。” 知情权的确立源于民主政治的需求，即“民众有权知道政府在做什么”。党的十七大报告已明确提出要保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权。 随着人类信息时代的来临，行政公开在民主政治意义之外还具有经济意义。因为政府是社会信息的最大占有者，当信息在信息时代具有资源的属性并能产生经济效益时，公开意味着政府信息利用的提高，相应会增加社会的财富。在此意义上可以说行政公开制度的意义由民主政治价值向信息资源利用最大化经济价值的扩展。 （3）受行政程序的结果影响的人应当充分而有意义地参与到行政过程中来，体现为参与原则 “参与”一词在政治学中被认为是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果。“参与”不同于“参加”或“到场”，它包含行为主体的自主、自愿和目的性，是一种自主、自愿、有目的的参加，参与者意在通过自己的行为，影响某种结果的形成，而不是作为一个消极的客体被动接受某一结果。 受行政程序的结果影响的主体是人，人是有生命、有情感、有尊严的，每个人作为人的尊严和价值应当无条件得到其他主体的尊重。因此，公正的行政程序首先应当承认和尊重人作为人所享有的尊严，通俗化之就是行政机关应当在作出行政行为的过程中将人作为人对待，而不是任意受其支配的客体对待。因此，相对人对行政程序的参与是行政程序是否公正的首要判断标准。这里的参与与政治学意义上的参与一样，要求参与者作为自主的主体，通过自己的行为，自愿参加到行政程序中来，并通过自己的行为，有效影响行政行为的作出。 让利益受影响主体参与到行政过程中来在公共决策领域尤其具有极其重要的现实意义。因为当代社会的特点之一是利益主体日益多元化，在多元社会中如何平衡多元利益、实现社会的稳定是决策者必须解决的问题。如果决策获得的支持越广泛，就意味着决策越容易得到执行，社会产生动荡的可能性就越小。因此，作为决策者来说为了保证决策的顺利执行需要寻求决策获得最广泛的同意。受决策影响主体的广泛参与机制无疑是决策获得最广泛同意的重要保证。广泛的参与机制保证了决策建立在共识民主基础上，决策由不同利益团体共同作出，责任也由不同利益团体共同承担。少数派因为利益得到考虑会对决策的执行采取合作的态度，从而减少社会发生动荡与混乱的可能性。我国是人民当家作主的国家。人民当家作主，不仅要选出 人民代表决定国家大事，还应当包括“通过各种途径和形式，管理经济文化事务，管理社会事务”，公开、参与无疑是体现当家做主的内容之一。 （4）行政机关应当及时、高效作出行政行为，体现为效率原则 效率或效益在一般意义上是指：从一个既定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。随着20世纪60年代以来经济分析法学的兴起，法律程序中的经济效益问题逐渐受到人们的重视，如贝利斯教授认为，“没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济耗费增大”，同时，“在其他条件相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择其他经济耗费较低的程序。”我国学者张文显教授也认为，“现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨，以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。” 效率原则通过以下机制来实现： 第一，为行政程序的运行设定时间要求，要求行政机关及时作出行政行为。及时是过快与过慢之间的一种中间状态。行政程序如果过快，当事人无法有效参与行政程序，行政机关也不能充分、冷静考虑后再作决定，不符合程序理性原则，极易导致行政机关匆匆作出错误决定。而行政程序过慢，也会损害程序的正义，称所谓迟来的正义为非正义。行政决定及时作出一般通过以下规则来实现：（1）为行政行为的作出规定合理的期间。如奥地利《行政程序法》规定行政机关必须至迟于接到申请后六个月内作出决定。（2）行政机关没有在法定期间内作决定的，应承担相应的法律责任。行政机关在法定期间内的沉默应视为一种意思表示，产生一定法律后果。葡萄牙和澳门地区行政程序法都规定了默示批准和默示驳回的制度。默示批准指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出答复的，视为批准其申请。默示驳回指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出决定的，视为驳回该申请。申请人可以决定是否提起申诉，寻求救济。 第二，行政程序应当有利于行政机关正确认定事实，降低行政行为的错误成本，减少事后申请行政复议和提起行政诉讼，降低事后救济成本。 第三，根据行政事务的繁简实行程序分流，区分一般程序、简易程序、正式程序规定不同类型的程序制度，适用于不同的情形。 3.构建统一的、最低限度公正行政程序制度 最低限度公正行政程序标准体现为行政程序应当遵循的基本程序原则，内容具有抽象和概括性强的特点，要通过具体制度来体现其要求。如程序公正原则通过回避制度，程序公开原则通过政府信息公开制度、阅览卷宗制度和说明理由制度，参与原则通过听取意见制度、听证制度，效率原则通过期间制度、默示批准和默示驳回制度等，这些体现最低限度公正标准要求的程序制度构成最低限度公正程序制度，是行政程序法应当规定的制度。 最低限度公正行政程序制度从内容的性质看，表现为行政权力行使者的义务，相应地表现为相对人的程序权利。这也使得最低限度公正行政程序制度为相对人面对行政权力提供了最基本的权利保障。 最低限度公正行政程序制度的特性在于是行政权力应当遵循的最起码的程序规则，既与谁来行使行政权力无关，也与行政权力的表现形式行政行为的类型无关。不管是中央行政机关，还是地方行政机关；不管是经济发达地区行政机关，还是经济落后地区行政机关；不管是行政机关，还是其他行使行政权力的主体，只要是涉及行政权力的行使，就应当遵循最低限度公正行政程序制度。无论是抽象行政行为，还是具体行政行为；不论是行政立法行为，还是行政执法行为、行政司法行为；无论是行政处罚，还是行政许可、行政征收，只要性质上属于行政行为，都应当遵循最低限度公正行政程序制度。当然，不同类型行政行为在具体规则上应当有所区别，如制定公共决策时听取意见的方式应当不同于作出具体决定，但不管是制定公共决策，还是作出具体决定，都应当听取公众或者当事人的意见，行政机关不能未经征求意见就自行作出最终决定。 我国现行行政程序立法采用了区分行政行为类型、逐项立法的进路，由于立法速度没有跟上，导致有的行政行为领域无程序法可依。不同类型的行政行为可以遵循不同的规则，但权力的行使都应当遵循一定规则，这是法治的基本要求。我国制定统一的行政程序法典的直接目的就是要改变目前有的行为领域有程序法规范，有的行为领域无程序法规范的局面，建构统一的、最低限度公正行政程序制度，规定行政权力应当遵循的最起码的公正程序规则。 （三）部分实现行政法法典化 美国法中所称法典化是指将各种法规予以归类、体系化，编纂成法典，如《联邦行政程序法》被编入《美国联邦法典》第5篇内。而德国、奥地利等大陆法系国家所谓法典化，是指将判例、学说等形成的法律原则予以条文化、成文化，使其成为形式意义的法律。此处所谓的行政法的法典化取后一种理解，并非关于行政管理事项的具体法律的整理，而是特指“贯穿全体的总则法规”。[11]翁岳生教授将行政法法典化定义为“将行政法规、以及行政法院的判例，或行政机关之惯例中，具有各种行政行为之共同适用性者，加以制定成为系统之成文法规，成立行政法之总则部分”，[12]这也是为大陆学者所普遍接受的观点。 在大陆法系国家行政法体系中，行政法涉及事项众多，凡有关行政组织、行政行为和行政救济的法律都属于行政法的范围。因此，虽然学者对行政法之法典化即为行政法总则的制定取得共识，但对行政法总则的内涵却没有形成定论。学者在行政法法典化的尝试过程中，受法律可以分为实体法和程序法的启示，将行政法分为实体法和程序法，分别予以法典化。因为行政事项纷繁复杂，性质差异较大，在行政实体法方面制定统一的规则，存在很多困难。而行政程序法相对行政实体法而言，具有技术性特点，“最易于统一而大同”。[13]所以世界上最早进行行政法法典化工作之一的奥地利，即将行政实体法与行政程序法分开，致力于行政程序法的法典化。 随着时间的推移，行政实体法的制定并没有取得实质的进展，而行政程序法的制定却取得了成功。德国将行政法法典化的工作集中在行政程序法的制定上，过去被认为是行政实体法总则的事项，逐渐被纳入行政程序法中，行政程序法的制定与行政法的法典化进一步吻合。德国《联邦行政程序法》突破了程序法的名称限制，在法典中规定了行政行为的效力、行政合同等实体内容，部分实现了行政法法典化的理想。翁岳生教授对此予以充分肯定，认为德国的做法为行政法学者所苦苦追寻的行政法法典化的理想找到了实现的途径，在行政法学上具有重大意义。[14]德国的立法的确对其他大陆法系国家行政程序立法产生了深远的影响。荷兰、西班牙、葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》均仿效之，在程序法典中规定了实体的内容。台湾地区“行政程序法”其实体条文所占比重为三分之一强。因此，在这些国家和地区，行政程序法不仅被定位为行政程序的基本法律，实质被定位为行政权力的基本法，起到了行政法法典的作用。 由于各种原因，我国目前行政法在不少领域尚处于无法可依或立法不完善的状态，如行政组织法缺位现象十分严重，行政行为的成立与效力等实体问题缺乏规定。采用分散立法的方式来规范这些问题，操作上是不现实的。我国也可以借鉴德国的成功作法，利用制定行政程序法的机会，在行政程序法中规定行政法总则性质的内容，通过行政程序法的法典化部分实现行政法法典化。 （四）中国行政程序法典的目标模式 1.目标模式的划分标准 目标模式是指立法者根据自己的需要和对行政程序法固有属性的认识所预先设计的关于行政程序法体系和内容的理想结果。目标模式曾经是我国行政程序法探讨中的一个热点问题，我国关于行政程序法目标模式的种类主要有以下几种观点： 第一种认为目标模式包括控制模式、效率模式和权利模式三种[15]。所谓控制模式是以控制下级行政机构，防止其偏离统治者意志为目的的模式。效率模式是以提高行政效率为目的的模式。权利模式是指以保障个人、组织权益为主要目的的模式。 第二种观点认为，行政程序法目标模式可以分为保权模式、控权模式和效率模式三种[16]。控权模式的宗旨是限制和制约行政主体行使职权，防止行政主体滥用行政权力。保权模式的宗旨是以保护行政相对人在行政程序中的程序权利为重心。效率模式行政程序法的宗旨是提高行政效率，它是基于行政管理对效率的要求而产生。 第三种观点认为行政程序法的目标模式可以分为公正（权利）模式和效率模式两种[17]。公正模式是指通过一系列监控行政权行使的制度来防止和控制行政权的滥用，从而达到保障相对人权益的目的，在此基础上制定行政程序法，并形成相应的程序体系。效率模式是指以促进和提高行政效率为宗旨，侧重于通过行政程序促使行政机关合理高效地进行行政管理活动，在此基础上设计行政程序，并形成相应的行政程序体系。 前述观点普遍存在将目标与目标模式等同的问题，认为如果既注重保护公民权利，又注重提高行政效率，就形成权利模式与效率模式之外的另一种模式，似乎权利模式只保护公民的权利，效率模式只注重提高行政效率，才有所谓“我国应以一种模式为 主，兼采其他模式”之说。这是目标模式划分标准不明确所致。目标模式的划分不是以在“保护公民权利”和“提高行政效率”中选择一项为标准，而是以侧重哪一方面为标准，也即所谓以首要目的为划分标准[18]。因为公正与效率虽然具有一定对立性，但并不具有绝对的排他性，“公正的程序规则可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[19]。在现代社会，随着民主政治的发展，行政程序立法目的已普遍多元化，保护公民权利和提高行政效率已成为每个国家行政程序立法的双重目标。“行政不仅需要有效率，即政策所要达到的目标一定能够迅速地实现，同时，行政也必须使一般公民认为在行政活动中合理地考虑了所追求的公共利益和它所干预的私人利益之间的平衡”[20]。只是由于各国立法背景和程序价值取向的不同，当二者发生冲突时，侧重点有所不同而已。侧重保护公民权利的形成权利模式，侧重提高行政效率的形成效率模式。而不是因为片面选择保护公民权利形成权利模式，片面选择提高行政效率形成效率模式。 目标模式的划分标准使得行政程序法目标模式的划分具有相对性。我们在使用目标模式对各国行政程序法进行分析时，应该明确只是在作一个相对的比较，只能说权利模式相对效率模式更注重公民的程序权利，而效率模式相对权利模式，更注重行政效率的提高。作为权利模式代表的美国，其行政程序法以民主、公正和效能为立法原则，制定行政程序法的目的既是为了制约日益膨胀的行政权力，保护公民权利，同时，也是为了使各行政机关程序统一化、简单化和标准化，提高行政效率[21]。最初提出的几个草案都被否决，其重要原因之一就是因为这些草案司法化程度太高，妨碍了行政效率[22]。而作为效率模式代表的德国，其行政程序法同时规定了听证、行政行为说明理由和当事人有权阅览卷宗等基本的程序公正制度。所以，一个国家的目标模式或因侧重保护公民权利形成权利模式，或因侧重效率形成效率模式，不应认为同时追求双重目标就成了混合模式。 2.中国行政程序法典的目标模式：权利与效率并重模式 中国未来行政程序法应当采用权利与效率并重模式，这也是我国多数学者所主张的未来中国行政程序法目标模式[23]。并重模式的提出有其合理性： 第一，公正与效率作为行政程序立法的双重价值追求，单独强调某一方面都是片面的：过分强调保护公民权利，使行政程序的设计高度司法化，将影响行政效率，从而最终影响公民权利；过分强调行政效率的提高，不仅损害行政正义，也会由于忽视保护公民的权利，将因公民的不合作和事后提起争议，最终影响行政效率。所以，理想的选择应是既保护公民权利，又提高行政效率，做到二者并重。而且公正与效率作为行政程序法追求的两个目标，看似矛盾，实质是统一的。一方面，追求程序的公正，保护公民的程序权利，在某一阶段上看给行政机关设置了程序障碍，对行政程序会产生一定的影响，但是公正的程序规则“可以维持公民对行政机关的信任和良好关系，减少行政机关之间的摩擦，最大限度地提高行政效率”[24]。另一方面，提高行政效率在某种意义上也是对公民权利的保护。行政权的行使与公民权利的保护之间并非单纯互为消长的关系，“国权多一分、民权即少一分；反之，民权多一分，国权即少一分”的观念在政府与公民互为一体的现代社会，已不再适用[25]。随着政府政治统治职能向社会管理和社会服务职能的转变，人们需要行政机关积极高效行使其职权。对于当事人来说，“迟来的正义为非正义”，他们总是希望行政机关尽快作出决定，以尽早确定其行政法上的权利义务关系，特别在福利行政领域。对其他公民来说，过于繁琐的行政程序将会增加行政成本，增加纳税人的负担，是不公正的。因此，提高行政效率，在行政权正当行使的前提下，有助于保护公民的权利。所以，公正与效率之间在行政程序领域并不存在绝对的排他性，“行政程序最基本的方针，是研究如何设计一个使行政机关官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度的制度。同时保持行政机关进行有效活动所需要的灵活性”[26]。 第二，并重模式也是行政程序法立法的发展趋势。就目标模式而言，葡萄牙、澳门地区、韩国、台湾地区等的行政程序法在立法风格上，显示出融合的趋势，较之德国、美国等国家，其效率模式或权利模式的色彩相对淡薄。如属于效率模式的葡萄牙、澳门地区在关于行政程序的总则规定部分同时列专章规定了通知、资讯权和期间等制度，不仅规定了当事人在行政程序中的资讯权，同时规定了公众有权查阅行政机关档案和记录的开放行政原则。属于权利模式的韩国在总则中规定了当事 人、行政机关的管辖及协调、送达和期间等关于行政程序的一般规定。从目前立法趋势看，两大模式出现逐渐融合的趋势。 并重模式的设想带有很强的理想主义色彩，公正与效率虽然并非绝对排斥，但在具体制度设计上的冲突无法全部避免。从保护公民权利角度而言，行政程序的设计应尽量司法化，而从提高行政效率的角度而言，行政程序的设计应力求简单、迅速，赋予行政机关较强的主动权，二者之间的矛盾和冲突并非在任何时候都能得到完满的解决，有学者也正是基于此认为公正与效率绝对的统一是不可能的，只能或选择效率模式，或选择公正模式[27]。笔者之所以仍然提出权利与效率并重模式，是强调在立法的整体设计上，立法者应努力在二者之间寻找平衡点，尽量做到公正与效率兼顾。当然在某一具体制度设计上，立法者面对冲突，必须有所取舍，作出选择，所谓权利与效率并重是就立法的整体风格而言的。 二、行政程序法典与其他单行法的关系 （一）面临的问题 如何处理行政程序法典与单行法的关系一直是我国行政程序立法中一个争议较大的问题，对这个问题的处理直接涉及行政程序法典实际发生效力的范围。 问题一：统一的行政程序法典出台后，现有的单行法中的行政程序规定是否废止？在行政程序法典之外，是否还存在单行法的规定？ 问题二：如果统一法典与单行法并存，如何处理统一法典与单行法的关系：统一的行政程序法典与单行法的规定不符合时，是统一法典的效力优于单行法，还是单行法的效力优于程序法典？《立法法》第83条的规定在此如何适用？是适用特别法优于一般法的规则，还是适用新法优于旧法的规则？还是将行政程序法典定位为基本法，从而适用基本法优于一般法的规则？ （二）外国的立法例 从外国行政程序法的规定来看，多数国家对行政程序法典与其他单行法之间的关系作出明确规定。 比如：德国《联邦行政程序法》第1条规定：“本法律适用于下列者在公法上的活动，但联邦法律有内容相同或相反规定的除外。” 瑞士《行政程序法》第4条规定：“联邦法律关于程序另有规定者，于不抵触本法之范围内亦适用之。” 挪威《公共行政法》第1条规定：“本法适用于行政机关的行为，法律另有规定的除外。出于本法之目的，中央与地方政府机构应当被认为是行政机关。私法人作出个别决定或制定规章时被认为是行政机关。” 瑞典《行政程序法》第3条规定：“法律与条例的规定与本法不一致的，适用该法律与条例的规定。” 希腊《行政程序法》第33条规定：“除非本法有除外规定，本法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止。生效法律中规定参照适用根据本条第1款被废止的条款的，参照本法典的对应条款。” 日本《行政程序法》第1条第1款规定：“本法关于处分、行政指导及申报程序所规定之事项，其他法律有特别规定者，依其他法律之规定。” 韩国《行政程序法》第3条第1款规定：“处分、申告、行政立法之预告、行政预告及行政指导之程序。除其他法律另有特别规定外，适用本法。” 台湾地区“行政程序法”第3条第1款规定：“行政机关为行政行为时，除法律另有规定外，应依本法规定为之。” 分析上述国家和地区的规定，有三种做法： 第一种，适用特别法优于一般法的规则。如果单行法的规定与法典的规定不一致，适用特别法，不适用统一法典。采用此种规定的有德国、挪威、瑞典、日本、韩国、台湾地区。 第二种，优先适用统一法典的规定。如果其他单行法的规定与统一法典的规定有抵触的，适用统一法典的规定。采用此种观点的有瑞士。 第三种，适用新法废止旧法的规则，适用统一法典。采用此种规定的是希腊。统一法典生效后，旧法中关于同一事项的规定被废止，适用统一法典。 （三）关于我国未来行政程序法典与其他单行法的关系的探讨 1.行政程序法典与其他单行法并存 行政程序法典所规定的只是不同行政机关共同遵循的最低限度的公正程序规则，在行政程序法典之外，为适应不同行政管理领域对特别程序规则的需求，仍应存在单行法的规定。也就是说，行政程序法典出台后，行政程序法在形式上仍然是统一法典与单行法规定并存的局面。而且由于行政管理涉及的领域广泛，单行法的规定在数量上应当不少。但在行政程序法典出台后，今后单行法关于程序的规定在法律层面应该不再重复程序法典中已有的规定。行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章，包括行政规范性文件则可以在统一法典或者其上位法的规定框架内，对适用于部门、地区 的具体规则作出规定。 对于行政程序法出台后，将存在行政程序法典与其他单行法并存的局面，应当说不存在不同观点。行政程序法立法过程中争论最为激烈的是第二个问题，即统一法典与单行法的效力关系问题。 2.关于统一法典与其他单行法的关系 （1）理论探讨 2002年行政法年会的主题是讨论行政立法研究组提交的行政程序法框架稿。会议提交的论文中有数篇涉及统一法典与单行法的关系。[28] 第一种意见认为探讨此问题必须明确一个前提条件，即二者是并存的关系，均无法取代对方[29]。在此前提下，二者的关系不是单纯的哪一种关系，而是主要（内容）与次要（内容）、基本与非基本、互相补充的三种关系。行政程序法典是关于行政程序的基本法，二者之间的关系不是普通法与特别法的关系，不适用特别法优于普通法的冲突规则，而应该适用基本法优于非基本法的冲突规则，要防止将行政程序法典置于补充地位和补充作用的作法。 第二种意见认为如果制定统一的行政程序法典，对待、处置现有程序性单行法律、法规的方法有两种：[30]一种是抛弃或部分抛弃现有程序性单行法律、法规，完全或基本以统一行政程序立法为准；另一种是维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。如果采用第一种方法，统一立法不仅要在最后的效力部分明确规定新法与旧法、一般法与特别法的关系，还必然会加重统一立法的难度与负担，第二种方法较为可行。 2003年3月20日-23日在北京宽沟召开了行政立法研究组拟定的中华人民共和国行政程序法（试拟稿）研讨会。在此次研讨会上，针对试拟稿第3条“本法是关于行政权力运行的基本法律。其他法律、法规关于行政权力运行的规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定，但是不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触”的规定，与会者一致认同将统一法典定位为关于行政程序的基本法的作法，有学者进而提出：①应当取消试拟稿第3条“其他法律、法规规定与本法不一致的，适用其他法律、法规的规定”中的“法规”，仅保留法律。理由是行政程序法属于法律范畴，位阶高于法规。②行政程序法与其他法律的规定不一致的，不能笼统规定为适用其他法律的规定，而是应该细化，应当区分不同情况作出不同规定。 姜明安教授在《制定行政程序法应正确处理的几对关系》一文中对统一法典与其他单行法的关系作了详细探讨和论证，提出[31]：其一，在一般情况下，统一法典应视为行政程序的基本法，其效力应优于作为行政程序一般法的单行法；其二，单行法补充规定统一法典中未规定的相应特定行政行为的特别程序，此种程序当然是必须和有效的；其三，新制定的单行法如因特别需要，对统一的行政程序法典已规定的一般行政程序作出了某种变更规定，则应在相应的特定行政行为领域适用新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，及相应单行法的规定优于统一法典的规定。 上述诸多论述呈现出两种不同的思路：多数人的意见是基本法的定位，即将行政程序法典定位为行政程序的基本法，在此前提下，再来探讨统一法典与单行法的关系。基本法的定位反映出抛弃现有立法，进行全方位统一程序立法的思路；少数人的意见是补充立法的定位，即维持现有的程序性法律、法规，只对尚未实现程序法治化的一些行政活动领域进行统一立法。此种观点反映的是一种补充现有立法空白、而非全方位统一程序立法的思路。这恐怕正是前一种主张持有者所着力要反对的。 （2）行政程序法专家建议稿的设想 第一种设想将行政程序法典定位为基本法，在此前提下规定统一法典与其他单行法的关系。属于此种规定的是应松年教授和马怀德教授主持的专家建议稿，表述都如下：“本法是关于行政程序的基本法律。其他法律关于行政程序的规定不得与本法规定的基本原则和基本制度相抵触，但是可以根据需要作具体或补充规定。” 第二种设想将统一法典与单行法的关系定位为一般法与特别法的关系，这是姜明安教授主持的“行政执法与行政程序课题组”拟定的试拟稿第2条“调整范围”的规定：“行政机关和其他行政主体实施行政行为，适用本法，但其他法律对特定行政行为有特别规定的，适用其他法律。”该试拟稿第102条“与其他行政程序法律的关系”中进一步细化规定如下：“本法生效以前颁布的法律、法规、行政规范，凡与本法规定不一致的，应适用本法的规定；凡本法未规定而以前颁布的法律、法规、行政规范有规定的，其规定仍可适用。本法生效以后，因特别领域或特别事项需要作出特别规定的，法律可以作出与本法不一致的特别规定；对于本法未规定 的事项，法律、法规、行政规范可以根据本法的原则作出规定。”但根据姜明安教授在专家建议稿形成之后的论文中所主张的观点，他对此规定有所修正，明确提出将行政程序法定位为行政程序的基本法。[32] （3）将统一法典定位为行政程序的基本法，以此为前提探讨统一法典与其他单行法的关系 关于统一法典与单行法的关系，需要区分不同层级的法律规范分开探讨。行政程序法典在位阶上处于法律层面，如果下位阶法律规范的规定与之不一致，如行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章的规定与之相冲突的，则应当适用统一法典的规定。问题的难点在于如何处理统一法典和与之处于同一位阶的法律之间的关系，如与《行政处罚法》、《行政许可法》的关系。对此，不能简单适用新法优于旧法、特别法优于一般法等规则得出结论。这是由行政程序法数量繁多的特性所决定的。如果适用新法优于旧法的规则，将会出现部分法律的效力优于行政程序法典、部分法律的效力低于行政程序法典的现象，这将破坏规则适用的统一性；如果适用特别法优于一般法的规则，则将出现行政程序法典被架空的现象。 关于统一法典和法律之间的关系，虽然多数国家都将统一法典定位为一般法，但基于以下因素的考虑，将统一法典定位为行政程序的基本法应当说更为适合我国的实际情况。 其一，统一法典规定的是最低限度的公正行政程序制度，是行使行政权力时应当遵循的最基本的规则，而不管行使行政权的主体是谁、也不论行政权的表现形式是什么。 其二，如果将统一法典定位为一般法，根据特别法优于一般法的规则，同一事项单行法另有规定的，将适用单行法的规定。而行政程序法不同于刑事、民事法律，在统一法典之外，存在大量单行法，如果适用特别法优于一般法的规则，势必导致统一法典被架空。统一法典的价值将更多体现在昭示公正程序理念层面[33]。与德国等国家相比较，中国在法治的发展进程、依法行政的状况、公务员的素质等诸多方面仍然存在相当大的差距。行政程序法典被架空，于这些国家而言，对相对人权利的影响将远远小于中国。而中国的行政程序法典承载了太多的使命，隐含了太多的价值追求。未来的行政程序法典担负着打造法治政府的重任，制定统一的行政程序法典被视为全面规范行政权力的组织机制和运行机制的契机，只有将之定位为行政程序的基本法，才能实现此目的。如果将统一法典定位为一般法，则制定统一法典的意义将大大削弱，统一法典所要完成的任务将无法完成。 如果将统一法典定位为行政程序的基本法，其他法律则应当起到补充之作用，当然也就不能与行政程序法典规定的基本原则和基本制度相抵触，具体可遵循如下规则确定： 其一，统一法典出台后，之前的单行法的行政程序规定与之相抵触的，除非统一法典中有保留规定，应当废止。 其二，统一法典出台后，之前的单行法中规定的统一法典中没有规定的程序规范，如果与统一法典的基本原则和基本制度不相抵触，则应当保留，不予废止。 其三，统一法典出台后，之后制定的单行法可以根据需要作出具体或者补充规定。也可以根据需要在不与统一法典的基本原则和基本制度相抵触的情形下，对统一法典中尚未规定的事项作出特别规定。 注释: [法]勒.达维：《法国行政法和英国行政法》，高鸿钧译，载《法学译丛》1984年第4期，第27页。 日本制定行政程序法的背景之一就是企业界强烈要求增加政府行政指导的公开性、透明性，而美国也强烈要求日本进一步开放市场，调整经济结构，修改和完善相关法律如大店法，反垄断法等，使传统的日本政府与产业界合为一体的模式增加透明度和公开性，为外商在日本提供更多的竞争机会。日本临时行政推进审议会于1992年发表的《日本公正、透明行政程序委员会报告》中指出了制定行政程序法的直接动因：“……我国的行政运作方面，仍因不依法律所定之程序处理申请或为处分，而多倾向于使用行政指导之方式或因处分所据之审查或处理的基准不够明确等等，不仅在国内受到批评，而且随着国际化进展之结果，各国对我国要求确保公正、透明的行政运作之呼声亦日益高涨。为因前述之要求，于个别行政领域中作修正尚有不足，实有必要以制定共通、明确的法律确保公正、透明的行政程序，以确保我国行政的信赖”。湛中乐：《日本行政程序法立法背景分析》，载《中外法学》1995年第4期。 在笔者参加行政立法研究组代表团于2011年到欧洲征求意大利、法国、奥地利、瑞士、荷兰等国家专家对《中国行 政程序法专家试拟稿》意见时，意大利的专家和行政官员均提到意大利制定行政程序法是与其正在进行的行政改革相联系的，行政改革的主要目的是提高行政效率，使行政程序更为经济、公开。行政改革的成果被规定在行政程序法中，同时行政程序法也对行政改革的发展方向作出规定。 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第58-59页。 如王锡锌教授认为“最低限度的公正”之概念在于这样一种信念：某些程序要素对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少的、不可放弃的，否则不论该程序的其他方面如何，人们都可以感受到程序是不公正和不可接受的。论文还提出“最低限度的公正”的概念暗示了处理法律程序中公正与效率关系的一种新思路。在公正与效率的关系问题上，应当坚持程序首先必须满足“最低限度的公正”，行政程序法的基本原则和核心制度都应当体现“最低限度的公正”的要求。参见王锡锌：《正当法律程序与“最低限度公正”》，载《法学评论》2002年第2期。 共识民主的实质就是要通过比例代表制、多党体系、权力共享联盟、议会制和合作体系而实现未被代表的群体的政治整合。共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。在通过更加平衡和有效的特定方式来处理经济全球化给主权国家所带来的压力方面，共识民主被认为比多数主义民主具有更强的能力。参见[美]马库斯.克里帕茨：《全球经济与地方政治：李普哈特的共识民主和包容政治》，付平编译，载薛晓源、陈家刚主编：《全球化与新制度主义》，社会科学文献出版社2011年版，第3-18页。 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。 转引自前引4，第92页。 前引7，第274页。 参见翁岳生：《行政程序法发展之展望》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》，1998年5月编，第9页。 [11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，杨文忠译，载《外国法学译丛》1987年第4期，第79页。 [12] 翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第186页。 [13] 前引12，第187页。 [14] 前引12，第213-214页。 [15] 参见江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第19-20页。罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页。 [16] 参见吴德星：《论中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》，载《中国人民大学学报》1997年第1期。 [17] 参见姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1995年第6期。黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，载《苏州大学学报》（哲社版），1997年第2期。 [18] 参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第44页。 [19] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。 [20] 前引19，第139页。 [21] 参见张剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第68-71页。 [22] 前引21，第41-62页。 [23] 前引17姜明安文。应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第535页。前引16吴德星文。 [24] 前引19，第152页。 [25] 林纪东：《行政程序法在现代民主国家的功能》，载《各国行政程序法比较研究》，台湾行政院研发会编印，第17-18页。叶俊荣：《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第409页。 [26] 转引自前引17黄学贤文。 [27] 参见薛刚凌：《海峡两岸行政程序法学术研讨会综述》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会──行政程序法论文集》，第137页。 [28] 参见王万华：《2002年行政法年会综述》 ，载《行政法学研究》2002年第4期。 [29] 参见杨小军：《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。 [30] 参见杨寅：《制定行政程序法面临的基本问题——兼评〈框架修改稿〉》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。 [31] 参见姜明安：《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，载《政法论坛》2011年第5期。 [32] 姜明安教授执笔的试拟稿完成于2002年9月，其论文《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，刊登于《政法论坛》2011年第5期。 [33] 根据刘飞教授在2005年4月中国政法大学法学院举行的行政程序法立法研讨会上的介绍，德国的情形就是如此。由于特别法优于一般法规则的适用，《联邦行政程序法》的很多规定被架空了，立法者最初的目的没有实现。

行政立法论文篇4

关键词: 行政程序/立法目的/内容选择/立法架构/立法路径 内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。本文希望通过对行政程序法的立法目的、行政程序法典与其他单行法的关系、中国行政程序法的内容选择、立法架构及立法路径等问题的探讨，为推动我国统一行政程序立法献绵薄之力。 三、中国行政程序法的内容选择 没有哪一部法律像行政程序法那样在世界范围内存在如此巨大的内容上的差异，有的国家如美国、奥地利、瑞士等仅对行政程序通则作出规定，而有的国家如德国、西班牙、葡萄牙不仅对行政程序作了一般规定，还对特定种类行政行为的程序作了特别规定；有的国家如美国、日本、韩国和瑞士仅规定了程序内容，而有的国家如德国、荷兰、奥地利、西班牙、葡萄牙则不仅规定了程序内容，还包括实体内容；有的国家如美国、日本、瑞士、荷兰仅规定了外部行政程序，而有的国家如西班牙、葡萄牙不仅规定了外部行政程序，还规定了内部行政程序；有的国家如日本仅规定了行政的事前、事中程序，而意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙不仅规定了行政事前、事中程序，还规定了行政事后救济程序。 世界各国行政程序法在内容上的巨大差异性无形中给中国未来行政程序法的内容选择增添了难度。深入比较各国行政程序法的规定，虽然差异很大，但可以从以下几个方面定位，从而为探讨中国的行政程序法内容选择提供思考路径：（1）程序规范之外是否包括实体规范？（2）外部行政程序之外是否包括内部行政程序？（3）除了规定行政行为的过程之外是否包括事后救济程序？（4）选择规定哪些类型的行政行为的程序？ （一）程序规范之外是否包括实体规范 行政程序法既然是关于程序的规定，程序性规范自然是各国法典都要规定的。然而，在德国等大陆法系国家，行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系，与行政程序相关的实体问题也在程序法中得到规定，从而部分实现行政法法典化。因此，行政程序法可以从此角度分为程序型和程序与实体并存型两种。 1.程序型 程序型指在行政程序法中仅有程序规定，不包括实体规定。采用程序型的国家主要有美国、瑞士、日本和韩国。 美国将行政法视为控制行政权力滥用的法律，而不是行政权力运行的法律，因此并不重视行政法的法典化工作，制定行政程序法的目的在于将宪法中的正当法律程序条款制度化，为公民面对行政权力提供基本的程序保障，同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。美国《联邦行政程序法》的内容主要包括行政公开制度、规章制定程序、行政裁决程序和司法审查等内容，基本为程序规定，没有对实体事项作出规定。 日本在二战前行政法体系深受德国影响，但二战后，在美国占领下，随着新宪法的制定，其法律体系和法律理念大幅度英美法系化，而且日本行政程序法的出台，很大一部分原因是迫于美国的压力。因此，其行政程序法删除了行政立法、行政计划与行政合同等的内容，仅对处分和行政指导、申报作了规定，内容基本为程序规定，分别规定了对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序。 韩国1987年草案对与程序密切相关的实体问题作了规定，但1996年的《行政程序法》只对纯粹的程序规定进行了立法化，除若干个特例外（如第48条关于行政指导原则的规定），原则上只规定了程序。其内容主要规定了处分程序、申报程序、行政立法预告程序、行政预告程序、行政指导程序等。 瑞士《行政程序法》仅对程序作了规定，但不同于美国、日本和韩国的是它不是按行政行为类型规定不同的程序，而是对行政程序作了总则性规定，包括管辖、、证据、回避、阅览卷宗和听取当事人意见等制度，这些规定为行政程序的一般规定，在其他法律没有特别规定时，适用于所有的行政行为。 2.程序与实体并存型 程序与实体并存型指行政程序法中不仅有程序规定，还包括实体内容。采用实体与程序并存型的主要是具有行政法法典化理想的大陆法系国家，以德国为代表，还包括意大利、奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙等国家，以及澳门地区和台湾地区。奥地利1925年《行政程序法》中有关于裁决（行政行为）的效力等实体内容的规定，但其规定不够全面、集中。德国1976年制定的《联邦行政程序法》则对行政行为的效力等内容作出详尽规定，以其内容的完备，使实体与程序并存型立法形成与美国《联邦 行政程序法》相对的另一种立法模式。 从上述国家和地区的行政程序法的规定来看，行政程序法中实体内容主要包括： （1）行政法基本原则。如荷兰《基本行政法典》（行政程序法部分）规定了适当行政的原则；葡萄牙和澳门地区行政程序法规定了合法性原则等11条原则，其中规定了谋求公共利益与保护公民权益原则、平等原则及适度原则等实体原则；台湾地区“行政程序法”中规定了平等原则、比例原则、诚信原则等行政法的一般原则。 （2）行政行为的成立与效力。其中以德国《联邦行政程序法》的规定最为完备，该法第三章为行政处分，共计19条系统规定了行政行为的定义、成立、附款、效力（生效、无效、转换、撤销、废止和补正）等内容。西班牙《行政程序法》规定了行政行为的效力，包括行政行为的可撤销性、可转让性以及瑕疵行为的确认有效等；葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》规定了行政行为的有效、不完全有效、废止等内容；台湾地区“行政程序法”规定了行政处分的成立与效力等内容，共计35条，约占全部法条的20%。 （3）行政合同。行政合同在德国称公法契约，在台湾地区称行政契约。德国《联邦行政程序法》第四章为公法契约（行政合同），共计9条规定了公法契约的订立、效力、方式等内容。葡萄牙、澳门地区行政程序法和台湾地区行政程序法规定了行政合同的适用范围、种类、合同应具备的条款、行政机关与相对人的权利义务、行政合同的生效、变更和无效以及合同争议的解决等内容。 3.中国未来行政程序法的选择：程序与实体并存型 行政法学者提出的数种专家意见稿都是肯定规定实体规范，是所谓“大法”。在全国人大法工委曾经修改形成的唯一一次草案中删除了实体内容，集中在具体行政行为的程序上，是所谓“小法”。那么，未来的中国行政程序法典要否也在其中规定实体规范？如果需要，又具体规定哪些实体规范？要否在行政程序法中规定实体内容也是台湾地区行政程序立法过程中争议较大的一个问题。考虑是否在程序法典中规定实体内容，不必拘泥于“程序”二字字面上的限制，关键在于所要规定的实体内容是否是立法应当规范而又无法在其他立法中加以规范的。德国和台湾地区之所以在行政程序法典中规定实体内容是因为行政法法典化存在相当的难度，只好借助行政程序法典化之机，将与程序有关的行政法总则中的部分内容规定在其中，从而部分实现行政法法典化。大陆面临的问题与之是相同的，应当借鉴德国和台湾地区的成功作法，借制定行政程序法典之机，规定部分实体问题，以更好实现依法行政的目标。 我国应该在法典中规定哪些实体内容？至少包括三个方面： 第一，行政法的基本原则。基本原则也是行为准则，只是较之制度内容具有高度概括、抽象的特点。基本原则正是以其内容的高度概括有效弥补了成文法之不足，得以应对纷繁复杂的实践。当缺乏具体制度规定时，行政机关还必须符合行政法的基本原则，从而为规范行政权提供基本行为准则，使其不致逾越法治的基本要求，不致损害民众的利益。 第二，行政决定的成立与效力。行政行为是我国行政法学的核心概念，其界定和分类直接影响公民、法人或其他组织能否申请行政复议和提起行政诉讼。然而，行政行为的内涵、成立要件、效力的内容等在理论上的认识存在较大争议，给行政实践造成很大的问题，需要在法律制度上将之明确化，以解决适用中的不统一和不明确的问题。 第三，行政合同与行政指导。行政合同在性质上不同于民事合同，新修改的合同法没有将行政合同列入其中，而行政合同作为一种现实在我国大量存在，由于缺乏法律规范，带来大量问题，因此，可以考虑在行政程序法中规范行政合同。行政指导。由于行政指导采用说服、教育、建议等非强力手段达到行政管理目的，被称为柔性执法，目前特别受到执法部门的注意。但具体作法差异很大，亟须在统一法典中作出规范。 （二）外部行政程序之外是否包括内部行政程序 外部行政程序即调整行政机关与公民、法人或其他组织之间关系的程序规则。外部行政程序是现代行政程序法的核心内容，是各国行政程序法典共同规定的事项，有的国家行政程序法完全为外部行政程序的规定，不涉及行政机关内部关系，但有的国家则以外部行政程序为主，同时对调整行政机关之间关系的规则作了规定。 1.外部型 外部型指只对与相对人权利义务直接相关的程序制度作出规定，不涉及行政机关内部关系，如美国、日本。 美国《联邦行政程序法》从正当程序观念出发，通过规定公民在行政程序中的权利制约行政权力，其核心在于规范行政机关与公民之间权利义务关系， 因此，基本没有行政机关内部相互间关系的规定。日本1993年行政程序法的出台非常匆忙，《日本公正、透明之行政程序委员会报告》对1993年行政程序法的内容作了这样的说明：本委员会虽非忽视以整体性、概括性为目标所进行调查检讨之意义，但就迄今尚未能实现制定行政程序法为一般性规定之原委始末、来自国内外对统一整理行政程序之要求暨我国行政运作之实务等各方面加以综合考察的结果，此次乃采取与行政程序相对人之国民权益有直接关系之部分为范围，优先统一整理行政程序法制，较为妥适之见解。基于这种见解，日本《行政程序法》对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序作了规定，基本没有涉及行政机关内部关系。 2.外部与内部并存型 外部与内部并存型指行政程序法在规定与相对人直接相关的外部程序的同时，规定了与相对人没有直接关系的内部程序。当然，采用外部与内部并存型的国家仍以外部行政程序的规定为主。采用外部与内部并存型的国家较之外部型的国家要多，基本为大陆法系国家，有意大利、德国、奥地利、西班牙、葡萄牙，以及澳门地区和台湾地区。其原因主要在于：在行政法法典尚付阙如的情况下，一些与外部程序关联极为密切的内部程序就不能不在行政程序法典中作出规定。例如：对行政权力运行主体的规范等自然只能规定在以行政权为调整对象的行政程序法中。 西班牙关于内部行政程序的规定最为完备，葡萄牙和澳门地区次之。西班牙行政程序法包含大量行政组织内容，不仅规定了中央与地方行政机关以及地方行政机关之间的关系，还规定了行政部门的设立及其职能，并规范了集体领导机构的内部规程。各国关于内部行政程序的规定主要包括以下内容： 第一，合议机关制度。包括合议机关的组成人员（主席、成员和秘书）；合议机关会议制度（会议的召集、法定人数、会议不公开进行）；决议事项；表决（禁止弃权、人数、方式）；会议记录。 第二，行政机关相互间关系。这是行政程序法规定的重点，主要包括：原则；上级机关的命令指挥权；授权（授权的条件、转授权、授权机关的权力、授权或转授权的消灭）；授权签字；委托（委托发生的情形、委托的公布）；委托办理（委托办理的公布、委托办理的方式、委托办理的事项）；行政协助（行政协助发生的情形、行政协助的拒绝、行政协助争议及处理）；接替和代任；调卷审理。 第三，管辖。管辖指上下级行政机关和不同地区同一级别行政机关权限的划分。管辖是行政程序法上一项重要制度，瑞士、德国、奥地利和台湾地区都对管辖作了很详细的规定。具体包括管辖权法定原则、管辖的种类、管辖权的竞合及其解决、管辖权争议及解决和管辖权的变更及其处理等内容。 除上述内容外，西班牙《行政程序法》还对行政机关的设置方面的内容作了规定，该法第11条规定：“（1）各公共行政机关有权在自身职能范围内根据本机构的特点确定组成该行政机关的行政部门；（2）设立任何一个行政部门均应履行下列手续：明确加入有关公共行政机关的方式及其隶属关系；确定其作用及职能；配备用于成立和运转所需要的贷款；（3）如不取消现有机构或不对其职能进行必要的限制，不得成立重复的新机构。” 3.中国未来立法的选择：外部与内部并存型 内部行政程序虽然不直接涉及相对人的权利义务，但对相对人的权利义务间接产生影响。如果不对之加以规范，不利于保护相对人。如行政机关将本应由己实施的行政管理行为委托给其他主体实施，如果不对受托机关的条件、可以委托事项的范围、将受托机关和委托事项进行公告等事项作出规定，将会由于受托机关不具备实施条件等问题可能对相对人的权利造成损害。又如管辖，因管辖不明引起的行政机关之间的冲突在所常见，对公民权益也产生众多影响。事实上内部行政程序的规范在我国地方立法中是一项重点内容。《湖南省行政程序规定》和福建省、广西、湖北等省等地制定的行政执法条例中都设专章规定了相关制度，内容涉及行政执法机关的范围、行政执法人员资格制度、执法人员持证上岗制度、委托、管辖、行政协助等内容。 我国未来的行政程序法中关于内部行政程序的规定可以考虑对管辖、行政协助、行政委托等制度作出规定。 （三）事前程序之外是否包括事后争议解决程序 行政程序法是对行政过程的规定，是关于行政机关如何作出行政行为的法律规范，自然以事前程序为其核心内容。由于因行政行为的效力可以经由行政复议或者行政诉讼变更，其效力在一定期间内待定，有的国家因之对行政程序作了延伸理解，将行政行为作出后行政机关解决争议的程序也规定在行政程序法典中。 1.事前 型 事前型是指仅在行政程序法中规定如何作出行政行为的程序，不涉及事后行政复议程序，如日本、韩国。采用事前型的国家通常已制定单行的行政复议法律，如日本已制定《行政不服审查法》。 2.事前事后并存型 采用事前事后并存型的国家有德国、意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙、澳门地区，其中瑞士《行政程序法》中诉愿程序占了条文总数的三分之一强。我国台湾地区在《行政程序法》中规定了陈情的程序。美国是唯一在《行政程序法》中规定法院司法审查的国家。 将行政复议程序作为行政程序的一个环节规定在行政程序法中的作法体现了对行政程序作出事前、事后整体规范的思路。 3.中国未来立法的选择：事前型 由于中国已经制定单行的《行政复议法》和《行政诉讼法》，没有必要在行政程序法中规定事后救济机制，行政程序法仅规定事前程序。 （四）规定哪些种类行政行为 由于不同种类的行政行为程序规则差异很大，将行政行为类型化、进而规定各类行政行为的程序，是各国行政程序法普遍采取的立法技术。选择规定哪些种类行政行为直接确定了该国行政程序法典调整对象的范围。 1.外国行政程序法的选择 行政决定的程序在各国行政程序法中都有规定，之外的其他种类行政行为则在不同国家呈现出较大的差异性。列举一些国家的规定如下： 美国《联邦行政程序法》是妥协的结果，其调整范围仅限于两类行政行为：规章制定和行政裁决。 德国《联邦行政程序法》规定了两类行为的程序：行政行为（相当于我国的具体行政行为）和行政合同。 日本《行政程序法》规定了三类行政行为的程序：行政处分（其中又分为对申请所为的处分和不利益处分）、行政指导和申报。 韩国《行政程序法》规定的行政行为有：行政处分、申报、行政立法、行政预告、行政指导。 我国台湾地区“行政程序法”规定的行政行为有：行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情。 2.行政程序法专家建议稿的设想 中国学者对于在行政程序法中要规范哪些种类行政行为分歧并不大。 第一种设想包括：行政决定、行政立法和制定行政规范性文件、行政规划、行政指导、行政合同。 第二种设想包括：行政决定、行政规则、行政规划、行政指导、行政合同。 第三种设想包括：行政规定、行政规划、行政决定、行政合同、行政指导。 这三种设想中唯一不同的是“行政立法和制定行政规范性文件”、“”行政规则、“行政规定”，名称不同，其实说的是一回事。 3.《湖南省行政程序规定》 《湖南省行政程序规定》中规定的行政行为的种类大大超过了学者专家建议稿中规定的行为种类，包括：重大行政决策、制定规范性文件、行政执法、行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急行为。其中，重大行政决策和行政执法是其规范的重点。 4.中国未来行政程序法的选择 中国未来行政程序法中可以考虑规定以下种类行政行为： 第一，行政决定。行政决定的数量最多，直接影响公民、法人或其他组织的权利，是各国行政程序法重点规定的内容，也应是我国未来程序法典中要重点规范的行政行为。 第二，制定行政规范性文件。行政机关非民意代表机关，由其制定规则，应当遵循严格的程序规则，以防止规则制定机关谋取部门利益，并保护利益将受影响的各类主体。我国近年来在制定行政规范性文件的理论研究和实务方面都有重大发展，法典应很好总结这方面的经验。关于行政决策。目前很多地方制定了单行的决策程序规定。《湖南省行政程序规定》中也有单列规定。法典要仔细研究行政决策和制定规范、行政决定之间的关系，避免重复。 第三，行政合同和行政指导。行政合同与行政指导都是实践中正在运用的新类型的行政管理方式，是对传统行政机关单方意志支配的管理方式的突破。行政合同强调管理者与被管理者的合意，行政指导则在于通过被管理者自愿采纳、执行管理者的建议，实现行政管理的目的。行政合同和行政指导目前在我国都欠缺立法规定，而它们的运用领域和范围随着服务型政府建设的深入将日益广泛，有必要在行政程序法典中作出规定。 第四，法典中不规定行政规划。不赞成规定行政规划的原因是行政规划的外延极其宽泛。行政规划在德国、日本和我国台湾地区称“行政计划”。也许是为了摆脱过去计划经济的阴影，我国学者多使用“行政规划”一词。 行政规划的种类非常繁杂，根据不同标准可以进行多角度的分类。如按照规划是否具有法律 上的拘束力可以分为拘束性规划和非拘束性规划；按照行政层级可以分为国家规划、省级规划、县级规划；根据行政规划的对象和功能，可以分为总体规划、专项规划和区域规划；根据行政规划的区域范围，可以分为全国规划、地方规划和区域规划；根据行政规划的时间长短可以分为长期规划（长远规划、远景规划）、中期规划、短期规划等等。行政规划如此繁多的种类使得统一立法存在相当的难度，而最需要规范的城乡规划程序又已在2007年10月28日通过的《城乡规划法》（2008年1月1日施行）中规定。因此，未来的行政程序法典中可以不规定行政规划。 基于上述四个方面的分析可以对未来的中国行政程序法典的内容选择作出框架描述：既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。这将是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的行政程序法典，并将部分实现行政法法典化。 四、行政程序法的立法架构 行政程序法的立法架构是指行政程序法的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题，处理好了不仅有利于法典的顺利出台更有利于法典的理解和执行与行政程序法的内容选择一样立法架构也一直是中国行政程序立法中争议较大的一个问题[11]。 （一）外国行政程序法立法架构之比较研究 没有哪部法律象行政程序法那样在各国之间存在如此巨大的差异，内容上的差异直接导致了各国立法架构的不同。综观各国行政程序法，不仅在行政程序法中规定了实体内容国家的立法架构与仅规定程序内容的国家差别很大，仅就各国共有的程序规定而言，立法架构差别也很大。 1.程序与实体并存型国家的立法架构 采用程序与实体并存型的国家和地区行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系。行政程序法的制定不仅担负行政程序法典化的功能，还担负行政法法典化的重任。行政程序法的双重功能一方面决定了法典的体系及其基本内容，另一方面也决定了法典立法架构的选择。在大陆法系国家，行政法被认为是关于行政权力运行的法律[12]，以行政行为为核心概念构筑其体系，包括实施行政行为的主体、作出行政行为的程序、行政行为的各种表现形式、对行政行为的监督及救济等内容。与之相适应，行政程序法的立法架构基本采用了如下思路：行政行为由谁作出——行政行为遵循何种程序作出——行政行为的成立与效力——对行政行为的监督与救济，与其行政法体系的构筑基本吻合。最为典型的莫过于葡萄牙与澳门地区[13]，从其标题即可清晰看见法典架构的脉络与行政法体系的一致。 第一部分：一般原则 此部分包括两章，规定了定义、适用范围、一般原则。 第二部分：主体 此部分包括两章，规定了行政机关、利害关系人。 第三部分：行政程序 此部分包括四章，规定了各类行政行为共同遵循的程序规则，包括程序的一般原则、资讯权、通知及期间、程序的进行等内容。在程序的进行一章中又规定了程序的启动、调查制度、证据制度、听证制度、说明理由等内容。 第四部分：行政活动 此部分包括三章，规定了行政行为的成立、效力、执行、监督与救济，以及制定规章与订立履行行政合同两类特定种类行政行为的程序。 作为程序与实体并存型代表国家的德国的《联邦行政程序法》的立法架构也基本遵循了这一思路。德国的《联邦行政程序法》共计八章，依次为：适用范围、土地管辖、职务上协助；行政程序之一般规定；行政处分；公法契约；特种程序；法律救济程序；荣誉职务的工作、委员会；终结规定。 2.程序型国家行政程序法的立法架构及程序与实体并存型国家程序性规定的立法架构 各国行政程序法中关于程序性规定的立法架构主要有以下几种思路： （1）根据行政行为的种类，规定相应的程序 行政程序法以行政机关的行为为规范对象，有的国家因此以行政行为的种类为线索架构程序性规定。行政行为种类繁多、性质差异较大，以行政行为的种类为立法线索，其优点在于立法者可以选择需要规范的行为种类，针对每一行为的特点，规定与之相适应的程序。其缺点则在于由于有些程序制度适用于多种行政行为，势必造成立法的重复。美国、日本采用了此种架构思路，韩国基本可以认定为此种思路。 美国《联邦行政程序法》将行政行为分为规章制定与裁决两大类，将行政程序分为正式程序与非正式程序两大类，二者予以结合，一共规定了四种程序类型：规章制 定的非正式程序、规章制定的正式程序与裁决的非正式程序、裁决的正式程序。 日本《行政程序法》第一章“总则”规定了目的、定义、适用范围等内容，第二章至第五章分别规定了对申请所为的处分、不利益处分、行政指导、申报的程序，基本按照行政行为的种类规定了相应的程序。 韩国《行政程序法》第一章“总则”中内容较日本多，在定义、原则、适用范围之外，还规定了管辖及协调、当事人、期间和送达等制度，第二章至第六章分别规定了处分、申报、行政上立法预告、行政预告和行政指导程序。 （2）以行政程序的进程为主线，针对程序发展的不同阶段规定相应的程序 以行政程序的进程作为架构程序性规定的主线，符合人们认识发展的过程，并可以结合每一阶段的特点，规定相应的制度，显得立法思路清晰，简洁明了，易于执行。如： 意大利1955年《行政程序法》（草案）第二编“行政程序”，分为“程序之开始”、“程序之发展”与“程序之终结”三章[14]。 西班牙《行政程序法》第六编“关于行政程序的总规定”，以程序的发展为线分为五章，分别是“程序的开始”、“程序的安排”、“程序的审理”、“程序的结束”和“执行”。 奥地利的《一般行政程序法》第二篇为调查程序，第三篇为裁决，第四篇为诉愿程序，按照程序的发展阶段规定相应的程序。 葡萄牙和澳门地区《行政程序法》第三部分“行政程序”中第五章“程序的进行”分为：“开始”、“临时措施”、“预审”和“决定及其他消灭原因”等四节。 （3）总则和分则相结合 总则与分则相结合是指在总则中不分行政行为的种类和行政程序的阶段，规定行政权力公正运行的基本程序制度，这些程序制度有的适用于所有类型的行政行为，有的适用于多数行政行为；分则中则针对特定种类行政行为的程序作出规定。采用此种架构的优点在于既可以对适用于各类行政行为或大多数行政行为的共同程序制度作出规定，又可以兼顾特定种类行政行为对程序的特别要求。如台湾地区采用了此种架构。 台湾地区“行政程序法”第一章“总则”为行政程序的通则性规定，共计十一节，内容十分丰富，依次为：立法目的、定义、适用范围、基本原则；管辖；当事人；回避；程序之开始；资讯公开；期日与期间；费用；听证程序；送达。第二章至第八章依次规定了行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情、附则，属于分则的内容。 （二）行政程序法专家建议稿的设想 第一种，以行政行为的种类为主线[15]。此种立法架构思路是将每类行政行为独立为一章规定其程序。 第二种从法典的通常架构形式入手，分析中国行政程序法的架构形式。试拟稿的说明中提出法典的通常架构形式为总则、分则两大部分。但行政程序法典不同于刑法和民法，尽管包括实体法，但主要不是实体法。因此，不能采纳刑法、民法等实体法的架构形式；行政程序法也不同于诉讼法，尽管主要是程序法，但又包括实体法，因此不能采纳与诉讼法相同的架构体系。根据上述分析，行政程序法的分则部分分编（章）不能完全以程序的逻辑顺序为标准，而必须兼顾实体事项的性质和特殊行为与特殊程序。[16] 第三种采用总分式立法架构模式。所谓总分式立法结构是将行政程序法分成两部分，上半部采取总括式，下半部采取并列式。既作通则性规定，也作分则性规定。能统则统，不能统则分。其理由为：①能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。②能够较好处理行政程序法与各类行政行为法之间的关系。③是行政法体系对行政程序法的必然要求。[17] （三）《湖南省行政程序规定》的立法架构 由于定位于建构法治政府，《湖南省行政程序规定》要解决的问题非常多，涉及行政组织法、部分实体法内容、行政行为程序（行政行为又分为行政决策行为、行政执法行为和特定种类行政行为）、以及对行政机关履行程序义务的监督等。该规章在章节安排上以行政权力概念为核心，与我国行政法体系基本一致，其立法架构遵循以下思路：总则（第一章）——主体（第二章）——行政行为的程序（第三章至第七章）——事后监督和责任追究（第八章和第九章），其中每类行政行为的程序架构则遵循程序的开始——过程——结束的线性结构安排制度。 《湖南省行政程序规定》在立法架构上的一大特色是将行政公开制度与行政听证制度从行为中独立出来，单独成章。之所以将这两类程序制度单独列章是因为听证与公开是行政程序法的核心制度，也是各类行政行为都适用的程序制度，单独列章可以凸现制度的重要性，也避免各章 对共同适用的制度重复规定。 （四）关于中国未来行政程序法典立法架构的思考 由于立法架构是对法典规定的内容在结构上的安排，因此，本部分的探讨建立在前述对未来中国行政程序法典内容作出以下选择的基础上：既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。 由于选择在行政程序法中规定实体内容，因此，我国的行政程序法典立法架构要解决两大问题：其一是实体性规定与程序性规定的架构，其二是作为法典重要和主要内容的程序性规定的架构。 1.关于实体性规定与程序性规定的立法架构 法典中拟规定的实体性规定包括：基本原则、行政主体、行政行为的成立与效力、行政合同。既然中国将行政程序法定位为规范行政权力的基本法，是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的大行政程序法典，在立法架构上可以考虑以行政权力为核心概念来合理安排实体性规定与程序性规定。即遵循行政权力涉及的主体——行政权力的运行程序——行政权力的运行结果的思路架构实体性规定与程序性规定[18]，实质与我国的行政法体系基本一致。具体安排如下： （1）基本原则部分：基本原则是行政机关行使行政权力时应当遵循的基本行为准则，是对行政权力公正运行的最低限度的要求。根据立法架构惯例，置于第一章总则部分。 （2）行政主体部分：置于第二章。行政权力运行过程中涉及三类主体：行政权力的行使者、行政权力针对的对象、其他协助行政权力运行的主体。行政组织法规定了作为行政权力的行使者的行政机关及其他行使行政权力的主体，可以置于第二章。 （3）行政行为的成立与效力部分。此部分规定了行政行为的成立与生效、及行政行为效力变更的几种情形（无效、撤销、废止、补正等），应当置于行政权力运行程序之后，作为第四章。这是因为行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行产生的结果。逻辑上先有程序运行、后产生结果。因此，应当将行政权力的运行程序作为第三章，行政行为的成立与效力部分置于其后，成为第四章。 2.关于程序性规定部分的架构 程序性规定部分的架构的焦点在以行为种类为主线还是以程序制度为主线来安排相应规定。在应松年教授主持拟订的《中华人民共和国行政程序法框架稿》（第一稿，2001年12月）说明中较好的分析了这个问题。该说明由肖凤城博士撰写，认为确定章节结构的主要困难在于如何解决程序制度的广泛适用性与行政行为的多样性之间的矛盾。程序制度与行政行为之间的关系是交叉的：一种程序制度如回避制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法只规定一种行政行为的程序，那就比较简单，只要按照程序制度之间的逻辑关系依序规定就行了。但是现代行政程序法的发展趋势则是在一部法中规定各种行政行为的程序，这样，就不得不面对程序制度与行政行为在章节结构上如何处理的问题。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。如果行政程序法的章节结构按照程序制度来安排，那么各种行政行为的区别就体现不出来。 在学者提出的三种专家建议稿中应当说基本采用的是以行为种类而非程序制度为主线的立法架构思路，但又兼顾各类行为都需适用的重要制度。在马怀德教授版和《湖南省行政程序规定》中有两章是按照程序制度规定的，而且都是听证制度和公开制度。 据此，未来中国行政程序法的程序性规定的立法架构可以考虑遵循以下立法思路： 第一，以行政行为的种类为主线安排各章的顺序。每一种行政行为构成独立一章，对每一类行为的程序作出完整、系统规定。包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同、行政指导各章。 第二，在每章中又以程序的进程为线。在每章之下又按照程序的开始——进行——结束的发展过程规定相应的程序制度。 第三，将公开制度和听证制度单独列章规定，理由已如前述。 第四，内部行政程序规定在行政程序中的主体中。内部行政程序的规定条款少，可以在第二章行政主体部分加以规定。 五、中国行政程序法典的立法路径 从1990年《行政诉讼法》提出“符合法定程序”是行政行为合法性的必要条件之一后，从此确立了行政程序在行政法治中的地位，这就必然要求 加快行政程序立法。鉴于当时制定统一法典的条件尚不成熟，因而立法机关先从各类行政行为的程序着手，经过十余年的努力，先后完成了行政处罚、行政许可，即不利处分和授益处分二大类行政程序。基本上也完成了行政立法程序。在此期间，各地方、各部门也制定了许多有关程序的规定。同时，对国外行政程序的研究也日益广泛深入。可以说，制定统一行政程序法的条件正日趋成熟。但随之而来的问题是：中国是一个大国，各地情况很不一样，中国的行政程序法典的立法路径是走“先地方、后中央”，还是走“先中央、后地方”，曾成为中国行政程序法典立法过程中争议很大的一个问题。尽管尽早出台统一的行政程序法典是学界的主流观点，但在数次国际性、全国性行政程序法研讨会上，都受到来自实际部门的人士的质疑。来自地方人大和各级行政机关的与会者中的很多人认为，行政管理领域性质差异较大，加之中国地区之间经济发展水平不平衡，以及不同层级执法人员的素质差异太大，统一的行政程序法典不及分散立法更能适应中国的实际情况。在相当一段时间里，尽管理论和实务工作者不断努力草拟行政程序法草案，但自2003年12月17日《十届全国人大常委会立法规划》将行政程序法位列第二类规划后，虽然单行法中有关程序的规定日益增多，人们的程序意识明显增强，但行政程序法典的制定工作在全国人大没有进展，直至2008年4月17日，《湖南省行政程序规定》的正式公布才打破了统一行政程序立法沉闷的局面。也正是这部启动中国统一行政程序立法破冰之旅的地方政府规章同时也终结了学界很多人所主张的先中央后地方的设想地方立法已然先行，且人们没有理由不等待更多地方立法为国家立法积累经验和提供教训，主张“先地方、后中央”的少数人事实上成了胜利者。 《湖南省行政程序规定》可谓近年来日益增长的地方行政程序立法的集大成者，是地方行政程序立法发展到一定时期的产物。当法律层面仍然在为是否启动行政程序法典的制定而反复论证时，部分省、市的地方人大已经悄然开始了本区域内统一行政执法程序规则的立法工作，如《广西壮族自治区行政执法程序规定》、《福建省行政执法程序规定》。而在黑龙江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川以及石家庄、乌鲁木齐、济南、宜春、南昌、延安、新余等市制定的《行政执法条例》中，80%以上的条款都是程序性规定。在程序制度立法方面，听证与信息公开是近年来行政法立法的两大重要区域：《行政处罚法》和《行政许可法》出台后，地方层面制定了大量的关于听证的细化规定；在政府信息公开立法方面，自广州市人民政府于2002年11月6日颁布首部地方性立法《广州市政府信息公开规定》，截止到2007年1月，我国共计颁布地方性政府信息公开立法40余部，政府信息公开立法走的正是先地方、后中央的立法路径。目前，地方行政程序立法仍在迅猛发展之中。应当说，正是地方在行政管理体制改革过程中的各种创新尝试推进了行政程序法的立法进程，并为国家层面的行政程序法典立法积累宝贵的经验。 中国的行政程序法典已然走了一条先分散、后统一，先地方、后中央的立法路径，目前的问题是中央层面在条件成熟时下一步是定位在全国人大制定行政程序法典，还是如政府信息公开立法那样，先由国务院制定行政法规？由于行政程序法典以行政权为调整对象，且被定位为规范行政权的基本法，因此，由全国人大制定行政程序法典是最为理想的，似乎也是多数人所认为的应然选择。但如果考虑到行政在中国社会中的地位，包括它在法治推进过程中扮演的角色，以及我国很多法律的完成都是先行政，由国务院先制定行政法规试行，后法律，待条件成熟时再上升为法律的现实立法途径，先由国务院制定行政法规，首先完成全国层面的统一规范，再上升为法律，也许不失为破解国家层面行政程序立法基本停滞局面的现实之策，因为只有在动态中才能寻求发展的机会和可能性。 以行政的公正、公开、参与、高效为立法目标的行政程序法，是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当今社会，无论中外，行政权力空前强大，一国如果没有建立起完善的行政权力规范机制，法治的实现无从谈起，公民权利的保障难以实现。尽管各国的行政程序法典的制定莫不历经艰难历程：日本、意大利从第一部法律草案出台到正式法典颁布，历经30余载；美国、德国、我国台湾地区莫不经过十几年之努力，立法方成功。在中国这样一个有着悠久“重实体、轻程序”法律传统的国度里，在一个民众权利意识尚薄弱的社会中，要想构建植根于西方文明中的现代行政程序制度，其遇到的困难只会更多，路只会更漫长。然 而，在国家层面完成统一程序立法，于今天的中国，一方面这是建设现代法治国家、保护公民权利的时代要求，是完成建设有中国特色社会主义法律体系的必要条件；另一方面，三十年的改革既加深了完成此项任务的紧迫性，也成就了完成这项任务各种现实条件。因此，可以说中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟，统一行政程序立法应当尽早踏上征程！ 注释: 参见[韩]金铁容：《韩国行政程序法》，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文。 翁岳生教授于2009年4月应邀到大陆讲学介绍台湾地区实施行政程序法的经验和面临的问题，在其发言中谈到，是否在法典中规定行政法一般原则在台湾地区即使在法典通过后仍然是有争论的问题。 翁岳生教授在谈到台湾地区关于行政法的一般原则规定的争议时认为，现在看来在法典中规定基本原则是一个正确的选择，明确了行政机关的基本准则。 参见《日本公正、透明之行政程序委员会报告》，载应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第409页。 只有西班牙行政程序法对公共行政机关相互间关系的原则作了明确规定，其《行政程序法》第4条第1款规定：公共行政机关在开展活动和处理相互间关系时必须做到：1.尊重其他行政机关合法行使其职能；2.在行使自身职能时，权衡相关的总体利益，以及那些具体委托给其他行政机关的利益；3.向其他行政机关提供在行使自身职能时所开展活动的信息；4.在自身范围内，向其他行政机关提供为有效行使其职能所需的积极合作与帮助。 参见应松年教授主持起草的专家建议稿。 参见马怀德教授主持起草的专家建议稿。 参见江必新法官主持起草的《重庆市行政程序暂行条例》（试拟稿）。 德国学者认为，计划行为是指为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程。计划是预先确定的目标及有关必要实现手段的主观设计，是有关安全、简便和迅速地实现预定结果的草案，是计划行为的结果。参见[德]汉斯.J.沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第180-181页。日本学者室井力先生认为，所谓行政计划是指为谋求行政计划化，规定应达到的目标及其实现的顺序以及为实现目标所表示的必要手段的行政方针行为的总称。参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第53页。我国台湾地区“行政程序法”第163条对行政计划所下定义为：本法所指称行政计划，系指行政机关为将来一定期限内达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计与规划。 从近年来关于行政规划的相关项目的名称也可以看出，如2005年立项的国家社科基金项目“行政规划法律制度研究”，2006年立项的司法部重点项目“行政规划法律制度研究”。中国共产党十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中，延续使用了五十多年的国民经济和社会发展“计划”首次变成规划。对此一字之差的变化，有的学者提出“这一变化是耐人寻味的”。应松年：《政府职能转变与行政规划》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。还有的学者认为这一字之差，传递出中国经济社会发展的三大信号：凸显政府更加注重发挥市场对资源配置的基础性作用；政府更加注重对经济社会发展的宏观把握和调控；政府职能转变迈出新步伐。参见宋雅芳：《论行政规划确定程序中的参与机制》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。 [11] 迄今，不仅不同学者提出了数种架构方案，就是全国人大法工委行政立法研究组先后拟定的《中华人民共和国行政程序法框架稿》与 《中华人民共和国行政程序法（专家意见稿）》在立法架构上也出现了很大变化。在行政立法研究组数次召开的关于中国行政程序 法立法的国际研讨会与国内研讨会上，与会者都对行政程序法的立法架构展开了激烈的争论。2011年11月23日，在北京运河苑举行的行政立法研究组向全国人大法工委行政法室正式移交《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》会议上，与 会代表再次对这一问题展开了热烈争论。 [12] 分析法国与美国对行政法所下的定义，不难看出两大法系对行政法的认识存在很大不同。在法国，行政法是调整行政活动的国内公法，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式，以及行政活动的监督和责任的全部过程在内。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第12-13页。在美国，行政法是管理政府行政活动的部门法，分为三部分：（1）行政机关所具有的权力；（2）行使这些权力的法定要件；（3）对不法行政行为的补救。参见[美]伯纳德.施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。 [13] 澳门地区的行政程序法基本照搬了葡萄牙的行政程序法典。 [14] 意大利1990年正式出台的《行政程序与公文查阅法》与此草案相比较，内容及立法架构发生了根本变化。 [15] 如应松年教授主持的专家建议稿。 [16] 参见姜明安：《关于中华人民共和国行政程序法试拟稿的说明》，第6-7页。 [17] 参见马怀德教授主持行政程序法课题组研究报告：《行政程序立法研究——《行政程序法》草案建议稿及理由说明书》，2005年3第10页。

行政立法论文篇5

关键词行政立法权授权立法权职权立法权立法权来源立法正当性

行政立法包括授权立法和职权立法两种类型，而授权立法权和职权立法权具有不同的来源，因此讨论行政立法权来源的正当性需要将两者分开论述。

一、授权立法权的正当性

本文的研究主题限于行政立法，因此本文所说的授权立法主要是指行政机关根据立法机关的授权而制定行政法规和规章的活动及其结果。这样就排除了下级立法机关根据上级立法机关的授权以及其他组织依据授权而进行的立法活动及其结果。也就是说，授权立法不全是行政立法。虽然英国的韦德爵士将国有企业、行业组织等根据授权制定规章的行为也概括在行政立法之内，王名扬先生将法国的地方议会制定的条例也归于行政立法的范围，[1]（p557-558；p149）但是根据我国目前的情况，最好采取狭义的理解。

关于行政机关行使授权立法权的权力来源的正当性问题，除了从行政立法的必要性的角度即社会发展的需要和立法机关能力有限的角度进行讨论以外，还有专门适用于授权立法权一些理论，当然，在大多数国家行政立法权就是授权立法权，因为在这些国家只有授权立法，没有职权立法。

（一）禁止授权立法原理

禁止授权立法原理（doctrineagainstdelegationoflegislativepower）也可以译为“反对授权立法原理”，是美国法院在司法判例中形成的一种关于授权立法的理论或者原则。这个理论字面意思是禁止或反对授权立法，倒是和它的理论基础或理论渊源是一致的，禁止授权立法原理的基础就是近代的社会契约论。[2]（p6，37）洛克对此有经典一般的论述：“这种立法权不仅是国家的最高权力，而且一旦共同体把它交到某些人手里，它就是神圣的和不可改变的。如果没有得到公众选举和委派的立法机关的批准，其他任何人的任何命令，无论采取什么形式，无论得到什么权力的支持，都不能具有法律效力和强制性。因为，如果没有这个最高权力，法律就不可能具有成为法律的绝对必要条件，即社会的同意。除了基于人们的同意和基于人们授予的权威，任何人都无权对社会制定法律。”“立法机关不能把制定法律的权力转让给其他任何人。既然立法权只是来自于人民的一种委托权力，拥有那种权力的人就不能把它转给其他人。只有人民才能通过组成立法机关和指定形使立法权的人，决定国家的形式。当人民表示‘愿意服从规定，接受那些人所制定的和采取那些形式的法律的支配’时，谁也不能声称其他人可以替他们制定法律。他们选出一些人，授权那些人为他们制定法律；除了那些人制定的法律外，他们不受其他任何法律的约束。”[3]（205-206，212）禁止授权立法原理要求行政机关决定给予私人的制裁或强制性控制，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制行政行为的规则。立法机关必须颁布规则、标准、目标或某个“可以理解的原则”，以指引行政权力的行使。相应地，个人进而享有抵制未经授权之政府侵权行为的权利。然而，假如允许立法机关将其立法权像批发商品一样地授予行政机关，那么，这些原则的所有实际意义会被剥夺殆尽，在相互冲突的社会政策之间的选择会由非民选的行政官员作出。况且，对行政机关缺乏真正意义上的制定法控制，会使公民失去用以对抗行政权滥用的有效保障：立法机关无法对所有行政行为实行持续的监督；法院在缺少具有引导作用的立法指令的情况下，就没有可以用来衡量行政权力主张的标准。[2]（p6-7）

但是，由于社会的需要以及立法机关不可能详尽制定所有的法律，法院也不可能全面禁止立法机关授予行政机关立法权。为了维持传统的理论，法院最初认为授权法中授予行政机关的权力，只是确定法律实施的情况，或者补充法律所未规定的细节，不是立法权力，最低限度不是专属的立法权力。如1813年的布里格奥罗拉货船案，法院在判决中认为，总统只是根据法律中的规定，确定恢复已停止适用的法律的事实是否存在，没有行使立法权力。这个判决对委任立法的合宪性问题没有正面说明，实际上是肯定委任立法。法院在1892年的菲尔德诉克拉克案的判决中声称：“国会不能授予立法权于总统是一个得到普遍承认的原则，是维持宪法规定的*制度不被破坏所必需的原则。”但是法院认为该案所涉及的1890年的法律不违反宪法规定的分权原则，法律没有授予总统立法权力。总统没有制定法律，只是执行法律中的规定，这种自由裁量是行政权的自由裁量，不是行使立法权的自由裁量。法院的观点后来发生了转变，认为只要在委任立法权力的法律中，规定有限制行政机关行使权力的明确的标准，这样的授权不违背分权原则。在1935年最高法院关于巴拿马案和谢克特案的判决中，认为国会在1933年通过工业复兴法委托总统行使的权力违反宪法，因为法律仅仅规定授予总统的权力，没有规定行使权力的适当标准，是完全没有限制的授权，授权无效。1989年，最高法院在一个案件中，仍然认为委任立法的权力必须受到限制，不是受到某种标准的限制，而是受到某种可以理解的原则（intelligibleprinciple）的限制。可理解的原则是一个意义非常广泛的概念，法律中规定的任何标准，不论如何空洞都是一个可以理解的原则。法律中没有规定任何标准，如果有表示目的和政策的规定，也是一个可理解的原则，足以使委任立法的法律合法成立。然而从1935年以后，除涉及人身自由等问题外，法院从未严格检查授权法中的标准或原则。美国联邦国会由于委任立法权力缺乏明确的标准而被法院否认的授权法只有两次，州立法机关的委任立法权力法律由于缺乏明确的标准而被法院否认的数量较多。联邦国会的授权法中以公共利益作为限制行政机关行使权力的标准时，联邦法院认为已经符合权力委任的标准。州立法机关的授权法中以公共利益作为标准时，往往得不到州法院的认可。法院认为这个标准模糊不清，弹性太大，不能构成一个适当的标准。因为一切授权法中都有一个默示的条款，行政机关行使权力必须符合公共利益，授权法中以公共利益作为标准，等于没有规定标准。[4]（p292-303）由于对行政机关过多的对政策的自由裁量不满，包括西奥多。洛伊教授和斯凯利。赖特法官在内的评论家们主张复活禁止授权立法原理，以阻止立法机关宽泛授权给行政机关。洛伊教授呼吁法院扩展“至今仍然有效但却被忽视的谢克特案规则”的适用范围，宣布“任何对行政机关的授权若不伴之以明确的执行标准即为违宪而无效。”[2]（p37-38）

禁止授权立法原理经过一个微妙的发展过程，由原来的禁止授权立法转变为禁止在授权法中没有规定任何标准和原则的授权立法，实际上是由不承认授权立法发展到承认授权立法，只要法律规定了授权立法的标准或者原则，授权就是合法的。

（二）对分权原则的功能主义解释

美国法院对分权原则的功能主义的解释也有利于国会对行政机关的委任立法获得合法性。美国联邦宪法关于分权的规定非常简单，可以作出不同的解释。联邦最高法院对分权原则的解释往往受当前案件的影响，有时着重对权力的限制，采取形式主义的解释，有时着重效率的需要，采取功能主义的解释。形式主义从政府机关的观点解释分权原则，认为美国宪法为了保护个人的自由，把政府权力分别归属于三个部门，每一个部门行使一种权力，除了宪法特别规定的例外情况以外，每一部门不得行使属于其他部门的权力，否则就是破坏分权原则。功能主义对分权原则的解释，不是从机关着眼，认为某种权力属于某一部门，不能由其他部门行使，而是从权力的作用着眼，在每个具体问题上观察权力行使的效果。因为分权原则的基本观念在于防止政府权力过分集中，所以规定政府三个部门的最上层机构，各自享有某一方面的权力，互相制约，以保持政府各部门之间的平衡。对于上层机构以下的其他机构能够享有什么权力，宪法没有规定。这个问题由法律根据具体情况决定。法律在规定下级机关的权力时，不受权力不能混合的限制，下级机关的权力不取决于其所属的政府部门，而取决于职务上的需要，所以美国的行政机关，不论是隶属于总统的行政机关，还是独立于总统的行政机关，一般都有行政、立法、司法三种权力。只要下级机关的权力混合不破坏宪法规定的最上层机构之间的权力平衡，就不被认为违反分权原则。由于下层机构没有上层机构的广泛的职务范围，而且他们的活动同时受到总统、国会和法院的监督和控制，不可能出现权力集中不受法律约束的情况。所以一般情况下，下层机构中的权力混合不会破坏最上层机构之间的权力平衡。最高法院在大部分情况下根据功能主义观点解释分权原则。[4]（p94-96）根据对分权原则的功能主义解释，国会委托行政机关行使立法权，只要不破坏最上层机构之间的权力平衡，就不会破坏分权原则，也不违反宪法的规定。

（三）立法权说与立法权转移说

“立法权说”和“立法权转移说”与前面的两种理论不同，它们是“洋为中用”的学说，至少经过了我国学者的加工改造。这两个理论主要用来解决授权立法的位阶问题，但同时也可以说明授权立法的效力来源或者授权立法权的权力来源。

从笔者掌握的有限资料来看，最早介绍“立法权说”的是龚祥瑞教授，他在《比较宪法与行政法》一书中说：“委任立法是基于法律授权的立法，是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律效力的法规，其权限由授权法规定。”“议会仍旧是最高立法机关，因为所有这些执行机构如无议会的委任，是不能立法的，因此行政立法只能是委任立法。委任立法只能是行政行为，不是者的行为。”“不论直接授权还是间接授权，凡是委任立法都具有法律同等的效力，其理论根据就是民法的说。‘人在权限内，以被人的名义进行的民事活动，直接对被人发生效力。’”[5]（p436-437）这段文字后来经常被学者们引用。但是也有很多学者对“立法权说”进行了批驳，其中最有力的理由是授权立法中的授权与民法中的授权有本质的区别，用民法中民事权利之间的制度套用国家权力之间的关系是不适当的。授权立法的构成与实践并不符合民法制度的要求。授权立法规范制定主体不是以授权机关的名义，而是以被授权机关的名义制定的，授权立法的责任也不是由授权机关承担，而是由被授权机关承担。尽管“立法权说”存在以上缺点，但是笔者以为，用它来说明行政机关进行授权立法的权力来源还是恰当的，因为行政机关只是执行法律的机关，本来没有立法权，它们之所以能够制定行政法规和规章，就是因为立法机关的委托或授权，授权法应当是行政机关立法的唯一权力来源。授权立法中的授权一般可以认为相当于委托中的特别，有一定的范围；民法中的利己属于权的滥用，授权立法中的行政机关谋取部门利益等也属于授权立法权的滥用；委托终止的特别原因中的事物完成、授权行为附有终期的而期限届满等等都可以为授权立法制度所借鉴。再者，“立法权说”只是借助于民法的制度加以比喻，不必苛求每一个环节都与民事完全相同。因此，不能完全否定“立法权说”。

“立法权转移说”认为授权立法中授权立法权基于授权机关的授权，已经转移到被授权机手中，由被授权机关行使。它是“立法可以因情势变更之需要而由一个立法主体转移到另一个立法主体的理论。”“某一法定立法权，由享有该项立法权的立法主体通过授权这一行为，转移到另一个无此项立法权的国家机关，另一个国家机关就获得该项立法权限。该项权限此时就成了接受授权的机关的权限的组成部分了。所以，授权立法改变了法定立法权的性质和主体属性，产生了转移，改变了法定立法权的划分。”[6]（p212，217）“立法权转移说”用来说明授权立法的位阶时，得出授权立法的位阶与被授权机关在国家机关的地位相一致的结论，这个结论有一定的合理性。但是，转移说本身是有问题的，甚至是危险的。首先，立法权属于代议机关是民主与法治的根本原则，其他机关不应当享有立法权，立法机关不能将人民授予的立法权转移出去。立法机关授予行政机关在一定条件下的立法权，行政机关只是获得了类似“使用权”、“经营权”的权力，并不享有立法权的所有权。如果按照“立法权转移说”，立法机关授予行政机关立法权之后，立法权已经转移到了行政机关，立法机关自己岂不是没有立法权了（至少是没有被授出的立法权了）。随着一次又一次的授权，立法机关岂不是越来越接近于死亡。再者，转移说不能说明授权期限届满或者授权立法完成后立法权的归属或者到哪里去了。在授权立法期限届满或者授权立法完成之后，该项立法权是“消失”了还是重新转移回到授权机关呢？如果是消失了，那么立法机关、行政机关都再也无此项立法权了。如果是重新转移回到立法机关，那么又需要经过什么程序和形式？更重要的是，这种理论不仅违反民主与法治的原则，而且可能使公民的权利和自由陷于朝不保夕的境地。因此，“立法权转移说”无法正确解释授权立法权的来源。

（四）一点结论

在上述几种理论中，对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情，因为，第一，中国宪法未采取三权分立原则。第二，中国宪法不像美国联邦宪法那样只规定联邦议会、总统、联邦法院之间的权力和它们之间的关系，我国宪法对地方各级人民代表大会、人民政府以及人民法院的职权都有所规定。第三，我国宪法规定了行政机关的职权立法权。但是对分权原则的功能主义解释的原理对我们有一定的借鉴意义。禁止授权立法原理和立法权说可以适当地借鉴。立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。

我们认为，授权立法权来源于立法机关的授权，立法机关之所以授权行政机关立法，是因为现代社会发展的客观需要，以及立法机关的精力和能力有限，不能满足社会对法律规范的需要。无论是资本主义国家还是社会主义国家，立法权本来属于民意代表机关，行政机关都不应当具有固有立法权。行政机关行使立法权毕竟潜藏着侵犯公民权利与自由以及立法偏私的危险，因此立法机关在进行立法授权时需要对授权予以严格的限制，规定授出的立法权的权限范围和期限，限定行使授权立法权的原则、目的和程序等，以保证授出的权力不会被滥用，不会侵犯公民的权力和自由，不会形成行政专断。一揽子授权或批发式授权是违背民主和法治原则的，也是相当危险的。当然，由于立法机关不可能完全预料授权立法所产生的结果，以及立法机关本来就是因为立法能力有限才进行授权，所以授权法控制的效果也只能是有限的，因此还需要其他监督形式的配合，如批准、备案以及违宪审查、司法审查等等。虽然我们不实行三权分立原则，但是权力的过度集中毕竟是有害的，历史已经证明了这一点。在我国，权力分工和权力制约仍然是客观的需要，权力之间的制约和平衡是保障公民权利的有效机制，因为人民直接控制权力的手段和能力都是有限的。我们实行人民代表大会制度，一切权力属于人民，人民代表大会只是代表人民行使立法权，其立法权的授出以不损害人民的权利为原则。目前我国客观上存在强势行政的现实，因此，授予行政机关的权力必须受到严格的控制，只有这样才不会导致行政专断。

二、我国有没有职权立法

如果说授权立法的正当性存在争论的话，职权立法的正当性则问题更大，首先是否存在职权立法都是个问题。如果不存在职权立法，那么关于职权立法的正当性的讨论就失去了前提。在我国到底有没有职权立法，学术界存在肯定说和否定说两种观点，并且持否定说的学者有增加的趋势，如罗豪才教授在他主编的自学考试教材中开始采取否定的观点，从而也否定了自己以前的看法。[7]（p126）从国内公开发表的文章的数量看，专门讨论职权立法的文章寥寥无几，而专门讨论授权立法的文章至少50篇，这与行政立法的实际状况是不成比例的。这种情况不仅说明职权立法未引起学界的重视，而且说明很多学者忌讳承认职权立法。

否定说把职权立法归于“一般授权立法”，即宪法、组织法对行政机关的授权，从而否定职权立法的存在。从本质上说，所有的权力都来源于人民的授予，而人民授予权力的方式就是制定宪法，所以从深层次来看这种观点是合理的。但是，这种观点在逻辑上是有问题的，如果把行政机关根据宪法和组织法的授权也看作是授权立法的话，那么权力机关的立法也是授权立法，因为权力机关的立法权也是宪法和组织法授予的。这样所有的立法都是授权立法了，那么授权立法直接用“立法”的概念来替代就行了，根本就没有必要使用“授权立法”这一词语。第二、授权立法与职权立法是相对称的概念，如果没有职权立法，同样授权立法也没有存在的必要。虽然我们可以将权力机关的立法理解为职权立法，但是，如果立法机关的根据宪法规定的权力进行的立法是职权立法的话，行政机关根据宪法规定的权力制定行政法规和规章的活动也同样是职权立法。第三，根据立法授权的明确性原则，禁止一揽子授权或者批发式授权，授权法必须限定授权的范围、期限、目的、程序等等，如果把职权立法看作是授权立法，那么，要么授权立法的理论不再适用，要么取消宪法或组织法对行政机关授予的立法权，因为宪法、组织法对行政机关的授权虽然有一定的范围，但是其范围是很大的，并且这种授权几乎是“永久的”，因为只要宪法不修改关于该授权的规定，行政机关就“永远”享有这种立法权。这和授权立法的理论根本上是矛盾的。

我们承认否定说的出发点是好的，那就是认为如果承认行政职权立法，将会给公民的权利和自由带来危险。这种观点主要是从西方的三权分立原则出发，认为立法权只能由权力机关享有，如果行政机关享有固有立法权，就会使行政机关的权力过大，会造成行政权僭越立法权。但是这种观点把我国应当不应当有行政职权立法与我国有没有行政职权立法混为一谈，同样是以应然代替实然、事实让位于逻辑的观点。我国《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令；……”第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定和命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。”《组织法》和《立法法》作了类似的规定，并且对宪法规定作了扩大解释。现实中我国行政机关根据立法职权制定大量的行政法规和规章，并且在数量上远远超过行政机关根据权力机关授权而制定的行政法规和规章。同时，这种观点实际上是有害的，因为本来认为职权立法是不正当的，但是明明存在职权立法却不承认事实，结果得出我国没有职权立法的结论，那么也就是说我国的立法体制没有什么大问题。这样以来，就根本没有必要去研究职权立法是好是坏、要不要取消职权立法等问题了，反而不利于研究、规范或者取消职权立法。这种观点有掩耳盗铃、自欺欺人的味道，实际上导致讳疾忌医的结果。至于行政机关有没有固有立法权的问题，涉及对“固有”概念的理解，如果“固有”权力是指依据宪法和组织法所享有的权力，则我国行政机关有固有立法权，如果是从某种学理或者原则如分权原则的深层次上来理解“固有”，则我国行政机关没有固有立法权。“固有”这一概念是一个意义不确定、容易产生歧义的概念，而有些学者将“固有”的概念在不同的意义上交叉使用，只能造成无意义的纷争。[8]（p53）

笔者认为，我国存在职权立法，并且职权立法不是授权立法。

三、职权立法权不具备正当性，应当取消

职权立法造成我国立法体制的混乱，导致行政机关的权力过大和行政立法的失控。笔者虽然承认我国存在职权立法的现实，但是同时认为，职权立法权并不具备正当性，应当取消。

第一，职权立法的存在等于承认行政机关具备立法权的所有权，违背了民主和原则。在现代法治国家，大多数国家行政机关没有固有立法权或者自主立法权。立法权的所有权只能由权力机关享有，权力机关是经过人民选举产生的，代表人民制定法律，任何其他机关都不能具备立法权的所有权，否则就违反了民主原则。行政机关不是民意代表机关，因而不能享有立法权的所有权，否则人民的权利和自由就陷于危险的境地。“在现代高度有机化的社会中……如果行政行为和决定将会干从根本上影响到许多公民、特别是穷人的福利和幸福，那么，行政行为对个人自由和财产的干预就不得超出立法机构授权的范围……授权范围之内的行政决定，也应以正当的方式作出。如果没有保证这一点的手段，那么，生活将变得使人无法忍受。”[9][2]虽然现代社会发展的现实，权力机关无法独自完成立法的所有任务，但是行政机关未经立法机关授权，无权制定涉及公民的权利和义务的规范，顶多可以制定不直接涉及相对人权利和义务的内部规则。职权立法权的不具备正当的来源，虽然宪法可以规定行政机关的立法职权，但是如果宪法赋予行政机关过多的权力，只能说明宪法存在瑕疵，还不完善。

第二、职权立法与我国的政体相矛盾。西方国家的宪法一般实行三权分立原则，总体上议会享有立法权，行政机关享有行政权，法院享有司法权。我国不实行三权分立制度，我们的政体是人民代表大会制度，一切权力属于人民，行政机关对人民代表大会负责。按照这种理论，我国人民代表大会的权力应当比西方国家的议会的权力更大，行政机关应该更多地服从权力机关。可是，职权立法权的存在，使得行政机关不经权力机关的授权，可以自主立法，反而扩大了行政机关的权力，削弱了人民代表大会的权力。在缺乏有效的行政立法监督机制的条件下，行政机关立法完全可以“反仆为主”。我国目前立法的现状已经充分证实了这一点。

第三、行政职权立法的存在造成职权立法与委任立法（授权立法）的混乱，使得委任立法的必要性削弱。由于行政机关直接根据宪法和组织法就可以取得立法权，完全可以不经过权力机关的授权，自主进行立法。虽然《立法法》对法律保留原则有所规定，但是由于界限的原则性以及缺乏有效的监督，行政机关完全可以充分地、经常地行使立法权。既然如此，授权立法的必要性就大打折扣，因为行政机关没有多少授权立法的需要。

第四、赞成职权立法的学者提出的主要理由有两个：1.社会发展的需要。2.加强对职权立法的监督和控制，可以减少职权立法的负面作用。笔者以为，其一、他们指出的社会需要是社会对行政立法的需要，并非仅仅是对职权立法的需要。目前存在职权立法的国家并不多，并且受到比中国的职权立法更多的限制，如在日本，宪法对执行命令进行了严格的限制，它需要宪法和法律根据，一般不得设定科以义务或者限制国民的权利的规定。在绝大多数国家行政立法恰恰就是授权立法，这说明授权立法完全可以满足社会的需要，根本无需职权立法。有学者引用王名扬先生《美国行政法》中的话来证明职权立法的必要性，[10]可是在美国行政立法中却没有职权立法，只有授权立法。其二、加强对职权立法的监督和控制，当然可以减少其负面作用，但是对行政立法的控制本身包括两个方面，即对行政立法“进口”的控制和对“出口”的控制，赞成职权立法的学者所讲的控制仅限于“出口”，其控制是不全面的。且不说我国目前对行政立法“出口”的控制无力的状况，即使在存在完善的事后监督控制的情况下，事前的控制也是相当重要的。如果“进口”开得太大，不仅增加了在“出口”处进行控制的困难，而且也影响“出口”控制的效果。就像人的进食一样，与其吃得过饱或者吃进带病菌的食物后再打针吃药来帮助消化或者消灭病菌，还不如开始就少吃食物或者不吃带病菌的食物。行政职权立法无需权力机关的事先授权，使行政机关的权力过大，很容易产生种种弊端，对公民权利的威胁远远大于授权立法，因此应当取消。

取消职权立法，需要做好两个方面的工作：1.加强权力机关的立法。这就需要完善我国的人民代表大会制度，如减少全国人民代表大会的名额，实行人大代表专职制，实行直选和加强竞选，延长会期等等，以加强权力机关的立法职能。同时需要立法的法典化，减少或避免原则性立法或框架性立法，尽可能使人大立法具体化并具备超前性。2.增加授权立法，同时应当使授权立法更加规范，使授权更加具体，加强授权法控制。当然，取消职权立法还需要一个重要的前提，就是修改宪法有关条文，同时修改组织法、立法法。

在完全取消职权立法存在困难的情况下，可以先采取过渡性的做法，即借鉴日本的经验，即规定职权立法仅限于执行性行政立法，即在已经有法律规定的情况下，对法律的规定加以具体化，并且不得创设公民的义务或者限制公民的权利。

参考文献：

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[9][英]比德斯坦·约翰·香德。西方社会的法律价值[M].何武译。北京：中国人民公安大学出版社，1990.

行政立法论文篇6

一、审判机关依法独立公正行使审判权必须理顺与党的领导关系

坚持党的领导和审判机关依法独立公正地行使审判权都是我国宪法规定的原则，前者是四项基本原则的核心内容，是党和国家的根本制度，后者是我国司法制度的重要特征之一，是依法治国的必然要求。二者的共同目的，都是保障国家法律的正确实施。在处理二者的关系上，存在着两种错误倾向：一种是个别党政领导“法治”观念甚为淡薄，还存在干预审判的现象。主要表现是在具体案件事实的认定和具体适用法律上对审判机关施加压力，以致于在现实生活中至今仍然存在“权大于法”、“官大于法”、“领导人的话就是法”的畸形法律观念，在这样一种法律观念的影响下，各种权力可以毫不掩饰地干预审判权，从而产生了“黑头不如红头，红头不如笔头，笔头不如口头”的法律虚无主义怪现象。这些都是违反审判机关独立行使审判权的表现。另一种是一些法官不能正确对待党委的领导和社会监督，把党委的领导和社会监督当作干预审判。这也是对审判机关独立行使审判权错误理解。

处理好二者的关系，在党的领导方面，要改进党的执政方式，解决好怎样领导的问题。共产党是我国的执政党，审判权的独立行使不能离开党的领导。党的领导应主要体现为政治上、组织上和思想上的领导，包括党领导人民制定政策和法律，并通过政策和法律来指导司法活动，选择政治素质和业务素质好的人担任法官，教育法官秉公执法，健全和完善保障独立审判的各项制度，为审判机关依法独立公正地行使审判权创造必要的条件、创造更好的条件。党的领导不是党委审批案件，也不是由党委确定对个案的具体处理，更不能借“党的领导”的名义去干扰法官独立行使审判权。做到总揽不包揽，协调不代替，支持审判机关依法独立公正地行使审判权。另一方面，对审判机关依法独立公正地行使审判权要有正确的认识。审判机关独立行使审判权，不是不要党的领导，也不是不接受监督。要把坚持党的领导与审判机关依法独立公正地行使审判权统一起来，坚决维护党总揽全局、协调各方的领导地位，坚决保证审判机关依法独立公正地行使审判权。

二、审判机关依法独立公正地行使审判权必须以公平正义为价值取向

公平正义，是自古以来人类社会共同的追求，也是社会主义法治的价值追求，是构建社会主义和谐社会的重要任务。只有树立公平正义的理念，才能使宪法规定的建设社会主义法治国家的任务落到实处，才能真正维护人民的利益，促进社会和谐发展。审判机关是法律的执行者，也是公平正义的维护者。它是各类社会关系、矛盾、纠纷冲突的调节器，既是社会公平正义的重要组成部分，也是实现、维护和保障社会公平正义的最后一道防线。法官的一纸判决，把善恶丑美、是非曲直的划分变成现实，直接把公平正义的的价值取向成就为具体。如果审判机关的裁判不能体现公平正义，就会使人们对公平正义的追求丧失信心，也会对审判机关独立行使审判权产生合理的怀疑。因此，公平正义是审判机关的最高价值目标追求，也是保证审判机关依法独立公正地行使审判权的首要任务。

“打铁还须自身硬”，要保证审判机关依法独立公正地行使审判权，审判机关首先要自觉用公平正义的理念指导审判活动，做好维护社会公平正义的工作。一是要坚持秉公执法。秉公执法是公平正义理念对审判工作提出的最基本的要求。如果执法不公，执法的天平就会发生倾斜，不可能实现和维护社会的公平正义。做到秉公执法，一要出于公心，维护公益。法官在执法活动中必须以人民利益、国家利益、社会利益为至高利益，以维护公平正义为己任，保证法律的正确实施和维护法律尊严。二要摒除邪恶，弘扬正气。要有蓬勃向上的朝气、刚直不阿的锐气和惩恶扬善的正气，依法惩治破坏社会秩序、侵犯公民权利的违法犯罪行为，伸张正义。三要克服己欲，排除私利。不为人情所困，不为金钱所惑，不为美色所虏，不为权势所屈，杜绝关系案、人情案、金钱案。四要态度公允，不偏不倚。法官不仅要具备区分善恶、维护正义的能力，还要以公允的态度、公正的立场处理相关事务，给人以看得见的正义。二是要坚持以事实为根据，以法律为准绳。贯彻这一重要原则，需要从两个方面着眼：一要严把证据关。牢固树立证据意识，客观全面地收集、审查证据。既不能搞有罪推定，也不能简单搬用“疑罪从无”。二要严把法律关。法律是审判机关行使职权的依据，也是作出判断的准则。法官要努力提高法律水平，严格把好法律适用关，才能真正实现公平正义。三是要坚持实体公正与程序公正并重。司法公正包括实体公正和程序公正，两者是辩证统一的。坚持实体公正与程序公正相结合，既重视实体公正，又保证程序公正，是审判工作中应当着重把握的。“重实体轻程序”、“程序虚无主义”的观念和做法是错误的，它不仅达不到实体公正，而且还损害了法律的权威和审判机关的形象，甚至导致冤假错案的发生。必须切实提高程序意识，严格遵循法定程序，有效保障司法公正。四是要坚持公正与效率并重。公正与效率都是法治社会所追求的重要价值，二者是相互依赖、相互制约的统一体。效率是实现法律公正的重要条件，公正是评价法律效率的基本尺度。审判机关在具体司法中应努力追求公平与效率的最佳结合，而不应把二者割裂开来，对立起来。五是要坚持以公开促公正。审判机关应当认真落实和严格执行司法公开的规定，继续坚持以公开促公正，不断深化法院工作公开的形式、载体、内容，要通过便捷的、最容易为社会公众所知晓的方式和途径，将公开的内容公之于众，认真落实权利义务告知制度，接受人民群众和诉讼参与人的监督。

三、保证审判机关依法独立公正地行使审判权，必须搞好法官队伍职业化建设

审判机关依法独立公正地行使审判权，一定意义上是法官依法独立公正地行使审判权。因此，法官队伍职业化建设是审判机关依法独立公正地行使审判权的根本所在。过去我们也经常谈要保证法院依法独立公正地行使审判权，但是实践中做的并不好，受到了来此各方面的掣肘。究其一个根本原因就是法官的整体素质还不尽人意。我们很难想象一个只有初中或高中文化素质的法官是如何处理当事人为本科或以上学历的案件。十七大报告中提出要保证审判机关依法独立公正地行使审判权，就审判机关而言，当务之急就是切实搞好法官队伍职业化建设，造就一支高素质的法官队伍，以适应日趋复杂的审判工作。具体要从以下四个方面做好工作。

（一）以强化组织领导为核心，全面加强法院领导班子建设。推进法官队伍职业化建设，班子是重点，“班长”是关键，因此，我们一定要聚精会神狠抓领导班子建设，按照党的十七大要求，围绕提升司法能力，努力把法院领导班子建设成为政治坚定、业务精通、清正廉洁、严肃执法、作风优良，具有较强凝聚力、创造力和战斗力的领导集体。一是要严格按照《法官法》的规定选配法院领导干部。选拨法院领导干部，既要符合一般领导干部的条件，又要符合《法官法》规定的任职条件，对不符合以上条件的人员，一律不得进入法院领导班子。基层法院院长一般应从现职优秀法官中产生。二是上级法院要加强对下级法院领导班子的考察和协管力度，认真协助地方党委，严格按照《法官法》的规定选配好下级法院领导班子成员，尤其是要选好配强“一把手”，确保国家审判权牢牢掌握在忠于党和人民、忠于宪法和法律的优秀法官手中。三是要大力选拨优秀年轻干部进入领导班子，不断优化领导班子结构，增强领导班子活力。要真正把那些德才兼备、实绩突出、群众公认的优秀年轻干部选拨到法院领导班子中来，给他们压担子，让他们当重任，使他们在实践锻炼中不断提高水平，增长才干。四是要加强后备干部队伍建设，努力保持后备干部的数量、质量和活力。在加强法院领导班子自身建设的同时，还要进一步增强党的领导观念，认真贯彻落实党中央对队伍建设的部署和决策，及时向党委、人大汇报法官队伍职业化建设中的重大事项和问题，争取政府及有关部门的大力支持，在党委的统一领导下，积极推进法官队伍的职业化进程。

（二）以提高素质为目标，大力开展法官职业培训工作。提高法官职业素质，教育培训是关键。法官素质可以分为两个组成部分：一是法官作为普通公民的素质，这主要由基础教育、社会和家庭环境与社会实践共同决定，优秀的公民素质应当是成为法官的前提条件。二是作为法官的职业素质，即内化于自身反映于职业实践的职业道德、职业能力等素质。法官职业培训的主要任务就是提高法官的职业素质。由于历史原因，基层法院的审判人员普遍的学历层次不高，专业知识水平有限，在推进法官队伍职业化的进程中，我们必须着眼目标，立足实际，大力开展法官职业培训工作。第一、对未达到《法官法》规定的学历条件的法官，统一进行学历教育、基础法学培训，努力完成法律本科学历教育工作。第二、对具有本科以上法律学历，且具有一定审判实践经验的法官进行专项培训，增强其运用理论分析、解决实际问题的能力，以应对新时期出现的新类型、重大疑难、复杂案件的审理，培养高层次专家型审判人才。第三、对初任法官进行上岗培训，对晋升职务的法官进行晋级培训，增强其司法理论和实务操作能力，以便其适应和胜任审判工作。第四、将定期培训与专项培训有机结合起来，以达到最高法院提出的“每位法官三年内最少参加一个月培训”的目标。

（三）以求实创新为动力，逐步建立审判权运行新机制。《淮南子》中述道：苟利于民，不必法古；苟周于事，不必循旧。审判机关在推进法官职业化的进程中，既要注重法官素质的提高，又要发扬求实创新的精神，逐步建立相对科学的审判权运行新机制，从而为推进法官职业化进程奠定坚实的基础。一是要建立法官动态管理新机制。要根据审判机关内部各单位的案件受理数量及相关标准确定审判岗位数量，并通过严格的考试与考核，选任审判长和合议庭成员，由那些相对政治素质高、业务素质好、职业自律意识强的优秀法官行使审判权。同时，确定一定比例的审判岗位的候补人选，实行科学评价、定期、动态管理，形成必要的岗位竞争压力，并通过法官考评机制把那些考评不合格的人员淘汰下去，及时地把具有候补资格的优秀法官补充进来。二是要建立制约审判权运行的内部监督机制。法院现有的监察机构和审判监督机构在监督制约审判权行使方面带有相当大的被动性和偶然性，监察机构游离于审判程序之外，只对人不对案件；审判监督机构身处审判程序之中，只对案件不对人。这样，就使审判权的监督制约出现结构性失位，因此，有必要建立一种权威性的（直接对院长负责，代行院长在审判监督程序中发现问题的权力）、主动性的（通过院长监督程序的主动进行而不仅仅是通过当事人申诉来发现问题）、监督法官和监督案件一体化的监督机构，从而实现对审判权运行的各个环节进行全面监督，并建立起完善的责任追究程序，以审判责任制约审判权，保证审判责任的落实。三是要健全审判流程管理新机制。通过法院内部、上下级法院之间的微机联网，运用案件流程管理软件对案件从立案到归档的各个环节进行分解管理，保证案件流程的各个环节能够得到及时、有效的控制。四是要建立严格的法官考评机制。通过旁听庭审、阅卷、了解当事人等方式对法官的审判作风和审判业绩进行考评，并把考评结果与法官的职务晋升、等级评定结合起来，使之能够与法官的阶段性职业能力素质水准更为吻合，并为法官动态管理提供依据。

行政立法论文篇7

一、中国行政程序立法的现状

我国进入九十年代以来，随着社会主义市场经济与民主政治的发展进程，行政法制建设取得了重大进展。《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《行政复议条例》、《行政监察条例》、《国家公务员暂行条例》等一系列规范政府行为、控制滥用权力、保护公民权益的行政法律、法规相继出台，使我国向法治国家的道路迈出了一大步。

我国行政法的立法虽然取得了重要的成绩，但相对于我国经济、民事和刑事立法来说，仍落后不少，相对于世界法制发达国家的行政法立法来说，更是存在着差距。这种落后和差距的最重要的表现就是：我国行政程序立法很不发展，不仅缺少全国的统一的行政程序法典，而且很少单行的专门行政程序法律文件，行政程序的规定仅散见于有关行政管理的法律、法规之中。这些规定很不集中，很不统一。而且有的法律、法规有相应的行政程序规范，有的法律、法规则仅有行政实体规范而完全没有任何行政程序规范。在现行几百上千件有关行政管理的法律文件中，较集中规定了行政程序的法律文件仅有下述几件：（1）1987年2月国务院办公厅的《国家行政机关公文处理办法》；（2）1987年4月国务院批准，国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》；（3）1988年12月国务院的《行政区域边界争议处理条例》；（4）1990年2月国务院的《法规、规章备案规定》；（5）1990年12月国务院的《行政监察条例》；（6）1992年9月全国人大常委会通过的《中华人民共和国税收征收管理法》；（7）1994年5月全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（修订）；（8）1994年10月国务院的《行政复议条例》（修订）。

分析我国整个现行行政立法和上述载有有关行政程序规范的各项法律文件，可以发现，目前我国行政立法，特别是行政程序立法，存在着下述问题：

（一）重实体，轻程序。

现行行政立法多只注重解决行政管理的实体问题如行政机关的权限、职责，行政相对人的权利、义务，行政行为的条件、标准等；而忽视对相应管理行为的程序予以规范，如对行政行为的方式、步骤、时限，行政机关的程序义务，行政相对人的程序权利等，有关行政立法中很少规定。

（二）重事后程序，轻事前、事中程序。

在现有行政法律文件中，行政程序规范多只涉及事后监督和救济，如行政监察、行政复议、行政诉讼等，而很少规定事前、事中的程序，如行政情报公开、事前听取相对人意见、制定行政决定，作出行政行为过程中举行听证，向相对人说明理由等。

（三）重保障效率的程序，轻权力制约和权利保护程序。

现行有关行政管理的法律、法规中所规定的程序，多只注重保障行政管理的效率，而对涉及一定的权力制约、防止行政权滥用和保护行政相对人的合法权益却有所忽视。例如《治安管理处罚条例》是目前我国规定行政程序较为完善、且程序规范较重视保护相对人合法权益的一个法律，但即使是这样一个法律，它也有着上述偏向：如为保障处罚裁决和处罚执行的效率，规定了一系列有关的程序，包括规定对轻微违法行为的当场处罚，规定被处罚人对处罚裁决的履行期限以及规定公安机关对不自觉履行处罚裁决的被处罚人的强制执行措施等，规定这些程序自然是必要的，然而另一方面，该法对公安机关及其工作人员为进行行政处罚行使调查权、取证权、裁决权、强制执行权等却没有同样规定相应完善的制约程序，如调查权与裁决权分离，调查取证应出示相应的证件，科处涉及人身权的处罚应举行听证等。

（四）重特别程序，轻统一程序。

在现行行政程序法规范中，除行政复议程序是有关复议的统一程序法规外，其他行政领域的程序规范都是分散的，就特定问题特定事项规定的特别程序。例如，行政机关制定行政法规和规章，国务院制定行政法规适用国务院自行规定的程序，各部委和各省市政府制定规章适用各部委、各省市政府自行规定的程序；行政机关科处行政处罚，治安处罚适用治安处罚程序，海关处罚适用海关处罚程序，工商处罚适用工商处罚程序；行政机关颁发许可证，更是每一种许可适用每一种不同的程序。诚然，行政行为是各种各样的，每一种行政行为都有其特殊性，因此，针对各种行政行为的特殊性规定相应的特别程序是必要的，但各种类别的行政行为（如行政许可、行政处罚、行政强制等）以至整个行政行为也必然有其共性，从而制定调整各种领域的相对统一的行政程序法，以至制定调整整个行政领域的统一行政程序法典就不仅是必要的，而且也是可行的。然而中国目前尚没有任何统一的行政程序法（《行政处罚法》现正在制定过程中，不久将出台，该法出台后，可认为是中国行政处罚领域第一部统一的行政程序法）。

二、中国行政程序立法的模式选择

为了解决上述问题，健全和完善我国行政法制，以适应我国社会主义市场经济发展和民主政治建设的需要，我国目前迫切需要加强行政程序立法。中国行政程序立法怎么立，应选择什么样的模式？笔者就此谈些个人浅见。

（一）目标模式

行政程序法主要有两种目标模式：一是效率模式，一是权利保障模式。根据前一种模式，行政程序的设计主要考虑如何更有利于行政机关行政职权的行使，如何更有利于行政机关对社会进行管理，更有利于其提高行政管理的效率。至于如何防止行政机关在行使职权过程中滥用权力，如何防止行政机关在对社会进行管理的过程中侵犯行政相对人的权益，如何为受到行政机关行政行为侵犯的相对人提供救济，则作为第二位的目标考虑。当第二位的目标与第一位的目标一致，不相冲突时，则同时兼顾到第二位的目标。但当第二位的目标与第一位的目标——行政效率——相冲突时，则舍弃第二位目标而保障第一位目标。根据后一种模式，行政程序的设计主要考虑如何防止和控制行政权滥用，如何避免行政机关在行使行政职权中和侵犯相对人的合法权益。至于提高行政效率，则只是行政程序设计考虑的第二位目标，当此目标与第一位目标——控制权力和保护权利——相一致时，则同时予以兼顾，但当二者不一致而相互冲突时，则舍弃效率而保障权利。

我国行政程序立法应选择什么样的目标模式，是选择效率模式还是权利保障模式，这恐怕需要进行认真研究。我国法制历来有重义务，轻权利，以公民义务为本位的传统，古代封建法制如此，统治时期的旧中国的法制如此，解放以后新中国的法制也深受这种传统的影响。以公民义务为本位的法制显然不利于防止行政专制和政府官员滥用权力，不利于民主政治建设。为了纠正我国法制传统上的这种偏向，加强国民的民主、法治意识，行政程序立法似应选择权利保障模式。

但是从我国目前生产力发展水平的状况来讲，法制的民主性又不可能推进过快。民主和效率虽然不是截然矛盾的，但民主如果脱离生产力的发展水平而推进过快，公民个人权利的保障如果脱离社会公益的维护而强调过分，又确实可能影响效率，影响经济发展速度，不利于社会生产力的发展。正是处于这种考虑，我国目前在社会分配和社会保障方面确定的政策是：效率优先，兼顾公平。这种政策虽然并不完全适用于行政程序立法，但行政程序立法的目标选择也不能不把效率放在非常重要的位置上。

由此可见，我国行政程序立法的目标模式既不能完全选择效率模式，忽视对行政权力的控制和对公民权益的保护，也不能完全选择权利保障模式，忽视提高行政效率和保障行政管理的顺利进行。在对各种有关程序制度和规范的设计上，尽可能做到二者兼顾，既有利于控制滥用权力和保护公民权益，又有利于提高行政效率。在某些情况下，行政程序的设计可能难于兼顾二者：控权即难于提高效率，提高效率即难于控权。对于这种情况，则应具体情况具体分析和具体对待。例如，在设计行政处罚程序上，具有司法性质的听证程序有利于控权和保护相对人权利，但实行这种程序显然难于兼顾效率，特别是对于大量轻微违法行为的处罚，如果都采用正式的听证程序，就会造成大量人力、财力以及时间的耗费，且不利于及时、有效制止和打击违法行为，维护社会秩序。那么行政处罚是否应该放弃此种程序，而采取行政机关直接处罚的简易程序呢？简易程序当然有利于加快处罚速度，提高处罚效率，但是这样做显然不利于保障处罚的准确、公正和保护相对人的权益。因此，协调二者的矛盾，行政处罚程序的设计和选择就不能简单地采取二者非此即彼的思路，而可以考虑同时设计两种或两种以上的程序，分别适用对不同类别的违法行为的行政处罚。例如，对严重违法行为实施的较重行政处罚（如劳教、拘留、吊扣营业执照、数额巨大的罚款）可以规定适用听证程序；对一般违法行为实施的较轻的行政处罚（如数额不大的罚款或责令作出或不作出某种行为的处罚等）可规定适用普通程序；对某些特殊的违法行为（如交通、市场、市容管理等方面的违法行为）适用的小额罚款或警告处罚，可适用效率更高的简易程序。行政程序如果这样设计，就可以同时兼顾行政效率和控制行政权，保护相对人权益两方面的目标，这样的行政程序立法目标模式既不是完全的效率模式，也不是完全的权利保障模式，而是一种介于二者之间的中间模式。（二）法体模式

行政立法的法体主要有三种模式：一是统一法典模式，二是单行法律、法规模式，三是无独立行政程序法而完全与实体法合体的模式。

第一种模式是制定全国各行政领域均统一适用的法典，内容可包括有关行政立法（行政法规和规章的制定）、行政执法（行政许可、行政监督、行政强制、行政处罚等）、行政司法（行政裁决）的程序，甚至可包括行政合同和行政指导这一类非标准行政行为的程序。在统一法典模式下，并不排除同时制定某些特别单行程序法律、法规，规定某一特定领域或特定事项的较具体的行政程序；更不排除特别行政管理法律、法规中在规定行政实体问题的同时，规定相应的更具体的行政程序。

第二种模式是不制定统一适用于各行政领域的行政程序法典，而分别就特定领域或特定事项制定单行行政程序法律、法规，如行政法规、规章制定程序法、行政许可程序法、行政处罚程序法、行政强制执行程序法、行政裁决程序法等。第二种模式也不排除在特别行政管理法律、法规中规定有关行政事项的更具体行政程序。

第三种模式是既不制定统一的行政程序法典，也不制定任何专门行政程序法律、法规，而是仅在相应行政管理法律、法规中规定有关行政程序，行政程序法与行政实体法完全合体。

在现代民主、法治国家，行政程序立法通常都采取第一种或第二种模式。采取第三种模式的国家实际上是极不重视行政程序，不愿意对行政权的行使加以较严格的程序制约。具体法律、法规对行政程序的规定随意性很大：往往是这一法律加以规定，另一法律不加规定；这一法律这样规定，那一法律那样规定。立法机关由于受到现代强有力的行政权的影响，即使在具体法律中规定行政程序，通常也是更多地照顾行政机关的利益，而不是更多地考虑如何保护行政相对人的权利。

我国行政程序立法选择什么模式？一些人主张第三种模式，更多的学者主张第二种模式，少数学者主张第一种模式。笔者倾向于第一种模式。因为统一的行政程序法典能更好地规范行政主体行政职权的行使，控制行政权的滥用，从而更好地保护行政相对人的权益。分散的独立的行政程序法律法规不能在整个行政领域确定统一的、体现现代民主、法治精神和效率原则的程序规范和制度，其能发挥的作用将远不及第一种模式，尽管它比第三种模式要优越得多。此外，从我国法制目前的进展情况分析，也完全具备条件制定统一的行政程序法典，更不要说有许多外国行政程序统一法典立法的现成经验可供参考借鉴。

（三）制度模式

行政程序既不同于立法程序，也不同于司法程序。但行政程序既要借鉴立法程序的某些规则、制度（如对某些行政行为效益的事前评估、可行性研究、专家咨询论证等），也要吸收司法程序的某些规则、制度（如听证、不单方接触、职能分离等）。特别是现代行政程序，通常更多地借鉴和吸收司法程序的有关规则、制度。行政程序根据借鉴司法程序规则、制度之多寡，即行政程序司法化之强弱，可分成若干种不同的制度模式。一般来说，司法化强的行政程序制度模式，更有利于保障公正、准确，保护相对人权益，但对行政效率往往有负面的影响；而司法化弱的行政程序制度模式，则有利于提高行政效率，但却不利于保障公正、准确和保护行政相对人权益。

我国行政程序立法应选择什么样的制度模式，恐怕不能一概而论，需要根据行政事项的性质、内容而决定设计适当的程序制度。但从我国行政立法应与世界各国法律接轨的角度看，目前世界上一些行政程序法制定较早的国家通行的有关行政程序制度无疑可供参考，特别是下述制度更具有借鉴意义：

听证制度。听证制度是许多国家的行政程序法都规定了的制度。它适用的范围非常广泛，无论是行政立法，还是行政执法（特别是行政处罚），或者是行政裁判，都可以采用听证制度。听证就是当面听取相对人的意见、申述、建议，接收其提供的证据和有关材料，并根据需要组织当事人辩论、质证，行政机关在充分考虑到各种相关因素和权衡各种意见后再作出行政决定。听证是一种特别有利于公众参与，防止行政偏私和权利滥用，保证行政公正和反映相对人利益的制度。

情报公开（情报自由）制度。情报公开是现代行政程序的一项重要制度。它包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、办事规则及手续。所有这些行政情报，凡是涉及行政相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。情报公开是公民行使法定权利、履行法定义务的重要条件，是行政相对人防止行政机关在行使职权中侵犯其权益的保障，同时，情报公开也是公民知政的手段，而公民知政又是参政的前提。

职能分离制度。职能分离是为了加强权力制约，防止行政机关及其工作人员滥用权力，侵犯相对人权益，而将行政机关内的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌握和行使。例如，行政机关就相对人的违法行为作出行政处罚决定，其调查控告职能应与作出处罚裁决的职能分离，将此两种职能分属于不同的机构或不同的工作人员。负责调查违法行为事实和提起指控的机构或工作人员不能同时作出行政处罚裁决，行政处罚裁决应由相对独立于调查违法行为和提出指控的机构或工作人员的另外的机构或人员作出。这样做除了防止行政机关及其工作人员滥用权力外，也有利于行政决定的公正、准确。

不单方接触制度。不单方接触是指行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触（包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人的求见等）和听取其陈述，接受其证据。不单方接触也包括行政处罚裁决机构就相对人违法行为作出处罚决定的过程中，不能在被处罚人不在场的情况下，单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行败和偏见，防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。

说明理由制度。说明理由是指行政机关作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明根据（法律、法规根据或政策根据）和理由（事实证据及有关分析说明等）。行政机关制定行政法规、规章或其他行政规范性文件，在可能的条件下，也应在有关政府公报中说明其根据、理由。说明根据、理由不仅是现代民主政治的要求，而且也有利于相对人理解相应行政行为，从而减少行政机关实施执行中的困难或阻力，以提高行政效率。

除了上述制度以外，现代行政程序还有许多其他制度，如执行行政公务标志制度、回避制度、时效制度、记录案卷制度、声明异议制度、复议制度，等等。我国行政程序立法应确立哪些制度，以及应分别选择相应制度的何种模式，这些问题必须在我国现实国情的基础上，以“面向未来、面向世界、面向现代化”（即立法不仅要立足我国现实国情，还应考虑未来发展，考虑与国外有关制度接轨，考虑适应现代民主和市场经济体制的需要）的指导思想加以解决。

〔1〕参见赵晓斌、关荣佳：《中国区域发展模式和中央与地方关系分析》，原载《中国社会科学季刊》[香港]，1994年秋季号，总第9期；《新华文摘》1995年第3期转载。

行政立法论文篇8

在近年来，作为行政执法部门的海关一再强调“两个风险”的规避问题，如果说“廉政风险”还能更多地决定于个人的思想道德修养与自我约束能力，那么“执法风险”在假设行政立法的结果——一个具体的执法依据——本身存在瑕疵的前提下，很有可能让执法工作人员的执法行为“先天不足”，导致错误的执法结果，使得行政机关与具体工作人员不得不承担最终的行政责任。从这个角度看行政立法责任的问题，也许会得出一个新的结论：在错误的行政立法行为面前，没有强势方，只有被侵害的同样缺少安全与保障的弱者。追究行政立法责任，对执法与守法双方而言同等重要。

一、行政立法责任追究的必要性

建立行政立法责任追究制度，有法学理论上的必要性和现实工作中的重要性。

(一)法理上的重要性

从法理上看，违法行为发生之后即产生法律责任，而是否承担责任关系到整个社会的公平与正义。

行政立法责任因行政执法责任的产生而出现。在行政执法中，有两个方面的当事人——行政执法人员、行政管理相对方。如果受到侵害，管理相对方的权利需要得到适当的补偿与保障，这是行政执法人员应当承担的职责。承担的方式主要有:补救性责任和惩罚性责任。补救性责任即对违法行为所产生后果的补救；惩罚性责任，则是对造成损害的责任人进行处理，让其承担一定法律责任。如果行政执法人员仅仅因为依照有立法瑕疵的行政执法依据进行执法行为，造成了侵害结果而导致本人受到处分与惩罚，同样违背了法律公平正义的原则。如果不能追究行政立法者的责任，那么又谈何追究仅是“依法行政”者的责任？如果不能从根本上解决违法行为产生的原因，即：撤销已制定的违法的或不合理的行政立法，或是制定新的行政立法（广义上的补救责任）。那么补救性责任就只能狭义的针对个体的、已经受到侵害的管理相对人，而不是所有潜在的可能受到侵害的管理相对方。

(二)现实工作中的重要性

1、对行政相对人的合法权益的保护

在法治国家建设中，行政立法在实现行政权的正确、合理行使，保证行政相对人的正当、合法权益等方面起着关键性的作用。但是我国目前行政立法在其实施过程中，却存在不足，可能侵害行政相对人的合法权益。比如：海关行政处罚担保的扣留期限问题。在《海关法》、《海关行政处罚实施条例》等重要的法律法规中，都没有关于担保财产扣留期限的相关规定。这样的规定不明，导致海关在办理行政案件过程中，随意性过大，可以长时间扣留当事人的担保物，有可能损害行政相对人的合法权益。

2、对行政执法者正当执法行为的保护

上述的执法不确定性，、似乎可以看作是行政机关的执法自由裁量权，即使发生了侵害后果，也是难以追究行政责任的，应当对执法者有利。但是，这种不严密的立法行为产生的执法界线的模糊，对于具体执法人员言，是更为危险的双刃剑。

仍以担保为例：《海关行政处罚实施条例》第三十九条对于海关行政处罚担保的适用情形（范围）的规定十分简单：“第三十九条：有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的,当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保,未提供等值担保的,海关可以扣留当事人等值的其他财产。”

该条文予人的第一印象似乎是赋予了行政执法者较大的执法权力，然而在经过分析后，就可以看出在实施过程中是存在较大争议的，依此执法的行政部门与执法者面临着相当的且无法规避的执法风险。

此规定的争议性主要集中在对“违法嫌疑”和“无法或者不便”这两个概念的不同理解上。

（1）对“违法嫌疑”的理解——即“涉嫌违规”案件能否收取担保？

目前各海关在实践中较为普遍的一种观点认为，《海关行政处罚实施条例》第三十九条所规定的“违法嫌疑”，应该包括走私嫌疑和违规嫌疑，因此海关不仅可以对涉嫌走私的货物收取或扣留担保，也可以对涉嫌违规的货物收取或扣留担保。但适用海关行政处罚担保的必要前提之一是“货物可以扣留”，因此要明确哪些情况可以适用担保，首先就要清楚哪些情况下的货物可以扣留。那么，“涉嫌违规”的货物能否扣留呢？可以从以下三方面进行分析：

a.从条文内容进行文字分析。《海关行政处罚实施条例》第三十八条规定对可以进行扣留的货物情形主要有两种：有走私嫌疑的、违反海关法或者其他有关法律、行政法规的。在该条文中并未出现“涉嫌违规”的表述；另外，“违反海关法或者其他法律、行政法规”，这一表述直接从字面上可以理解为：“已经被确认违反海关法或者其他法律、行政法规”，而不是仅是“违规嫌疑”。从这一点来看，海关对于仅有“违规涉嫌”的货物等不能扣留，那么也不得对该类货物收取担保。

b.从《海关行政处罚实施条例》第三十八条的条文结构来看立法原意。立法者在立法过程中，若想将有“违规嫌疑”的货物、物品、运输工具纳入“可以依法扣留”及“提供担保”这一范围，只需在该条第（一）项中直接规定：“有走私、违规等违反海关法或者其他有关法律、行政法规嫌疑的货物、物品、运输工具……”，即可将该条第一、二两项内容全部囊括，且从立法技术层面来讲可以更为简洁。立法者之所以将“违规嫌疑”与“走私嫌疑”区别对待，也许其本意是想将“违规嫌疑”货物排除在“可以扣留”或“提供担保”的范围之外。

c.结合《海关法》进行逻辑分析。结合《海关法》的内容来看，《海关行政处罚实施条例》第三十八条第（二）项应是源于《海关法》第六条第（一）项之规定，该项规定对于违法海关法或其他有关法律、法规的货物可以扣留，此时从程序上讲并不要求必须经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准；而根据《海关法》第六条第（四）项的规定，对有走私嫌疑的货物，只有经过直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准才能予以扣留。如此，若认为对于“涉嫌违规”的货物可以扣留，但在程序上却宽于对涉嫌走私货物的扣留，这在逻辑上显然是难以自圆其说的。

综上分析，直接从《海关行政处罚实施条例》第三十九条所规定的“违法嫌疑”这一表述来看，对“涉嫌违规”货物收取担保似乎并无不妥，但若有明了法理的当事人以上述三点理由提讼，海关在接受司法审查时却可能会面临被动的局面。可以想见，如果这样假设的诉讼确实发生了，并导致了不良的诉讼结果，那么执法部门与执法者原本面临的隐藏性执法风险就会明显化，相应而来的行政责任也会显现出来。

譬如在2006年宁波某公司诉北仑海关行政案件，该公司诉讼理由其中一条为：“北仑海关所出具的《收据》中将收取的资金表述为‘抵押金’，而根据《海关行政处罚实施条例》规定，海关只能收取‘担保’，而不应该是‘抵押’或‘抵押金’”。这正是抓住了海关内部立法不严密，执法依据出现差异而提出的。

因为在海关对担保事物的有关规定中，对于担保资金的名称，目前有三种表述：（1）担保金。《海关行政处罚实施条例》第三十九条规定，当事人或者运输工具负责人向海关提供的是一种财产担保，那么担保资金则应相应的称为“担保金”；（2）保证金。《海关法》第九十三条中规定：“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院提讼的，作出处罚决定的海关可以将其保证金抵缴。”此处将“担保金”称作“保证金”；（3）抵押金。《海关保证金、风险担保金、抵押金管理办法》第六条规定，又对“担保金”采用了一种更加细化的表述——“抵押金”。

立法者的表述随意性与不够严谨，导致了执法者在实际操作中的不准确性。一个案例或许不能说明什么，但是，随着行政相对方与整个社会的法律意识的不断加强，这样的差异还会不断地被发现并引发争议，这也将是执法部门与执法者将在今后面临的最无法自行控制、排除的“执法风险”。

既然追究行政立法责任具有重大的意义与非常的必要性，那么为什么在实践中会出现与法理原则相悖的行政立法责任空白？这点法理的空白又能否在实际工作中加以弥补？这也许就要从行政立法行为本身的特性加以分析。

二、行政立法行为难以究责的原因与“可追究性”分析

行政立法责任追究的困难主要在于立法行为所具有的不确定性、集体性、成效滞后性等特性。要追究行政立法责任，不仅要分析行政立法行为本身的特性，更要研究立法责任的可被追究性，以期最终建立切实可行的责任追究机制和立法赔偿责任制度。

(一)特性一：“制度的相互模仿性，使行政立法无责任”

在我国立法作为抽象法律行为，即使其“可诉性”都受到了限制，并不能为一般管理相对方所掌握使用，而立法违法所产生的责任问题，更未引起重视。事实上，即使在法制观念发达的西方，对“立法人员其执行职务范围内的行为不受追诉”的“立法特免权”也使行政立法成员形成了受保护的特殊地位，行政立法同样无责任，行政立法成员事实上也享受责任豁免的待遇。

但是，限制并不等于禁止。1989年颁布实施的《行政诉讼法》对于法院受案范围做了规定，包括行政处罚、行政强制措施等八项内容。而对于不予受理的诉讼案件范围，也明确列明了“国防外交等国家行为”等共四项。其中，并未有抽象行政行为不予受理的规定。随着近年来全社会法律意识的加强，对抽象行政行为的质疑声越来越强烈，要求将抽象行政行为纳入复议、司法审查范围的呼声也越来越多。最近，全国人大启动了《行政诉讼法》修订程序，抽象行政行为将被纳入司法审查范围已成定局。

（二）特性二：“行政立法是一种集体行为，无法追究个体立法成员的责任”

在现代国家，行政立法往往表现为立法主体的集体行为和集体智慧。用流行的话语，立法是集体选择民主的结果。而集体选择的结果发生的责任属于集体责任。在法律上，集体责任所面临的基本问题是法不责众。只有立法者的非职务行为，才能追究其各种不同的责任，如民事、刑事责任等。而对于立法者的职务行为，由于无法追究集体责任而视为无责任。

但单位任务是由组成单位的各个不同成员来完成的，由单位责任过渡到个人责任，是法律责任的一大进步。行政立法是最典型的单位行为，可以比照刑法，既追究行政立法主体的集体责任，也追究行政立法主管人员和其它公务人员的个人责任。

比如：按照《国家公务员法》规定，对国家公务员的行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。免职属于正常的人事变动，并非处分。在必须追究行政立法责任的情况下，完全可以直接追究其个人责任。

（三）特性三：“行政立法成效的滞后性，导致立法责任的不确定性”

对立法成果的检验，不是依靠立法本身，而是依靠对该立法的实施，只有实施组织和人员才能发现和知晓立法的不妥之处。时间和实践成为检验立法成果是与非的关键。行政立法成效的事后验证，导致行政立法责任确定的滞后，从而给责任追究带来了时空上的阻隔。

综上所述，就行政立法行为本身特性而言，追究立法责任有其困难的一面，这也许也正是长久以来出现“权责不符”的法律空白的原因。但建立切实可行的追究责任机制在法理上亦不是完全不可行的。在充分评估了建立责任追究机制的必要性、保障行政管理双方权益的现实需要下，要求我们能明确责任追究主体、明确行政立法的具体责任、突出立法赔偿责任、并且对立法者个人责任具体化。

三、行政立法责任追究机制的建立

(一)建立健全行政立法资任追究机制

为规范行政立法行为，更好地发挥行政立法的积极功能，必须建立有效的、可操作的责任追究机制。

1、明确责任追究主体。行政立法内容包括行政法规、地方性法规以及部门规章和地方规章，立法主体从横向上看包括行政机关和权力机关，纵向上看则包括国务院、较大的市以上的地方权力机关与地方政府以及国务院部门。追究行政立法责任的主体至少应当包括相应级别的权力机关和行政机关。司法机关也应当成为监督主体。

2、明确行政立法的具体责任。（1）撤销或者改变：对与上位法相抵触的行政法律规范、内容不适当的行政法律规范，由有权机关依照职权予以撤销或者改变;（2）责令自行纠正或者直接纠正：对超越权限、或规定明显不适当的，由有权机构建议制定机关自行纠正;（3）宣布无效：如对不按照有关立法管理规定制定的行政规范，应由有权机构宣布无效；对于明显违反上位法规定的行政法律规范，也应当由有权机关(包括法院)宣布无效;（4）不予备案或者暂缓备案：对于那些有违欧关立法管理规定制定的行政规范，备案机关可通过不予备案或者暂缓备案的方式予以监督;（5）赔偿责任：对于明显违反上位法规定，严重侵害民众合法权益、并造成侵害后果的行政立法行为，行政立法机关应当承担相应的立法赔偿责任。超级秘书网

3、明确立法赔偿责任。我国虽没有有关行政立法赔偿的规定，但现实确实需要建立适当的行政立法责任赔偿制度。如何加强立法上对立法越权侵权行为的监督，是今后应当着重考虑的问题。

4、公务员个人责任具体化。《法规规章备案条例》第19条规定:“法规、规章的制定机关应当于每年1月底前将上一年所制定的法规、规章目录报国务院法制机构。”第20条规定：“对于不报送规章备案或者不按时报送规章备案的，由国务院法制机构通知制定机关，限期报送;逾期仍不报送的，给予通报，并责令限期改正。”从中我们可以看出，这只规定了对立法机关的责任，而这种责任对于行政工作人员不具有可操作性。所以要完善这些条款，就要根据《国家公务员法》的规定，使行政立法责任具体化，具有可操作性。