民法学论文范文

民法学论文篇1

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民法学论文篇2

内容提要：民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。

这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。

作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。

两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。

一、对话的前提

对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：

其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。

其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。

其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。

二、民法学与宪法学对话的必然性

民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：

（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求

1、宪法学的自醒和自觉意识

宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。

2、民法学对自身不能完全自足性的认知

相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]

两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。

（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性

“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。

另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。

尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。

（三）民事立法的现实需要

由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。

如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。

简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。

（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择

各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。

当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。

三、民法学与宪法学对话的话题

话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。

（一）民法与宪法的地位之争

在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]

那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]

实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。

（二）公法、私法的属性归类

在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。

在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]

在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。

（三）保障公民权利的方式上的不同

民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。

（四）经济制度与经济成分的法律地位

经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。

（五）公权私权的协调

公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。

公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。

（六）学科研究方法比较

民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念与立法技术

民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。

（八）违宪判断标准

这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。

（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。

四、如何评价对话

评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。

应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。

对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。

互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。

应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]

我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”

参考文献：

1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。

2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。

5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版

6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。

7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。

8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

15、周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

注释：

[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

[②]周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。

[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。

[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。

[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。

[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。

[15]周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

民法学论文篇3

论文摘要： 德国民法界在解释行为的本质时，一般采代表说，认为人发出意思表示，被人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判，认为并非人之效力及于他人的行为，而是被人的自我行为，是被人借助于人的表示辅助行为从事的间接的自我行为。人仅仅是被人的表示媒介人。此外，作者进一步指出，《德国民法典》第166条第2款与第166条第1款之间，并非规则与例外关系。第166条包含了三条分属于不同调整范围的规定，它们之间的逻辑关系应重新调整。 一、间接的自我行为还是效力及于他人的行为？ 根据《德国民法典》（以下所引法律条文，如无特别注明，都是指《德国民法典》——译者注）第164条第1款第1句的规定，某人在其享有的权范围内以被人的名义发出的意思表示，效力直接由被人承受。然而法典的这一规定并没有澄清相关的法律问题。例如，究竟是谁发出了意思表示？是人还是被人？谁有权撤回意思表示，谁又有权撤销意思表示？人是否必须具备行为能力？在意思表示有瑕疵时，应以谁的意思瑕疵为准？在根据权利表见取得权利的情况下，谁必须是善意的？是被人，还是人，抑或两者都必须是善意的？要回答这些问题，必须首先确立一种清晰的理论。 1.几种可以考虑的思路 在制定《德国民法典》第164条及相继条款以前，学术界对于如何从理论上解释通过人从事私法上法律行为的问题，展开过激烈的争议。以意思表示作为一个整体为着眼点，可以考虑三种可能的方案。 (1)意思表示不是由被人，而是由人发出的，但是意思表示的法律后果直接及于被人（效力及于他人的意思表示说）； (2)被人自己并不发出意思表示，但是法律拟制由人发出的意思表示是由被人自己发出的（意思表示之拟制说）； (3)被人自己借助于他的人发出意思表示（表示媒介说）。 第二种解释方案和第三种解释方案非常接近，但最终获得胜利的是第一种思路。人们称这种方案为代表说(Repraesentationstheorie)，此说主张在人自己的法律行为意思与以被人名义发出的表示之间作出区分。代表说一般被描述如下：“从事法律行为的人仅仅是人，而不是被人。在意思表示中，反映了人的法律行为意思，只是法律行为的法律效果，由被人承受。”（注：具有代表性的著述如帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2以及第166条边号1。） 今天，学术界大多数人都持这种代表说。但是，人们对法律行为学说方面的一些基本问题依然有不同的看法，而这方面的分歧又反映在对制度的理论解释上。因此，有必要对通行的代表说作出批评。 2.本人说与代表说之间的历史争端 根据19世纪占主导地位的意思说，法律行为上的意思表示之所以会对表意人产生效力，是因为表意人自己形成了作为意思表示基础的效果意思。而某人能够为他人从事法律行为的想法，与这一“个人意思说”(Personales Willensdogma)似乎是不相吻合的。不过，由于在当时的条件下，就已为一个劳动分工型的经济制度所必需，所以要努力避免出现“意思上的”(Stellvertretungim Willen)这种概念上错误的提法。当时两种对立的理论，都以自己的方式努力维系私法自治的原则。不过两种理论都半途而废，未把自己的主张贯彻到底。本人说（注：此说由萨维尼(Carl Friedrich von Savigny)创立，见其著作《债法作为今日罗马法之部分》，1853年，第二卷，第57章，第59页。）将人的意思排除在外，把人理解为被人私法自治意思的载体，人是以被人的名义并且以被人的计算从事法律行为的，只有被人才想在法律上从事人行为。 与本人说相反，至今仍占主导地位的代表说（注：此说由布林兹(Brinz)创立，见《潘德克吞教科书》第四卷，1892年第2版，第577章，第333页以及第581章，第360页以下。此说的主要代表人物是温德沙伊德(Windscheid)（《潘德克吞法教科书》第一卷，1879年第5版，第 73章，第193页）。当然，他们都没有使用今天才通行的“代表”(Repraesentation)这一概念。）则认为，只有人才形成其法律行为上的意思。人不过是把以他人名义发出的意思表示的法律后果转移给被人而已。无论是法律行为上的权，还是法定的权，都肇源于被人，由此被人方面的私法自治原则能够得以维护。 这也即是说，根据本人说，被人要想从事法律行为。而根据代表说，人要想从事法律行为。无论如何，都是由人为被人发出意思表示。 在这两种学说（注：媒介说(Vermittlungstheorie)试图走出一条第三条道路。此说认为，“并非人单独地，也并非被人单独地和排它地在法律上从事行为，而是人与被人一起从事行为，他们都是法律行为的生产者”（米特埃斯(Mitteis)言，《学说》，1885年，第110页；德恩堡(Demburg)也持此说，见《潘德克吞》第一卷，1892年第3版，第117章）。此说的正确之处是，在行为中，人与被人在法律上处于相互作用的关系之中。不过媒介说无法解释法定。在法定中，被人自己没有行为能力。而人们应该把制度作为一个整体加以研究。参见下文三3。）的背后，存在着这样一种观念，那就是只存在对表示的，而不存在对意思的。因此，两种学说都试图消除对意思的。这种对意思和表示进行区分的做法，依然以不同的形态，出现在弗卢姆(Flume)的法律行为学说（注：参见下文三4。）中。 二、意思自由与意思归属 个人意思说仅在有限的范围内为《德国民法典》所采纳。由于意思表示的发出通常都构成一项社会交际行为，因此法典把交易保护这一方面补充了进去。法律应当考虑第三人应受法律保护的社会利益。这一点反映在意思归属和知情归属的原则中。一项意思表示，并非在表意人所想赋予的意义上发生效力，而是在受领人所理解的意义上发生效力。此即为客观表示价值说。如果一项需要受领的意思表示已进入受领人的控制领域，而且受领人在通常情形下可以知悉其内容，则受领人就知道了该意思表示的内容（到达原则）。 法律行为上的私法自治制度，乃基于对社会利益的平衡。表意人之所欲，以其可能者为限（意思实现）；社会之典型期待，以其必要者为限（意思归属和知情归属）。 三、人行为在法律上被归属为被人自己的意思表示 1.意思表示的归属作为共同的事实构成 民法上的意思归属和知情归属，对理论起着反作用。如果法律行为上的意思不仅可以自身形成，而且还可以在法律上进行归属，那么对意思上的提出的主要异议（即违反了个人意思说）也就不攻自破了。 这样就提出了一个问题，那就是各种古老的学说是否已经过时了。特别是代表说还有什么用处？此说细加探究，就会发现其异常复杂。它没有回答“代表”的具体所指，也没有指出“代表”概念与“”概念之间的区别。此外，代表所指向的对象也是不明确的。究竟是仅指在意思上代表本人（注：参见舒尔茨／封•拉索尔克斯(Schultze/von Lasaulx)：《德国民法典》，第一卷，1967年第10版，第164条之前，边号9。）呢，还是也指在表示上代表本人？人究竟是仅仅在意思上“代表”本人呢？还是人在表示上“”本人？ 《德国民法典》的制定者虽然采纳了代表说的思路（注：《立法理由书》第二卷，第226页：“草案采纳第一种看法，行为是人的行为；只是行为的后果指向被人。），但是“代表”这个概念本身没有进入法典。有人认为：“代表原则”（注：Repraesentationsprinzip。使用这一概念的有帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2；施陶丁格／狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，1979年第12版，第164条之前，边号32。）反映在法律的内容中。不过这一点殊成疑问。对于第164条第1款第1句这条法方面的重要规定，可以作出多种解释。（注：有关《德国民法典》第166条之规定，参见下文三2。）该句规定“某人”以被人名义“发出意思表示”。这说明，人从一开始就说明，不是他自己，而是另外一个人才是本人。也正因为 这样，人发出的意思表示，才会在法律交易中“直接为被人的利益和对被人的不利益产生效力”（第164条第1款第2句）。既然一项意思表示作为一个整体，亦即在其所有的要素方面，并非完全由本人决定，它何以能直接对本人产生效力？本人要想成为合同当事人一方，难道不是非得由他最后发出意思表示才行吗？人实施的法律行为，不是要经过被人自始至终的亲自首肯才合法吗？而无论是授予人的权，还是人依法享有的权，抑或是其依职权享有的权，难道不仅仅是一种旨在将行为的法律后果转移给被人的法律技术上的手段而已吗？ 所有这些问题都表明，对于第164条第1款第1句，不一定非得在坚持二分思想（人发出意思表示，被人承受法律后果）的代表说的意思上作出解释。毋宁说，从本人说角度来解释164条第1款第1句（在行为中，是由本人自己在发出意思表示），也可以得出合理的结论。 从本人说出发来解释，则被人就不仅仅是承受人意思表示所引起的法律后果的人。被人也不是被视为是他自己发出了意思表示一样。（注：关于此种表示拟制的不必要性，参见下文三2。）毋宁说，被人在法律交易中自己借助于他的人发出了意思表示。人发出的意思表示，在法律上作为被人自己的意思表示，全部归属于被人。据此原则，权利主体既可以亲自发出意思表示，也可以让人来发出意思表示。 人虽然发出了一定内容的东西，但是由于他是以他人的名义从事行为的，因此他的表示行为对他来说并不是意思表示。只有在人以自己的名义，并针对于自己发出意思表示时，才存在人自己的意思表示行为。而在行为中，人从事的恰恰不是这种行为。在行为中，人明显地是针对着另一个人从事行为，人不过是被人的表示辅助人而已。 2.与给付媒介的比较 如上文所叙述的法上的表示辅助行为，对于私法制度而言并不陌生。给付媒介可以表明这一点。（注：参见博伊庭(Beuthien)文，载《法学家报》1968年，第323页以下。）接受债务人指示的人，相对于债权人并不履行自己的给付。虽然被指示人转移了给付对象（商品或金钱）上的所有权，但是他只是发出指示的债务人的给付媒介人。从法律上来说，债务人是在借助于被指示人，向债权人为给付。在被指示人方面，他是在向指示人为给付，虽然被指示人实际上并没有向指示人履行合同约定的给付行为（参见第362条第2款，第185条的规定）。（注：此种给付媒介行为的特点是涉及到整个给付事实构成，亦即扩及至财产流转。这里所称的财产流转，是指被指示人与债权人之间实际完成的价值流动。因为不存在无财产流转的给付，因此发出指示的债务人也是财产给予者。） 3.作为表示媒介 与上述情形相适应，人可以被理解为被人的表示媒介人。作为表示媒介人，人并不表达自己的意思表示，而是（因为他是以被人的名义从事行为的）表达他人的（并非仅仅是效力及于他人的）意思表示。法律意义上的表意人是作为本人的被人。 依此解释，人为被人从事行为，而被人则是通过人从事行为。这不是一种概念上的对立，而是从两个方面描述了同样一个过程。这即是说，不是人之效力及于他人的行为，而是被人借助人的表示帮助，间接从事的自我行为。 从这个角度观察行为，虽然人在形成效果意思，人在构建意思表示的内容并将意思表达出来，但是他形成的和表示的不是自己的意思表示，而是一个在法律上属于他人的意思表示。因此，对于第164条第1款第1句，可以作出如下解释：由人表达出来的意思表示，由于是由人以他人的名义发出的，因此从法律上来说，自始就是被人的意思表示。或者，至少也可以这样解释：由于人发出的意思表示为被人的利益和对其不利益产生效力，因此该意思表示依法成为被人的意思表示。（注：第一种解释在概念上要比第二种解释简单些。第二种解释中，包含了一种类似“逻辑秒”的想法。） 这样，我们不再需要用表示拟制（注：上文一。）之方法来说明问题。因为拟制是一种法律技术上的权宜之计。拟制作为概念上的最后的应急措施，只有在找不到思想上更为简便、更符合法律体系以及实质上更为明白易懂的解决方案的情况下，才能考虑适用。而表示媒介说正是提供了这样一种简便的、符 合体系的和易懂的解决方案。它要比令人捉摸不透的，把意思、表示和表示效力割裂开来的“代表原则”清晰明了。所以，至少就第164条第1款第1句的法律后果而言，我们完全可以舍弃代表说来解释。（注：关于代表说对《德国民法典》第166条的必要性，参见下文五。） 对一种现代的理论而言，重要的是在理念上不再在意思上的和表示上的之间作出区分，而是要把由人在法律交易中作出意思表示作为一个统一体，即作为一个法律行为上的整体事实构成，归属于被人。由于意思表示是由意思和表示组成的，因此第164条第1款第1句所称的意思表示的，理应包含了意思上的。 除此之外，通过这种方式，我们可以将法律行为上的（第167条）、法定（条1626条第1款）以及依职（第1793条，第1909条），归结到这一法理上统一的法律制度中去。（注：米勒—弗赖恩弗尔斯(Mueller-Freienfels)（《法律行为中的》，1955年，第342页以下）对法中是否存在这样一种统一的基本结构表示过怀疑。）正是因为表示媒介说将意思上的包含在内，因此此说不问被人自己能否有效地形成或表示出由人表达出来的意思。 4.与弗卢姆法律行为学说之比较 弗卢姆（注：《法律行为与私法自治》，载《德国法律生活一百年——德国法学家大会一百周年纪念文集》1960年，第135页以下（第160页以下）；《民法总论》，第2卷法律行为，1979年第3版，第43章第3节，第755页。）为了克服源于个人意思说的困难，区分了作为表示行为(Erklaerungsakt)的意思表示以及作为通过该表示行为而形成的规定(Regelung)的法律行为。他把意思上的称为“神秘主义”（注：《德国民法总论》第43章第3节，第755页。），认为这种提法在法律上是站不住脚的。因此他想通过这一区分，避免意思上的。他认为，由于人是从事法律行为的行为人，因此只有由人达成的法律上的规定(Regelung)，才能归属于被人。 意思表示的概念，既可被理解为表示行为，也可被理解为表示结果，这一点应该是显而易见的。在民法的财产法中，还存在着其他包括多重含义的概念。我们可以根据概念的文义、规范目的、体系关系以及形成历史，对概念进行解释，得出这个概念在有关规定中的具体意义。最常见的例子是给付的概念。根据法律规范所属的不同体系，给付既可以解释为给付行为，也可以解释为给付结果。 很明显，第164条第1款第1句的规定并不涉及到意思表示的发出，而是涉及到已经发出的意思表示。因此，此条规定所调整的并非是作为表示行为的意思表示，而是作为具有法律意义的表示结果的意思表示。第164条第1款第1句正是旨在将这种表示结果转移给被人。因此，在“意思上的”和“表示上的”之间作出区分，在过去和现在都是没有意义的。应该把意思表示作为一个整体，在法律上归属于被人。（注：《德国民法典》第164条第1款第1句的文意就已经说明了这一点。该条规定并未区分意思和表示，而是把由人“发出的意思表示”全部归属于被人。有关第166条的规定，参见下文五。）在法上，既必须将意思归属于被人，又必须将表示归属于被人。这也即是说，我们无法在不同时将他人的意思归属于被人的情况下，将他人的表示行为归属于被人。 恰恰是由于人是从事法律行为的人，亦即是人发出了意思表示，（注：这也是弗卢姆的出发点！）并在订立（注：弗卢姆（《民法总论》，第43章，第3节，第755页》所言“在履行法律行为时的”(Vertretung beim Vollzug eines Rechtsgeschaefts)易生误解。因为，仅仅为他人订立法律行为者，并非履行该法律行为，特别是该人并不实施该法律行为。）法律行为的时候了被人，因此，由人表示出来的意思进入到了法律行为中去，而该法律行为作为规定(Regelung)，应该归属于被人。所以，认为以上面的方式可以避免“意思上的”的提法的人，（注：这方面的所有努力都是无用的。有关这些尝试的精神上的各种表现形式。参见温德沙伊德(Windscheid)：《潘德克吞教科书》，第73章，注16b（第194页）。特别是在意思与表示之间作出区分的做法，如坎斯坦(Canstein)在其载于《格林胡特(Gruen huts)杂志》第三卷第684页中所为，完全是徒劳无益的。根据这种看法，之“要旨在于：人并非代替被人欲为，而是人代替被人表示出被人的意思”。但是，如果存在一项意思表示（而要使法律行为成立，必须存在此项意思表示），那么总有某一个人欲为之。被人要么无法欲为（如在法定情形），要么（根据制度之劳动分工意义）授予他人权。这即是说。利他的意思形成，只能产生于人处（《立法理由书》第二卷第227页谓“人之意思行为”，这是正确的）。）得出的结论是错误的。 此种对（应归属的）意思上的的畏惧，是完全没有必要的。这种畏惧是法律生物学思维方式残留下来的对概念把握的困难。根据法律生物学思维方式，由于从自然科学来看，只有一个自然人才有能力欲为，因此在法律上，由另一个人来代替此本人，为此本人欲为其自身之事，是完全不可能的。然而，既然在私法上，不仅自己事实上所为之行为有效，而且归属于自己所为之范围的行为亦有效，那么，上面所说的困难也就不再存在了。这一困难从概念上就消除了。为此，我们不需要一种新的行为学说。（注：弗卢姆（文载《德国法学家大会纪念文集》，第162页）认为法在这里“具有范例性”。如本文所示，这一看法并非恰当。此外，在合同订立过程（第145页以下）中，法律行为还包含合同对方当事人发出的意思表示。该意思表示毋须在法上特别归属于人。合同之所以生效，源于拘束双方当事人的合同订立行为（第305条）。合同的订立，仅需双方当事人发出意思表示。故此，弗卢姆提出的原则性批评（民法典第164条第1款第1句不应使用“意思表示”，而应使用“法律行为”的概念），是扑了个空。） 3.撤回权和撤销权的归属 如果把被人视为本人，即被人不仅是欲为者，而且是表意者，则我们就不难解释，为何被人可以根据第130条第1款第2句行使撤回权，根据第119条及相继条款行使撤销权，而不是由人来行使此类权利。因为，这些情形中涉及的意思表示是被人自己的意思表示，被人有权撤回意思表示，因为他作为本人不愿意受应对他产生效力的意思表示的约束；被人有权撤销意思表示，因为他在借助于其表示媒介人从事表示行为的时候搞错了或者对其表示产生了误解。被人有权撤销意思表示，因为他在他的人方面（也即是间接地在他自身方面）受到了欺诈或胁迫。（注：关于知情归属，详见下文五4。） 依代表说，人发出的是自己的意思表示。这样，被人就必须撤回或撤销他人的意思表示，才能避免自己承担该意思表示的法律后果。这种解释，不免牵强附会。 6.与授权之界定 （第164条第1款）与授权（第185条）之间的区别，不仅仅在于人是以他人名义从事行为，而被授权人是以自己的名义从事行为的（二者都是为他人的计算从事行为）。除此之外，授权仅仅涉及到某项他人的权利客体；而权则依据的公示性原则（第164条第1款第2句），涉及到被人自身。与此相适应，与授权情形中的本人是不同的。在授权情形，本人是被授权人，他根据自己的意思处分某项他人的客体。由于他是以自己的名义从事行为的，因此他发出的是自己的意思表示。而在情形，由于人是以他人的名义从事行为的，因此他只是媒介了他人的意思表示。所以，本人是自身承受法律行为后果的被人。 而如果采纳代表说，认为人是法律行为上的行为人（虽然其行为是指向另一人的），并且由人发出自己的、法律行为上的意思，（注：如帕兰特／海因利希斯(Plandt/Heinrichs)（同注1，第166条，边号1）所认为的那样。）那么与授权之间的界限就变得模糊不清了。 7.与传达人的界定 传达人与人不同，他仅仅是传达他人的意思表示而已，而并不参与对他人意思表示内容的构建。人们批评本人说模糊了人与传达人的界限，因为此说将人的意思归属于被人自己的意思；与此相反，代表说则认为人具有自己的意思。然而，这一讨论是一种无谓之争，因为人与传达人显而易见地承担着不同职能。人为被人构筑意思表示的内容，人是被人的表示辅助人(Erklaerungshelfer)。相反，传达人只是帮助被人转达内容已经确定的意思表示，传达人只是被人的到达辅助人(Zugangshelfe r)而已。由此看来，我们完全可以从二者承担的不同的任务角度，对和传达作出明确的区分。我们毋需采用代表说。 四、与国家法意义上的代表的区别 在国家法中，“代表”(Repraesentation)是一个与“本体”(Identitaet)相对应的概念。在这里，我们并不是将代表机构的意思作为被代表的群体的意思归属于后者，而是由代表机构的意思来代替被代表的群体的意思。（注：详见施特恩(Stern)：《德意志联邦共和国国家法》，第一卷，1984年第2版，§22Ⅱ5，第963页；伊森西／基尔希霍夫(Isensee/Kirchhoff)，《国家法手册》，第二卷，1987年，§30Ⅱ1，边号第19；齐贝柳斯(Zippelius)，《国家学说通论》，1994年第12版，§24Ⅱ1。）所以，议会的意思既不是人民的意思，也不能等同于人民的意思。毋宁说，议会是自负责任地代替人民作出决定。这样的机制是必要的，因为人民的意思并不是统一的，而且在个别情况下也很难查明；至于那些放弃选举权的人民的意思则根本无从探知。因此，在国家法上，代表人的意思可以迥异于被代表人的意思（如在制定某些法律的时候）。 在私法交易中，被人作为本人（尤其是作为合同当事人一方），他自身在法律上是无时不在的。这即是说，私法上的被人异于国家法上的被代表的人民，他在法律上并非缺席，而是在场的（代表其自身）。（注：因此，不能对被人作出缺席判决（《民事诉讼法》第330条）。）被人作为本人，借助于他的人发出意思表示（意思上和表示上的代表）。在此意义上，民法上的任何一种学说都必须以“由人代表被人”的思想作为依据。 私法上的代表(Repraesentation)，实际上是(Stellvertretung)的另外一个概念。它与国家法意义上的代表之间存在着本质的区别。私法上的与国家法上的代表相比，同个人及个人意思之间的联系紧密得多。它总是指向一个特定的个人或若干特定的人。在授权情形（第167条），私法上的通常涉及某项特定的法律行为或某类特定的法律行为；即使在商法上的经理权(Prokura)或代办权(Generalvollmacht)情形，其范围也是征得了被人的概括同意的。（注：与此相反，选民并非事先就对一切表示了同意。只不过选民必须把代表人之包括所有国家权力领域的决定当作议会的意思加以接受，这种接受有时经常是不情愿的。）意定的基础，是一项原则上随时可以通过撤回予以剥夺的权，而并非像国家法上的代表权那样，基础在于一项在选举期间不可撤回的总括授权。私法上的被授权人必须接受被人指示的约束。即使是法定人，也必须根据此类的照料性质（第1626条第1款，第1793条，第1909条），在可能的范围内，尽量顾及被人的个人想法、愿望和要求（参见第1626条第2款）。与此相反，国会议员不受任何委托和指示的约束（《基本法》第38条第1款第2句后半段），他仅需听从其良心亦即其自己的呼唤。 私法上的，与国家法上的代表之一般性相比，要特别得多。在法上持“代表说”(Repraesentationstheorie)学者认为，既然在意思上本人(Vertretung des Vertretenenim Willen)在理论上是不可设想的，那么用“在意思上代表本人”(Repraesentation des Vertretenen im Willen)这一看上去影响效力逊于“”的概念，可以取代“意思上本人”的提法。关际上，这只能说明代表说本身在实质上的不适当性。所以，“代表”(Repraesentation)这一概念，在私法之法中是很容易引起误解的。此外，由于第164条第1款第1句将法律行为全面地、无任何限制地归属于被人本身，因此“代表”这一概念也是多余无益的。（注：关于“代表”概念在第166条中的必要性，参见下文五。） 五、知情归属与意思瑕疵 1.调整的问题 本人说和代表说争议的焦点，并非仅仅局限于其理论在私法上的合法性、如何从理论上解释行为以及行为产生法律效力的方式等问题。两种学说之间展开的争论，也还具有其实际的意义，诸如：就人实施的法律行为的生效要件而言，应以被人作为判断标准呢，还是应以人作为判断标准。本人说着眼于被代 理人的效果意思，因此原则上主张以人作为判断标准。而代表说则从人的效果意思出发，认为应以人作为判断标准。（注：参见施陶丁格／狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，第164条之前，边号第11以下。）这里涉及的是现行民法典第166条中调整的法律问题。 通说认为，立法者在第166条第1款（以人为判断标准）中采纳了代表说，但在第166条第2款中规定了一项重要的例外。适用第166条第2款之例外规定的条件是，人根据被人的指示从事了行为。（注：持此说典型者如：雷曼／休布纳(Lehmann/Huebner)：《德国民法典总论》，第一卷，1966年第16版，§36Ⅰ1；埃内克塞鲁斯／倪佩尔代(Enneccerus/Nipperdey)：《德国民法典总论》，第一卷，1960年第15版，§182Ⅱ1；拉伦茨(Larenz)：《德国民法总论》，1989年第7版，§30Ⅱc，第609页。） 但是若仔细观察就会发现，立法者在这里并没有明确表示采纳此说或彼说，而是努力找寻一种实际可行的折衷方案。在立法者看来，“法律行为有效和生效的条件”，必须在被人那里具备，而就“意思瑕疵”言，则应以人为判断标准。（注：《立法理由书》第二卷，第226页以下。）由此，第166条第1款与第166条第2款之间，根本不存在那种规则和例外关系。毋宁说，第166条包含了三条规定：即第166条第1款第1种情形、第166条第1款第2种情形以及第166条第2款。它们调整的是各不相同的实体对象。从总体上看，这三条规定也并非代表说的“符合逻辑的结论”（注：在这个意义上表达得特别明显的作者有施陶丁格／席尔肯(Staudinger/Schilken)：《德国民法典评注》，1995年第13版，第166条，注1：“符合逻辑的结论”。）。相反，我们不采用代表说，也能在对相关利益（注：米勒—弗赖恩费尔斯(Mueller-Freienfels)：《法律行为中的》，1955年，第390页，正确地以利益作为评判标准。他写道：“并非逻辑的问题，而是合目的性问题。”）作评价的基础上对这三条规定之间的关系作出解释。 只要我们分析出这些规定不同的保护宗旨，并将第166条第1款和第166条第2款规定的顺序作出一些符合实质的调整，我们就可以对这些规定作出适当的解释。诚然，经调整后的法律规定的顺序，与现行法是有所不同的。 在内容上，第166条第2款与第166条第1款第2种情形是联系在一起的。第166条第2款规范的是被人的知情和应该知情，第166条第1款第2种情形规范的则是人的知情或因疏忽而不知情。此两条规定相互之间具有排它性。第166条第2款因以被人自己的非善意为判断标准，故该条款与人之代表行为毫无关系。因此，规定由人代表被人者，唯有第166条第1款。而即便在第166条第1款中，代表说作出之贡献，亦少于表面所示。 这一点在第166条第1款第2种情形表现得特别明显。诚然，在法律交易中，知道或应该知道某些情况，会引起特定的法律后果，或者阻碍特定的法律后果的成就。但是，只有在罕见的情况下，知情或应该知情才会真正影响人的效果意思——而代表说恰恰是以人的效果意思作为判断标准的。民法典第460条、第538条、第540条、第634条第4款和第637条是这方面的典型规定，它们的法律后果都是基于补充性的法律规定而产生。在因权利表见取得权利之情形，代表说的弱点就更加明显了。在这里，善意或者恶意并不是处分行为的内容。因此，在这些情况下，知情或因过失而不知情不会影响到人的效果意思。 只有第166条第1款第1种情形所称之人的意思瑕疵，才明确无误地涉及到人的意思表示，因而属于代表说可以完全适用的范围。 2.被人的知情或应该知情（第166条第2款） 由于被人作为本人，从人从事的法律行为中获得利益，因此必须防止出现下列情形：在因权利表见取得权利的情况下，被人派遣一名善意人实施行为，自己虽属恶意却仍可从非权利人那里取得权利。否则，从事劳动分工式经营的主体，会比单独实施行为的主体获得不正当的优待。第166条第2款的规定，旨在防止被人以此方式滥用权。当然，第166条第2款仅规定了一种极端的情形，即人根据恶意的被人的指示从事了 行为。如果我们拘泥于该条规定的字面意思，那么，只要被人未向人指示，而只是让其在未知中行为，则被人的恶意不会给自己产生什么不利影响。司法判例很早就认识到，这种结果是一个不适当的法律保护漏洞。因此，法院着眼于该条规定的保护宗旨，对“依指示行事”作出扩张解释（注：《帝国法院民事裁判集》第161卷，第153页（第161页），固定判例。）。据此，被人向人授予权时，不一定非得再另外发出特定的指示不可。只要被授权人在权的范围内从事了某项特定的法律行为，而授权人正是想要被授权人从事此项行为，即可认定被授权人是在依指示行事。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第38卷，第65页（第8章），附有其他说明。）如果被人虽然知悉情况并且可以采取措施，但是他却袖手旁观，则视作他向人发出了指示。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第50卷，第364页（第368页）。）这种情况，即如被授权人在授权人在场的情况下订立法律行为，而授权人对此不表示任何异议。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第51卷，第145页。） 如果将理解为利他的表示媒介行为，那么这种对第166条第2款的扩张适用就是不言而喻的。不仅如此，即使是这种扩张适用，也还是不符合法律政策所要求的程度。因为，既然被人是本人，那么他自己就不得是恶意的。 罗马法就是正确地以上述原则为出发点的。在罗马法中，知情与否并非仅仅以人为判断标准。（注：参见弗利茨•舒尔茨(Fritz Schulz)：《古典罗马法制度中的知情、恶意和错误》(Scienta,Dolus und Error bei der Stellvertretung nach klassischem roemischen Recht)，载Sv.-Z Rom.Abt.33(1912)，37(40f)。作者在这篇文章中反对温德沙伊德在《潘德克吞》第一卷，第73章，注18中的观点。）遗憾的是，在制定《德国民法典》过程中，在对法典草案进行审议时，人们在精神上受代表说影响甚深，而完全忽略了罗马法中的上述本是毋庸置疑的结论。代表说主张原则上应以作为辅助人物的人为判断标准，而不是首先着眼于作为主要人物的被人。根据德意志帝国法院所提出的正确的看法，第166条第2款“旨在防止通过给不知情的第三人授予权，而规避法律行为有瑕疵之法律后果”。（注：帝国法院判例，载《法学周报》1916年，第318页。）但是，《德国民法典》的立法者在未加具体说明的情况下，（注：《立法理由书》的评价结论（“因此，被人的知悉和应该知悉，必须与人的知悉和应该知悉具有相同的效果”）是正确的，但之后就突然出现了一个转折：“将此条规定扩大适用至所有情形……殊有疑虑，并且实际上也不存在此种需要（《立法理由书》第二卷，第227页）。相反的结论才是正确的。）就错误地认为，这一目的通过下列规定就可以达到了：只有在人依被人的指示行事时，被人的知情或应该知情才具有决定性的意义。立法者的目光显然是过于狭窄了。事实上，第166条第2款所称的“指示”，仅仅是被人具有恶意的一种特别严重的事例。就此而言，以第166条第2款的规定，是无法实现其更为广泛的保护目的的。立法者的想法和理由，仅当它们具有实质上的说服力时，才能拘束人们的法律适用活动。所以，我们不应把第166条第2款理解为第166条第1款第2种情形的例外。第166条第2款是一条独立于第166条第1款第2种情形的规定。（注：参见下文五3。）司法判例理所当然地未受第166条第2款所谓的例外性质的影响，超越了该款规定的字面意思，将其准用于法定的情形，而且准用的范围也与意定的范围一样广泛。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第38卷，第65页（第68页）。） 衡诸第166条第2款之规范宗旨，该款规定不应被理解为是一条封闭性的规定，而应视为是一条具有扩大适用能力的规定。这里的关键并不是被人发出的指示，而是通过发出指示反映出来的本人的非善意性。因此，即使被人没有发出具体的指示，其知悉或应该知悉其些情形仍然可以构成恶意，致对自己产生不利的法律影响。第166条第2款规定应在此上意义上准用，至少也应在此意义上作出法律上的扩大解释（如果法院不敢作出扩大适用）。 综上所述，第166条第2款应该是知情归属方面的基础性规范，因此它应属于第166条规定之首位 ，亦即应规定在第1款中。 上述分析尤其表明，代表说在有关排除被人的恶意方面无能为力。与此相比，本人说的思路要清晰得多。 3.人之知情或应该知情（第166条第1款第2种情形） 第166条第1款第2种情形旨在防止另一种可能出现的对权的滥用。它要防止出现这样的情况：被人为了不使自己成为恶意，自身远离法律行为，而派遣其人从事行为，但人虽然获知了法律交易中可致人恶意的数据，或者因疏忽而不知这些数据，却不向被人作报告。显然，如果允许被人以此种方式使自己人为地处于不知情状态，他就可以从劳动分工式经营中获取不正当的利益。如果被人自己参与业务交易，他必然会（因知悉有关数据而）使自己本身成为恶意。第166条第1款第2种情形，即是通过知情归属的方式，防止被人做出这种把他人推向前台而自己则两耳不闻窗外事的事情来。这样，人知悉或应该知悉的事，被人也必须作为自己知悉的事或因疏忽而不知悉的事归属于自己。 第166条第1款第2种情形作为一种知悉归属规范(Wissenszurechnungsnorm)，与第278条第1句规定相类似。人的恶意，作为被人自己的恶意，归属于被人，就如同法定人或履行辅助人的过错，作为债务人自己的过错，归属于债务人一样。第178条第1句与第166条第1款第2种情形一样，基于同一个归属理由。这就是本人不仅应当从劳动分工式经营中获取利益，而且还应当承担与此相关的风险。如果债务人自己履行了给付或者从事了谈判，那么债务人本身同样也会发生错误的。 第166条第1款第2种情形之规定，与第166条第2款规定相比，涉及的情况更远离实际，因此其位置应处在第166条第2款规定之后。在第166条第1款第2种情形，虽然被人作为主要人物并非恶意，但他必须将人的恶意当作自己的恶意归属于自己。（注：第166条第1款第2种情形的意义，并非在于使人的善意产生有利于被人的后果。因为只要人并非恶意，那么被人具有善意就足够了。根据权利表见取得权利，在物权法上毋需一种双重善意，即被人和人都是善意的。这里只要被人是善意的就足够了。第166条第1款只有在人的意思瑕疵方面才具有利他宗旨，参见下文七。）被人之所以必须这样做，是因为他在法律交易中，借助于其人发出意思表示，或者借助其人受领意思表示。所有这些都说明，我们用源自本人说思路的表示媒介理论，完全可以解释第166条第1款第2种情形，我们在这里也不需要代表说。 4.人的意思瑕疵（第166条第1款第1种情形） 第166条第1款第1种情形，是一条在结果上与第166条第2款、第166条第1款第2种情形完全不同的规定。第166条第2款以及第166条第1款第2种情形，旨在防止被人滥用行为从中获取利益。而第166条第1款第1种情形旨在保护被人免受行为可能产生的不利后果。与第166条第2款、第166条第1款第2种情形一样，第166条第1款第1种情形旨在使从事劳动分工式经营的被人，处在与他自己亲自从事行为时一样的地位。如果本人是亲自从事法律行为的，那么他就会受到第三人的恶意欺诈或非法胁迫（第123条第1款）；他也可能会在实施意思表示行为时搞错（第119条第1款第2种情形）、误解其意思表示的意义（第119条第1款第1种情形）或者对人或物或某项交易中被认为重要的性质发生错误（第119条第2款）。因此，本人不应该因为使用人来从事法律行为，而在撤销权方面遭受什么不利后果。这一思想，类似于第166条第2款和第166条第1款第2种情形旨在防止被人从劳动分工式经营中获得不适当利益的观念。两者都是为了保证：本人自己从事行为与通过劳动分工从事行为，在法上具有一样的地位。 在这里，我们同样不需要任何旨在避免“意思表示上的”之提法的代表说。毋宁说，第166条第1款第1种情形的法律后果源自第164第1款第1句的归属效力本身。既然第164条第1款第1句在法律上将由人以他人名义发出的意思表示归属于被人，那么被人就是以由其人发出意思表示的方式发出了自己的意思表示。这也就是说，被人发出的意思表示可能是有意思瑕疵的。人的意思瑕疵，不应该产生不利于被人的后果。因此，第166条第1款第1种情形仅仅具有澄 清第164条第1款第1句的功能。（注：如果人在被人不知情或不该知情的情况下，对谈判对方当事人进行了恶意欺诈或非法胁迫，则毋需考虑适用第166条第1款第1种情形，因为被欺诈者或被胁迫者可以根据第123条第1款，相对于被人行使撤销权。人是表示媒介人，他参与了法律行为的订立，因此他并非第123条第2款第1句意义上的“第三人”（《立法理由书》第二卷，第227页以下；《联邦最高法院民事裁判集》第20卷，第36页，第39页），被人也不是第123条第2款第2句意义上的“其他人”。

民法学论文篇4

〔摘要〕考察宪法与民法之间的关系,可以有多个角度,但是从规范等级体系理论考察,对于一国的法律实践更有现实意义。在规范等级体系中,宪法是具有最高法律效力的根本法,民法作为普通法律从属于宪法,其效力不得与宪法相抵触。但是民法作为调整私法领域的基本法,也有自己的个性,两者只有互相配合才能实现对私的领域的完整保护。 〔关键词〕规范等级体系,宪法,民法 一、规范等级体系中的宪法 由凯尔森提出的规范等级体系理论,主要是就一国的实在法体系而言的。他认为,法律规范之所以有效力,是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,后一个规范是前一个规范的效力的理由,它们之间的关系用空间比喻来说,就表现为高级和低级的一种关系,其中决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,被创造出来的那个规范是低级规范,而这个高级规范的创造又为更高的规范所决定,“这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体”。(1)根据这种理论,凯尔森认为,在一个国家的法律秩序等级体系的结构中,“由于预定了基本规范,宪法就是国内法中的最高一级”,这里的宪法指的是实质意义上的宪法,“它是由调整一般法律规范的创造,尤其是创造法律的那些规则构成的”,这种实质的宪法“不仅可以决定立法的机关和程序,而且在某种程度上,还可以决定未来法律的内容,宪法可以消极的决定法律必须不要某种内容”,“在这种消极的方式下,不仅是法律的内容,而且还有这一法律秩序的所有其他规范的内容,包括司法和行政的决定,都可以由宪法所决定”,同时,宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容。(2) 二、作为根本法的宪法与民法 这种根据法律规范创造方式形成的规范等级体系,便于一个国家法律体系的建立,同时,这种体系强调宪法在该体系中的最高地位和所具有的最高法律效力。这与西方国家所主张的宪法至上的观念相符,也契合苏联和我国所赞同的宪法为根本法的特征。因此,这种理论不但为我国,也为其他国家所接受。根据这种学说,宪法是具有最高法律效力的基本规范,而民法则属于法律效力源于宪法的一般规范,这种认识具有一定的合理性。现代法律体系的形成与民族国家的建立有密切联系,民族国家的建立必然要求国内法律制度的统一,以宪法为最高法来建立本国的法律体系恰好适应这种需求。同时,强调宪法的最高法律效力也与近代民族国家所主张的人民主权原则相适应,近现代国家的宪法都是由各国的制宪会议或者人民代表大会制定的,而这些机关在国内都是最高权力机关,它们所制定的宪法当然应该赋予最高法规范的地位。 在我国,宪法因其具有最高法律效力的特征被称为“根本法”,但这种根本法的特征应该主要是相对于国家权力的行使而言的。宪法作为具有最高法律效力的规范,约束一切国家权力的行使,包括立法、司法和行政。就立法权而言,对于包括民法规范在内的其他法律规范的制定都要遵循宪法规范,比如在民法规范的制定中,为维护宪法规定的人的尊严,要规定各种人格权;为体现法律面前人人平等的宪法原则,民法中要规定权利能力平等制度;为保障宪法中规定的人格自由发展的规定,民法中要规定意思自治原则等。如果民法规范中有与宪法原则相违背的地方,在设置违宪审查制度的国家,可以通过违宪审查程序修改或者废除与宪法不一致的条文。就司法权而言,宪法主要关注的是司法机关是否正确适用了民法规范,如果司法机关严重歪曲、误解民法规范以至于给个人基本权利造成严重损害的,违宪审查机关也必须对司法机关适用民法规范的行为进行审查。 三、作为“母法”的宪法与民法 对宪法具有最高法律效力的另一种表述是将宪法视为“母法”,其他普通法律则被视为“子法”,这种观点认为宪法规定的都是一国的立法原则,立法机关只能根据这些立法原则制定普通法律;同时宪法也只能规定立法原则,不能代替普通立法,因此,宪法是法律之法律,是母法。(3)这种观点虽然在一定程度上揭示了宪法相对于普通法律的最高法地位,但如果把这种认识加以绝对化,就可能导致产生这样的观念:“宪法通常只规定一国的立法原则,为此,其功能只在于为立法机关的日常立法活动提供立法依据;并且因为宪法只能规定立法原则,所 以不能代替普通立法,也不能像普通立法那样具有司法适用性。”(4)这种观念否认了宪法的司法适用性,是导致我国宪法在司法实践中难以被适用的一个重要原因。此外,从逻辑上讲,“既然可将作为立法基础的规范称之为‘母法’,而将以此为依据制定的法律规范称之为‘子法’,那么,‘母法’的用语就不应成为宪法的特定称呼,相反,任何一般法或授权规范都可视之为‘母法’”;同时,母法与子法的划分实际上是比较法研究中的术语,主要是用于法律移植或继受的情形,继受他国的立法而制定的法律被称之为“子法”,被继受的国家的立法则被称之为“母法”。因此,“将此用语延用于称谓宪法,则未必完全确切。尤其从宪法与民法在规范意义上的关系来看,更是如此”,因为“民法主要调整的是私人主体之间的法律关系,宪法则主要是调整公民与国家之间的关系,民法中的许多规范都很难在宪法上找到直接的依据。而‘母法’的概念,又恰恰模糊了公民对峙国家的宪法秩序结构。”(5)因此,两者调整的社会关系不同,调整的方法不同,前者主要是限制国家权力,后者主要确认和保护民事权利,用母法与子法的分类来看待宪法与民法之间的关系并不恰当。 四、法规范意义上的宪法与民法 从规范意义上来讲,由于宪法是人民主权原则的体现,是一国最高权力机构制定的根本法,它规定了一个国家的基本的政治、经济、文化制度,为其他法律制度的制定和适用奠定了基础,其他法律制度的制定和适用都不得逾越宪法所框定的国家的基本架构。从这个角度来看,包括民法在内的一般法律都要受到宪法的制约。由于宪法主要是规范国家机关的行为,包括立法机关和司法机关的行为,因此,宪法可以直接用于制约民事立法行为和民事司法行为,这是宪法对民法的直接影响。 在日本,也有学者着重从法规范体系的角度来认识宪法的性质及其与民法之间的关系。尽管有人认为民事立法不过是国家将社会中形成的法上升为国家承认的法而已,但“立法、裁判等国家行为对个人之间相互关系的介入这一基本事实并没有根本的变化”,如果“只强调国家对社会中形成的法的简单承认这一点,并以此否定民法作为国家法的性格,进而无视民法受宪法的制约,认为民事立法是不受违宪审查的神圣领域”,(6)这是现行宪法体系所不容的。因此,就民法也具有国家法的性格这一点来讲,民法要受到作为国家基本法的宪法的约束。在日本,尽管基于法规范的角度,民法要受宪法的约束,但民法也有自己的个性;宪法中虽然规定了各种基本权,但这些基本权要依靠部门法才能获得实现和保护。宪法所要求的基本权保障体制,在私法领域只能靠民法来完成,民法是私法领域的基本法。民法这种“基本法”的性格表现在以下两个方面:一是构成私法领域外在体系所需概念的基本框架只能由民法来完成;二是作为私法领域内在体系的基本原理的创设也是由民法来完成的,民法正是根据作为国家和社会基本法的宪法所采信的自由主义原理,创设了传统的民法基本原理,即权利能力平等原则、所有权绝对原则、私的自治原则等。(7)由此看来,民法一方面将宪法作为自己的出发点,同时又具有不受出发点限制的个性存在,基于私的领域自身的特点创制了以私的自治为根本原则的民事基本法。 注释: 〔1〕〔2〕〔奥〕凯尔森.法与国家的一般理论〔M〕.北京:中国大百科全书出版社,1996.141-143. 〔3〕吴家麟.宪法学〔M〕.北京:群众出版社,1983.22. 〔4〕〔5〕林来梵.从宪法规范到规范宪法〔M〕.北京:法律出版社,2001.306,307. 〔6〕〔7〕渠 涛.从日本民法的历史看民法在当今社会中的地位与作用〔A〕.中日民商法研究(第1卷)〔C〕.北京:法律出版社,2003.158.

民法学论文篇5

1.民族法学研究范式转型与民族法立法体制机制探析 

2.试论民族法学的性质、理论体系及其调整对象 

3.关于我国民族法与民族法学的几个基本问题

4.民族区域自治法是民族法学的核心

5.2012年中国民族法学研究述评

6.略论中国民族法学的命运与使命 

7.论我国民族法学学科体系的构建 

8.2010年中国民族法学研究综述

9.论民族法学的几个基本问题

10.民族法学在民族高校发展的现状及发展路径

11.2011年中国民族法学研究综述

12.论民族法学之“个案研究方法” 

13.2011年中国民族法学研究述评

14.关于民族法学的性质问题 

15.2013年中国民族法学研究述评

16.我国西南地区的民族法学研究 

17.2014年中国民族法学研究述评 

18.贵州民族法学研究成果评述 

19.论民族法学的理论体系  

20.主流抑或边缘——民族法学学科处境的解析与重构 

21.论民族法学研究方法的理念创新 

22.十一届三中全会以来我国民族法学研究回顾与展望 

23.民族高等院校实施民族法学教育研究 

24.日本法人类学及民族法学研究的历史与现状

25.宋才发民族法学思想初探 

26.民族志方法研究民族法学的意义

27.刍议民族法学学科体系的理论架构

28.2011年中国民族法学学科建设报告 

29.当代语境中的民族法学及其发展方向 

30.民族法学研究新境界——少数民族与民族地区纠纷解决机制研究评述及展望

31.略论我国民族法学学科体系的构建 

32.论科学构建民族法学学科体系 

33.试论民族法学本科教学中案例的选择与运用 

34.20世纪80年代以来云南民族法学研究综述 

35.论民族法学发展进程中的“合法性危机”及其优化路径 

36.我国民族法学教育及课程教学问题探讨

37.关于加强民族法学研究的思考 

38.论民族法学的“地方性知识”维度——从法哲学的视角切入

39.新中国成立60年来中国民族法制建设和民族法学研究的发展与思考

40.实证路向视角下的民族法学与社会法学的学科关系

41.再论民族法学的构建 

42.关于民族法学研究中的几个概念问题

43.民族法学与法律人类学若干问题比较  

44.地方民族院校法学专业民族法律人才的培养 

45.中国民族法学:历史、现状与展望

46.论民族法学研究的主要任务  

47.民族法学研究的方法与进路  

48.权利本位范式视野下我国民族法学基础理论初探

49.探索人类文化：从“非我”反观“自我”——谈人类学研究对民族法学研究的启示

50.关于我国民族法学的几点认识  

51.对我国民族法学发展意义的探讨

52.关于构建国际民族法学的初步思考 

53.略论中国少数民族法制史学的发展——民族法学与少数民族法制史学的关系 

54.论我国民族法学的研究对象及原则 

55.民族法学三十年  

56.浅论后体系时代民族法学研究方法的转型 

57.论民族法学研究中的局限及可能进路——以民族习惯法为分析对象

58.试论比较民族法学

59.德治:推动民族法学发展的新动力 

60.科学发展观与当代民族法学的发展  

61.新疆高校少数民族法学教育现状及策略探索 

62.试论民族法学的研究对象、方法和任务 

63.建立我国民族法学的几个认识问题 

64.民族法学研究的意义和定位问题

65.民族法学简说 

66.藏族农牧民人权享有的人类学和民族法学探析 

67.贵州民族学院民族法学研究所、研究成果、人员简介 

68.民族法学研究的几个问题  

69.民族法学研究概述  

70.“民族法学既是基础理论学科,也是指导实践的应用学科”  

71.民族法学专栏引介 

72.中国民族法学研究会2014年年会在广西南宁召开 

73.试论民族法学的地位和作用  

74.新疆少数民族法学教育与全国司法考试的衔接 

75.女权主义倡导的“男女平等”在民族法学视角下的异变 

76.中国法学会民族法学研究会在京成立 

77.从民族性格看德国的潘德克顿法学 

78.新时期加强民族法学研究的重要意义 

79.新疆高校少数民族法学教育研究 

80.少数民族法学专业本科生专业实习现状及对策研究——以喀什大学为例

81.第一次民族法学理论研讨会综述

82.广西应担当起繁荣民族法研究的重任——广西民族法学研究会2015年年会侧记 

83.依法治国与贵州民族法学教育的思考

84.地方民族院校法学教育改革的思路

85.民族法学研究对我国现代纠纷解决机制建设的启示

86.民族法学研究的回顾与展望

87.关于民族法学问题

88.论民族法学

89.民族法学专栏引介

90.不一样的年会 不一样的精彩 中国法学会民族法学研究会2014年年会侧记

91.中国法学会民族法学研究会第二次会员代表大会暨学术研讨会综述 

92.前言:创办《民族法学评论》 加强民族法学研究 

93.一门古老而又年轻的法学学科——民族法学

94.再论民族法学的办案研究方法──兼谈本刊“民族法学研究”编辑情况 

95.广西民族法学研究会2015年年会花絮

96.试析民族法学对依法治国的重要意义 

97.民族高校法学教育发展——以西藏民族学院法学学科建设为视角

98.20年民族区域自治法学研究回顾与展望——纪念《民族区域自治法》颁布实施20周年

99.案例教学法在民族院校法学教育中的应用探析——以广西民族大学法学教育为例

100.中国法学会民族法学研究会在湖北民族学院举行  

101.关于民族法学的几个问题 

102.中国法学会民族法学研究会1992年年会综述 

103.民族高等院校法学教育之困境与出路 

104.日本民族法学者与贵州世居民族研究中心关于民族法学研究的座谈纪要

105.民族法制建设与西藏高校法学人才的培养

106.中国法学会民族法学研究会2014年年会述评

107.民族双语法学教育问题分析——以青海民族大学藏汉双语法学教育为视角

108.《中华法学杂志》研究——兼谈民国后期法学民族主义话语 

109.内蒙古法学会民族法学研究会在我校成立

110.比较法的研究方法之考察

111.对民族高等院校法学专业定位的思考——以广西民族大学为视角 

112.博学而笃志,切问而近思——《民族区域自治法通论》评介 

113.新中国民族法学研究的回顾与展望

114.面对民族主义的自然法学 两战之间法国自然法学的衰落 

115.新疆少数民族文化习俗的法学价值审视

116.把握机遇 促进法学教育新发展——西南民族学院法学教育的回顾和展望

117.少数民族地区法学教育发展战略初探 

118.新中国民族法学研究回顾与展望 

119.论中国少数民族经济法及其研究

民法学论文篇6

一、经济分析的必要性

研究方法是学科水平的标志。巴甫洛夫认为，科学是随着研究法所获得的成就而前进的，研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满某种新鲜事物的更辽阔的远景①。将经济分析的方法引入民族经济法的研究可能会招致两方面的诘难：一是认为这种“不伦不类”会混淆学科之间的界限，甚至会造成某种“领地”的混乱。我以为，经济分析作为一种研究方法，虽来自经济学，但是，它能够较好地将法学的实证方法和规范分析方法连接起来，从而达到法学研究方法的更新。何况，学科联系日益紧密的今天，“给学术领域划分界限的任何企图，都是注定要失败的……有些东西对我们来说似乎是我们小社区牢不可分的一部分，但它昨日可能曾是一块格格不入的飞地，而明日它也许会作为一门独立的学科与我们分离，企图划定自己的界限了”②。另一种诘难也许来自那些崇尚正义价值的法学家。他们认为经济分析方法的应用将导致对法的正义价值的削弱。笔者认为将正义与效率对立起来的观念是不可取的。事实上，任何法都包含着正义和效率，只不过这种正义和效率都是有限度的。经济分析方法的必要性体现在以下两方面：

（一）历史必然性。把法作为一种经济现象来分析，解析法律现象的社会经济根源，有着悠久的历史渊源。自然法学派的代表人物之一孟德斯鸠研究了法的精神和古罗马民族兴衰的原因，揭示了法律现象的经济逻辑：“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应”①。德国著名法学家历史法学派代表萨维尼认为，法并不是立法者创造的，而是民族精神和民族意识的体现。他认为法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段，法律就已经具有了某个民族所固有的特征……它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。②历史法学派代表英国的梅因教授运用历史的、对比的研究方法，考察了法律的发展史。他对雅利安的民族的各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度进行了比较研究，较为系统地分析了这些民族法律制度中的诸多经济因子：财产、契约、遗嘱，并提出了与之相对应的法律范畴：所有权、债、和继承权，从而形成了一系列贯穿着这些特定民族的带有普遍意义的经济法律范畴：财产——所有权，契约——债，遗嘱——继承权③。功利主义法学派的代表人物边沁的思想大概是法律的经济分析的最早萌芽。边沁认为：人类的规律就是“避苦求乐”，正是它支配着人的行为，是人生的目的。无论是从人性还是从自然出发来看，减轻痛苦并增加快乐的行为在道德上是善良的，在政治上是优越的，在法律上是有权利的（正义的④）。在他看来，增进人类幸福的办法，应从立法开始。在论述法律的经济逻辑时，边沁认为，财产和法律是同生共死的，法律产生以前是没有财产的，而一旦消灭了法律，财产也不会存在⑤。边沁的法律思想，直接被后世的学者所继承。

以上法学家对法律这一现象的研究均以某一特定民族作为对象。孟德斯鸠重点研究了罗马民族的兴衰，萨维尼的重点在德意志民族，梅因则全面考察雅利安民族的各个支系，边沁则以英吉利、法兰西、意大利及俄罗斯民族为嚆矢。他们研究的共同点在于：以法律现象为研究对象，研究特定民族主体法律的经济因素和民族因子。不管他们的研究结论如何，都是民族经济法经济分析的历史开创者。

真正开创民族经济法律经济分析先河的是亚当．斯密和马克思。亚当．斯密首次将经济分析的方法应用于法律领域，以此来研究自然法学的经济理性。马克思创立的历史唯物论和政治经济学不仅分析了法律这一上层建筑的经济基础，而且以资本主义为例，剖析了其经济基础的全貌并将古典经济分析所遗漏的相关法律因素如产权⑥、制度、国家和意识形态统统包括进去，进而指出了资本主义国家形式的本质在于便于资产阶级攫取最高额利润，三权分立的本质在于

便于各种资本家分享平均资本收益，资本主义法律体系的本质是资本阶级私有财产权的体现等

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[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年版，第7页。

参见[美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第89页。

参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1959年版第6—9章中有关民事法律思想的表述。

笔者注：法律上的权利是该法所持的正义的体现，当然是有限度的，是相对的。

参见张宏生主编：《西方法律思想史》。北京大学出版社，1983年版，第352页。

在《资本论》和《马克思恩格斯全集》中被译为“财产权”。

结论。亚当．斯密和马克思与孟德斯鸠、萨维尼、梅因、边沁等人一样，考察的是欧洲国家和民族的经济法律制度，他们在批判地吸收前人成果的基础上，提出和论证了自己的理论，使得每一种理论都在前人理论的基础上更进一步，19世纪末20世纪初，在美国兴起了制度经济学派，他们对本国民族经济法律的分析更趋于系统化。其代表人物凡勃伦创造了一套完整的制度经济学体系，重点强调对古典经济学重市场轻制度的批判和修正，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论。主张从制度上修正资本主义的经济法律结构。该学派的其他人物如康芒斯和米契尔还强调从法律制度发展的角度论述特定国家和民族法律经济发展的关系，并进一步强调法律对经济的作用。上世纪60年代末到70年代初，伴随着跨国公司的涌现以及全世界的企业兼并浪潮，各国为发展本国本民族经济大量立法，1973年，美国波斯纳教授出版了《法律的经济分析》①一书，将经济分析的视角由经济领域扩大到非经济领域，完成了经济学对法学的全面渗透。就像经济是法学的基本范畴一样，法律已经成为经济学的一个基本范畴，同样，法律、民族、经济是民族经济法学的基本范畴。各学科的相互渗透与接纳以及研究方法的借鉴反映了民族国家政治、经济、法律的复杂关系以及边缘学科产生的必要性，民族经济法学正是克服学术界“占山为王”现象的基本学术力量。

诚然，由于历史与文化的差异，中西方学者所使用的“民族”概念不尽相同。尤其在考证源流时，这种差异往往成为障碍。然而，正是这种差异的存在才使得“此民族”与“彼民族”的共性体现出应有的学术价值，使得理论的借鉴、移植和修正有了立足点、方向和归宿。事实上，从十九世纪中叶开始，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化进程。中国法学研究作为中国法制的有机组成部分也一直致力于研究内容的更新和研究方法的借鉴。因此，把经济分析的方法引入我国民族经济法学研究具有历史必然性。

（二）逻辑一致性。这里所讲的逻辑一致性是指民族、经济与法律三者之间的内在统一性。这种统一性表现在两个层次上。

1、民族是一个社会历史范畴，它总是处于一定的经济形式之中。孟德斯鸠在他的著作《波斯人的书札》、《罗马兴衰原因论》和《法的精神》中，应用了许多民族学的材料。他认为一切社会现象的产生都有它的客观必然性，世界各民族间的一切现象，虽说千差万别，十分别致，但全是自然环境和社会环境的产物，全有规律可循②。这种把民族现象归为一种自然与历史过程的观点，充分展示了民族的社会历史属性。马克思、恩克思在《论犹太人问题》《英国工人的状况》《论波兰》及《共产党宣言》中，系统阐述了马克思主义的民族观。他们论证了资产阶级民族是工业发达基础上，打破自给自足和闭关自守状态之后形成的，提出了解决民族问题的根本途径：“人对人的剥削一消灭，民族对民族的剥削就会随之消灭。民族内部的阶级对立—消失，民族之间的敌对关系就会随之消失。”③在《德意志意识形态》中指出：“各民族之间的

相互关系取决于每一个民族的生产力、分工和内部交往的发展程度”④，这种关系就是马克思

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此书中译本已由中国大百科全书出版社于1997年出版。

参见《民族学理论与方法》，宋蜀华﹑白振声主编。中央民族大学出版社，1998版。第10页。

《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分，人民出版社，1972年版，第270页。

《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《马克思和恩格斯费尔巴哈唯物主义观点和唯心主义观点的对立》部分，人民出版社，1972年版，第25页。

在其《政治经济学批判》序言中所描述的社会经济结构。之后，马克思创立了其历史唯物主义基本理论，并把社会形态研究与民族共同体的历史演进密切联系，甚至认为“无产阶级首先必须取得政治统治，上升为民族的阶级，把自身组织成为民族，所以它本身暂时还是民族的……”①。随着马克思主义民族理论的进一步发展，当代马克思主义民族理论认为：自古至今，世界上民族虽然千差万别，但各民族的发展都是沿着人类历史发展的共同规律进行的，都是由低级向高级，从一个阶段向另一个阶段前进的；同时，每一个民族在一定时期内，不管这个民族认识与否，客观上都处于一定的历史发展阶段，即属于一定的经济形态之中的②。

2、民族经济与民族法律具有逻辑一致性。

如前所述，马克思的历史唯物论把社会形态的研究置于民族共同体的历史演进之中考察，提出了上层建筑与经济基础一般关系的原理。据此，我认为，任何民族的生产方式以及该民族所处的国家中的生产方式都制约着有关该民族的法律制度；特定民族的经济关系产生相关的法权关系，这些法律只是表明和记载了该经济关系的要求，并与该民族的生产关系相适应，以该民族的经济发展为基础，并对该经济关系有反作用。由于马克思是从经济对法律的决定作用和法律对经济的反作用两个方面来论证经济与法的关系原理，于是，在理论界和社会主义建设实践中产生了重经济建设轻法制建设的不平衡倾向。建国以来，先是“以阶级斗争为纲”的政治挂帅忽视了经济建设，带来了新中国经济发展长期滞缓之后果，后是“以经济建设为中心”但轻视法制建设，使得经济建设受到影响。为了克服这种不平衡性，理论界做了深刻的反思与探索。有学者指出，经济基础与上层建筑之间是一种矛盾的运动，相互决定的关系。不同的是，经济基础的决定作用具有阶段性，而上层建筑的决定作用体现于各个阶段之中。这种关系也近似体现了经济与法的关系③。新制度经济学的理论认为，法律既不是消极被动地反映经济关系，也不是仅从经济关系的外部对经济运行产生作用，它是经济发展的内在要素，对经济运行起着极其重要的作用。显然，我们传统理论认为的“经济决定法律”在新制度经济学理论看来截然相反，如果从对立统一的辩证法看，既重视经济对法律的决定作用，也重视法律对经济的决定作用，“抛开阶级属性和意识形态的偏见，它说明了思想史上对法与经济关系的认识由片面到全面，由外部到内部、由个别到一般的理论深化过程，这符合认识论的逻辑规律。”④这也是我们提出民族经济法经济分析逻辑一致性的基本理论依据，这种逻辑一致性体现在以下两个方面：

⑴、根据马克思主义生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系的原理，民族经济法律的经济分析具有逻辑实质性。由于物质生产方式对生产关系（法权关系）极其附属的法律上层建筑具有决定作用，所以，每一时代每个民族法律的基本使命必须与同时代本民族社会经济发展的主要任务相一致。我国是一个统一的多民族国家，民族经济法律规范不但在单行的民族经济法规中存在，而且也体现在刑法、民法、民族区域自治法、基本经济法律甚至宪法当中。宪法明确规定保护、鼓励和帮助少数民族地区发展经济，民族区域自治法从第25条至底35条都

是关于发展民族经济的法律规定。其它基本法律具有相应规定。在全社会倡导“西部大开发”，发展民族地区经济的今天，必须将各种错综复杂的经济关系和经济规律演变为法律逻辑，使民

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《马克思恩格斯选集》第1卷（上）《共产党宣言》部分。人民出版社。1972年版，第270页。

参见宋蜀华﹑白振声主编《民族学理论与方法》。中央民族大学出版社，1998版，第87页

胡泰来《经济与法之学——经济法学科内涵另释》载《政法论丛》1999年第5期第22页。

周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版，第12页。

族经济法治贯穿于民族经济发展的全过程并与民族经济立法、执法、司法、守法等法律实践环节相适应。在我国这样一个多民族长期受封建专制影响、目前仍奉行“政策主导”的国度，强调民族经济法与统一的多民族国家的国情相一致、与建立统一的社会主义市场经济的目标相一致、与国家的民族经济政策相一致具有十分重要意义，这也是我国当前物质生产方式制约性的必然要求。

⑵、从新制度经济学“法律决定论”的角度看，民族经济法的经济分析具有逻辑的应然性。这种应然性是指，民族经济法的不同层次的立法者的立法行为应当在符合《立法法》的实体规定和程序规定的前提下，只能从同时代本民族的社会经济发展的主题中领悟立法的价值取向，确定法律制度的内容和结构。这些法律规范作为本民族社会经济发展的内在变量，直接影响着本民族社会经济运行的成本效益的高低。这就提出了一个民族经济法“应该是什么”的问题。在基本理论层面上，需要一批懂得民族学、经济学和法学的复合型学者对当前民族经济法的实然性进行彻底的反思与修正，使得民族经济法获得“先入为主”的地位，为发展民族地区的经济保驾护航。当前，国内已有学者提出西部大开发应当以法律为主导的观点，在我国这样一个民商法和市场经济法律制度很不发达的国家，解析法律的经济逻辑对法律学科建设本身来讲意义也非同寻常，更不用说法律对经济运动过程和结果的决定性作用。在经济全球化和民族经济日趋国际化的今天，西方发达国家基本上认可了法律作为经济的内生变量的角色并加以重视。早在1981年，美国就通过了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准①。显然，民族经济法作为一种法律资源，其经济逻辑是不言而喻的。在民族地区经济的发展过程中，如何处理国家与民族地区以及民族地区之间、民族地区与非民族地区之间的经济关系，实际上是一个权利义务的选择和效益化设计问题。立法者只有正确地评估法律供求，合理地设计权利义务关系，建立预防冲突和消解矛盾的法律机制，才能保证民族经济法的实现。

由是观之，“经济决定论”反映了它是对民族经济法律经验分析基础上形成的，解决了民族经济法实然性的问题。而“法律决定论”则反映出它是对经济价值分析基础上形成的，解决了应然性的问题。二者的结合与相互平衡将标榜一种中立的价值观，使民族经济法的经济分析能够对实际的法律运作和经济发展提供可选择的优化方案，从而印证了从具体到抽象和从抽象到具体两种路径相结合的研究方法的逻辑一致性，也使得对民族经济法的认识上升到了一个新的统一的高度。

二、经济分析方法的可能性

把经济分析的方法从经济领域引入非经济领域尤其是法律领域，在法学研究上具有革命性。而把它引入对民族经济法的研究虽是笔者的一个尝试，但这种可能性是显然的。对于可能性问题的解决，将有利于从理论和实践结合的高度来增强理论研究成果的实践能力。民族经济法的下述特点将构成其经济分析可能性的基础。

（一）民族经济法调整对象的经济性。

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参见[美]理查德·A·波斯纳著，蒋康兆译：《法律的经济分析》，中国大百科出版社，1997年，第11页。

马克思主义认为法不是在创造经济关系，而是翻译和描述经济关系。民族经济法作为适用于经济领域的经济法下属的一个独立的次级法律部门，有着自己特定的调整对象，即市场经济条件下民族地区经济运行过程中所发生的经济关系，具体地讲包括：民族地区企业的组织管理关系，民族市场管理关系，民族经济宏观调控关系以及民族社会保障关系。以上四种关系归结到一点，是一个关于民族经济管理问题（当然也有民族经济协作关系的因素）。这些关系的显著特点在于经济性，即每一种关系的客体（如人力、资金、政策等）都是一种资源，需要相关管理机制，调控机制和保障机制，以实现资源的优化配置、效率的最高化、成本的最低化、收益的最大化以及社会福利与个人福利的最佳平衡。实际上，从当前经济法理论研究的情况看，经济法打通了经济学与法学之间长期存在的壁垒，经济法的一些基本范畴也分别来自于经济学和法学（如效率与公平最具代表性）。尤其是近些年随着人们对经济实践和法律实践的等量齐观式的双重关注，经济学实现了向法学的全面渗透，以至于人们形象地认为经济法是“三分法律，七分经济”构成。这正是经济法经济性的显著标志，而民族经济法作为经济法的子系统，其经济性当然是显而易见的。

（二）民族经济法两个世界观的统一。

无论是古代自然法学派，先验唯心主义法学派、历史法学派、功利主义法学派、还是马克思主义法学派、以及当代西方的社会法学派和法律现实主义派别，基本都涉及到了对法的价值取向的选择。也就是对法的公平理性和工具理性的认识。法史的发展表明，简单地将二者对立起来的做法必将把法律引入死胡同。当代西方法学界基本上把法的价值概括为：自由、安全和平等。自由感鼓励人们去从事那些能够自我发展并促进个人幸福的活动，对安全的追求促使人们寻求公共保护，以抵制他人的非法侵害。对平等的追求则促使人们依据一定的公平标准与一切有悖于公平的行为抗争①。自由、安全与平等不但包含了人身的自由、安全与平等，也包含了人们赖以生存和发展的财产的自由、安全与平等，这恰是公平与经济两种世界观的题中之意。民族经济法同样有两种世界观：公平的世界观与经济的世界观。由于我国的民族地区地处边陲，生产力发展水平低下，与内地经济上存在一定差距，为了缩小和消除这种差距，落实民族地区的公平发展权，国家通过各层次的民族经济立法体系加强民族经济立法，使民族经济的发展在法制的轨道上进行。可以说，民族经济法正是担负着发展民族经济，实现各民族经济平等的责任，这也是民族经济法公平世界观的体现。另一方面，我国多年来倡导的改革开放和建立社会主义市场经济，指出“一切以经济建设为中心”，体现了经济建设的重要性。我国的经济法以社会为本位，强调“效益优先，兼顾公平”的价值取向。正是在这种价值观的指导下，改革开放二十年来才出现了把政策和法律作为资源优先向东部和沿海地区配置的“不公平”现象，从而导致了东、西部经济社会差距的进一步扩大。西部大开发战略的提出是基于西部地区也需要发展经济这样一个客观要求。而从法制意义上讲，民族经济法正是从民族经济发展的客观要求出发，使民族法律和政策作为一种资源配置给民族地区，以弥补以往的配置失衡缺陷，达到法律配置的公平，最终实现民族地区的社会经济的全面发展，正是从这个意义上说，民族经济法的公平世界观和经济世界观是统一的。因此，用效益原理即成本效益的经济分析的规律来反思和重构我国的民族经济法具有重要意义。

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参见[美]E·博登海默著、邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》。中国政法大学出版社，1999年版，105—108页。

（三）民族经济法律规范的相对稀缺性。

我国民族经济法律规范的相当稀缺性主要表现在：第一、没有专门的民族经济法典。专门的民族经济法典是调整民族经济关系的基本法律，它应当对民族经济关系中的基本问题作出明确的法律规定，诸如民族经济法的基本原则，民族经济法律关系，民族经济法律责任等。当然，有的学者认为，从全国经济和民族地区经济角度上看，国家很难对全国的经济问题制定一个经济法典，同样也很难制定一个民族经济法典①。在笔者看来，制定统一的经济法典有困难的原因在于我国是一个多民族国家，而且民族地区与非民族地区的生产方式存在较大差异，诚然在法制上不能搞“一刀切“。然而，正是这种差异的存在才使得我们制定专门的民族经济法典成为需要。当前，伴随着西部大开发战略的实施，西部地区的法制环境越来越成为制约因素。为此，法学界要求制定《西部开发法》的呼声日益高涨，并有一些理论研究成果问世。这些成果完全可以作为制定民族经济法典的借鉴和原材料。第二、我国的民族经济法规范过于笼统、简单，缺乏可操作性，有些法律条文孤立无援，无法形成严密的法律规范。宪法序言规定：“国家尽一切努力促进全国民族共同繁荣”。第4条规定：“国家根据少数民族的特点和需要，帮助个少数民族地区加速经济和文化的发展”。第122条规定：“国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业”。民族区域自治法第25条至第35条基本上也是相关的一些笼统性规定。如第26条规定：“民族自治地方的自治机关在坚持社会主义原则的前提下，根据法律规定和本地方经济发展的特点，合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济。”这样的规定在其它基本法中也很多。我们知道，民族经济法作为一个法律部门，是由相关的法律规范的总和构成的。法律规范有其特定的逻辑结构：假定、处理和制裁。假定是把规范同实际状况联系起来的部分，它指出在什么情况下这一规定生效；处理是行为规则本身，指权利义务的安排；制裁是指对违反这一规则所采取的国家强制措施。上述法律规定不但从条文本身来讲不构成法律规范，而且在其他规范性法律文件中也找不到其缺失的要件。由此看来，从部门法意义上考察民族经济法，它的供应是相对稀少的。第三、从民族经济法效力等级上看，我国的民族经济法的效力较低。这主要是由于民族地区的经济发展水平低，经济关系相对简单，国家在制定统一的基本经济法律时，往往赋予民族地区一定的变通适用权，或由民族地区另外立法，制定实施细则。这种委任立法是一种从实际出发的务实做法，但却导致了民族经济法的低效力等级低以及地方立法中所体现出来的民族本位主义，地方保护主义，和无法可依、有法不依等法制混乱现象的泛滥。

由此看来，在我国，民族经济法的供给相对于丰富多彩的民族经济关系来讲，具有稀缺性。为了实现对这种法律资源有效、合理、高效的配置，经济分析是一个基本的方法。

三、经济分析的基本方法

（一）成本效益分析法。民族经济法是一种稀缺性的法律资源，它以调整民族经济关系为己任并且带有强烈的经济性。在民族经济实践中，不但存在着资本市场、人力市场和技术市场，

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参见吴宗金：《民族法制的理论与实践》，中国民主法制出版社，1998年版，第227页。

而且存在着作为民族经济发展内在变量的民族经济法的市场——民族经济法市场。在这个市场上，民族经济法律关系的主体（包括国家、地方、政府、民族经济组织及其它单位）都作为自身利益的最忠实代表选择使用相关的民族经济法律，并尽可能地选择效益最大化和成本最小化的交易路径。因此，成本——效益分析法成为民族经济法经济分析的基本方法。由于效益总是由经济效益和非经济效益两部分构成的，因而成本——效益分析法将不可避免地分解为成本——收益分析法和成本——效果分析法。前者属于市场经济的基本方法，通过对净收益的计算来进行分析。即净收益等于总收益减去总成本。该收益并非民族经济法实际的生产所得，但是，它预防了损失的进一步扩大，并将失衡的经济关系恢复原位，实现了民族经济关系中经济权利和经济义务的双向平衡。诚然，对民族经济法律效益的评价除了净收益的分析之外，还应当考虑机会成本的大小。民族经济法的选择性规范的存在以及民族经济法律关系主体超越法律界限的选择表明在不可兼得的条件制约下，选择任何一种行为都意味着不可能选择另一行为，亦即以另一行为作为机会成本的，所以主体往往选择直观看来效益最大的行为以求得利益的获取。成本——效果分析法因其不可量化显得难以操作，因此并未作为民族经济法经济分析的主要方法。但是，非经济效益不但可以在经济效益上反映出来，而且还有诸多的现实表现。如果由于民族经济法的实施而使得民族地区经济滑坡，那势必会引起民族地区秩序、安全、公平等价值的扭曲，这当然是一种反面效果，应当从立法、执法、司法、守法等法律实践的某一个环节上找出原因，解决问题。如果由于民族经济法的实施使得民族地区经济繁荣、社会稳定、人民安居乐业，那么它的经济效益和非经济效益都得到体现。如果经济发展了，却带来了社会道德沦丧、环境污染、资源破坏，那就说明机会成本太大或者民族经济法制不健全，需要进行彻底的反省。

（二）规范分析与实证分析相结合的方法。在法学史上，规范分析法和实证分析法经常存在某种程度的对立。规范主义总是以既定的价值标准作为出发点，对法律行为的选择作出伦理判断，并力图通过这种价值来矫正法律行为，使之与法律的目标相一致。实证主义则不然，它作为一种科学的态度，反对任何先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围内，从而把学术研究的对象限定在“给定事实”的范围之内，这实际是把价值排除在法学研究之外，把法学的任务局限在分析和剖析实在的法律制度的范围之中。作为一门新兴的边缘学科，脱胎于法学、经济学的母体，民族经济法学首先应当确立一定的价值，这种价值就是实现民族经济的发展和民族社会的全面公正，这就耦合了法学的规范主义方法。同时，由于这种价值的核心是经济的世界观和公平的世界观的结合，它也和经济学的要求相一致。这样，规范分析对民族经济法的研究是必不可少的。同样由于民族经济法学与民族学之间的“血缘”关系，民族学强调的田野调查方法是实证主义方法论的重要组成部分，民族经济法的研究必然要继承这种传统，并将它发扬光大。具体地讲，应当通过对民族经济法律问题基本事实和现象的再现和描述，揭示民族经济法律运行过程中实体法和程序法的实然面貌，并对影响它的主客观因素进行分析和综合，以说明民族经济法律现象背后的经济逻辑。如果说规范主义为民族经济法设立了价值目标，实证主义则通过实然性研究以便更好地实现民族经济法的应然性。从这个意义上讲，民族经济法的研究必须抛弃传统法学“即此非彼”式的方法论上的一元论，为民族经济法方法论开辟一片希望的田野。

参见欧阳康：《哲学研究方法论》，武汉大学出版社，1998年版，第53页。

民法学论文篇7

关键词：公民基本权利；公民基本权利限制；法哲学

在一个法治国家，公民基本权利是整个宪法体系与实践的基石；在一个走近权利的时代，公民基本权利是整个社会与全体民众孜孜以求的目标。当公民基本权利保障的呼喊成为我国大众性话语的时候，公民基本权利保障的孪生兄弟公民基本权利限制却在很长一段时期内被其湮没，从而使民众对权利渴望的热情潜伏着一定程度的非理性。

公民基本权利限制是权利理论和理论的重要内容，是权利保障不可分割的一面，也是权利得以具体化从而实现的前提或条件。对公民基本权利限制进行法哲学意义上的探讨，就是要从法学的世界观和方法论的角度出发，把它置放在最一般意义法的背景下探讨其根本原因和终极目标，或者说是法的理念，从理论的深层次上揭示该制度的合理性和必然性，为其实践提供理论的支撑。从法哲学的角度对此根本性的问题进行探讨，不仅有利于权利理论的完善，而且为权利实践提供科学的方向。

一、公民基本权利及其限制的基本内涵

公民基本权利，这一中国式的话语表达，是近代宪法和理论与实践的一个核心问题，在不同的语境中，对其有不同的称谓，英美学者倾向于称之为“人权”(humanrights)，德国习惯于“基本权利”或“基本权”(Grundrechte)，日本则多称为基本人权。我国也有学者用宪法权利来表达此种概念。笔者认为在我国的语境下，公民基本权利和人权是有差别的，公民基本权利是获得在国家实定法上的承认，是具有法的效力的权利；而人权则是以人性为依据的，在道德意义上和应然层面上的个人抽象的权利主张。为了使理论的交流和对话得以在共同语言的平台上进行，从而减少理论上不必要的歧义和误解，笔者倒是赞同统一使用公民基本权利来表达这一特定的概念。我国有学者认为“基本权利是指由宪法确认的以国家强制力保障实施的个人在社会的政治、经济和文化等方面不可缺少的权利”。林来梵教授进一步认为公民基本权利具有固有性与法定性、不受侵犯性和受制约性、普遍性与特殊性的基本性质。宪法学前辈王世杰先生曾将公民基本权利分为消极的基本权利、积极的基本权利和参政权。总之，公民基本权利是由宪法规范所确定的一种体现权利的根本性、基础性、决定性与综合性的权利体系，在人的权利体系中处于核心地位，表明公民的宪法地位，反映了国家权力与公民权利的相互关系，形成国家机关与公民之间利益分配和权利制约的纽带，是一个国家政治制度运行的基础。根据我国宪法和有关基本法律的规定，我国公民基本权利基本上包括：政治权利；人身自由的权利；社会经济权利；文化教育权利。

公民基本权利限制，在社会(特别是一些学者和改革者)中长期被基本权利保护的渴求和呼喊中湮没，弥漫的是公民基本权利规定不足及其保障的不完善的话语霸权，公民基本权利限制却成为权利话语中的一个隐性问题。当然，这也有一些理论原因，如绝对主义权利理论者基于权利的绝对性否认权利冲突的存在。诺齐克还从权利是边际约束(约束那些在道德上任何人都可以作的行为)的意义上否认权利冲突的存在。功利主义权利者还认为，因为权利具有一种排列权利优先性的原则——利益最大化或福利最大化原则，实际上也否认了权利冲突的存在。其实，公民基本权利限制是实践中客观存在的不容否定的客观现象，是实践中法定公民基本权利现实化的必要条件和途径。马克思曾言：“人身、出版、言论、结社、集会、教育和信教等等的自由(1848年各种自由权的必然总汇)，都穿上宪法的制服而成为不可侵犯的了。这些自由中的每一种都被宣布为法国公民的绝对权利，然而总是加上一个附带条件，说明它只有在不受‘他人的同等权利和公共安全’或‘法律’限制时才是无限制的，而这些法律正是要使各种个人自由彼此之间以及同公共安全协调起来。”形式上，公民基本权利的限制就是通过一定的合宪形式，对公民基本权利的内容、范围和实现途径作出一定的限制，从而实现权利之间的和谐和基本权利在实践中的实现。其直接目就是为了避免权利主体在行使权利过程中出现权利冲突的现象，也使法院在具体审理案件中的裁判有裁量和权衡的依据，对那些可能产生冲突的基本权利，由立法机关在立法时对权利的行使和权利范围作出限制性规定。

二、公民基本权利限制的法哲学基础

既然公民基本权利对人的生存和发展十分重要，为什么还要对其限制?要想给出合理的答案，就必须从法哲学的高度寻找其理论根据，奠定其坚实的理论根据。因为法哲学在思想体系的意义上就是指“关于法律制度和法律实践的价值、信仰、认知和评价等观念系统”，“提供了对法的一般基础及其发展规律的哲学反思”，只有在此最一般的意义上研究公民基本权利限制，才能深刻认识公民基本权利限制的原因、理论基础、价值及其意义所在，进而才能在实践中遵循其内在的客观规律，推动实践的发展。

1．人性预设：公民基本权利限制的理论原点

由于东西方文化的差异，本文没有必要陷入剪不断理还乱的人性是“恶”还是“善”的探究当中。但是，“一切科学对于人性总是或多或少的有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，他们总是会通过这样或那样的途径回到人性”。对公民基本权利限制，同样应该从对人的分析开始。“人是什么?这无疑是至为关键的问题之一，因为许多其他问题都取决于我们对人性的看法。对人性的不同看法，必然对我们应当做什么和怎样做，得出不同的结论。”“人类最根本的研究就是对人的研究，这一点比以往任何时候都正确。”人性是人行为的出发原动力，也是研究人对象化成果——科学理论的原点。现代汉语词典定义人性(naturehumanize)是：“在一定的社会制度和一定的历史条件下形成的人的本性。”韦伯词典界定为：“人的本性：1．人通过社会获得的行为方式、态度和观念的综合体；2．人的天性和特性的综合体。”马克思从社会关系的角度出发，认为所谓人性就是人本质的社会性和个体性的总和，并认为社会性是人的本质属性。马克思从来也没有否定过人性(包括自然属性)在权利中的地位，权利就是对人的尊严的尊重，而人的尊严在于人性需要的满足。人性的各种需要是所有权利的来源，而基于这种人性需要基础之上的人格尊严则是所有权利的基础。“人的权利的最终基础是人本身。不要过于渲染制度的力量、权力的力量乃至传统的力量，要相信无所不在的人性的力量，人所固有的尊严和价值的力量。”因此，任何制度和理论都应正视人性，让他从唯心主义的巢穴中走出来，把人性需求的满足作为分析权利和权利理论的基础，这也是对人性客观规律的遵循。

英国哲学家大卫·休谟提出了一条著名的原则——“无赖原则”作为制度安排的前提，认为应把“人应当被假定为无赖”作为制度安排的前提假设。权利主体同样有“无赖”的危险，所以必须有一个强大的制约机制——在法律层面对其进行限制。美国学家詹姆斯·麦迪逊早就说过：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有外来的或内在的控制了。”“毫无疑问……经验教导人们，必须有辅助的预防措施。”既然人不可能是“天使”般的只行善不行恶，对其基本权利也必须进行限制。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”尽管该至理名言常被用以引证权利限制权力之合理，然而笔者认为其哲理内蕴于考究权力限制权利之正当同样适用。马克思还从人的自然性与社会性冲突的角度，认为不仅人的感望与社会关系之间存在矛盾，而且其社会性本质也包含着内部矛盾。总之，权利都意味着一种利益、主张、力量，都具有一种无限欲望性，此种欲望若走向另一个极端，都会对他人或社会造成不利影响。

2．利益选择：公民基本权利限制的逻辑起点

逻辑起点就是历史和逻辑相统一的最原始的基本关系的出发点。作为一个理论的逻辑起点，须满足以下条件：“第一，必须是研究对象最本质最一般的规定……第二，由此出发，可以揭示研究对象中一切矛盾及运动规律……第三，符合历史和逻辑相统一原则。第四……是最后的又是最合理限度内的抽象……”从逻辑起点上分析问题。是认识事物本质的前提和基本路径。准确地洞察事物的逻辑起点，有利于概览事物全貌并解构和把握其内部关系。笔者认为利益符合以上条件，可以作为恰当的公民基本权利限制的逻辑起点。因为利益选择显示出了公民基本权利限制最终的、一般性的出发点，又揭示了公民基本权利限制的一切矛盾和规律。利益一直是社会的一个核心问题，是社会制度安排和社会关系形成的基础性因素，社会基本关系都是从利益而发散开来，围绕着利益而展开。由于多种原因，作为分析法学和政治学现象重要视角的利益，在很长的时间内得不到应有的重视，甚至被误解。其实，权利在本质上也可归结为利益，尽管对权利有“自由”、“资格”等不同的理解，但利益却是权利最原始的、最初追求的东西，只不过这种对各种“利益”追求形式及其结果在多样化的世界中具有了不同的外在表现形式。而“趋利避害”乃人之常情，加上社会利益驱动机制的既存以及人望的难以遏止，由于对利益的无限渴求，使得权利在享有者手中泛滥成灾成为可能，并且此种道德沉沦趋势普遍存在于每个人心中。因此必须对其进行有效限制来矫治这种永远无法消解的“恶”。

对利益的选择，是通过对利益所含的价值进行判断并选择来实现的，对公民基本权利而言，此种判断和选择的结果就形成了公民基本权利的保障与限制。公民基本权利限制就是面对着权利资源的稀缺，对社会价值进行有目的的选择来实现主体的利益。从权利的社会价值来说，每一种权利都代表或表达着一种价值诉求和利益，权利能否受限制，能否被其他权利所压倒，关键取决于有没有高于此权利的价值存在，以及此种价值压倒的正当性，而利益在这种正当性的衡量中占据重要的地位。宪法中对公民基本权利的安排，也是一个社会价值的选择和多元化利益实现的过程。从利益为逻辑起点来分析公民基本权利限制，不仅为公民基本权利限制的立法提供了重要的参考标准，也可以有效合理地解释现实生活中公民基本权利限制的一些现象。

3．解决权利冲突：公民基本权利限制的直接原因

公民基本权利限制的根本目的在于权利保障，但其直接动因来源于现实权利冲突的解决。安德列·马莫尔认为“之所以对权利进行限制，关键就是因为权利之间存在冲突”。多元的主体与需求，产生了多元化、多层次的合宪或合理的权利需求，权利的人性满足需要与权利资源的有限性和稀缺性的矛盾，导致权利冲突成为必然。其冲突大致可分为两类：权利与权利间的冲突；权利与权力间的冲突。前者比较好理解，但权利与权力间的冲突同样是权利冲突的一种重要形式，从表面看来，此种冲突是公民基本权利和权力的冲突，但从实质来看，就是因为权力作为一种公共强制力肩负着满足主体权利需求的职责，当现实情况无法满足所有主体或全部要求时，为了减少权利与权利冲突引起的过多的、不必要的社会资源浪费，权力作为权利的集合代表渗透到权利与权利的拓扑网中，利用其强制力进行有意识的调配。结果，权利与权力的冲突就出现了。这种冲突产生的原因既有权利本身性质决定的，也有社会资源的有限性引起的，都是公民基本权利限制的直接原因。“权利主体在享有其为宪法所确认的基本权利的同时，往往有可能影响到其他人同样为宪法所保护的基本权利，从而使基本权利体系在动态运动过程中显现出一种混乱状态。”如何消除这种混乱状态?就是尽量消除权利冲突，而消除权利冲突的最直接的办法就是对其进行限制。卡尔·维尔曼认为：“所谓的权利冲突就是两种权利在任何既定的情况下不能同时被完全行使和享有的状态。”德沃金甚至认为权利冲突是对权利进行限制的最正当或最重要的理由：“一个国家可以根据其他的理由取消或者限制权利，而且，自否定保守的观点之前，我们应该清楚，这些理由是否可以适用。这些理由中最重要的理由——至少是我们所理解的——提出了相互冲突的权利的概念，如果涉及的权利不会受到限制，那么与之冲突的权利就会受到破坏。”舒国滢教授也认为：“对于个人而言，其所享有的权利之所以要受到限制，是因为存在着与这一价值同等重要的或较之更高的价值，没有这样的价值或价值冲突存在，那么限制权利本身就是不合理、非道德的。”其实，如果不存在权利冲突的现实和可能性，对权利进行限制不仅是不合理和非道德的，实际上也是非法的。

4．权利保障：公民基本权利限制的目的正当性基础

从公民基本权利限制的根本目的来看，公民权利限制的根本目的在于权利的保护，正是此目的为基本权利限制的目的正当性提供了保证。一个制度的正当性与合理性，来源于其保护价值的正义性和合理性，而要想成功达到保护某种价值的目的，首先就要求实施行为目的的正当性，目的的正当是获取结果正当的前提，当然也不排除个别情况下非正当的目的带来正当的结果，但此种非正当的目的并不能获得该结果正当性的道义评价，制度的正当性必须要求其目的的正当。公民基本权利限制本来就是通过价值的取舍来解决权利冲突，这是权利限制的直接目的；从权利间的本质关系来看，公民基本权利限制来源于权利之间的内在制约，即从权利限制的目的来说，就是因为要实现一定的权利，才不得不限制另一权利。德国法学界对公民基本权利的限制有一种著名的内部限制的观点认为，不存在权利本身和权利限制的二元划分，权利本身就蕴涵着权利限制，权利限制实际上就是权利内容的一部分，权利限制从根本上说，就是为了权利的实现而存在。这种观点突出地强调了权利限制的内在性和客观性，更说明了公民基本权利限制的根本目的在于权利的保障。正如郭道晖教授所言：“限制与保障两者须分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是为了保障，限制和保障是辩证的统一。”权利保护是的永恒主题，是宪法的基本价值，通过基本权利的限制来实现宪法或的权利保障目的或价值，是一种必然选择，这种选择的必然性为公民基本权利限制的目的正当性提供了根本的保证，奠定了使公民基本权利限制的目的正当性的宪法法理基础。

5．社会秩序与国家目标：公民基本权利限制的现实合理性基础

民法学论文篇8

【论文关键词】戴雪 议会主权 法治 民主 宪法 论文论文摘要：在戴雪的理论模型中，议会主权和法治构成了英宪的两大原则。然而，站在当代主流法律理论的立场上来看，这两项原则之间似乎存在着不可调和的矛盾，因此，这一理论模型不可避免地要受到来自逻辑和经验两方面的挑战。借助戴雪隐而未发的民主观念来解释两者之间的兼容问题，可最终证明戴雪的理论错误应该归咎于他的政治意识形态 戴雪之所以值得重视．乃在于这样一个事实：“我们仍然生活在戴雪的阴影之下。无论作为法官、律师还是学者，我们都会一直关注戴雪的难题，即设计民主政府之下个人权利的恰当地位以及法官在确保这些权利方面的作用。”戴雪的“法治”原则显然是要保障个人权利，但是它却与英宪的另一原则，即议会主权相抵牾。站在当代主流法律理论的立场上来看，这两项原则之间的矛盾似乎是不可调和的：一项专制主义的主权概念怎么可能同法治原则相兼容? 然而，戴雪的回答却极其简略：“议会主权促使法治原则的落实：而法律至上不仅要求议会出运用主权，而且要求该主权本着法治的精神运用。” 这固然与他自称的职责有关，即法学家不应特别关注任何限度的思辨性难题而只进行经验层面的描述，但更重要的恐怕在于他所抱持的政治信念上。本文的目的正在于揭示戴雪的宪法学说中所隐而未发的政治信念，以期能够准确地把握他所阐发的英宪精义。 一、法律科学与政治信念 在戴雪之前，几乎没有什么法律人将宪法从普通法的一般原则中区分出来。戴雪写《英宪精义》的目标之一就是要刻画出一种连贯一致的宪法概念．以期能让它成为法律学术的持久研究对象。简言之，戴雪是要识别出“与国家的主权权力的分配或运用直接或间接相关的所有规则”以便能够通过法律分析来审查和阐释。 显然，戴雪的目标是推进法律的科学化。在他看来．在律师会馆学得的法律知识是零碎的，不成体系。法律学徒要想在整体上把握普通法，就必须识别出能够统摄侵权法、合同法等各法律部门的法律原则，并在此基础之上，建立一套连贯一致、条分缕析、层次分明的知识体系用戴雪自己的话来说：“法学教授的任务就是要将法律作为一个连贯的整体来阐释：定义和分析法律概念。将大量的法律规则简化成一系列有序的原则，帮助、激励并指导法律著作的更新。”更重要的是，他不仅期望通过更新可用的法律著作．来改善普通法的形式和实质，还力图将普通法已经取得的成功提升到宏大宪法原则的层面。 与布莱克斯通一样，戴雪对普通法赞赏有加，认为它反映了英语民族的特性，智慧而富有尊严。但与《英国法释义》有将普通法神化的倾向形成鲜明对比的是．戴雪自称他的宪法观更为实事求是．也与时代同步，并且与道德和政治的主张划清了界限，因此，他不是批评家，也并非单纯的颂扬者或捍卫者，而仅仅是英宪的阐释者。 颇具讽刺意味的是，戴雪针对法学大师、史学家和政治哲学家所提出的那些批评同样适用于他本人。尽管戴雪对法律科学孜孜以求，信誓旦旦地要去阐释宪法运行的真实规则，但上述两大原则却不是由严格的归纳得出的，而是在某种前提下预设的。其中，主权的概念承继于自霍布斯始经由奥斯丁详细阐发的法律实证主义。主权者命令要求他人服从但主权者本人并不服从更高级别的命令者这一观念，是那个时代的政治学说的正统。戴雪认为这是理所当然的，并毫无保留地将其确定为他的宪法理论的柱石。尽管相对来说，法治原则具有一定的原创性，但法治的具体内容也并非完全从已有的案例法中概括出来的，与主权概念一样，它同样受制于戴雪本人的前见。这就使得戴雪的理论与英国的法律实践有很大出人。 戴雪在《英宪精义》的“法治”篇中，有一章专门论述了法国的行政法(droitadministratif)的性质，并断定英国缺乏相应的行政法体系。这是由议会主权和法治这两大英宪原则导出的必然结论：既然议会和普通法法院占据了宪法权威的整个领域，那么行政机构就没有任何运用法律权威的余地了。这一说法自《英宪精义》面世以来就曾引起轩然大波，也一直遭受着宪法学者们的严厉批评。 戴雪之所以犯这样的错误，显然是他的政治信念使然。戴雪认为，通常法律具有绝对的支配地位．不存在宽泛的行政裁量权，所有人(包括政府及其官员)都受制于国家的通常法律。换言之，议会为社会确立了一般性的法律框架，行政部门在该框架内展开工作．而独立的司法部门的职责就是将行政权的运用限定在这一 框架内。在这一良好的宪法愿景之下，戴雪深信，议会实际上而且能够控制执行机关，而所有重要的政府权力都应通过议会加以指导并接受议会的监督。因此，国家是一元的，所有的公共权力都集中在由充分选举产生的议会，执行机关和司法机关的合法性来源都在于贯彻议会的意志，并在最终意义上完整地体现选民的意志。这就是Craig所谓“一元的自我矫正的民主观”的含义，并且指出贯彻戴雪宪法学说始终的“是他关于当时英格兰代议民主性质的明确认识”。 二、戴雪宪法学说中的民主观念 戴雪在评论奥斯丁的理论与英宪的关系时．表现出了敏锐的观察力：“与奥斯丁的许多概念一样．主权这一概念基本上是从英国法中概括出来的……在英国。我们已经习惯了最高立法机构、即一个既能立法又能废法的机构的存在。从法律的角度而言，这是真正的主权概念．英国法学家之所以轻易地接受了绝对主权理论．则是因为英国宪法的特殊历史。因此，议会主权远不是从抽象的法学理论演绎而来．反倒是持相反主张的评论者更接近于事实：奥斯丁的主权理论乃是根据英国议会的地位提出来的。”可是，戴雪并不同意奥斯丁将“选民”也纳入主权者的概念之中。称这一做法混淆了“政治主权”和“法律主权”的区别：主权作为一个法律概念。它只是意味着不受任何限制的立法权力，此时，在英宪之下，明明就是议会；纵使有千万理由将选民称作主权者．但这只是一个政治而非法律的事实。戴雪似乎比奥斯丁更为坚决地贯彻了“法学范围之限定的意图”．但这一区分的有效性取决于“法律”与“政治”之间进行明确界分的可能性。同问题恰恰就在于，戴雪在论及主权的内／外部限制时打破了法律主权和政治主权的明确界分。 所谓主权的内外限制当然只局限于事实层面．不关法律什么事。在戴雪看来，主权权力的运用至少需要取得部分属民的认同和支持．否则其权威就会遭受破坏，并容易导致民众的不服从．此为外部限制：内部限制是基于以下事实，即议会的成员本来就是大众意见的产物，他们浸透着那个时代的舆论风气．因此制定的法律也倾向于与大众意见相符。从功用上讲，内、外部限制均能约束主权权力的运行：但从外延上讲．两者在不同的政体下却不尽相同。专制体制下的内部限制就只寄希望于君主的性格、脾气和个人修养，而这往往是不可靠的，因此常与外部限制不相符合，引发政治的危险。相比之下，代议民主体制则能解除此类危险：“自从真正的代议政府建立后，主权者的意志和国民的意志之间的差异就消除了。所以，倘若议会真的能代表人民，国内必无对主权的内、外限制之差异问题发生，即便发生，也必定会很快就消失。大致说来，议会中的平民院的持久愿望，从长远来看，不可能与英国人民(至少是选民)的意愿不相符合。平民院的多数所命令的，往往就是多数英国人民所欲求的。总之，防止主权者的意愿和国民的意愿两者之间产生歧义，正是一个真实可靠的代议政府的实效所在，也是其唯一确定的实效所在。” 因此，在代议政府之下，经过充分选举产生的议会代表必定能够表达整个国家的意志，并且引导和控制着执行机关的权力行使。这一美好的政制愿景被戴雪法治观的第三个含义(即英国人的自由是由普通法确保的)所强化。Craig将这一思维过程概括得简练而准确：“代议政府的存在确保人民的意愿与主权议会的意愿保持一致，因而应该不会存在有关公民自由的严重问题。但倘若确实产生了这样的问题，法治的第三个组成部分就会发挥作用．即普通法对个体权利的保护，这种保护比任何宪法载明的权利宣言更有效。”就是在这种一元的、能够自我矫正的民主观念之下，享有至高权力的主权者和绝对至上的法治互相兼容了。换言之，主权者(sovereign)和属民(subjects)的利益从根本上来说是一致的，而且选举权的充分行使也能确保两者在事实上保持一致，即使权力的实际运行有所偏离．但普通法则为保护公民权利提供了最后一道屏障。这一简单的法律意象不得不面对来自两方面的挑战：一是逻辑层面的，二是经验层面的。 三、戴雪受到的批评及其自我反思 逻辑层面的反驳聚焦于少数人的权利保护问题。按照戴雪的设想．平民院的意愿从长久来看与大多数英国人的意愿是一致的．反过来讲，多数人的意愿成功转化为立法是可能的，但这一立法对少数人的危害同样是可能的。仅仅主张对主权权力的行使存在某种内部限制显然是不够的，即使在民主体制下，议员是公众意见的产物，他们的想法符合身处其中的舆论风气，但仍然不能保证宪法上不会通过对少数人不利的法律。戴雪在《法律与舆论》中似乎提出了更进一步的理由。在很大程度上，立法可以看作是公 共舆论的产物，因此，那些反潮流的舆论能够给主流舆论施加某种压力，因此能够防止多数人的专制出现。听起来似乎有些道理，但问题在于．如果坚持认为立法仅仅是不同利益相互竞争的结果。以致于少数人的利益都能够在立法机关的权力平衡中得到表达，那就相当于承认了在政治活动中，任何超越于个体的公共利益是不存在的，利益就是指集团利益。在这个意义上，政治的功能与经济市场相似：立法机关通过的法律只不过是为了回应“消费者”的需求而“制造”出来的产品。显然，在这种多元的宪法框架之下。政治权力的流动远比戴雪所设想的自下而上的方式要复杂得多。 戴雪在经验层面的错误在于他忽视了宪法性权力的结构性发展。正像Craig指出的那样：英国的宪法制度“大体上已经变成了由上层、执行机关与政党统治集团控制的制度。”也就是说．宪法性权力并不是唯一集中在议会之中，而是分流给了政党集团与执行机关，这便增加了立法与选民意愿相悖的可能性。正如上文所指出的那样，代议民主的出现本来是为了克服主权的内／外部限制的错位，可是一旦代议民主出现寡头倾向．这种错位就是不可避免的了。居于强势地位的利益集团为了实现自身的目标，完全有可能违背许多人的利益．但这又不致于招致普遍的抵抗。因此，“按照实际运行的情况来看，代议民主事实上并不必然能够防止主权的内／外部限制的错位。选举产生的寡头集团连同其他虽然很有影响力但却不具有代议性质的机构．它们在行使权力时所受到的制约可能不会超过世袭君主受到的限制。”事实上，此前的白芝浩已经意识到了戴雪的这一难题。在白芝浩看来．下议院的确可以产生、取消内阁，但是二者之间的权力流动决非像戴雪所想象的那样是单线条式的。作为英国宪制富于效率的部分，内阁“是一个被创造物，但是它有权毁掉它的创造者。它既是一个由立法机构任命的行政体，又是一个可以消灭立法机构的行政体。它是被造的．但它可以破坏；从起源上讲它是派生的，但在行动中它却具有毁灭性。”如果白芝浩从描述层面上质疑了戴雪的乐观态度．那么密尔则从哲学上破坏了戴雪的根基。密尔著作的核心论题便是如何防止多数人对少数人的专制。他显然并不相信代议制必然能够阻止前者对后者权利的侵犯。 不过，需要提请注意的是，戴雪并非完全没有意识到英国宪制的这一结构性变迁。在《英宪精义》第八版(1915年)的序言中，戴雪试图总结白第一版(1885年)以来英国宪法三十年的发展状况。 他感叹人们对代议政府的信仰已经急剧衰落，并且认为造成这一现象的原因是政党机器的权力膨胀。其结果必然是：英国政府的控制权整个都集中在内阁手中，与此同时，行政官员越来越多的准司法权力在不同程度上削弱了法院的权力。面对这些正在威胁着他在1885年所阐述的宪法观念的社会和政治发展时，戴雪显得很无奈，甚至有些悲壮的色彩。正像洛克林所指出的那样：1915年的序言“可以看作是一曲悲歌：在多年以来在民主制对英国宪法之运作的影响这一问题上持乐观主义态度之后．戴雪认识到自己的错误，并且试图回到白芝浩或梅因的更加悲观的立场。”尽管如此，《英宪精义》的正文基本保持没变，而且戴雪宪法学说仍然是透过其最初的文本发挥其影响力的。 四、结语 要完整地认识到这一点．我们必须特别注意到戴雪对普通法的坚守。在戴雪看来。普通法院不仅能够通过普通法的诉讼程序保护私人的权利．而且能够将契约、财产和侵权等方面的诉讼程序适用于被告是国家机关的案件上。所以，戴雪的理论是自由主义之中心问题的一个例证。也就是说。戴雪的理论一方面信奉民主政府，另一方面又极力推崇对政府干涉个人自由的程度进行实质性限制，这两者之间同样存在着冲突。对此，我们可以借用伯林在差不多半个世纪以前所作的一个重要区分来理解这一冲突。最近的研究者指出，隐含在戴雪宪法学说中的乃是一种类似于伯林所谓“消极自由”的政治哲学观念。申言之，戴雪所持的乃是一种“消极的”自由观念。这突出地体现在为政府行为所设置的一系列实质的限制性措施上。在戴雪看来，这有利于最大限度地保护个人自由．并相应地约束政府行为。相反，他对扩大了公民权的宪政改革非常苦恼，这一改革显然是以“积极的”自由观念为主导的。 通过戴雪宪法学说中的这一政治意识形态，我们发现．戴雪针对法学大师、史学家和政治哲学家所提出的那些批评同样适用于他本人。主权与法治之间的兼容问题，实际上是现代西方自由主义理论中自由和民主之间的悖论在法学领域中的展示。廓清这一点有助于将我们从有关宪政的细枝末节的争论中抽身出来．而直指现代政制的一些根本性问题