民法通则意见范文
时间：2023-11-23 04:58:01
民法通则意见篇1
2014年10月23日，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中明确提出要“编纂民法典”。
2015年3月以来，全国人大常委会法制工作委员会牵头成立了由最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会5家单位参加的民法典编纂工作协调小组，并组织了工作专班开展民法典编纂工作。
2016年6月14日，主持召开中央政治局常委会会议，听取并原则同意全国人大常委会党组关于民法典编纂工作和民法总则草案几个主要问题的汇报。民法典立法加速。
2016年6月27日，民法总则草案提请全国人大常委会初次审议。
2016年7月5日，民法总则草案在中国人大网公布并向社会公开征求意见，为期一个月。共有13802人参与，提出65093条修改意见。
2016年10月31日，民法总则草案提请全国人大常委会二次审议。
2016年11月18日至12月17日，民法总则草案（二次审议稿）公布并向社会公开征求意见。共有960人参与，提出3038条修改意见。
2016年12月19日，民法总则草案提请全国人大常委会三次审议。
2016年12月27日至2017年1月26日，民法总则草案（三次审议稿）公布并向社会公开征求意见。共有660人参与，提出2096条修改意见。
2017年3月8日，民法总则草案提请十二届全国人大五次会议审议。
2017年3月15日，十二届全国人大五次会议以2782票赞成的高票表决通过《中华人民共和国民法总则》。
2017年10月1日，《中华人民共和国民法总则》将施行，中国民事法律制度开启“民法典时代”。
《民法总则》在民事权利一章明确民事主体依法享有知识产权，对知识产权客体作了概括性规定，以统领各知识产权单行法律。知识产权作为民事权利的一种，是指权利人依法就知识产权客体享有的专有的权利。为了加强对知识产权的保护，促进科技创新，建设创新型国家，民法总则在第123条规定，民事主体对作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种及法律规定的其他客体依法享有知识产权。对比民法通则，民法总则中的商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等均为新增内容。
知识产权是一项重要的民事权利，是财产权体系内不可或缺的部分，将知识产权制度的一般规则纳入民法典既是完善民事权利体系，发挥民法典作为民法基本法作用的必然要求，也是知识产权制度自身体系建设的需要。《民法总则》中对知识产权等民事权利的规定，是社会法制进步的表现，凸显了对民事权利的尊重。《民法总则》以列举客体的方式规定知识产权，便于我国根据社会经济和科学技术的发展水平，灵活采取对于相关客体的保护方式。
民法通则意见篇2
无权指行为人没有权、超越权或权终止后以被人名义为民事行为，属效力待定行为。在现实生活和司法实践中，对此概念及其法律后果认识上有所分歧，合同法第四十八条规定：无权“未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”民法通则第六十六条第一款也有同义规定：无权“未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”根据这些规定及民法原理，无权未被追认（拒绝追认），由行为人（无权人）向善意相对人（行为时不知无权）承担责任，与被人（本人）无关。然而行为人与相对人之间与相对人之间究竟是什么关系？民法通则第六十六条第一款规定：无权情况下，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”对此应理解为，被人明知他人在无权而保持沉默，为默示追认，应有效。而合同法第四十八条第二款规定：无权中，“相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。”据此规定，被人因被催告而知道无权，如沉默不作表示，视为默示否认（拒绝追认，应无效。这显然与前一规定相抵触，即民法通则的规定恰恰与此相反。合同法施行之后，两法之间何以适从？狭义无权与表见究竟是一种什么样的关系？法人、其他组织的业务权限与无权有何区别与联系？就以上几个问题，笔者翻阅了一些资料，进行了一些探究，在此刍议，以期与同志商榷。
目 录
一、无权未被追认的法律后果·····················3
二、被人对无权知道而沉默的法律效力·········5
三、狭义无权与表见的关系···················9
四、法人、其他组织的业务权限与无权·············11
民事活动中的无权指行为人没有权、超越权或权终止后以被人名义为民事行为，属效力待定行为，经被人追认，或属表见，则有效；经被人否认或相对人行使撤销权，则无效。合同法对无权作了较民法通则更为完善的规定，然而仍有一些问题值得探讨。
一、无权未被追认的法律后果
合同法第四十八条规定：无权“未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”民法通则第六十六条第一款也有同义规定：无权“未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”根据这些规定及民法原理，无权未被追认（拒绝追认），由行为人（无权人）向善意相对人（行为时不知无权）承担责任，与被人（本人）无关。然而行为人与相对人之间与相对人之间究竟是什么责任关系，却并不明确。
未被追认的无权在订约情况下，行为人与相对人的基本关系还是合同关系。传统观点认为，此属违法无效的合同，应由行为人承担赔偿损失等侵权责任。司法实践中一般亦按此原则处理。这在法律适用上可找到以下理由：其一，行为人假借他人名义订约，有盗用他人信誉之嫌，致相对人受骗而误认对方为订约主体，属于欺诈的民事行为，根据民法通则第五十八条第一款第三项的规定，应认定为无效合同；其二，无权一方面侵害了被人的姓名、名称或财产等权益，另一方面侵害了相对人的权益，应为无效。
然而，上述处理存在一定的缺陷，即对相对人利益的保护不够充分，因为它排除了相对人据合同关系请求行为人履约的可能性，而往往履约对相对人利益的保障是更为有效的。因而，传统民法对此也有了新的发展。本人认为，根据合同法有关规定，为着重保护相对人的利益，维护交易安全，行为人对相对人的责任关系可作如下处理：
无权订约而未获追认的，形式上为被人与相对人的合同关系，实质上是行为人与相对人的合同关系，应以实质关系认定，即视为行为人自己与相对人订约。换言之，没有被人追认，“这与无权行为人以自己名义所为的行为，具有同样的法律后果。”须明确的是，无权作为效力待定的一种形态，最终未获追认或被拒绝追认，就转为确定无效，此无效应指的无效，以及作为预期结果的被人与相对人之间关系的当然无效。他们之间的合同关系可能形成两种情况：无效或可变更、撤销。
如果行为人不具有作为合同主体的资格，或者该合同有其它违反法律、行政法规强制性规定等情况的，行为人与相对人之间的合同无效。例如，行为人不具备法定专营资格而订约，据合同法第四十二条、第五十八条的规定，行为人应向相对人承担缔约过失责任或返还财产等责任。
如果行为人具有订约主体资格，且该合同没有其它违法无效情形的，行为人与相对人之间的合同关系属可变更、撤销的民事行为。因为假冒被人名义订约属对相对人的欺诈，民法通则规定欺诈的民事行为无效。而合同法第五十四条对此作了顺应民法原理与各国通例的重大修改，即欺诈订约而不损害国家利益的为可变更、撤销的民事行为。因此，相对人行为遭受不利一方享有变更、撤销权。若认为合同对己不利而行使撤销，合同无效；若认为合同于己有利而不行使撤销权，合同有效，则相对人可依合同要求行为人履行合同义务或承担违约责任。
根据合同法第四十七条第二款规定：“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”该撤销权，理论上或称之为撤回权，在性质与适用条件上不同于前述欺诈行为之撤销权。相对人行使该撤销权，是全面否定无权的效力，即使被人的追认权丧失，关系无效，也使相对人与行为人间合同归于无效。而欺诈行为之撤销权，是在无效前提下，仅决定相对人与行为人间合同是否有效。前者是使效力未定行为转为无效行为，后者是使有效行为转为无效行为。相对人可在相应情况下选择行使这两种撤销权。
二、被人对无权知道而沉默的法律效力
民法通则第六十六条第一款规定：无权情况下，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”对此应理解为，被人明知他人在无权而保持沉默，为默示追认，应有效。而合同法第四十八条第二款规定：无权中，“相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。”据此规定，被人因被催告而知道无权，如沉默不作表示，视为默示否认（拒绝追认），应无效。这显然与前一规定相抵触，即民法通则的规定恰恰与此相反。合同法施行之后，两法之间何以适从？
对此可有三种理解：第一，根据新法优于旧法的原则，应认定为合同法修改了民法通则的相关规定，就像合同法将欺诈、胁迫、乘人之危等行为作为可变更、撤销行为，是对民法通则将其作为无效行为的修改一样。合同法施行后，被人知道无权而沉默的，不是追认，属效力未定，可明示追认或否认，如一直沉默，属于否认。第二，从条文文义与逻辑排斥关系看，两法可区分不同情况分别适用。被人在相对人催告前就知道无权而沉默的，则适用民法通则规定，视为追认；被人在催告时始知无权且沉默超过一月的，则适用合同法，视为否认。这种理解是以被人知道无权的信息来源作区分，源于相对人催告作沉默否认，源于其它途径作沉默追认。同是知道而沉默，因消息来源不同而作截然相反的定性，似不合理。第三，也有人理解为，应从被人知道无权的时间上区别适用两法规定。被人在行为人无权订约当时即知道而沉默，适用民法通则规定，为沉默追认，即“无权人以本人名义订立合同时，若本人已经知道此种情
况而不作否认表示，表明本人具有允许无权人以自己名义订立合同的意思，应视为本人已同意无权人实施的行为，本人事后亦不得拒绝承认此种行为的效力。”这种观点实际上是对民法通则的规定作了限制性解释，仅限定于无权行为当时为被人所知才作沉默追认。此理解缺乏相关立法与法理依据，而理论与实务中的一般理解仍是：无论当时或事后，被人知道无权而沉默的，均视同追认。此外，被人在行为人订约事后行知而沉默不表示的，则适用合同法规定，为沉默否认。
本人赞同第一种理解，即以合同法的沉默否认原则取代民法通则的沉默追认规定。主要理由如下：
根据新法优于旧法原理，作为新法的合同法的催告追认制度所体现的精神即是沉默否认原则，与作为旧法的民法通则沉默追认规定是相矛盾的，二者不能并存兼容，而应立新废旧。
无权与被人、相对人都有利害关系，在处理其关系上不可偏废失衡，既应保护被人利益，所谓维护社会生活中静的安全，又要保护无过错相对人的利益，所谓维护社会生活中动的安全，从而达到各种利益的平衡。无权中被人因拥有追认与否认权而处主动地位，相对人则较被动。民法通则沉默追认的规定有益于相对人而苛求于被人，即让被人对可能与其毫无关系的他人行为，因其知道（往往是被动得知）而负担须明示否认才得以脱身的义务。由于民法通则对相对人被动地位的改善未有相应规定，故沉默追认这一有利于相对人的规定亦有其合理性。然而合同法规定了有利于相对人的催告权、撤销权与表见，赋予相对人一定的主动权。从而使双方关系关系调适平衡，因而不宜沿用原沉默追认规定，否则过于保护相对人而抑制被人。
在民法理论上，被人知道无权而沉默，一般可作为表见的一种情况。现按合同法取消沉默追认规定后，被人对无权知道而沉默的情况下，虽不能因视为追认而使有效，但根据合同法表见的规定，如结合具体情况，构成相对人有理由相信行为人有权的，仍可作有效处理。即沉默追认可由表见吸收包容，而无独立的必要。
民法通则规定的沉默追认在操作上有不确定性。被人知道无权后在多长时间内不作表示才视为追认，并不明确。知道后即时明示追认或否认，对此无异议，但如知道后沉默一定时间又明示否认，是已经默示追认，还是否认有效？其中的一定时间愈短，则愈趋于否认；愈长，则愈趋于追认。此中界限很难把握。
如沉默追认规定与合同法并行适用，则会使合同法无权中的催告权、撤销权趋于萎缩，因为相对人的此两项权利须在被人追认前才可行使，而被人一旦知道无权，则因沉默追认轻易使两权尽失。从另一方面看，实将两权局限于被人不知无权情况下方可行使，这样使相对人的主动性弱化了，有悖于合同法无权规定的精神。
三、狭义无权与表见的关系
无权就广义而言包括无使相对人确信其有权理由的狭义无权、使相对人人确信其有权理由的表见。合同法第四十九条规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”这一表见的规定，完善了民法通则确立的无权制度。
表见与狭义无权同属无权，但有以下主要区别：一是前者侧重于相对人的利益，后者兼顾被人与相对人双方的利益；二是成立条件上前者须有使相对人误信有权的表见理由，即相对人为充分善意，后者无此理由，至多是不知无权的一般善意，这是两者最主要的区别；三是法律效力上前者属确定的有效，后者属效力待定，须通过被人的追认或否认、相对人的催告与撤销来确定有效或无效。
尽管表见与狭义无权界限分明，但仍有无权之共性，可认为表见是狭义无权的特殊情况。那么在表见中能否同时适用体现共性的狭义无权的一般规则呢？对此，理论上有两种意见：一种意见认为表见效力视同有权，后果归于被人，被人及相对人不能提出其它主张；另一种意见认为表见究其本质仍属无权，可适用无权的一般规定。
本人认为，表见中应可适用狭义无权的有关规定，因为：首先，狭义无权与表见在本义上有一般特殊关系的性质，一般可适用于特殊，两者并非互相排斥；其次，这样处理与着重保护相对人权益这一表见的宗旨并不不冲突，反而更有利于相对人；；再次，这样也能兼顾被人的意愿与利益，适当均衡各方当事人利益关系。具体适用如下：
第一，表见情况下，被人仍有追认权。虽然表见与行使追认权，其结果都是使无权有效，只不过有效途径不同，前者是法定有效，后者是当事人意定有效，然而，追认权的行使仍具有一定意义；其一，表见是无权变为无权而有效的，而经追认的无权是变为有权而有效的，表见一经追认即在性质上使无权变为有权。其二，表见经追认，即可免除相对人对表见的举证责任，而使有效，既从被人意愿，又于相对人有利。其三，表见情况下，被人可向行为认追究其财产损失或侵害姓名权、名称权等的侵权责任，如果被人予以追认，则因转为有权而使行为人受追偿责任相应免除或减轻。
此外，表见中，被人的否认行为因与表见效力相悖而无效。
第二，表见情况下，相对人仍应享有撤销权。因为：首先，狭义无权中善意相对人享有撤销权，故表见中善意相对人也应享有撤销权。即一般被人要承担表见的后果，但“在被人作表示承担之前，相对人撤销其行为亦无妨。”其次，表见特为相对人利益而设，而有效上应作为相对人的一种权利，相对人明示主张表见或沉默，都是在行使这一权利，应据以确认有效。相对人如认为有效反而于己不利，则可不行使这一权利，主张无效，这种处分可通过行使撤销权来实现。故表见也应允许相对人以撤销权否定效力。
另外，相对人的催告权在表见中已无意义，相对人行使催告权是希望被人追认使有效，而表见成立即可确定有效。
四、法人、其他组织的业务权限与无权
法人、其他组织的民事活动是通过两种方式实现的，即代表与。代表是法人、其他组织的机关、法定代表人、负责人代表法人、其他组织为民事行为，其行为完全等同于组织体的行为。是法人、其他组织委托内部职员或外部人员、组织以关系为民事行为。
合同法第五十条对越权代表行为作了规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”对该条款应作如下理解：一是由于法定代表人、负责人与法人、其他组织属同一法律人格，故前者的越权行为即是后者的越权行为。二是条款中的“权限”指法定代表人、负责人的代表权限，该权限及于法人、其他组织的一切事务，如法人、其他组织内部以章程等方式对代表权限予以限制的，该限制不得对抗善意第三人。故对外而言，代表权限等同于法人、其他组织的业务权限，即其权利能力与行为能力范围。三是越权代表行为的效力以相对人善意还是恶意来决定，如是善意，即不知对方越权代表，则代表行为有效，反之则无效。四是无论越权代表行为有效或无效，其法律后果均由法人、其他组织承担。五是此规定的立法精神是禁止在法人、其他组织越权行
为与保护善意相对人之间寻求折衷与协调。六是该规定主要适用于企业超经营范围订合同的情况，合同一方不知对方超经营范围而订约的，合同一般有效，否则无效。
越权代表与无权也有关联。以法人、其他组织为被人的关系中，应有两种权限：一是被人的业务权限，二是具体权限。行为原则上应在两种权限内进行方可合法有效。如违反此原则，应区分不同情况作相应处理。
属业务权限内而无权，即行为人无法人、其他组织授权而以其名义民事行为，该行为性质、内容属被人业务权限所允许。例如，甲未经经营建材的某公司授权而以其名义与他从订立建材买卖合同，应适用民法通则、合同法关于无权的规定，如经追认或构成表见，因符合被人业务权限，则有效；如被否认或相对人行使撤销权，则无效。
超越业务权限而有权，即行为人经法人、其他组织授权民事行为，此行为性质、内容超越了被人的业务权限。例如，经营建材某公司委托甲买卖电器产品，应认为这种情况本质上是无权，因为权应源于业务权限，且以业务权限为可授权范围，业务权限之外被人无权利能力与行为能力，当然也无授权的能力。然而，此无权是违法授权所致，有别于未予授权的无权，故不能适用无权规则。本人认为，可类推适用越权代表规则。因为：首先，代表与有权，其法律后果均由被代表与的法人、其他组织承担，代表行为与行为总体性质上都可视为是法人、其他组织的行为。越权代表行为实为法人、其他组织的越权行为；其次，法人、其他组织一般由其法定代表人、负责人具体进行授权，故超越业务权限的有权实为法定代表人、负责人授权中的越权所致，这种授权即为越权代表行为。因此，这种情况下，可适用合同法越权代表规则，如相对人善意，与合同有效；如相对人恶意，则有效而合同无效，由被人与相对人承担合同无效的法律后果。须注意的是，这里的善意与恶意是指相对人是否知道超越业务权限，而不同于无权中相对人是否知道无权的善意、恶意。
超越业务权限而无权，即行为人无法人、其他组织授予权而以其名义进行民事行为，且该行为性质内容超越被人业务权限。这种情况下，应先适用无权规则，如被否认或相对人行使撤销权，则按无效处理；如经追认或属表见而使有效，则适用越权代表规则，考虑相对人对超越业务权限的善意与恶意来确定合同效力。
参考文献
1、王利明等著《民法新论》上册，中国政法出版社1999年版。
2、王利明等著《合同法新论﹒总则》，中国政法出版社2000年版。
3、王家福主编《民法债权》，法律出版社1999年版。
民法通则意见篇3
近日，据有关媒体报道，3年多来，广东省人大网立法专网对24项条例30份征求意见稿公开向社会公众征求意见，其中“0”意见的8份，约占总量的26 .7%，20条法规征求意见稿仅有1人发表意见，占总数六成。意见最多的《广东省安全生产条例（修订草案征求意见稿）》，也只有2人参与，发表了135条意见。据透露，通过其他方式收到的来自普通市民意见也并不多。不单是鲜有老百姓问津，广东省人大常委会法工委称，即使“走出去”“上门”请代表发表意见也请不来，每一次法规征求意见稿都发电邮给947名代表，每次收到的反馈仅有1%[1]。事实上，开门立法遇冷并不是广东一省独有的尴尬。就拿安徽省合肥市2013年以来的8项立法来说，近一半在征求意见的环节，参与的市民人数达不到100人。值得注意的是，这8个立法项目，涉及房屋租赁、户外广告设置、促进民营经济发展、查处车辆非法客运、城市绿化管理、修改失业保险条例……可以说，每一项立法都与公众的利益息息相关[2]。那么，开门立法如何避免“形式主义”和“走过场”的尴尬，使之名副其实呢？十八届三中全会公报提出的“推动人民代表大会制度与时俱进”“推进协商民主广泛多层制度化发展”“深入开展立法协商”“通过建立健全代表联络机构、网络平台等形式密切代表同人民群众联系”“完善人大工作机制，通过座谈、听证、评估、公布法律草案等扩大公民有序参与立法途径”等内容，为推进开门立法、保证人民当家作主提供了新契机、新思维和新路径。
二、开门立法：原理、规范与实践
开门立法，就是在立法过程中贯彻群众路线，促进广大人民群众的积极参与，实现立法民主化。具体而言，就是采用公开征求立法建议、立法听证等方式，让民众的利益诉求和意愿从立法之初就能够得到充分体现，从而提高立法的公开透明度，使立法更好地集中民智、体现民意、符合民心。作为立法民主的重要体现，开门立法不仅是现代民主国家在立法程序、立法形式上的客观要求，也是宪法的人民原则在立法领域的具体落实。
人民，意味着人民是一切国家权力的最终掌控者，“人民是一切事物的原因和结果，凡事皆出自人民，并用于人民。”[3]当代哲学大师哈贝马斯认为，人民指的是这样一种不可侵犯的：公民有权要求相关的行为规范（包括伦理的、道德的以及法律的行为规范）对他们而言都是公正的，公民有权要求任何一种行为规范都应获得他们的同意。“在这个原则中，既包含机会平等地参与民主的意志形成过程这种主观权利，也包含公民自决的建制化实践这种客观法的创造可能性作用。”[4]通过强调将法律合法性重新建立在自由和平等的“所有人的重合的和联合的意志”的商谈基础上，法律可以成为改造经济系统和行政系统的工具，并由此成为沟通系统和生活世界的基本途径，具有系统整合和社会整合的双重功能。在整合人民与人权原则的基础上，哈贝马斯得出结论，民主原则是商谈原则和法律形式相互交叠的结果，法律规则必须在立法的起草和讨论过程中通过所有相关的人员的协商辩论获得同意方能合法有效，民主的实质是宪法的建制化机构能够随时随地关心公民的利益诉求和真实意愿，并给予其争论以充分对话交流的机会和空间。这要求国家的立法活动除了应当从道德层面考虑作为主体的个人的自由权利之外，还必须考虑公民的自我价值追求、伦理和政治意愿；国家的立法首先应当确保公民公开表达观点和意愿的权利，这是立法获得规范层面合法性基础的前提。换言之，“民主的最重要的原则是，当影响到他们的集体生活和利益的事态发生时，人民有权自己统治自己”[5]。在这个意义上，每个公民都是法律的服从者和创制者，作为创制者，每个人都是自由的和平等的；更重要的是，法律的合法性来自于所有受法律约束的当事人的同意，来自于所有公民的共识，而这种同意和共识产生于民主的立法过程。
自新中国成立以来，我们的立法工作还是比较注重公众参与，强调走群众路线的。现行宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”我国立法法第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”立法法第三十四条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”在我国全国人大常委会的工作报告中，也多次提到立法民主原则：九届全国人大第四次会议的常委会工作报告提出“力争做到立法决策的民主化、科学化”；十届全国人大第二次会议的常委会工作报告提出，“坚持立法为民，以人为本”；十届全国人大第四次会议的常委会工作报告提出“立法质量不断提高，立法民主化迈出新步伐”；十届全国人大第五次会议的常委会工作报告提出“科学立法、民主立法继续推进，立法质量进一步提高”；十一届全国人大第一次会议的常委会工作报告提出“坚持走群众路线、充分发扬民主、扩大公民对立法工作的有序参与，是做好立法工作、提高立法质量的重要途径”；十一届全国人大第五次会议的常委会工作报告提出“扩大公民对立法的有序参与，积极回应社会关切”；十二届全国人大一次会议的常委会工作报告提出“探索科学立法、民主立法新途径”。这些都表明了作为国家最高立法机关的全国人大及其常委会对民主立法工作的重视，也是地方各级人大在以后的立法工作中创新工作方式方法，进一步推动人大立法民主化的具体指导思想。
近年来，全国人大和地方人大及其常委会在立法过程中，积极推进开门立法，如全国人大在婚姻法、物权法、个人所得税法的起草修改中，都注重广泛听取、吸收社会公众的意见，坚持面向公民公开征集立法建议项目和对法律法规起草修改的意见，通过电视、报纸、互联网上刊登法规草案，召开听证会、座谈会和专家咨询会，开设网上论坛等形式，拓宽公民参与立法活动的方式和途径，确保公民的立法知情权、参与权、建议权和监督权。在广东，省人大常委会通过公开上网征求意见、向全国人大代表及省人大代表征求意见、向地级市人大征求意见、向省直部门征求意见、立法专家征求意见5个立法基地征求意见以及下基层调研听取意见等方式广泛听取意见，征求民意。广东省人大常委要求，每个法规草案在立项、起草、审议的全过程，都要书面征求各地级以上市人大常委会、各有关部门、30名人大代表和部分立法顾问的意见。对涉及人民群众切身利益的法规或者重大的立法活动，采用公开登报征求意见的方式。对专业性比较强的法规，通过专家论证会、立法论坛等形式听取意见。此外，还建立了专门的立法网，向社会公众公开法规草案及相关的背景材料并征求意见。特别是对于情况复杂、各方面意见分歧比较大的法规，还专门召开听证会听取意见。对涉及特殊群体利益的法规，召开专门的立法座谈会听取意见[6]。应当说，这些做法对于推进开门立法是非常必要的，缘何依然出现遇冷的结果呢？或许，澳门商议式民调的实践可以给我们提供些许启示。
三、澳门的经验：商议式民调的启示
在澳门特别行政区，公众对于参与立法的积极性非常高，尤其是与自己息息相关的民生议题。而且，民众有多种渠道参与立法表达意见，而立法机关往往更主动地为公众建言献策提供多种途径，促进公众参与。其中，商议式民调是诸多征求民意方式中效果最为突出的一种，受到了广泛关注。
以2011年12月4日澳门特区政府就是否修改《出版法》《视听广播法》举办“商议日”活动为例，在此次活动中，共有277名被随机抽样的市民代表和29名新闻工作者代表参与。此次民调分成公众组和专业组，其中由新闻工作者组成的专业组来自本地多个传媒机构。活动采用问卷调查、小组讨论、大会提问等形式进行，整体运作畅顺，参与者积极发表意见和观点，达到商议式民调充分讨论交流的目的。特别是在小组讨论和大组问答时，商议参与者围绕“互联网纳入出版法监督范围的讨论”“有关成立出版委员会的讨论”“有关订立新闻工作者通则的讨论”等话题进行讨论，不少参与者都提及澳门基本法对于公民言论自由、新闻自由及监督权的保障。由此可见，公民权利得以充分实现和保障是商议式民调顺利进行的前提。澳门行政程序法第五条明确规定，“与私人发生关系时，公共行政当局应当遵循平等原则，不得因被管理者之血统、性别、种族、语言、原居地、宗教、政治信仰或意识形态信仰、教育、经济状况、社会地位，而使之享有特权、受惠、受损害、或剥夺其任何权利或免除其任何义务。”这就为民众平等地参与立法过程中的商议讨论提供了重要法律保障。
商议式民意调查作为澳门特区开门立法民众咨询活动的组成部分，不仅是《出版法》《视听广播法》修订程序的基本环节，也是特区政府收集业界和社会意见的重要途径。其实，自2010年3月澳门特区政府施政方针中提出启动修订《出版法》《视听广播法》程序后，澳门新闻局就与本地传媒业界保持定期的沟通会晤，先后五次会见本地传媒机构及组织代表，介绍工作进度并听取意见，希望广泛征集社会民众的意见和建议，完善相关法律，确保澳门民众的新闻自由和言论自由。此外，为收集社会大众及传媒业界对《出版法》《视听广播法》的意见，澳门新闻局于2011年初进行了修订《出版法》和《视听广播法》的民意调查和分析服务的公开招标，这引起了业界和社会对“两法”内容的关注。澳门特区政府新闻局局长还表示，调查结束后，负责民调工作的科研团队会对数据进行分析，全面分析后将提交详尽的报告供政府参考，相关结果将通过媒体向全体市民公布[7]。由是观之，澳门特区在推进开门立法过程中，能够及时公开相关立法信息、对立法项目进行深入调研，广泛征询公众意见，及时反馈公众意见，并委托相关顾问公司撰写报告，对所有收集的意见进行数据统计、整体分析，最后提出相关建议以真正影响立法决策。“协商最适合形成和检验法律、政治原则和公共政策问题。”[8]实践表明，通过平等的协商辩论，不仅能够促进公共理性的形成，而且有利于参与各方都能尊重和理解彼此的立场，将分歧转化为凝聚共识的强大动力。
四、期待立法民主：商谈制度化是关键
“民主的合法性并不单纯建立在偏好聚合的代议制基础之上，也不仅仅依赖公民对公共决策的协商参与。正式的制度与非正式的制度都是需要的，协商的程序与决策的程序同样重要。只有完美的代议和理性协商的结合才能够保证民主的合法性。”[9]人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是人民实现当家作利的重要保证。人民代表大会制度主要体现的是选举民主，是人民通过选举、投票行使权利的主要渠道和制度保证，但要使人民代表大会制度更好地表达民意，就必须充分吸收协商的优势，特别是针对目前开门立法中很难见到各方利益主体之间、利益相关者与人大代表、专家学者之间的意见交流和交锋，在立法过程中借鉴商谈理论，强调商谈原则非常重要。党的十报告指出，“支持人大及其常委会充分发挥国家权力机关作用”“在人大设立代表联络机构，完善代表联系群众制度”。十八届三中全会公报提出，“构建程序合理、环节完整的协商民主体系”“拓宽国家政权机关的协商渠道”“深入开展立法协商”，这就要求以充分发挥代表作用作为坚持和完善人民代表大会制度的重要内容，建立起常态化、规范化、制度化的人大代表与选民的联系、沟通、商谈机制，以促进人大的立法工作更好地反映民意、集中民智、贴近民生，更好地实现、维护和发展最广大人民的根本利益。
具体说来，推进开门立法，建立起常态化、规范化、制度化的人大代表与选民的联系、沟通、商谈机制至少要关注如下几个方面的内容：
第一，完善立法法等相关法律法规，为深入开展立法协商提供规范依据。如立法法第三十四条就全国人大常委会的立法，对人民参与立法的途径只作了概括性、原则性规定，即只规定国家机关制定法律、法规和规章“可以采取座谈会、论证会和听证会等多种形式”征求意见。这里的“可以”只是个准用性规范，而不是强制性规范，立法机构或部门完全可以自主地决定是否采取这些方式。另外，立法法对这些途径的适用条件也没有进行具体规定，也没有从法律的角度对座谈会、论证会、听证会各自的含义进行说明，以及在什么时候采用，按照什么程序采用。因此，完善相关法律法规，使其具有明确性和可操作性是开展有效商谈的规范基础。
第二，落实信息公开制度，是深入开展立法协商的前提。信息公开是保障各方商谈参与者就某个议题进行充分的审议、辩论与开展合作的前提，也是协商民主的基本原则。在立法活动中，立法机关应当提前、主动公开相关立法信息，通过门户网站、新闻会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开，或者通过公共设施如图书馆等设置立法信息查阅场所，为立法协商参与者及广大民众获取立法信息提供便利。同时，立法机关可以编制公布立法信息公开指南和立法规划目录，并及时更新，以提升民众对立法活动的认同感。特别是对于一些比较专业的法律法规，普通群众难以理解条文的专业术语及含义，更需要立法机关事先的主动公开和广泛宣传。在立法之前，最好通过立法信息公开指南和立法规划等向社会公开，说明立法目的，收到反馈意见后，应明确规定一个回应期限，对归纳整理后的反馈意见进行说明，向社会公开采纳和不采纳的理由。
第三，构建立法商谈机制，是深入开展立法协商的制度载体。世界各国的协商实践表明，规则对商谈的内容和程序将产生实质性影响，良好商谈的先决条件就是商谈程序的施行，即用一套规则和体制来规范商谈以保证商谈的有序和有效。商谈规则能够规范和保证参与者能够获得充足的信息，决定发言的规则及每个问题的可能性决策，说明商谈过程中出现问题可能的处理办法，以及保证商谈过程中足够的公开性以促进理性说服。同时，有效的商谈机制可以针对不同主题创设不同的商谈程序，避免时间拖延，提高商谈效率，限制暴力威胁及金钱贿赂等。“正如亚里士多德所指出的，智慧可能是一种贵族式的美德，所以建议在代议机构中确保协商民主的良好运作是十分明智的。”[10]作为我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势，协商民主是党的群众路线在政治领域的重要体现。就立法领域而言，建立有效的立法商谈机制，不仅应注重开门立法的制度化[11]，通过现有法律框架实现商谈参与者间的联合与自决，而且应强调程序合理、环节完整的商谈机制的系统构建，使立法协商在一种互惠合作的氛围中进行，从而提高立法质量，促进立法民主。
注释：
[1]薛冰妮：《官方开门立法为何频频遇冷》，载《南方都市报》2013年9月2日；练洪祥：《开门立法遇冷 尴尬值得思考》，载《广州日报》2013年9月2日。
[2]堂吉伟德：《开门立法遇冷缘于参与动力不足》，载《法制日报》2013年9月3日。
[3]【法】托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1988年版，第64页。
[4]【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第207页。
[5]【美】伊安·夏皮罗：《政治的道德基础》，姚建华等译，上海三联书店2006年版，第227页。
[6]辛均庆：《科学、民主、开门立法 为国家立法摸索道路》，载《南方日报》2013年1月22日。
[7]傅旭：《澳门首次举办商议式民调》，载《人民日报》2011年12月6日。
[8]【爱尔兰】梅维·库克：《协商民主的五个观点》，王文玉译，载陈家刚选编《协商民主》，上海三联书店2004年版，第44页。
[9]E.O.Eriksen，The question of Deliberative Supranat
ionalism in the EU， ARENA Working Paper， 1999， p.24.
[10]Ethan J. Leib， Deliberative Democracy in America：
A Proposal for a Popular Branch of Government， Univer
sity Park： Pennsylvania State University Press， 2004， p.29.
[11]符向军：《期待“开门立法”制度化》，载《检察日报》2013年11月25日。
民法通则意见篇4
表见是指人之虽无权，但有可使相对人相信其有权的事由，因而法律强使本人（名义上的被人）对于无过失的相对人承担被人责任的一种特殊的无权。如赵某被单位开除，其单位及时要求赵某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法律所允许的形式进行公告，即公告：“赵某已无权本单位，赵某所持有的介绍信、合同文本作废”。如果赵某仍以该单位名义与他人订立合同，他人即相对人根据赵某所持有的该单位介绍信和盖有公章的空白合同文本，完全相信赵某有权而与之订立合同。虽然赵某实际上并不享有权，但却构成了表见。表见成立后，被人就应受到无权人与相对人所实施的民事法律行为所产生的法律效力的拘束。
二 设立表见制度的目的及意义
表见本为一种无权，但由于权表象的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，表见制度的设立主要是出于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易的安全的目的。这一制度是市场经济发展规律的体现.
三 我国表见发展的概况
表见制度始于1900年的德国民法①，由于历史的原因，直到20世纪80年代中期，随着我国市场经济的逐步建立及经济贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见制度.
四 两大法系表见制度和我国表见制度的异同
（一）大陆法系
大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见一词，表见乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以权授予他人”引起的典型的表见作了规定， 如德国民法典第170条规定：权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知权消灭前，其权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以权意旨者，于权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以权授予他人或知他人表示为其人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。其次，它们都规定了超越权限或权消灭后引起的表见。如日本民法典第110条规定：人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定权之消灭，不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定：权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊，其第171条第2款规定：权在未依权授与之同一方式撤回前，权继续有效。第172条第2款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，权继续存在。再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见，如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知权已经消灭者，不适用......”， 日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无权或可得而知道者，不在此限。”
（二）普通法系
普通法系国家的表见称为不容否认的。英美法系对表见的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的②。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为权产生的原因之一，当人或许拥有或许不拥有本人行事的实际权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该人拥有权时，权便因此产生。对两大法系的表见制度进行比较可以发现，大陆法系的表见本质上是一种无权，只是法律拟制其为有效，而普通法系国家的表见更象是一种有权，权因具有表面授权而产生。
（三）我国表见制度
我国《民法通则》是否存在表见制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定认为我国存在表见制度③。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见，有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见制度④。笔者支持否定说的观点，因为与德、日、中国台湾地区民法典相比，我国《民法通则》甚至没有对“本人由自己之行为表示以权授予他人”这种典型情形进行规定，可见当时并未真正确立表见制度，否则断不会有如此重大遗漏。还有《民法通则》第65条之规定与表见制度也有冲突之处，因为委托书不明时即已经构成表见，本应由本人承担责任，而第65条却规定由人承担连带责任，说明立法机关制订该条时并不是依据表见制度，而是根据委托书不明时本人与人都有过错而适用共同过错原则制订的。尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见制度，但笔者认为从广义的民法制度来讲至少有了表见的雏形，其与两大法系的表见制度有许多相近之处：1.根据《民法通则》第66条第1款，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”。这与英美法系国家不容否认的的原理一致，也与台湾地区民法典第169条第2种情形一致，只是法律后果有所不同。2.第65条第3款规定，委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使人超越权，本人也要承担民事责任。这可以看成是《日本民法典》第110条和我国台湾地区的《台湾民法典》中第107条“权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人”的具体适用。3最高人民法院法经（1987）20号关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答第一条规定合同签定人未持有正式的委托书，以单位的合同专用章或加盖公章的空白合同书签定合同的应视为委托单位授予合同签定人权，委托单位对合同签定人签定的合同应当承担责任。该规定实际上是对表面授权的一种确认。
（四）区别与联系
不论《民法通则》是否规定表见制度，我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见制度。与德、日等大陆法系国家表见制度不同的是，我国的表见制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见制度，但事实上德国的表见制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“权以意思表示通知第三人”，“权在未依权授与之同一方式撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见，对其它的表见未作规定。《日本民法典》对表见制度进行了完善，尤其是第110条规定“人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”，明确提出了当人超越权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见范围更宽。我国合同法适用表见的范围则比日本民法典还要宽广，除了超越权外，即便没有权、权终止，只要第三人“有理由相信”，均构成表见。而日本对没有权引起的表见仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以权意旨者”这一种典型情况，而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说，我国合同法第49条的规定
几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见制度的所有内容。
我国合同法第49条与普通法系的表见制度相比，两者共同点在于：首先，在表见的构成上均要求第三人是基于善意而相信权存在。其次，两者对表见的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于：第一，在构成要件上，普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信权存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表见中因具有授权的表象而使得权产生，而我国合同法的表见只是使得行为有效，并非权产生。
五 表见的构成要件学说
表见兼具有权和无权的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。
（一）单一要件说和双重要件说
单一要件说认为：只要具备有使相对人相信权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见⑤。客观上，须具有使相对人相信行为人具有权的客观情况。主观上，相对人须为善意且无过失。可见，单一要件说中本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是这种无过错原则的例外。单一要件说的特点在于易于操作，只要审查相对人的表象与理由是否充分就可以认定是否构成表见，而不必严格审查在现实中很难认定的本人过错问题。单一要件说与大陆法系各国民法中的表见制度相一致，如日本民法典的表见制度就没有把本人是否有过错作为构成要件。德国民法典第170条至173条的规定，同样没有将本人之过失作为表见的构成要件。
双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件⑥。即其成立必须具备两个条件：1、本人的过失行为使第三人确信人有权。所谓过失是指本人应当预见或虽然预见而未避免，导致第三人确信人有权。例如本人未将到期的授权委托书收回，或者口头向第三人表示将授权给人。2、第三人不知也不应知人无权。即如果是第三人疏忽大意未对权作必要审查，则不构成表见。双重要件说中，即使相对人有充分理由，但是假如本人没有过错，或者虽然本人有错，相对人也有过错，均不构成表见。与单一要件说不同的是，双重要件说中本人承担的是一种过错责任。本人在没有任何过错的情况下，不会被无辜地牵扯到无权人与相对人之间的纠纷中去承担责任。
对两种学说进行分析后可以看出，单一要件说更符合当前经济生活中贸易的发展要求，其具有以下优点：
1、单一要件说符合国际上表见扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践来看，表见的范围都有扩大的趋势，德国是最早制订表见的国家，但考察其民法典第170-173条的规定，其表见适用范围很窄。而日本民法典的制订晚于德国，其对表见的适用范围就明显比德国要广。近年来日本在司法实践中，一些判例还超越了第110条的范围，甚至对人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表见处理⑦。各国之所以扩大表见的适用范围，是经济贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。我国立法要与国际结轨，就必然要符合表见扩大的潮流。而双重要件说对表见作了很大的限制，不利于贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见扩大的趋势，因此它被立法机关所采纳是情理之中的事情。
2、单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体适用时很难把握。要判断无权人的是否构成表见，双重要件说必需查清两个实事：（1）本人是否有过错。只要本人无过错，就不构成表见。（2）相对人是否有过错。只要相对人有过错，则也不构成表见。其中本人是否有过错就很难认定，如合伙关系产生的表象，很难说本人是否有过错。至于相对人是否有过错则更难确定，因为严格地说，即使有再多的理由与表象，相对人还是或多或少有“轻信”他人的过错与过失。如果本人动辄以相对人轻信他人作为抗辩理由，则将使表见的认定变得异常困难。而单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。
3、单一要件说能全面概括表见的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信人有权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信人有权时，本人没有“过错”。这种情况下，即使善意第三人理由充分，本人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。
4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。有学者认为单一要件说单纯地、绝对地强调保护活动中第三人的利益，而对本人的利益全然不顾⑧。但仔细推敲，单一要件说既没有把本人有过错作为表见的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如合同法第49条的“有理由”一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大空间。考察“有理由”时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果第三人过错非常明显，就不是“有理由”。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且，立法、司法机关还可加大对表见的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见制度中。
实际上，我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”，该条没有“本人有过错而相对人无过错”的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。
（二）要件多元论和要件一元论
要件多元论主张表见不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件⑨。表面要件是指:第一,无权人须以本人名义进行民事活动；第二，无权人应具相应民事能力；第三，所的行为不违法；第四，无权人的行为有第三人存在。特别要件为：第一、客观上有使第三人相信无权人具有权的理由；第二，第三人善意且无过失；第三，无权人与第三人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成的形式要件作为表见成立的前提。
一元论主张，善意无过失地相信无权人有权，是表见的唯一构成要件⑩。一元论者认为，表见之所以与狭义无权相区别，不在于对无权人“具有权”假象的信赖，却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。而在狭义无权，第三人对“具有权”假象的信赖主观上有过失而在法律上不可原谅。
对多元论和一元论进行分析后不难看出，两者均把第三人善意且无过失作为构成要件，不同点在于：(1)多元论把的成立和生效要件也作为表见成立的前提；(2)多元论的特别要件侧重存在客观理由，而一元论侧重第三人主观相信
权存在。
笔者认为，多元论和一元论都存在缺陷：
第一，在是否将的成立、生效要件作为表见成立要件这个问题上，多元论和一元论都未能很好反映表见的特点。多元论把的成立和生效要件作为表见成立的前提，而一元论认为将的成立和生效要件作为表见成立的前提是多此一举，然而两者均未能反映表见的特点，理由是：首先，对于而言，无权未经本人追认是无效的，有权如果仅具备成立要件而不具备的生效要件也是无效，而我国合同法49条规定表见的行为有效，表见必定直接就是有效。的生效要件必然是表见的构成要件，这是表见的独有特点。一元论将的生效要件排斥在表见构成要件之外，显然没有反映出表见是有效这一特点。其次，多元论将的成立要件作为表见成立的前提显得较为累赘。因为表见是一种行为，不符合的成立要件就不构成行为，自然不是表见。因此，的生效要件是表见的必要条件，而的成立要件不属表见的构成要件。
第二，一元论侧重第三人主观相信权存在，但第三人主观意思如何，具体操作上很难考察认定。而且，第三人善意且无过失已经包含了第三人主观相信权存在的内容，如果第三人主观不符合有理由相信权存在这一条件，则属非善意或有过失，则当然不构成表见。其次，一元论过分强调第三人利益，只要第三人有理由相信权存在，则不问具体情况如何，均构成表见，这对本人明显不利。再次，一元论使无权与表见的界限难以区分。狭义无权中，第三人也可能是善意，也是主观上相信无权人有权，这与一元论区别不大。相反，多元论侧重考察是否存在客观理由，即便于操作，也更合理些。我国合同法49条规定：“....相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”，似乎更侧重于相对人的主观理由而不是客观理由。但实际上，该条并非采纳一元论的学说，因为一元论是强调“善意而无过失地”地相信，而合同法是强调“有理由”相信，可见合同法并非无原则地强调相对人的主观意思，而是结合了二元论的客观理由在内。因此，笔者主张应该主客观并重，既要符合主观上“善意且无过失地相信”的要求，也要符合客观上有理由的要求。
六 表见的构成要件
通过对双重要件说和单一要件说、一元论和多元论进行分析，再结合表见本质上属于无权这一特点，笔者认为表见的构成要件应是以下几个方面：
1、人的属于无权。
表见本质上是无权，因此人应没有权，超越权或权终止后仍进行行为。
2、人具有被授权的表象。
无权之所以可以成为表见，关键就在于人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出人具有权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是人捏造的，如伪造的公章、身份。
3、相对人为善意且无过失。
相对人明知人无权或者相对人与人串通，均不构成表见。在合同法征求意见稿中，表见的定义是“在无权的情况下，如果善意相对人有理由.....”，但在合同法正式颁布时，却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见中的相对人是恶意的或者明知的，之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要，第一，如果相对人与人有串通行为，那么即便依据有权制度，该仍是无效的；第二，如果相对人明知是无权，那么他就不是“相信”有权而是“确知”无权，显然也不构成表见。
4、本人在裁判前对无权行为不追认。
表见是在本人对无权行为不认可的情况下产生的。无权人的行为在被认定为表见前，首先构成无权，如果本人在行为发生后，对该无权行为进行追认，那么自然构成有权，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见。
5、符合的生效要件。
表见是有效，就必然要具备的其他生效要件，如标的必需确定、可能和合法，当事人须有相应的行为能力。
七 对完善我国表见制度的思考
我国表见制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题和人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析，希望引起立法机关的重视，以便更好地完善我国的表见制度。
（一）相对人对义务人的选择权问题
表见中相对人是否可以选择由本人或人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在贸易中，就本人与人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比人要强。表见规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由人承担责任。
事实上，相对人可以通过主张表见或主张狭义无权的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益：如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见；如果由无权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权。学者大多肯定了相对人的这种选择权11。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：
首先，相对人会取得比有权还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1.相对人与无权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权而由无权人承担法律责任。而即便在有权中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见的结果对相对人有利，则相对人将主张表见；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权，又由无权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。
其次，无权与表见的诉讼当事人有可能不同，无权诉讼中的当事人是相对人和无权人，本人可以不参加诉讼，表见诉讼中的当事人是相对人和本人，无权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。
因此，要避免这些弊端就必需对相对人的选择权作如下限制：
1、法院作出生效判决后相对人的选择权消灭。在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见或构成狭义无权的生效判决后，相对人选择权即告消灭。法院只产生一份生效判决书，要么由本人承担责任，要么由无权人承担责任，可避免出现无权人与本人都对其承担责任的情况，防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。
2、相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权。相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。若相对
人在诉讼中想行使第二次选择权，那么必须先撤诉，后另行起诉参加诉讼。
（二）无权人的抗辩权问题
当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权时，如果善意无权人对无权的产生没有任何过错，无权人是否可以对该无权的主张提出抗辩？有学者对此认为：“无权人没有过失的前提下，第三人不能主张狭义无权以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”12还有学者提出，人若能证明成立表见，则本人应负授权责任。意即表见中的人可以无过失为由对相对人主张的无权提出抗辩，迫使其主张构成表见而由本人承担后果。
然笔者认为，无权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见，理由如下：
1、表见本质是一种无权，无权中的人承担的是一种无过错责任。不论有何表象，人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家，与英美法系国家不同的是，表面授权不是权产生的原因，不能强制权因此产生或责令本人进行事后授权。综观德、日、中国台湾地区有关表见的表述，均未把无权人视为有权人。因此，表见本质是无权，而无权人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定，无权行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见此无权人的责任是由法律直接规定的，不以无权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此无权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有权。
2、表见制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权，那么法律就没有必要让无权人主张表见。表见是因相对人有理由相信人有权而产生的，如果连相对人都不主张该为有权或表见，那法院就没有判定其构成表见的必要。否则违背了交易双方的共同意志，强行干涉交易，对交易的正常进行不利。表见实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见。如果允许人主张构成表见，那么可能会损害相对人的利益，不能实现表见维护交易安全的法律价值。
3、无权人不能通过主张表见来逃避自己的责任。由于无权人没有权，那么当无权行为发生后，首先应该由无权人对相对人承担全部责任。至于无权人是否有过错，应该承担多少责任，那是无权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。不能由无权人主张构成表见，否则将使人逃避责任，对相对人不利。 无权人如果确实对无权行为的产生是没有过错的，可以通过以下方法进行救济：如果本人对无权的产生有过错，那么相对人承担了责任后可以向本人追偿，如果能够举证本人与相对人恶意串通，那么即可免除责任，甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。
八 结语
近年来，我国表见制度的学术研究和立法实践均取得了很大成就。学者对它的研究正在不断深入，以使其更加完善，发挥出最佳法律效果。可以预见，表见制度将成为我国未来民法典中制度不可缺少的部分，该制度对于维护我国经济生活中的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。
参考资料：
① 尹田 《我国新合同法的表见代表制度评析》载于《现代法学》 2000年第5期
②（英）阿蒂亚 《合同法概论》第270页 法律出版社
约翰 怀亚特等 《美国商法中的》魏振赢译 载 于《中外法学》1984年
③ 张俊浩《民法学原理》第276页，佟柔 《中国民法学-民法总则》298页 1995年
④ 江帆 孙鹏 《交易安全与中国民商法》 中国政法大学出版社 1997年
⑤ 章戈 《表见及其适用》载于《法学研究》1987年第 6期
⑥ 尹田 《论表见》 载于《政治与法律》1988年第6期
⑦ 梁慧星 《民法总论》 234页 法律出版社出版发行 1996年
⑧ 尹田 《我国新合同法的表见代表制度评析》载于《现代法学》 2000年第5期
⑨ 佟柔 《中国民法学-民法总则》296页 中国人民公安大学出版社 1995年
彭万林 《民法学》第125-126页
⑩ 江帆 孙鹏 《交易安全与中国民商法》第140页 中国政法大学出版 1997年
11 佟柔 《中国民法学-民法总则》第300页 中国人民公安大学出版社 1995年
史浩命《论表见》载于《法律科学》1995年第1期
民法通则意见篇5
人民代表大会和人民群众的监督之下，既保证了人民的知情知政权，也是人大常委会保持同人民群众的联系，倾听人民群众意见的重要方面。遵循公开原则，体现了人大监督的本质和作用，对于进一步加强人大监督工作，增强监督实效，具有十分重要的意义。
一、公开原则的内容
在监督法中，公开原则包含三个方面：一是总则规定了监督公开原则；二是细则中第八、第十四、第二十、第二十三、第二十七条等5个条款具体提出公开要求；三是个别条款规定了公开例外。
根据监督法的规定，人大常委会对“一府两院”的监督，除非涉及到国家秘密，或者涉及到具体案件中的商业秘密、个人隐私、未成年人保护等依法应当保密、不宜公开的以外，其他有关监督的内容、监督的议题和方式、程序，作出的决定或决议，以及“一府两院”对监督的反馈等，都应当向社会公开。地方人大常委会监督公开的内容主要有五方面：一是听取和审议专项工作报告的年度计划，经主任会议通过，印发常委会组成人员并向社会公布；二是听取的专项工作报告及审议意见，“一府两院”对审议意见研究处理情况或者执行决议情况的报告，向本级人大代表通报并向社会公布；三是听取的国民经济和社会发展计划执行情况报告、预算执行情况报告和审计工作报告及审议意见，政府对审议意见研究处理情况或者执行决议情况的报告，向本级人大代表通报并向社会公布；四是年度执法检查计划，经主任会议通过，印发常委会组成人员并向社会公布；五是执法检查报告及审议意见，“一府两院”对其研究处理情况的报告，向本级人大代表通报并向社会公布。
二、遵循公开原则的意义
公开原则的提出，回应了茁壮成长的公民社会、法治社会对人大行使职权信息公开的诉求，是由人大权力的民主化和监督的社会化发展趋势所决定的。这一原则，既是新时期人大常委会监督工作必须遵循的一条重要原则，也是新时期加强人大常委会监督工作的一个重要选择。人大监督内在的法定威力与监督公开后外来的舆论动力融为一体，必将产生民主与法治的合力。
（一）遵循公开原则，是人民群众行使民主权利的客观体现。人民群众了解知晓自己所选的代表和自己的代言机关以及自己选举产生、任命的官员“在干什么”、“怎么干”以及“干得如何”，既是人民真正当家作主的一个基本标志，也是一项不可或缺的基本权利。实行监督公开，打破了传统权力运作的神秘化和专断弄权的个人化，体现了尊重民意、落实民众知情权、维护和保障人民群众根本利益的时代精神，真正体现了“主权在民”的精神。
（二）遵循公开原则，是建设社会主义政治文明的需要。社会主义政治文明建设的实质，就是人民当家作主。人大监督工作公开，畅通人民群众的利益表达和政治诉求渠道，真正实现人民群众当家作主，有利于促进政治生活的民主化、科学化、高效化，有利于带动、促进、监督“一府两院”及其有关部门信息公开制度化，这是社会主义民主政治发展的时代要求。
（三）遵循公开原则，是构建和谐社会的现实需要。在构建和谐社会的过程中，需要公众的正确理解并积极参与。公众参与度越高，社会就越稳定，社会氛围就越和谐。人大监督工作公开，扩大了人民群众参与社会治理的空间，为人民群众广泛而有序参与创造了一个良好的平台，使广大的人民群众更乐意通过人大依法表达自己的诉求，进而促进我国和谐社会的构建。
（四）遵循公开原则，有利于推进人大工作。监督工作公开，将从很大程度上改变人大监督“从会议到会议”、“审议意见不公开”、“批评意见不见报”、“反馈意见群众不知道”等不良现状，真正把群众想知道的、要知道的、应该让群众知道的，全部公布于众，把人大的监督工作置于广大人民群众的监督之下，既可加大人大监督主体加强监督工作的压力，变“软指标”为“硬任务”，增强人大监督主体的责任意识和使命意识，也可提高群众和社会的满意度，增强监督诚信，降低监督成本，实现监督的社会化效果。
三、遵循公开原则必须把握的几个方面
贯彻落实好监督法的公开原则，做好监督公开工作，必须着重把握以下三个方面：
（一）坚持依法公开。人大常委会要牢固树立“公开工作不做好就是失职”的思想，依照监督法的规定，严格履行监督工作向社会公开的职责。在公开的同时，还应当严守国家秘密，保护个人稳私和商业秘密。即该公开的一律公开，不该公开的要尽保密的责任。
（二）坚持及时公开。当今是信息时代，一定要在有效时间里将人大监督工作信息公布于社会，否则将降低信息的价值。如人大常委会制定的听取审议专项工作报告和执法检查的年度计划，一经通过就应向社会公布。
（三）坚持全面公开。要向社会公布人大监督工作各重要环节的有效信息，让人大代表和社会各界全面了解人大监督的各个环节和过程，知悉人大监督工作的程序。同时，要保证公布的信息的准确性、真实性和完整性。
四
、遵循公开原则的途径
当前，人大常委会监督工作公开比较成熟的实践大体上有三种：一是公民旁听。这种形式在各级人大及其常委会会议上得到推行。二是媒体报道和传播。媒体依法刊播人大常委会会议情况、有关报告、决议、审议发言等信息。三是公报和会刊刊载。行权情况刊载在人大常委会公报或会刊中，向人大代表和有关单位寄送，有的地方公民可免费索取、阅读会议文件、公报等。
但总体上讲，目前地方人大特别是县市级人大对监督公开还没有引起足够的重视，人大监督公开缺失，而且即便已进行“公开”的，也存在着随意性和制度缺陷。如只公布结果、不公开过程，只公开人代会、不公开常委会会议与主任会议等。要改变目前
监督公开缺失以及随意性大、缺乏制度保障等现状，满足人民对人大职权行为的知情要求，实现人民对人大的监督权，惟有遵循公开原则，且这种公开不仅是行权结果的公开，还应包括行权过程的公开。主要途径是：
（一）建立监督工作计划、内容和结果三公开制度。一要
公开征求监督内容，要像公开征求立法规划和法规草案意见那样，公开向社会、向人大代表征求常委会监督的内容。人大常委会确定监督内容后，应及时通过媒体向社会公布。二要公开监督的执行计划。在实施某项具体监督工作前，要公开具体的执行计划、专项监督热线电话、责任部门等。三要公开监督结果。完成监督工作计划后，要公开常委会监督工作报告的主要内容，尤其是要公开监督工作中发现的存在问题，主任会议反馈的意见、建议，常委会的审议意见或形成的决定、决议以及被检查单位的整改措施等。对重大的或社会反映强烈的热点、难点问题的监督，要进行跟踪监督，并及时通过媒体公开跟踪监督的相关结果。
（二）建立和完善会议公开制度。举行会议是人大行使职权最主要的方式。要建立和完善会议公开制度，把人大运用权力的过程置于“阳光”之下。要通过新闻媒体全程公开报道“三会”。目前，地方人大会议大多只报道人代会、常委会会议，对主任会议的报道几乎是“空白”，且程序性报道多，实质性报道少。要从广度和深度上增加对“三会”的报道，增强人大常委会决策、议事的透明度。
（三）建立常委会组成人员、人大代表述职制度。人大代表是由人民群众选举产生，人大常委会组成人员是由人大代表选举产生，因此，人大代表、常委会组成人员理所当然要对人民负责，受人民监督。要制定常委会组成人员、人大代表五年任期内向选民述职的总体规划和重要监督工作的述职计划，让广大选民和群众知晓自己选举的人大代表履职尽责的基本情况。常委会组成人员、人大代表既可深入选区面对面向选民述职，也可通过媒体进行述职讲话或刊载述职报告等。建立常委会组成人员、人大代表述职制度，是选民“零距离”对人大监督主体的履行职务的一次直接监督。
（四）建立人大代表、选民列席常委会活动制度。要建立人大代表、选民列席、旁听常委会会议制度，邀请人大代表和选民参加常委会有关的监督工作或活动。通过人大代表、选民身临其境参加有关的会议、审议和执法检查、视察、评议等相关的监督活动，让他们亲身感受人大监督完整程序，“零距离”去监督人大监督主体履职尽责的情况，不断扩大监督工作的民主化和社会化的程度。
（五）建立健全常委会新闻制度。目前，不少地方党委政府设立了新闻发言人，并定期向民众和社会各界通报工作情况和重大事项。人大常委会也有必要及时将履职情况及常委会的有关重要议题和工作情况向民众公布，使其知晓，听其意见。有条件的地方人大常委会应建立健全新闻发言人制度。新闻不能仅限于人代会期间进行，对于常规性工作也应定期向
社会，对于临时性工作和事项也可以随机召开新闻会。
（六）进一步完善人大信访工作制度。人大信访工作是人大常委会联系群众、体察民情的重要窗口。要建立和完善信访制度，创新人大信访工作。通过坚持和完善人大主任接待日、开通人大信息网、开设人大信箱等途径，拓宽公众参与人大工作的渠道，密切与人民群众的联系，反映社情民意。
（七）建立人大常委会档案、文件公开制度。把无需保密的文件，包括会议记录等定期向社会公开，供公众查询。
民法通则意见篇6
从立法史来看，无论是1954年至1957年的第一次民法起草工作，还是1979年至1982年的第三次民法起草工作，都仅仅在民法典所有权篇(编)的“共有”部分规定了按份共有人优先购买权，而无关于原共同共有人优先购买权的条文。在1962年至1964年进行的第二次民法起草工作中，连按份共有人优先购买权都没有规定。《民法通则》及其之前的法律、法规，亦未规定原共同共有人优先购买权。实际上，原共同共有人优先购买权系《民法通则意见》第92条所独创，在其他大陆法系民法中难觅踪影。不知是因为该制度未被域外立法所承认，还是因其在我国实践中较少适用，到目前为止，学界尚无专文探讨此一制度。虽然《物权法》没有规定该制度，未来的民法典也很可能不采纳该制度，但在《民法通则意见》第92条被废止之前，仍有必要探讨该制度的法律特征、制度构成、权利行使规则等基本问题。只有在了解其基本原理之后，才能正确地讨论其存废问题。有鉴于此，本文拟就原共同共有人优先购买权涉及的一些特殊问题以及该制度的存废，分别从解释论和立法论的角度作一探析。
一、原共同共有人优先购买权的法律特征
《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权，除具有实现上的不确定性、手段性、附从性等优先购买权的一般特征外，①与按份共有人优先购买权相比，②还表现出其他一些法律特征。
第一，原共同共有人优先购买权产生于共同共有财产分割后，与共同共有关系密切相关。有学者称其为“共同共有中的优先购买权”③或“共同共有人的优先受让权”，④其实并不准确，因为该权利并非产生于共同共有关系存续期间，也不归共同共有人享有，而是在共同共有关系消灭后才有可能出现。此所谓共同共有财产的分割，是指对共同共有财产进行实物分割，而非指对各共同共有人的财产份额进行抽象分割，⑤也不包括对共同共有财产进行变价分割或者采取作价补偿分割的方式将共有财产转归一人所有的情形。⑥在按份共有财产分割后，原按份共有人就其他共有人分得的财产，虽可通过约定而取得优先购买权，但并不存在法定的优先购买权。
有学者认为：“在分割共有财产时，某一或某几个共有人要求继续占有和使用其分得的共有财产的某一部分，而另一个或另一些共有人则希望将其分得的共有财产的份额予以出售。在此情况下，其他共有人应当享有优先购买权。”“在分割共有财产的时候，由原共有人享有优先购买权可以减少交易费用。”⑦这种观点似乎认为原共同共有人优先购买权发生于分割共同共有财产之时，且未将其发生限定于“出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”的情形，明显不符合《民法通则意见》第92条的规定，难谓妥当。
第二，原共同共有人优先购买权制度旨在恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，一定程度上有利于提高物的利用效率。有学者认为，《民法通则意见》第92条规定的目的，“是为了更有利于物的共同管理、使用、维修以及避免损害共有物和各种纠纷而做出的”。⑧不过，应看到的是，通过原共同共有人优先购买权的行使，让原本“属于一个整体或者配套使用”的财产重新结合在一起，虽可能提高物的利用效率，但未必有助于减少纠纷，实践中反倒会因该权利的行使而引发新的纠纷。况且，如果仅从效率的角度看待此一规定，则显然无法解释如下疑问：为何在按份共有财产分割后，原按份共有人“出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”时，立法者却不赋予其他原按份共有人以优先购买权呢？
有学者指出，共同共有人之间存在着人的结合关系，而按份共有人之间则不存在这种关系。⑨笔者认为，共同共有与按份共有之间的这种差别，有助于解释《民法通则意见》第92条的立法目的。在笔者看来，该条之所以仅规定原共同共有人的优先购买权，而不承认原按份共有人对其他共有人分得的财产也享有优先购买权，系因其立法目的旨在恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，例如使原共同共有人之间因分家析产而被分割的房屋及宅基地恢复到被分割之前的完整状态。当然，由此也许会带来提高物的利用效率的附随作用。至于在按份共有财产中，因通常不存在基于家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，故在按份共有财产分割后，立法者并未赋予原按份共有人以优先购买权。
第三，与按份共有人优先购买权无需公示就具有对抗第三人的效力不同，原共同共有人优先购买权须经公示，才能具有对抗第三人的效力。原因在于，在通常情况下，当出卖人与买受人订立买卖合同时，出卖人出卖的财产究系其原始取得还是继受取得，是其从按份共有财产中分得还是从共同共有财产中分得，买受人既无必要详究，也未必能够查清。即便买受人知道出卖人出卖的财产系从原共同共有财产分割而来，对于该财产是否“与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”，也不是买受人订立合同时应当知道且能够查明的事项。如果强令买受人在订立合同前查清这些事项，就会过分加重买受人的负担，阻碍交易的正常开展。因此，为保护交易安全，解释上应当认为，原共同共有人优先购买权须经登记等公示方法予以公示后，才具有对抗第三人的效力。
二、原共同共有人优先购买权的特殊制度构成
原共同共有人优先购买权不但要具备优先购买权制度的一般构成要素，例如须义务人出卖标的物、权利人以同等条件表示购买等，根据《民法通则意见》第92条的规定，它在制度构成上还具有其他一些特 殊之处。
第一，出卖人出卖的财产必须是其从原共同共有财产中直接分得的财产。如果出卖人出卖的财产是其通过别的途径取得的财产，而非从原共同共有财产中直接分得的财产，那么即便该财产是其从另一原共同共有人处受让而来，其他原共同共有人也不得主张优先购买权。另外，当共同共有财产因种种原因而转化为按份共有财产时，即应依按份共有关系处理，共同共有人转化为按份共有人。此后，在按份共有人出卖其共有份额时，其他共有人自得依《物权法》第101条的规定行使按份共有人优先购买权；但在按份共有财产分割后，原按份共有人出卖其分得的财产时，其他原共有人即无权主张《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权。
第二，出卖人出卖的财产须与其他原共同共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用。这就要求其他原共同共有人行使优先购买权时，必须现实地拥有其从共同共有财产中分得的财产；如果其分得的财产已因出卖等原因不复存在，即无从主张优先购买权。至于两项财产是否“属于一个整体或者配套使用”，则应由其他原共同共有人负举证责任。在这种情况下，由其他原共同共有人对出卖的财产行使优先购买权，可以使本属于一个整体或者配套使用的财产恢复到原来的结合状态，故在一定程度上有利于发挥财产的效用。在理论和实务中，如果当事人因分家析产、分割遗产或者分割其他财产，将原本连成一体的房屋及院落予以分割，则各方分得的财产往往容易被认定为“属于一个整体或者配套使用”。例如，对于一个孙姓三兄弟因分家析产而各自取得9间房屋中的3间的案件，王利明教授认为，“尽管9间房屋已经分割，为三兄弟分别所有，但是房屋在结构上仍然为一整体，各个共有墙也没有严格地确定为哪一家所有”，故根据《民法通则意见》第92条的规定，当哥哥出卖其分得的3间房屋时，其两个弟弟可主张优先购买权。⑩崔建远教授在讨论《民法通则意见》第92条的规定时也曾举例说：一栋三间一体的住房，被兄弟二人分割，每人一间半。当哥哥出卖归其所有的一间半住房时，弟弟对该房屋享有原共同共有人的优先购买权。(11)司法实践中的做法与学者的上述见解大致相同。(12)
第三，原共同共有人优先购买权的权利人和义务人必须都是原共同共有人。具体言之：一方面，已通过继承、赠与或者买卖等方式合法地从原共同共有人处受让其分得财产的受让人，将受让的财产再行出卖时，因出卖人已非原共同共有人，故其他原共同共有人不得主张优先购买权。另一方面，从原共同共有人处依法受让其分得财产的受让人，在其他原共同共有人出卖其分得的财产时，即便该财产与受让人所受让的财产原本“属于一个整体或者配套使用”，因受让人并不具备原共同共有人的身份，故亦不得对出卖人主张优先购买权。在司法实践中，有的法院就是如此处理的，(13)笔者赞同这种做法。
三、原共同共有人优先购买权的行使规则
虽然《民法通则意见》第92条并未规定原共同共有人出卖其分得的财产时负有通知义务，但因其他原共同共有人行使优先购买权的结果，很可能导致出卖人陷入一物二卖的窘境，故为保护自己的利益，出卖人在出卖其分得的财产时，最好提前合理期限通知其他原共同共有人，并取得其他原共同共有人作出的放弃行使优先购买权的书面声明。在出卖人与第三人订立买卖合同后，为便于其他原共同共有人行使优先购买权，实现《民法通则意见》第92条的立法目的，依据诚实信用原则，并参照《合同法》第60条第2款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，解释上应当认为，出卖人有义务将出卖价格、买受人等具体交易情况通知其他原共同共有人。出卖人履行通知义务后，其他原共同共有人在收到通知后的15日内未明确表示购买的，视为放弃行使优先购买权。(14)出卖人未履行通知义务的，其他原共同共有人应当在知道或者应当知道出卖事实之日起1年内行使优先购买权。(15)
在原共同共有人优先购买权未采用登记等方法予以公示的情况下，因其不具有对抗第三人的效力，故在第三人与出卖人依法订立买卖合同后，已完成动产交付或者不动产登记手续的，应由第三人取得该财产的所有权。于此情形，因第三人与出卖人订立的买卖合同合法有效，故第三人取得并保有所有权的依据，并非《物权法》第106条规定的善意取得制度，而是因原共同共有人优先购买权不具有对抗第三人的效力所致。反之，第三人在与出卖人订立买卖合同后，若尚未完成动产交付或者不动产登记手续，那么在其他原共同共有人行使优先购买权时，就会在出卖人与第三人、优先购买权人之间成立双重买卖关系。于此情形，该优先购买权并无对抗第三人的效力，故应按照有关双重买卖的一般规则处理：由先办理交付或者登记手续的买方取得被转让财产的所有权；另一个买方只能追究出卖人不能履行的违约责任。在第三人和优先购买权人均主张取得被转让财产的所有权时，为贯彻《民法通则意见》第92条的立法目的，法院可考虑判由优先购买权人优先取得该所有权。在司法实践中，有的法院不考虑原共同共有人的优先购买权有无对抗效力，就以该优先购买权受到侵犯为由，判决出卖人与买受人订立的房屋买卖合同无效，并撤销房屋登记机关向买受人核发房屋所有权证的具体行政行为，(16)导致买受人受到法律保护的程度还不如善意取得制度中的第三人，显然不妥。
此外应注意的是，与按份共有人优先购买权受共有关系存续期间的限制、房屋承租人优先购买权受租赁期间的限制不同，原共同共有人优先购买权因产生于共同共有财产分割之后，故从理论上说其存续期间并无限制。然而，正如有学者所批评的那样，在共同共有财产已分割多年的情况下，该制度使原共同共有人出卖其分得财产的行为仍要受到其他原共同共有人的掣肘，未免有失公允。(17)在司法实践中，就曾发生过原共同共有的房产被分割9年后，法院仍然保护原共同共有人优先购买权的情况。(18)为避免该优先购买权无限期地存续，在解释上可以考虑援引诚实信用原则，并类推适用《合同法》第75条第2句为债权人撤销权规定的5年最长除斥期间，认定在共同共有财产分割完毕5年以后，原共同共有人出卖其分得的财产的，其他原共同共有人不得再主张优先购 买权。从立法论的角度而言，未来的立法如继续采纳该制度，应明确将原共同共有人的优先购买权限定在共同共有财产分割完毕后的一定年限内。
四、合伙共有财产的性质与原共同共有人优先购买权
在司法实践中，有一种观点认为，合伙人退伙后，向第三人转让其分得的合伙财产时，其他原合伙人根据《民法通则意见》第92条的规定，对于该合伙人转让的财产享有优先购买权。(19)这种做法显然是以认定合伙共有财产属于共同共有财产为前提的。问题是，能否将合伙共有财产解释为共同共有呢？
在制定物权法的过程中，对于合伙财产究属按份共有还是共同共有，存在着两种相对立的观点。一些学者认为合伙财产属于按份共有，另一些学者和法院的同志则认为属于共同共有。(20)《物权法》出台之后，因其并未明确合伙财产的性质，故学界对此问题依然分歧严重。一派学者认为合伙财产属于共同共有财产。(21)另一派学者不认为合伙财产属于共同共有财产。(22)也有学者主张将合伙财产看作是混合的共有，也即由合伙人的出资直接形成的合伙财产属于按份共有，而由合伙运营获得的收益则属共同共有。(23)还有观点认为，合伙财产“是归入按份共有，还是归入共同共有，是一个值得研究的问题”。(24)
从比较法上来看，《德国民法典》第719条和我国台湾地区“民法”第668条明确将合伙财产规定为共同共有。《德国民法典》第719条第1款关于“合伙人中之一人不得处分其在合伙财产中的应有部分和在属于合伙财产的各个标的中的应有部分；合伙人中之一人无权请求分割合伙财产”的规定，也确实符合共同共有的特征。但因我国现行法并无此类规定，故若认定合伙财产为共同共有，法律依据明显不足。笔者认为，合伙财产究竟属按份共有、共同共有、混合共有还是具有其他性质，一方面取决于法律及理论如何区分按份共有与共同共有，另一方面又要受制于通过现行法而形成的合伙财产本身的特性。如何解决这一问题，必须结合现行法对于共有以及合伙财产的相关规定来进行，而不能仅从理论上展开推演或者仅以域外的规定作为参照。
根据《物权法》的有关规定可知，按份共有与共同共有存在着如下区别：(1)共有人对共有物享有的权利是否区分份额不同。按份共有人依其份额对共有物享有所有权(第94条)，共同共有人则不分份额地对共有物共同享有所有权(第94条)。由此决定，按份共有人可以转让其共有份额，且其他共有人对该份额享有优先购买权(第101条)，而共同共有人却无转让共有份额的余地。(2)对共有物的处分及重大修缮的程序要求不同。处分共有物以及对共有物作重大修缮的，除共有人之间另有约定外，在按份共有的情形，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意；在共同共有的情形，则须经全体共同共有人一致同意(第97条)。(3)对共有物的管理费用以及其他负担的承担方式不同。对共有物的管理费用以及其他负担，除共有人之间另有约定外，按份共有人按照其份额负担，共同共有人则须共同负担(第98条)。(4)共有人内部对因共有物而产生的债权债务的分配方式不同。对于因共有物而产生的债权债务，在共有人之间的内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照其份额享有债权、承担债务；偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。与此不同，在共同共有关系中，各共同共有人须共同享有债权、承担债务；某一共同共有人偿还债务后，不存在向其他共有人追偿的问题(第102条)。(5)对分割共有物的要求不同。除共有人另有约定外，按份共有人可以随时请求分割共有物；共同共有人只能在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时，才可以请求分割共有物(第99条)。
以按份共有与共同共有的上述五个区别为标准，结合《合伙企业法》的相关规定，可以发现，在普通合伙企业中，合伙企业财产具有如下特征：(1)合伙人对合伙企业财产享有一定的份额，该财产份额可以依法转让(第22条)、出质(第25条)、抵债(第42条)；合伙人向非合伙人转让其财产份额的，除合伙协议另有约定外，其他合伙人享有优先购买权(第23条)。(2)在处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利时，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意(第31条)；对于除此之外的其他合伙企业财产的处分，原则上须经半数以上的合伙人表决同意(第30条)。(3)对于合伙企业的利润分配和亏损分担，除合伙协议另有约定或者合伙人另行协商决定之外，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担(第33条)。(4)在债务承担方面，对于合伙企业的债务，应先以合伙企业的全部财产进行清偿(第38条)；合伙企业不能清偿到期债务的，由合伙人承担无限连带责任(第39条)；合伙人对合伙企业债务的清偿数额超过约定的或法定的亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿(第40条)。(5)关于合伙企业财产的分割问题，虽然合伙人在合伙企业清算前，原则上不得请求分割合伙企业的财产(第21条第1款)，但在自愿退伙(第45条和第46条)、当然退伙(第48条)、除名退伙(第49条)以及合伙人死亡后其继承人未能取得合伙人资格的情形(第50条)，均应分割合伙企业财产，退还该合伙人的财产份额(第51条和第52条)。由上可见，在普通合伙企业中，合伙企业财产所具有的诸多特征，明显更近于《物权法》规定的按份共有制度，而与共同共有迥然有别。至于在有限合伙企业中，因有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任(第2条第3款)，可将其财产份额予以出质或者转让(第72条、第73条、第74条)，合伙事务只能由普通合伙人执行(第67条、第68条)，加之有限合伙企业及其合伙人原则上应适用《合伙企业法》第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定(第60条)，故有限合伙企业的财产在性质上与共同共有相距更远。
当然，尽管合伙企业财产与共同共有差异明显，而与按份共有十分相似，但并不意味着其性质上就属于按份共有。应当看到，人们之所以讨论合伙企业财产属于按份共有还是共同共有，主要是为了解决合伙企业财产的法律适用问题。在我国，《合伙企业法》对于合伙企业财产的管理、处分、债权债务关系以及合伙人的财产份额等问题，已经设立了一整套不同于共有制度的独特规则，且无可将其适用或准用共有制度的任何规 定，因而《物权法》规定的共有制度，无论是按份共有还是共同共有，都既无必要也不可能适用于合伙企业财产及合伙人的财产份额。再争论合伙企业财产属于按份共有还是共同共有，不但缺乏实益，反倒容易引起法律适用的混乱。实际上，《合伙企业法》已承认合伙企业是一类独立于合伙人之外的民事主体(第2条、第11条、第20条、第90条)，合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿(第38条)，并且合伙企业不能清偿到期债务的，可以被依法宣告破产(第92条)，导致合伙企业财产明显脱离了物权法上共有财产的属性，而类似于公司法人的独立财产。可见，将合伙企业财产界定为合伙企业的独立财产，而非归全体合伙人按份共有或共同共有，更符合我国目前的合伙企业立法。
在一般的合伙合同关系中，因不存在独立于合伙人之外的合伙企业，故合伙财产只能归全体合伙人共有。《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”这表明一般合伙财产具有共有的属性。根据《民法通则》及《民法通则意见》的有关规定可知，一般合伙财产具有如下特征。(1)合伙人对合伙财产享有一定的份额。合伙人应当对出资数额、盈余分配等事项订立书面协议(《民法通则》第31条)。(2)合伙人对合伙经营的亏损及债务，对外应承担连带责任，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿(《民法通则》第35条、《民法通则意见》第47条)。(3)合伙人退伙，除书面协议另有约定外，原则上应予准许，并对合伙财产进行分割(《民法通则意见》第52条、第54条)。(4)合伙终止时，对合伙财产的处理，如果既无书面协议又协商不成的，应按照出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理(《民法通则意见》第55条)。由此可见，一般合伙财产所具有的各种特征，较为符合按份共有的要求，而与共同共有差别明显。因此，对于一般合伙财产，除合伙人约定为共同共有外，作为按份共有来处理会更合适。
在按份共有与共同共有的认定上，崔建远教授曾指出：“共同共有制度对于各个共有人的限制较多，不利于共有法律关系的简化，除非必要，不宜推定为共同共有。”(25)《物权法》第103条也规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”这与《民法通则意见》第88条关于“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有”的规定截然相反，体现了《物权法》对共同共有的发生原因所持的限制态度。具体到合伙企业以及一般的合伙合同来说，合伙人之间通常不具有家庭关系或者类似于家庭关系的社会关系，而主要是一种合伙经营的经济结合关系，故除合伙合同另有约定外，并无必要将更接近按份共有的合伙(企业)财产解释为共同共有。就现行法而言，既然无论是合伙企业财产还是一般合伙财产都不符合共同共有的特征，那么在此类财产分割后，自无适用《民法通则意见》第92条规定的余地。
五、原共同共有人与房屋承租人的优先购买权冲突
原共同共有人优先购买权的客体如果是租赁房屋，那么在出卖人将该房屋出卖给第三人时，就会在原共同共有人优先购买权与《合同法》第230条规定的房屋承租人优先购买权之间产生冲突。此时何者更为优先呢？笔者认为，在现行法及司法解释缺乏明文规定的情况下，应根据两个优先购买权有无对抗效力，必要时结合其立法目的，来综合确定解决冲突的办法。
首先，如果在两个优先购买权之间，一个具有对抗效力，另一个缺乏对抗效力，则应由具有对抗效力者优先于不具有对抗效力者。例如，倘若房屋承租人优先购买权因房屋租赁合同依法办理了登记备案手续而具有对抗效力，原共同共有人优先购买权因未办理登记而缺乏对抗效力，那么房屋承租人就应优先于原共同共有人而行使优先购买权。
其次，如果两个优先购买权都具有对抗效力，例如房屋承租人优先购买权因房屋租赁合同依法办理了登记备案手续而取得对抗效力，原共同共有人优先购买权因办理了登记而具有对抗效力，则可参照“先取得对抗效力的物权优先于后取得(或者未取得)对抗效力的物权”理论，(26)使先取得对抗效力的优先购买权优先于后取得对抗效力的优先购买权而行使。
最后，如果两个优先购买权均无对抗效力，即应结合两者的立法目的来确定解决办法。就房屋承租人优先购买权而言，其立法目的既有减少交易成本、提高房屋利用效率的考虑，也有保护房屋承租人这一相对处于弱势地位的社会群体的考虑。就原共同共有人优先购买权而言，其立法目的是要恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系，并在后果上有利于提高物的利用效率，而不存在保护弱者的问题。比较两者的立法目的，为了贯彻保护弱者的立法政策，加之如下文所述，原共同共有人优先购买权制度既缺乏正当的社会政策目标，也不是实现其目标的最佳工具，所以在解释上，应当使房屋承租人优先购买权优先于原共同共有人优先购买权而行使。
六、原共同共有人优先购买权制度的存废
有学者认为，《民法通则》第78条在规定共有关系时，只赋予按份共有人以优先购买权，并未赋予共同共有人以优先购买权，共同共有人也谈不上享有优先购买权的问题。《民法通则意见》第92条“把一个依法并不产生优先购买权而且已经消灭的共同共有关系作为主张优先购买权的依据，显然是既缺乏立法依据，又有悖法理的”。(27)姑且不论司法解释能否突破现行法的规定进行造法，(28)单就批评《民法通则意见》第92条“有悖法理”的观点而言，其实并未切中要害。
从法制史和比较法来看，在我国古代法上，曾经存在有亲族先买权和地邻先买权。(29)《埃及民法典》第936条第5款规定，在特定的不动产相邻关系中，邻人对相邻的他人土地享有优先购买权。(30)我国台湾地区“农地重划条例”第5条、第23条规定，在重划区内的耕地出售时，毗连耕地的现耕所有权人享有优先购买权。这 些例子表明，为了实现特定的社会政策目标，立法者可基于有关当事人之间的亲属关系或者不动产相邻关系，承认其对被出卖的财产享有优先购买权。另外，在我国台湾地区，依“土地法”第219条第4项的规定：“私有土地经依征收计划使用后，经过都市计划变更原使用目的，土地管理机关标售该土地时，应公告一个月，被征收之原土地所有权人或其继承人有优先购买权。”我国台湾地区“土地征收条例”第59条的规定与此相同。我国台湾地区“促进产业升级条例”第26条第1项规定：“工业主管机关开发工业区时，得按开发工业区之目的及性质，核准被征收之原土地所有权人优先购买该工业区土地。但不包含社区用地。”为此我国台湾地区还颁布了专门的“工业区被征收原土地所有权人优先购买工业区土地实施办法”。这些做法进一步说明，即便当事人与被出卖的财产之间并无诸如共有、租赁、不动产相邻等可以产生优先购买权的基础法律关系，但为实现特定的社会政策目标，立法者仍可基于该当事人与被出卖的财产之间曾经存在过的法律关系，赋予其法定优先购买权。实际上，只要立法者追求的特定社会政策目标具有正当性，并且法定优先购买权制度是实现该目标的最佳工具，那么在立法中赋予特定当事人以优先购买权，就无所谓“有悖法理”的问题。因为“法理”毕竟是要为“制度”服务，并最终服务于立法目标的。
问题是，《民法通则意见》第92条的规定是否具有正当的社会政策目标，并且原共同共有人优先购买权制度是实现该目标的最佳工具呢？笔者持否定态度。
首先，该规定不具有正当的社会政策目标。如前所述，原共同共有人优先购买权制度的立法目的，主要是为了恢复原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系。但应看到，共同共有财产的分割，往往是因“共有的基础丧失”(《物权法》第99条)或者说共同关系的消灭而引起的。(31)在共同共有财产被分割的情况下，由于立法者通过共同共有制度所要维护的、存在于原共同共有人之间的家庭关系等人的结合关系不复存在，导致原共同共有财产之间因家庭生活等共同关系而形成的特别结合关系也随之消灭。于此情形，即便原共同共有人之间还存在着其他身份上或者生活上的联系，例如仍为兄弟关系或者仍在同一个或者相邻的院落内居住，但因作为共同共有之基础的共同关系已经丧失，故无必要再通过原共同共有人优先购买权制度来恢复原共同共有财产之间的特别结合关系。此正所谓“皮之不存，毛将焉附”。可见，《民法通则意见》第92条实际上缺乏正当的社会政策目标。
其次，该规定不是实现其所追求的社会政策目标的最佳工具。根据我国的物权立法及理论，共同共有人在分割共同共有财产时，通常有实物分割、变价分割和作价补偿三种方式可供选择。(32)对于“属于一个整体或者配套使用”的共同共有财产，如果进行实物分割会损害财产的整体效用或价值，当事人自可采用变价分割或作价补偿的方式来分配该财产，或者在该财产上另行成立按份共有关系，以使原共同共有财产之间的特别结合关系得以维续。可见，即便承认《民法通则意见》第92条所追求的恢复原共同共有财产之间的特别结合关系的社会政策目标具有正当性，那么通过对共同共有财产进行变价分割或者作价补偿等其他途径也足以实现同一目标，原共同共有人优先购买权制度显非实现该目标的最佳工具。(33)再者，如果各共同共有人不愿意进行变价分割或作价补偿，而是执意采取实物分割的方式，将“属于一个整体或者配套使用”的共同共有财产分割给不同的共有人，即足以表明各共同共有人无意维持共同共有财产之间的特别结合关系。在这种情况下，立法者再规定原共同共有人优先购买权制度，以求使已被当事人自愿放弃的原共同共有财产之间的特别结合关系得以恢复，显然是画蛇添足。
最后，该规定严重损害出卖人的利益。一般来说，在法定优先购买权制度中，优先购买权的权利人、义务人以及优先购买权的客体都应当是确定的，以便义务人出卖财产时能够及时通知权利人行使优先购买权。然而，在《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权制度中，各原共同共有人分得的财产是否“属于一个整体或者配套使用”，并无明确、具体、统一的判断标准，而是要取决于发生纠纷后法院的个案认定。因此，当原共同共有人出卖其分得的财产时，未必知道自己分得的财产与其他原共同共有人分得的财产“属于一个整体或者配套使用”，进而也未必知道其他原共同共有人对其出卖的财产享有优先购买权。如果出卖人因不知道这些情况而未能履行通知义务，致其在与第三人订立买卖合同后又被其他原共同共有人行使优先购买权，则出卖人要么被迫陷入一物二卖的困境，要么与第三人签订的买卖合同被法院确认无效，(34)并向第三人承担缔约过失责任，结果必然是严重损害出卖人的利益。
综上所述，《民法通则意见》第92条规定的原共同共有人优先购买权，既缺乏正当的社会政策目标，也不是实现其立法目标的最佳手段，在实务操作中易因缺乏明确的判断标准而被滥用，进而产生损害出卖人的利益的恶果。虽然《物权法》没有沿用这一制度，但因《民法通则意见》第92条尚未像第118条那样被最高人民法院明文废止，故在审判实践中难免有法院继续援用该规定判案。(35)从立法论的角度说，将来的相关立法或司法解释应明确废止此规定。在该制度被废止前，法院于实务中解释适用《民法通则意见》第92条时，应严格限定“出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”的情形，以减少该规定所带来的弊端。例如，倘若原共同共有人分割的房屋位于同一院落或者同一建筑物之中，并且出卖人分得的房屋已办理独立的房屋所有权证，那么法院就不应以其房屋与其他原共同共有人分得的房屋“属于一个整体或者配套使用”为由，认定其他原共同共有人享有优先购买权，而应依照《物权法》关于建筑物区分所有权的规定、《城市房地产管理法》关于房地产转让的规定等加以处理。
注释：
①参见戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期。
②关于按份 共有人优先购买权的法律特征，可参见戴孟勇：《按份共有人优先购买权若干争议问题探析》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。
③房绍坤、于志宏：《优先购买权初探》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1992年第1期。
④梁书文主编：《民法通则贯彻意见诠释》，中国法制出版社2001年版，第73页。
⑤参见王明成：《物权法共有人先买权制度之检讨——共有人先买权发生模式的比较研究》，《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2007年第3期。
⑥参见崔建远：《论共有人的优先购买权》，《河北法学》2009年第5期。
⑦⑧王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第355－356页，第354页。
⑨参见梁慧星、陈华彬：《物权法(第四版)》，法律出版社2007年版，第238页。
⑩参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第796页。
(11)参见崔建远：《论共有人的优先购买权》，《河北法学》2009年第5期。实务界人士所举的类似例子，可参见梁书文主编：《民法通则贯彻意见诠释》，中国法制出版社2001年版，第73页。
(12)例如，在“王保国与王学楷房屋及宅基地侵权纠纷上诉案”中，法院认为，被告王保国与原告王学楷所分割的房产坐落在同一宅基地上，前面三间门面房及后院两侧偏房原为配套使用。该房产宅基地在协议分割前原属二人共有，分割后房产虽已归各自所有，但王保国分得的两间门面房和王学楷分割的一间门面房系由统一整体的三间门面房分割而成，仍属一个整体。故被告王保国将其分得的房产及后院出卖给第三人时，原告王学楷享有优先购买权。参见安徽省亳州市中级人民法院(2001)亳民终字第067号民事判决书(CLI. C. 41513)。又如，在“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证行政附带民事诉讼案”(CLI. C. 239783)中，法院认为：原告袁雅琴与第三人(附带民事诉讼被告)谢其英居住于同一幢系争房屋，该房原为袁尚滨的遗产。通过遗产继承析分，袁雅琴获得二楼、三楼的产权，谢其英获得底层房屋的产权。按照《民法通则意见》第92条的规定，在第三人谢其英出售其分得的房产时，袁雅琴作为原共同共有人，在同等条件下应享有优先购买权。再如，在“周绍中诉镇平县地税局房屋买卖合同案”中，原镇平县税务局于1994年分为镇平县国税局和镇平县地税局，同时对原曲屯税务所房产进行分配，镇平县国税局和地税局对分割后的楼房及附属建筑物分别享有所有权。法院认为，被告镇平县地税局在第三人镇平县国税局处分房产时，作为原共有人虽应享有优先购买权，但因其当时已放弃购买，且其反诉已超过诉讼时效，故其请求确认原告与第三人镇平县国税局之间房屋买卖关系无效，并请求对镇平县国税局转让房屋的优先购买权，本院不予支持。参见河南省镇平县人民法院(1998)镇城民初字第560号民事判决书(CLI. C. 229952)。本文所引判决书，除另有说明者外，均来自北大法宝(vip.chinalawinfo.com)网站，访问日期为2012年1月13日。
(13)例如，在“周绍中诉镇平县地税局房屋买卖合同案”中，法院认为：根据《民法通则意见》第92条的规定，原共同共有人享有优先购买权的条件之一，就是其必须是所购财产的原共有人。在本案中，当事人所争议的房产虽连为一整体或配套使用，但因原告是通过购买方式而享有第三人镇平县国税局转让给其房产的所有权，并非财产的原共同共有人，不符合享有优先购买权的条件，故原告对被告处分其分得的房产不享有优先购买权。参见河南省镇平县人民法院(1998)镇城民初字第560号民事判决书(CLI. C. 229952)。
(14)此一结论系类推适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2009］11号)第24条第3项规定而来。该条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：……(三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的……”类推适用的理由是，房屋承租人优先购买权与原共同共有人优先购买权同属优先购买权，在行使方面的要求应大致相同。
(15)此处的1年期间，系类推适用《合同法》第55条第1项和第75条第1句为撤销权所规定的1年除斥期间而来。类推适用的理由是，该法所规定的这两种法定撤销权，与原共同共有人优先购买权性质上均属于形成权，故在行使上均应受到法定除斥期间的限制。
(16)参见“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证行政附带民事诉讼案”(CLI. C. 239783)。
(17)参见李开国、黄明耀：《论房屋买卖中的优先购买权》，《中南政法学院学报》1993年第2期。
(18)参见“王保国与王学楷房屋及宅基地侵权纠纷上诉案”，安徽省亳州市中级人民法院(2001)亳民终字第067号民事判决书(CLI. C. 41513)。
(19)例如，在“刘汉收诉马文义、第三人孙收确认房屋转让协议无效案”中，原告刘汉收与被告马文义合伙建立西华县黄桥乡长虹果蔬交易市场，并在租赁的他人土地上建了八间房屋和八间棚子。2003年11月6日，马文义退伙，分得房屋和棚子各三间。同月26日，马文义将其分得的三间房屋及三间棚子卖给孙收。2007年2月，西华县土地局通知刘汉收给孙收办理过户手续，并将马文义与孙收的转让协议交给刘汉收。刘汉收起诉至西华县人民法院，要求确认被告马文义与第三人孙收的房屋转让协议无效。一审法院审理认为：原、被告合伙经营蔬菜交易市场，二人散伙时对共同财产进行了分割，之后一个或数个原共有人分得财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人在相同条件下有优先购买权。马文义与刘汉收分房时以20000元价格让刘汉收购买，刘汉收未同意，后被告马文义以14000元价格卖给孙收时未征得刘汉收同意，侵犯了原告刘汉收的优先购买权，被告马文义与第三人孙收签订的转让协议属无效协议。根据《民法通则》第78条、《民法通则意见》第92条以及1997年《合伙企业法》第22条之规定，判决如下：(1)被告马文义与第三人孙收所签订的房屋转让协议无效：(2)在同等条件下，原告刘汉收有优先购买权。第三人孙收不服一审判决，向周口市中级人民法院提起上诉。二审法院审理后认为：被上诉人马文义出售给上诉人孙收的三间房屋及三间棚子原系西 华县黄桥乡长虹果蔬交易市场的组成部分，在刘汉收与马文义合伙经营该市场时属于合伙人的共有财产。马文义退伙后，向与合伙无关的第三人转让其分得的房屋及棚子时，应当通知原共有人，原共有人在同等条件下享有优先购买的权利。判决驳回上诉，维持原判。参见金广良、赵金山：《合伙人退伙后转让合伙财产未明确告知的行为无效》，《人民法院报》2008年12月26日，第5版。
(20)参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第437－438页。
(21)参见杨立新：《共有权理论与适用》，法律出版社2007年版，第389－391页；魏振瀛主编：《民法(第三版)》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第261页(钱明星执笔部分)；申卫星：《物权法原理》，中国人民大学出版社2008年版，第259页；刘家安：《物权法》，中国政法大学出版社2009年版，第143页。
(22)认为共同共有包括夫妻共有和家庭共有的观点，可参见王利明：《物权法研究(修订版上卷)》，中国人民大学出版社2007年版，第710－711页：马俊驹、陈本寒主编：《物权法》，复旦大学出版社2007年版，第192－193页(薛文成执笔部分)。认为共同共有包括夫妻共有、家庭共有和遗产分割前的共有的观点，可参见梁慧星、陈华彬：《物权法(第四版)》，法律出版社2007年版，第241－242页：朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第314－315页(陈鑫执笔部分)；温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第124－125页。
(23)(25)崔建远：《物权法(第二版)》，中国人民大学出版社2011年版，第241－242页，第227页。
(24)胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第219页(李文阁、孙娜娜执笔部分)。
(26)参见戴孟勇：《物权的优先效力：反思与重构》，载戴孟勇：《民法原理与实例研究》，中国政法大学出版社2010年版，第243页。
(27)李开国、黄明耀：《论房屋买卖中的优先购买权》，《中南政法学院学报》1993年第2期。
(28)相关的讨论，可参见杨立新主编：《最高人民法院审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释理解与运用》，中国法制出版社2009年版，“前言”，第9－11页。
(29)参见潘维和：《中国民事法史》，汉林出版社1982年版，第427－428页：陈志英：《宋代物权关系研究》，中国社会科学出版社2006年版，第215－220页。
(30)该款规定(先买权属于)下列情形中的邻人：(1)不论不动产位于城市或乡村，此等不动产是建筑物或建筑用地的；(2)出卖的土地对邻地享有地役权，或邻地对此等出卖的土地享有地役权的；(3)邻地的两端与出卖的土地相连，且其价值至少相当于出卖的土地的价金的一半的。
(31)参见梁慧星、陈华彬：《物权法(第四版)》，法律出版社2007年版，第240页。
(32)参见梁慧星、陈华彬：《物权法(第四版)》，法律出版社2007年版，第241页；《中华人民共和国物权法》第100条。
(33)有学者指出：原共同共有财产进行分割时，无论是通过协议分割或裁判分割，当事人或法院必然会平衡。如以实物为分割时，各共有人所分得之物是否会减损其效用及经济上价值，且可通过折价、拍卖、变卖等方式予以调整。故共同共有物经分割后，存在“出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”，应已属少见之情形。见陈清进：《中国大陆优先购买权之研究——以共有人优先购买权为中心》，台北东吴大学法律学系中国内地法律硕士在职专班2009年硕士论文，第108页。
(34)在前文所引的“王保国与王学楷房屋及宅基地侵权纠纷上诉案”、“袁雅琴不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证行政附带民事诉讼案”和“刘汉收诉马文义、第三人孙收确认房屋转让协议无效案”中，出卖人与第三人签订的买卖合同，就被法院以侵犯了原共同共有人的优先购买权为由判决无效。当然，从理论上说，法院以侵害优先购买权为由认定出卖人与第三人签订的买卖合同无效，既非保护优先购买权人所必需，也会损害第三人的利益，因而不够妥当。按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条的规定，“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形”，承租人“请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持”。有鉴于此，今后法院在适用《民法通则意见》第92条时，宜类推适用上述规定，不支持优先购买权人请求确认出卖人与第三人签订的买卖合同无效的诉讼请求。
(35)例如，在上海市浦东新区人民法院2009年审结的一起父母二人起诉其女儿要求分家析产的案件中，法院认为：“两原告对房屋所作贡献较大，且综合考虑双方居住情况等，本院酌定被告应得产权份额为四分之一。因双方对房地产评估价格均无异议，本院将根据该结论判令原告支付被告相应房屋折价款。至于被告称其希望将所分得份额转让他人的主张，本院认为，根据民法通则的有关规定，共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。现原告已愿意支付房屋折价款，本院依法予以支持。”上海市浦东新区人民法院(2009)浦民一(民)初字第5196号民事判决书(CLI. C. 202817)。应当指出的是，本案其实不涉及原共同共有人优先购买权问题，而仅仅是两原告要求通过折价补偿的方式与被告分割共同共有财产。从法院的判决结果看，也是将房屋判归两原告共同共有，两原告向被告支付房屋折价款。因两原告取得的房屋所有权与被告获得的房屋折价款不可能“属于一个整体或者配套使用”，故在两原告与被告之间并无原共同共有人优先购买权可言。因此，就本案来说，法院的判决结果虽然正确，但其援引《民法原则意见》第92条作为判决依据之一，却是错误的。
民法通则意见篇7
内容提要: 本文讨论侵权法对民事主体利益的规范范围及规范途径。文章提出的基本问题是：侵权之“权”包括哪些权利及利益，纳入侵权之“权”的权利或者利益该如何加以规范？文章提出，《侵权责任法》基本上还是延续了《民法通则》模式的规范途径。《民法通则》模式在对民事主体利益的规范上尚存在不足。但是，《侵权责任法》为进一步解释留下了空间。应当采德国法的权益区分模式解释《侵权责任法》第2条及第6条第1款，以此构建我国侵权法的权益规范途径。如此，既可以保持法律的稳定性，也可以保持法律的灵活性，还可以减轻民事立法的负担。
（二）我国台湾地区“民法”
我国台湾地区“民法”依德国之例，而略加变更，[51]我国台湾地区“民法”第184条规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”
立法理由书谓：查民律草案第945条及第947条谓无论何人因故意或过失，侵害他人之权利者，均须负赔偿之责任，否则正当权利人之利益，必至有名无实。又故意以背于善良风俗之方法以损害他人者，（故意漏泄他人之秘密或宣扬他人之书札之类）亦应负赔偿之责任，以维持适于善良风俗之国民生活。此第一项所由设也。又同律第946条理由谓以保护他人利益为目的之法律，（警察法规）意在使人类相互尽保护之义务，若违反之，致害及他人之权利，是与亲自加害无异，故推定其为过失加害，使负损害赔偿之责任。此第二项所由设也。
1999年，第184条第二款修改为，违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。修正理由为：现行条文第二款究为举证责任之规定，抑为独立之侵权行为类型？尚有争议，为明确计，爱将其修正为独立之侵权行为类型，凡违反保护他人之法律，致生损害于他人者，即应负赔偿责任。惟为避免对行为人课以过重之责任，增订但书规定，俾资平衡。[52]我国台湾地区“民法”第184条，源自《德国民法》，但并没有采《德国民法》第823条第1款对权利的列举方式，而是将受保护的权利概括化。
由此，我国台湾地区“民法”区别不同的权益保护，而组成侵权行为责任体系。被侵害者系他人权利时，只要加害人具有故意或过失，即应依第184条第1款前段负损害赔偿责任。非属“权利”时，须加害行为系出于故意背于善良风俗方法（第184条第1款后段），或者违反保护他人之法律（第184条第2款），受害人始得请求赔偿。立法者所以作此区别性的权益保护，系鉴于一般财产损害范围广泛，难以预估，为避免责任泛滥，也严格其构成要件，期能兼顾个人的行为自由。权益区别性的保护系侵权行为法上的核心问题，表现为不同的保护强度。[53]
可见，在我国台湾地区“民法”上，就民事主体的利益，转化为侵权之权。侵权之权既包括权利，也包括利益，对权利和利益加以区分，采三个途径的保护。
1．第一途径，故意或者过失侵害的权利的保护。《民法》第184条第1款前段的规定在于保护权利。所谓权利，不包括公法上权利在内，仅指私权而言。私权，包括人格权、身份权、物权及知识产权等。债权虽属私权，是否属于第184条第1款规定的权利，尚有争论。[54]
第184条第1款前段采概括方式，未如《德国民法典》第823条第1款采明确列举的方式，由此也产生一个问题，哪些权利属于此处之权利。参阅我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法（第1册）》第5章，第184条第1款前段规定的权利，似乎并未要求是法律明确规定的“权利”。比如，信用权、隐私权、贞操权，皆为（当时）民法未明确规定的权利。该书出版于1998年9月，可见，在民法典1999年修改之前，很多法律未明确规定的权利，在实务及学说上，皆承认可以受《民法典》第184条第1款前段的规范。[55]相对于《德国民法》创设“一般人格权”及“营业权”的历程，我国台湾地区民法学说尤其是实务上对“权利”的认定似乎采较开放立场。
如此，似乎已经背离《德国民法》严格限定第823条明确列举权利、防止权利过分扩张的立法目的。一方面，可能带来实务操作上的纷争，也可能因此而削弱第184条第1款后段及第2款的规范功能。[56]
2．第二途径，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人。第184条第1款后段规定，“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”本部分规定主要以利益作为保护客体。除利益之外，是否还同时保护权利，存在不同观点。比如，我国台湾地区学者王泽鉴在《侵权行为法（第1册）》中即认为，第184条第1款后段同时还保护权利。[57]而同在我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法（第1册）》所引我国台湾地区“最高法院”1997年台上字第3760号判决谓：“（第184条第1项）规定前后两段为相异之侵权行为类型。关于保护之法益，前段为权利，后段为一般法益。关于主观责任，前者以故意过失为已足，后者则限制须故意以背于善良风俗之方法加损害于他人。”[58]
第1款后段有两种重要的规范功能：第一，补充功能，本款功能在于补充扩大受保护的客体及于权利以外的利益，只是以故意背于善良风俗为要件，加以合理限制，使侵权责任不致过于广泛。第二，法律发展的功能，即以善良风俗此项概括条款作为判断侵权行为的基准，使侵权行为法得以开放，而与社会道德连接，以适应社会价值的变迁。此种功能可再分为三项：①法院应探寻并适用人类社会生活上共同承认，但迄未具法规范性质的行为准则（继受功能）。②社会道德价值变迁时，法院应注意观察采用，作为判断基础（转换功能）。③使法院得据以创设新的行为规范，以促进法律的进步（正当化的功能）。[59]
违背良俗之加害，有如侵权行为之蓄水池，大有取用自如之妙。[60]
3．第三途径，违反保护性法律侵害的利益。第184条第2款原为，“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”1999年，第2款修改为，“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”本款之目的之一，在于规范他人的过失行为致权利之外的利益遭受损失的情形，从而使侵权行为法成为一个完整体系。[61]本款采过失推定，以保护受害人利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，使生损害赔偿责任。又保护他人的法律以故意为要件时，其侵权行为的成立亦须以故意为必要。
保护性法律的认定需要解决以下三个问题：
(1)何种规范属于此处的“法律”。保护他人之法律，指法规范而言，除狭义的法律（公法或私法）外，尚包括习惯法、命令、规章等。[62]我国台湾地区学者苏永钦认为，此处的法律应当仅指单纯行政法或刑事法，而不包括民事不法的规定，使其功能很清楚的限于“转介”其他领域的强制禁止规范，成为民事侵权法的规范，以减轻民事立法者的负担。故不论在民法内已明定为负有损害赔偿责任的侵权规定，如第184条所规定的狭义侵权行为或背俗行为，或第190、 191、 191条之一到之三等条的特殊侵权行为，或在民法以外其他法律规定的特殊侵权行为，如我国台湾地区“公平交易法”第31条、“消费者保护法”第51条、“民用航空法”第89条、“核子损害赔偿法”第11条、“国家公园法”第27条、“通讯保障及监察法”第19条、“计算机处理个人资料保护法”第27条等，只要民事责任已经明定，再经由“民法”第184条第2项的违法类型来转介即无必要。换言之，第184条第2项所称的“保护他人之法律”，文义射程虽然相当广，但解释上如不从转介功能的角度排除本已具有侵权责任性质的规定，则违法类型的适用将可涵盖包括侵害权利与背俗基本类型在内的所有侵权规范，变成无意义的重复规范。[63]
(2)何种法律属于“保护他人之法律”。保护他人之法律，以其是否以保护个人的权益为判断标准。此项个人权益的保护得与一般公益并存，但为专以维护国家社会秩序的法律则不属之。我国台湾地区“最高法院”1988年台上字第1582号判决谓：“民法”第184条第2项所谓保护他人之法律，系指保护他人为目的之法律。即一般防止危害他人权益或禁止侵害他人权益之法律。限制计程车以出租或其他方式交与他人驾驶营业之规定，纯系基于对计程车业者行政管理上之考虑，而非着眼于乘客安全之保障，尚难指为“民法”第184条第2项所谓保护他人之法律。”[64]
(3)保护性法律的保护范围。主张利益受损之人及主张之损害，均须属于该当法律的保护范围。[65]
4．小结。我国台湾地区“民法”也采三个途径来保护民事主体的利益。但是，与《德国民法典》相比，我国台湾地区“民法典”三个途径尚有如下之不同：
第一，我国台湾地区“民法”将故意以背于善良风俗方法加损害于他人置于保护性法律之前，在逻辑上有突兀之感。《德国民法》第823条第1款、第2款，无论权利还是保护性法律，都是法律之内的保护途径。而第826条，则是以道德价值为评判标准，走到了法律之外。因此，第823条第1款、第2款、第826条的顺序，有先法律之内，后法律之外的逻辑顺序。相反，我国台湾地区“民法”第184条第1款前段和第2款属于法律之内，而中间的第1款后段则属于法律之外的规范手段，给人法律之内外混杂不清之感觉。查民律第一次草案（即大清民律草案）第945条第1项、第946条及第947条，分别是《德国民法典》第823条第1款、第2款及第826条。或许因为笔者资料所限，不知何故，民律第二次草案第246条、第247条将条文顺序进行了调整，我国台湾地区现行法加以沿袭。
第二，在界定权利方面，德国法采极其严格的立场，发展至今，仅仅将一般人格权和营业权认定为第823条第1款规定的权利。相反，我国台湾地区“民法”则采更为开放的立场，学说及判例将若干民法未有明确规定的利益权利化，使其纳人第184条第1款前段的保护范围，一方面降低了保护的门槛，另一方面可能弱化了侵权法的体系结构。此外，由于第184条第2款采过错推定，与184条第1款前段相比，受害人举证责任可能因此减轻，故而，在侵害权利的场合，同时又有保护性法律保护该种权利，受害人可以选择第184条第2款作为请求基础。[66]
第三，在我国台湾地区，由于对民事权利的界定采更为开放的立场，使得民事主体的哪些利益，属于侵权之“权”的范畴，与《德国民法典》相比，似乎不那么清晰。
（三）总结
1.《德国民法典》及我国台湾地区“民法”之侵权行为法，关于侵权之权的问题，采如下结构：民事主体所有之利益，对于其中最重要的一部分，通过权利化，以故意或者过失为保护条件；对于权利之外之利益，以保护性法律之规定为保护条件，或者以善良风俗违反加故意为保护条件。权利、风俗和保护性法律是民事主体之财产利益受到损失时，必要的筛选工具。[67]权利以故意或者过失为保护条件，但不以此为必要。保护性法律的违反或者善良风俗加故意，亦可构成对权利的侵犯。只不过，权利的侵犯，有故意或者过失即为已足，一般无需借助保护性法律或者善良风俗加故意。可见，法律对权利的保护最为周详。[68]
详言之，《德国民法》第823条第2款及第826条主要保护利益，但是，如果有需要，权利自然可以由其规范。因为，利益尚且可以保护，对于保护力度更大的权利，自然也可以获得保护。因此，主要保护利益，并不意味着不可以对权利进行保护。比如，权利侵犯需要故意或者过失，但是，原告直接找到了一条保护性法律，则可以直接援引，未尝不可以。我国台湾地区“民法”第184条第1款后段以及第2款，也可以同样解释。这点从我国台湾地区学者王泽鉴的著作中，可以得到佐证。[69]
与此不同的意见是，我国台湾地区学者苏永钦认为，一个行为如果同时构成狭义侵权和违法侵权，应该依请求权规范竞合的理论只发生前者的请求权，与同时构成背俗行为的情形一样。这不但符合背俗、违法类型所具“转介”功能的本质—已构成民事不法者即无须转介，而且对被害人而言，也不至因不适用此二类型请求而受到任何不利。背俗和违法类型不仅只适用于无特别侵权规定的情形，而且在同时构成对世权（绝对权）受到侵害的情形，也只发生狭义侵权类型的请求权。[70]
值得强调的是，第823条第1款及第184条前段应当只保护法律规定的权利，因为它的门槛比较低，这点似乎是应当肯定的。
但是，债权是一个例外。债权本身不具有社会公开性，第三人难以知悉，同一个债务人的债权人有时甚多，加害人的责任将无限扩大，不合社会生活上损害合理分配原则。此并涉及债务人的意思自由及社会经济生活的竞争，故而应当做限制的解释，将债权排除在第823条第1款及第184条保护的权利之外。另一方面，以故意加背俗作为规范基础，足以发挥保护债权的效能。[71]债权如何保护，不是法律概念的推演，而是基于利益衡量的考虑。[72]
2．三种侵权行为类型，分别以某种对世规范与可特定的个人利益结合，而构成不同的行为义务，简言之，狭义侵权就是以某一对世性权利结合二者，违法侵权是以某一法令规定结合二者，而背俗侵权则是以善良风俗为方法而结合某一特定的他人（含特定的法益）为行为标的。[73]此种三途径结构，一方面，民事主体的利益可以有全面的保护，另一方面，通过权利的限制、保护性法律的限制以及善良风俗加故意的限制，不同利益给予不同层次的保护力度，[74]兼顾权利救济与行为自由，在二者之间取得巧妙之平衡。在这个意义上来说，整个侵权法制度都是一种筛选机制。通过制度的选择，将一部分利益作为可赔偿的利益，另一部分利益损失只能够有受害人自己承担。[75]
同时，将侵权法与其他法律相联系，具有使立法简化、合理化的作用，[76]也将侵权法与善良风俗等道德价值相联系，使得侵权法保持一种开放态势，与时俱进。此种结构可以如图示：
3．三种保护途径形成的三种侵权行为类型，是三个不同的社会规范机制：①故意或者过失不法侵害权利，系通过市场的规范机制，即由个人决定是否从事某种社会经济活动，负担因故意或者过失不法侵害他人权利的责任。每个行为都是有价格的，可以做，但是要付出代价。②违反保护性法律，系通过立法的规范机制，即经由立法（或政治）择机制定保护性法律来规范人的行为。③故意以背俗方法加损害于他人，系通过社会道德的规范机制，即给道德赋予法律的力量，以维持社会伦理秩序。[77]背俗和违法类型存在的意义，应在于民事侵权规范的“补强”，前者转介的是社会伦理所生的行为义务，后者转介的则是所有无涉民事不法的行为义务，从而与直接规定民事行为义务与违反责任者，鼎足成为三种侵权类型。[78]
4．权利需要法定。物权法定是物权法的基本原则。基于同样的道理，除物权之外的绝对权，包括人身权，也应当有法定原则的成立。《德国民法》第823条第1款，采列举规范模式，除此之外的权利，皆不受该条款的规范。第823条第1款规定的权利，无非是披上权利外衣的利益。利益被权利化后，保护门槛降低。利益的权利化，意味着有些利益不能被权利化。
与物权法定相同，人身权法定，也包括类型法定及内容法定。类型法定，即只有法律明确规定的人身权类型，才是侵权法保护的权利类型。在法律规定的权利类型之外，如何随着世事变迁，发展新的权利类型。除通过新的立法或者修订原有法律外，司法能否创造新的权利类型，是一重大问题。《德国民法》自成立至今，经由司法创立的只有一般人格权和已经设立且运作的营业权。
内容法定，即只有法律明确规定的权利类型中所包括的内容，才是法律认可的内容。但是，与物权相比，人格权之内容及效力，一般未如个个财产权之明显，有时适用，不免发生困难。[79]因此，对于人格权的规范，需要更多依赖法官之解释。依赖法官解释，同样会碰到与司法创立权利类型时同样的问题。
5．由此可以看出，就本文所讨论的主题而言，民事主体的哪些利益可以纳入侵权之“权”的范畴，对于属于侵权之“权”的利益，通过何种途径加以规范，不仅涉及侵权法的基本范畴，涉及侵权立法的谋篇布局，同时也涉及立法与司法的关系，尤其是涉及司法机关的权威及运作机制，不得不慎之又慎。
四、对我国现行法上一般条款的进一步考察
（一）关于《民法通则》模式的考察
1．历史功绩。自《民法通则》生效以来，第106条第2款一直发挥着一般条款的积极作用，自然功不可没。
2《民法通则》对本文主题的回答。就本文的主题而言，《民法通则》的回答可以如图表现：
3.《民法通则》模式的局限。由上图可知，《民法通则》第106条第2款，规定了极其宽泛的保护基础。从第106条第2款，无法明确知晓，民事主体的哪些利益，属于侵权之“权”。比如，侵权之“权”是否限于现行法规定的具体权利？侵权之“权”只包括绝对权还是同时也包括相对权？除《民法通则》规定的民事权利外，还有哪些权利，以及还有哪些利益还可以纳入侵权之权的范畴？这些问题，第106条第2款无法给出明确答案。纳入侵权之“权”的权利及利益，只有106条第2款一条保护途径。
或者说，在《民法通则》模式下，本文讨论的问题，似乎都不是问题。
那么会不会有这样的可能，即本文提出且一直在试图回答的问题，是否只有在以德国模式为背景的前见下才具有意义？本文后面第六部分对侵权法基本范畴的简单讨论以及下文关于亲吻权等案件的讨论会说明，这样的问题是侵权法必须回答的问题，而不是德国模式才特有的问题。
任何法律制度都有必要对责任法所保护的利益进行限定。限定的方式并不一概由法律创设受保护的客体这种方式来实现，也可以通过制定行为规范的方式来实现。[80]
从《民法通则》模式，似乎可以得出结论，只要需要，任何请求都可以将第106条第2款作为主张的基础，以至于导致本条规定不具有任何的规范意义。权利的认定是侵权法思考和判断的基础，是平衡权利救济和行为自由的第一道闸门。第106条第2款无法起到本应有的控制作用。[81]
我国学者张谷认为，《民法通则》第106条第2款的规定，需要与第117至第120条合并观察。因为《民法通则》第117条至第120条列举了侵权法所保护的法益（rechtsguter），如财产权、科技成果权（著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权）、身体权（包括生命健康权）和人格权（姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权）等。正是有了这样的受保护法益的列举，在解释《民法通则》第106条第2款所谓“侵害他人财产、人身”时，就不能过于随意。[82]
这样的思考无疑具有启发性。如果按照这样理解的话，《民法通则》实际上采取了权益列举的立法模式，这已经非常接近权益区分模式了。但是，就《民法通则》施行以来的司法实务及学界多数说来看，第117至第120条并没有起到对第106条第2款的限制解释的作用，甚至没有起到思路提示的作用。实际的情况是，对当事人和法官而言，第106条第2款都留下了太多以至于过多的空间。
具体而言，在《民法通则》的意义上，民事主体的各种利益，是否都给予侵权法的保护？哪些利益应当权利化？权利和利益是否应当明确区分？这些统统都是有待回答的问题。对于法律没有规定的权利类型，比如隐私、贞操等利益，如何保护，债权如何保护、双重买卖中无法得到标的物的买受人如何保护，欺诈行为的受害人如何给予侵权法保护，现行法均无法给出确定的答案。既然没有确定的答案，当事人可以根据自己的意愿提出各种可能的诉求，法官可以根据自己的意愿给出各种的解释。
这似乎是法国模式以及《民法通则》模式原本就希望的立法本意。正如冯·巴尔教授所评论的，在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。其作者只是对“永恒的真理”感兴趣。他们只是对规定“对任何人的损害”一类的原则感兴趣，这样的原则很难作为可以适用的法律规则，他们也只能被归入有限的适用范围。对具体问题寻找解决方案不是立法者所关注的问题。[83]
但是，对于双重买卖中无法得到标的物的善意买受人、对于欺诈行为的受害人、对于那些损人不利己行为的受害人，难道不应该给予侵权法的救济吗？这样一些问题，体现在具体案件的裁判上，就可能转化为如下问题：即民法通则模式对一些类型的案件无法给出妥当的规范。
比如，在陶莉萍诉吴曦一案中，被告驾驶机动车将原告撞伤。医生诊断：①脑震荡；②口唇裂伤；③牙冠折；④左小腿软组织挫伤。原告认为，被告行为造成如下后果：脑被撞伤，导致经常短暂失忆，思维判断出错；两颗门牙折断，破坏了身体的完整性，损害了撕咬食物的功能；牙齿折断，松动及上唇裂伤，影响了我的容貌；上唇裂伤和门牙折断，使我不能感受与爱人亲吻的醉人甜蜜，不能感受与女儿亲吻的天伦亲情。被告吴曦的行为侵害了我的身体权、健康权、亲吻权、财产权。[84]&, lt;, /o:p>
这就是被媒体广泛报道的所谓亲吻权案。在亲吻权案中，原告基于身体权、健康权、亲吻权及财产权向被告提出主张。最引人关注的，当然是其中的所谓亲吻权。那么亲吻权和身体权、健康权以及财产权是什么关系？为什么身体权、健康权和财产权可以作为请求权基础，而亲吻权则不能？仅仅是因为前者有法律的明文规定，而后者没有？那么法律为何要明文规定身体权、健康权和财产权，而不明文规定亲吻权？
近年来出现的与亲吻权类似的“权利”还有初夜权、良好心情权、祭奠权、悼念权、安宁权、同居权、容貌权、养狗权、相思权、视觉卫生权等。[85]亲吻权案给法院以及侵权法提出的问题是：民事主体某种利益受损害后，能否以自己理解的权利的名义要求保护？扩展开来，这一问题实质就是，对于法律没有规定的权利类型，法院以及法院裁判所依赖的法律应当如何处置？
此类问题还有很多。比如，在闫某、杨某诉北京市海淀区妇幼保健院一案中，杨某在被告医院进行孕期检查，在一次例行检查中发现杨某存在异常的情况下，被告未告知杨某应当留院，而让其回家。次日，杨某复查时，发现杨某所怀胎儿已经死于腹中。杨某及其丈夫闫某因此起诉了被告。[86]本案中，值得讨论的是，闫某的哪些权利及利益可以得到侵权法的救济？杨某是否有权利及利益可以得到侵权法的救济？更为一般的问题是：两位原告的利益，应当通过何种途径加以救济？我们看到，对于这些问题，《民法通则》模式无法给出妥当的规范。
（二）关于《侵权责任法》模式的考察
从2002年12月17的《中华人民共和国民法（草案）》经九届全国人大常委会第31次会议初次审议开始，侵权法一般条款就被寄予厚望。学者讨论热烈，草案也几经变化。
《侵权责任法》第2条及第6条，是否创立了一种新的一般条款模式，有待学说评价。笔者认为，关于侵权之权的认定及民事主体利益的规范途径，就文义而言，与《民法通则》相比较，《侵权责任法》的规定似乎未见显著不同。《侵权责任法》第2条及第6条第1款的规范对象包括权利和利益；《民法通则》第5条及第106条第2款的规范对象也包括权利和利益。第2条第2款关于权益的明确列举，是《侵权责任法》的一大亮点。但是，此种列举如果是不具有排他性的开放例示性列举的话，其作为请求权基础的规范意义可能会受到影响。此外，对权利和利益加以区分的目的，在于实现民事主体利益不同的规范途径。仅有列举的区分，而没有规范途径的区分，列举也就失去了意义。就《民法通则》而言，如果按照我国学者张谷的解释，第117条至第120条也是第106条第2款的列举。解释《民法通则》的《精神损害赔偿解释》则往前大大走了一步。如此看来，《侵权责任法》比《精神损害赔偿解释》又往回走了走。回到了《民法通则》第5条及第106条第2款原本的立场。可见，如果单单就文义解释来看，《侵权责任法》与《民法通则》属于同样的规范模式。
五、对《侵权责任法》第2条及第6条第2款的解释
一部法律通过之后，学说应当从解释论出发，尽量将法律条文解释为合理且完善，维护法律的权威。尤其是，可以预见的《侵权责任法》的司法解释，更应当总结司法实务经验，为司法案件裁判创造条件。
（一）解释论之基本考量
侵权行为法的主要任务在于如何构建法益保护与行为自由之间的矛盾关系。[87]对侵权法问题的考量，都不能脱离侵权法之基本范畴，即权利救济和行为自由。[88]对侵权之“权”的确定，也不能有例外。
《德国民法典》制定时，立法者认为，制定一部原则上有利于个人行为自由的侵权行为法是十分必要的。立法者非常警惕因为对受害人的救济而可能造成的限制行为自由的危险。过错原则包含着这样一个可能产生各种各样后果的基本价值观：当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先。行为自由对人和物的价值的形成是必不可少的，行为自由的优先也就意味着正在形成者相对于业已存在者的优先。自由对于个人发展其人格，特别是从事其职业是必要的。一个人在物质和利益方面所欠缺的东西，将在行为自由方面得到补偿。[89]
在具体的操作上，德国侵权法的立法思路体现在，一方面，为了不对行为自由构成过度限制，在第823条第1款规定了较少的权利；另一方面，为了救济的需要，又以其他保护性法律对利益加以规定，作为请求权基础。
在今天，法律所强调的重点从承担过错转移到了补偿损失。[90]但是，第823条及第826条确定的基本框架并没有根本性改变。这点在福克斯教授的《侵权行为法》中体现的非常明显。
我国目前，发展是第一要务，发展是硬道理。国际金融危机背景下中央提出的“三保”中，保增长、保发展是第一保。换成侵权法基本范畴的话语，那就是行为自由是第一要务。而改革开放30年的重要经验，就在于人民有了追求自己幸福生活的自由。[91]很多问题必须通过发展来解决。因此，拿捏好权利救济和行为自由的关系绝不仅仅是侵权法自己的事情。保持经济活力依然是当下乃至今后很长时间重要的立法价值。
我国侵权法，也应当处理好权利救济和行为自由之关系。既然，并非民事主体的所有利益，皆可纳入侵权之“权”的范围，那么，究竟哪些利益可以经由权利化纳入侵权之“权”，哪些则无需权利化纳入侵权之“权”，需要在解释上予以回答。
（二）第2条第2款列举的解释及权利的法定化
关于权利法定，学者的讨论多集中在物权方面。而今，物权法定也已经由《物权法》规定下来，成为我国法律的基本原则。在侵权法的意义上，权利是权利化的利益。民事主体的所有利益中，哪些应当受权利的保护，哪些则应当给予较低程度的保护，需要法律予以明确。同时，侵权法是极其依赖法官自由裁量的法律，因此，需要在法条上以及对法条的解释上对自由裁量尽量做出限制和指导。
就民事主体的哪些利益属于侵权之权的认定及保护方式上，如果采《民法通则》的开放模式，基于我国法院现状（法院众多、法院内法官众多、没有判例法传统），每个法官皆有可能独立就权利类型的认定做出裁判。就现状而言，经常也会有法官在案件裁判中创立新的权利类型。但是，一方面，不同法院、不同法官，在裁判时很少有意愿、尤其是可能查询已有之其他裁判如何处理同类问题，自行其是，因此，新创立的权利类型往往五花八门，无以服众。另一方面，或许正由于此种原因，以及其他更加复杂的原因，经由判决中创立的新的权利类型往往无法取得坚强的生命力，无法获得广泛而一致的认同。
基于法律稳定及安全的考量，权利类型、内容及保护途径，应当尽量法定化。而德国模式也可以较好地满足这一要求。尤其值得注意的是，《德国民法典》制定当时，德国社会也存在着对法官深深的不信任。[92]
由此，《侵权责任法》第2条第2款关于权利的列举应当解释为完全列举。完全列举意味着，只有列举的权利受才保护。《精神损害赔偿解释》中列举的身体权、人格尊严权和人身自由权，也应当解释为第2条第2款的列举。因为它是根据《民法通则》做出的，而《民法通则》是《侵权责任法》的上位法。如此解释，也意味着对《侵权责任法》第2条第2款列举项目的改变，需要通过最高法院的司法解释来完成。这有助于维护权利法定的基本原则。难题在于隐私。因为《侵权责任法》和《精神损害赔偿解释》做出了不同的定性。笔者以为，为《侵权责任法》权威计，最高法院应当修订《精神损害赔偿解释》，与《侵权责任法》保持一致。
（三）《侵权责任法》第2条和第6条第1款的解释空间
《侵权责任法》第2条区分了权利和利益，尽管没有关于规范途径的规定，但是，无论第2条还是第6条第1款，都没有限制对权利和利益采取不同的规范途径。由此，学说和司法解释完全可以在第2条和第6条第1款的基础上，发展出权利和利益的区分保护模式。
（四）对《侵权责任法》第2条和第6条第1款采德国权益区分模式加以解释，以此构建我国侵权法的基本框架
具体而言，民事主体的所有利益，分为权利及利益，权利为权利化的利益。对于所有利益，分三个途径保护。第一，对于权利，仅要求故意或过失即可构成。第二，对于利益，需要有明确的保护性法律规定，方才可以据以提出主张。第三，加害人之行为之加害方式乃故意且背于善良风俗，原告也可以据此提出主张。[93]这三条途径正如电脑的操作系统和应用软件的关系。第一条途径是操作系统，需要保持一定的稳定性，修改不易、也不能轻易修改。第二途径和第三途径犹如基于操作系统开发的应用软件或者插件，建立在操作软件基础上，可以不断开发和修改。
侵权法的基本框架不能轻易修改，但是保护性法律可以根据需要制定、修改和废止；善良风俗则更可以由法官根据时事权宜，在个案中灵活适用。因此，这一框架既可以保持法律的稳定性，还可以保持法律的灵活性。此种立法技术还可以大大减轻民事立法的负担。就法律规定的权利所未涵盖的利益而言，有以下几种保护途径：第一，将其解释到现有权利中去，第二，借助其他法律对利益的保护条款，第三，如果损害是被故意以悖于善良风俗之方法，加于他人的，则该利益也可以获得赔偿。
关于故意加背于善良风俗的途径，主要是针对侵权方式。加害人之行为方式严重触碰到社会道德良知之底线，实在是引起社会之公愤、让人发指，以至于不立马惩处不足以平民愤。此时急需一个实质正义的结果给社会一个及时的交代。如果还按部就班，考虑法律体系的逻辑结构，而不是直接给予惩处，会让社会感觉到法律的软弱和无能，此时直接适用故意加背俗条款，以彰显法律维护社会正常生活秩序和价值秩序的决心和力量。
上述结论的理由如下：
1．德国法权益区分保护模式本身具有合理性。权利的认定是侵权法思考和判断的起点。权益区别性的保护系侵权行为法上的核心问题，表现为不同的保护强度。[94]
民事主体的所有利益，并非皆能够得到法律的保护。能够得到法律保护、尤其是侵权法保护的，只是其中一部分利益。对于侵权法保护的民事主体的利益，因轻重缓急不同，在保护上应当有所区别。对于较重要的利益，比如生命、身体、健康、自由等人格利益及财产所有及支配等财产利益，应当加以权利化，设定较低的保护门槛，使得民事主体在重要利益遭受侵害时，能够较容易得到保护。而对于其他相对不甚重要之利益，则避免给予权利化，设定较高的保护门槛，以此来兼顾行为自由，以避免动辄得咎，影响社会活力。
2．德国法权益区分保护模式对《民法通则》模式无法妥当规范的案件能够有妥当的规范。从有关德国法规范模式的介绍中，我们可以看到，民法通则模式无法妥当规范的案件，德国法权益区分保护模式能够有较好的规范。
就我国大陆发生的侵权案件，采用德国模式，也能够有很好的规范效果。比如，在亲吻权案中，关于亲吻权部分，法院认为，“原告主张亲吻权是自然人享有与爱人亲吻时产生的一种性的愉悦，并由此而获得的一种美好的精神感受的权利，属人格权中细化的一种独立的权利。但是，一切权利必有法律依据，任何一种人格权，不论是一般人格权还是具体人格权，都源于法律的确认，即权利法定。纵观我国现有的法律、行政法规，均无亲吻权之规定，故亲吻权的提出于法无据。被告认为‘亲吻’是人体组织某种功能，法律上身体权和健康权的保护已将其涵盖的抗辩，本院也不予支持。身体权是指公民维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的具体人格权；健康权系指公民以其机体生理机能正常运行和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。身体权和健康权均属物质性人格权。从医学上来看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作为健康权客体的健康，仅指生理健康。如将心理健康置于健康概念中，将会导致健康权的泛化，与其他人格权或人格利益混淆。原告嘴唇裂伤，亲吻不能或变成一种痛苦的心理体验，属于情感上的利益损失，当属精神性人格利益。但利益不等于权利，利益并非都能得到司法救济。被告不是以故意违反公序良俗的方式加以侵害，纯因过失而偶致原告唇裂，故本院对原告不能亲吻的利益损失赔偿精神损害抚慰金10000元的请求不予支持。”[95]在本判决部分，有以下几点值得总结：
(1)法院认为，权利需要法定。因我国现有法律、行政法规，均无亲吻权的规定，因此，亲吻权的提出于法无据。这一认定，属于所谓权利类型法定的认定。即原告据以提出的权利类型，必须是法律明确规定的权利类型。
(2)法院认为，亲吻不属于身体权及健康权的内容。法院还认为，从医学上来看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作为健康权客体的健康，仅指生理健康。这一认定，属于所谓权利内容法定的认定。即原告据以提出的权利内容，必须是法律规定的权利所能够涵盖的内容。法院还提出了如果将某种利益（比如心理健康）置于某种权利内容（比如健康权内容）可能带来的利弊得失（比如造成健康权的泛化，与其他人格权或人格利益混淆）。
(3)法院认为，嘴唇裂伤，亲吻不能属于情感上的利益损失。利益不等同于权利。仅在以故意违反公序良俗的方式加害时，才可能获得救济。在此部分论述中，法院将权利和利益相区分。权利都可以获得救济，但是利益并非都能够得到救济。仅在以故意违反公序良俗的方式加害时，利益才能够得到救济。由此可看出，法院是以德国权益区分模式进行的裁判。条理清晰，很有说服力。相反，如果按照《民法通则》模式，则可能起不到这样的效果。
3．我国法院实务已经对德国模式有所熟悉和尝试。上文所引四川省广汉市人民法院（2001）广汉民初字第832号民事判决书，就是适用德国模式处理具体案件最好的例子。最高人民法院《精神损害赔偿解释》第1条的模式，也是德国权益区分模式的体现。
特别值得一提的是，上海市高级人民法院民一庭于2005年3月4日颁布实施的《侵权纠纷办案要件指南》也采取了权益区分模式。该指南第5条（主张的权益受现行侵权法保护）规定，请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。该条的说明如下：现行侵权法调整之权益，包含权利与法益二方面内容。民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。区分权利与法益之关系，对于进行侵权法的法律解释活动意义重大：侵害权利之行为，无论行为人存在故意或过失，均有救济途径；但对于财产利益的损失，侵权行为法并不是一概保护的，原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。如对于合同债权的侵害，只有在合同外的第三人明知债权存在而故意侵害的情况下，才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。再比如，因他人发生交通事故，造成交通堵塞，而致某人无法及时与预定的签约方签约，导致本来可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依据侵权行为法的规定，就这些损失向交通事故的肇事者主张赔偿。这主要是因为，侵权行为法的最重要目的，就是让人在能够预测后果的情况下，对自己的行为承担责任，进而规范自己的行为（当然，在一些特殊情况下，当事人即使无过错的，基于损害分担的考虑，也让他承担责任，但这种责任已经进入社会保障的考虑范围，而不再是传统意义上的侵权责任了）。这也就是自己责任的具体体现。但是，这里的前提是行为人能够预见自己的行为后果，这就是侵权行为法保护的对象一般都只能是所有权、人身权等绝对权，而不一定包含合同债权的原因所在。换句话说，就是所有权、人身权往往是以有形形式存在的，具有较明显的可公示性，行为人在对此类权利实施加害行为时，是可以被当然的推定为是知道自己的行为是在侵害他人权利的。而债权等不具备这个特点。债权是否存在，其内容、范围大小如何等，都不具有公示性，不易被人认识到。因此，无论哪个国家的侵权行为法，对于债权以及权利以外的利益，都不是无条件保护的。倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。比如，当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候，他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利，但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人，他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主，甚至还可能有更多个后来的买主。从法律上看，就是说，在一个花瓶背后，竟然还潜藏着数个他不知道的债权！而自己的行为既侵害了别人所有权，又侵害了他人的债权，他都要对此承担赔偿责任！如果这样的话，我们每个人无论做什么事，就都要千思万虑，要把所有的情况都考虑好才能行动，否则任何一个看似微小的过失，就可能让你倾家荡产。但是，人的能力都是有限的，即使考虑的再周全，也难免会有意料之外的事情发生，即使再谨慎，也还是无法预测什么时候会有什么样的责任会从天而降的。所以，权利和利益的区分，就有其必要性。
目前我国侵权行为法调整之权利主要为财产所有权、财产权有关的知识产权、人身权中生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等。常见的受侵权行为损害的法益主要为隐私等人格利益。
上面关于司法实务部门对德国模式的吸收采纳的情况，值得学界及立法部门思考：司法实践之所以尝试德国模式，是否说明《民法通则》模式已经不足以对侵权法律关系予以妥当规范，或者无法给出让人信服的理由？
注释:
[51]参见前注[5]，史尚宽书，第110页。
[52]参见陈忠五：《民法》，新学林出版有限公司（台湾）2008年版，第58～59页。
[53]参见前注[5]，王泽鉴书，第79页。
[54]参见同上，第109页、第196～202页。
[55]修改后的第195条第1款中，仍没有包括肖像权。
[56]比如，有一些案件，法院认为被告侵害原告的“权利”，因此适用第184条第1款前段，但学说认为侵害的系利益，应适用第184条第1款后段。此种情况，仅在我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法（第1册）》的介绍中，就有不少例子。参见前注[5]，王泽鉴书，第336页、第339页。
[57]参见同上，第78页、第320页等。
[58]同上，第320页。
[59]参见ermann/schiemann, § 826 rn. if; siebert/honn, § 826 rn. 1～4; tubner, standards und direkten in generalklauseln, 1991。转引自同上，第321页。
[60]参见前注[5]，史尚宽书，第162页。
[61]参见前注[5]，王泽鉴书，第343页。
[62]同上，第349页。
[63]参见苏永钦：“再论一般侵权行为的类型”，载氏著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第300～334页。
[64]前注[5]，王泽鉴书，第349页。
[65]参见前注[63]，苏永钦文。
[66]参见前注[5]，史尚宽书，第160页。
[67]我国台湾地区学者苏永钦认为，权利、风俗和法律被放在构成要件里，不是以其为保护客体，而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形，以其为必要的筛选工具而已。参见前注[63]，苏永钦文。
[68]我国台湾地区学者王泽鉴认为，在立法政策上，侵权行为法不能对一切权益作同样的保护，必须有所区别，即“人”的保护最为优先；“所有权”的保护次之；“财富”（经济上利益）又次之，仅在严格条件下，始受保护。参见王泽鉴：“挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿”，载《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1998年版，第88页。
[69]我国台湾地区学者王泽鉴认为，第184条各款的规范对象都包括权利。参见前注[5]，王泽鉴书，第78页；同上，王泽鉴文。
[70]参见前注[63]，苏永钦文。
[71]参见前注[5]，王泽鉴书，第198页。
[72]参见王泽鉴：“侵害他人债权之侵权责任”，载《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第190～211页。
[73]参见前注[63]，苏永钦文。
[74]参见前注[7]，林诚二书，第153～154页。
[75]我国台湾地区学者苏永钦认为，不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。参见前注[63]，苏永钦文。
[76]参见前注[5]，王泽鉴书，第345页。
[77]参见bruggemeier, deliktsrecht, rn. 84ff. , 790ff. , 839f。转引自前注[5]，王泽鉴书，第80页。
[78]参见前注[63]，苏永钦文。
[79]参见前注[5]，史尚宽书，第133页。
[80]参见bruggemeier, deliktsrecht, rn. 83. zur entwicklung des franzosischen rechts kotz/wagner, delik-tsrecht, rn. 20。转引自前注[17]，[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特书，第273页。
[81]在这样的意义上，民法通则的确是与法国模式相同。《法国民法典》第1382～1386条所规定的侵权民事法律责任是迄今为止世界上范围最广、射程最远的侵权责任制度，任何损害，无论是有形的还是无形的或经济的损害，根据该法都是可以提起侵权诉讼的，因为，《法国民法典》所关注的重点是致损事件，而不是原告所享有的特定权利的性质和范围。也就是说，任何人，只要是因为他人的过错造成的损害，原告都享有法定的赔偿权利。参见efstathios k. banakas, tender is the night: economic loss-the issues, civil liability for pure economic loss, efstathios k. banakas edited, kluwer law international p. 16。转引自张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第57页。
[82]参见前注[2]，张谷文。
[83]参见前注[20]，[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第18页。
[84]参见四川省广汉市人民法院（2001)广汉民初字第832号民事判决书。
[85]参见唐先锋：“论国内权利泛化现象”，《人大研究》2004年第7期。
[86]参见北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第6622号民事判决书，北京市第一中级人民法院(2003)一中民终字第10341号民事判决书。在这一案件中，法院讨论的重点在于，被告行为在没有被认定为医疗事故的情况下，原告的损失是否还应当给予赔偿。本文此处所讨论的问题，实际上被回避了。关于本案更详细的讨论，参见王成：《侵权法》，法律出版社2008年版，第143～163页。
[87]参见larenz/canaris sbt 2 § 75 11.；s. imubrigen zu den zwecken des haftungsrechts deutsch hr s. 68 ff。转引自前注[14]，[德]马克西米利安·福克斯书，第4页。
[88]参见王成：“侵权法的基本范畴”，《法学家》2009年第4期。
[89]参见deutsch/ahrens uh rn. 6。转引自前注[14],[德]马克西米利安·福克斯书，第2页。
[90] vgl. von bar acp 181（1981），326 schaer, grundzuge des zusammenwirkens von schadensausgleich ssystemen, 1984, rn. 109．转引自同上，第5页。
[91]参见王成：“侵权法归责原则的理念及配置”，《政治与法律》 2009年第1期。
[92]参见前注[19]，李昊书，第93页。同时参见前注[20]，[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第21页。
[93]至于哪些权利应当为第一途径保护，则是属于另一重要问题。需在此框架结构成立后，另外专门研究。我国学者王利明对此已经有专门讨论，参见前注[3]，王利明文。
[94]参见前注[5]，王泽鉴书，第79页。
民法通则意见篇8
【关键词】涉外合同,法律适用原则,意思自治原则,发展趋势
关于涉外合同的法律适用原则之探讨,一直是我国国际私法领域学术研究的重点与关注点。2010年10月28日第11届全国人大常委会第17次会议通过的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),在广泛吸收当代国际私法先进理论、成功借鉴当今世界各国立法经验并充分总结我国30年多来的立法和司法实践经验的基础上,分别就民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用作出了详细、具体的规定,构建起我国较为系统、全面的国际私法立法体系,堪称我国国际私法立法的里程碑。在“第六章 债权”中,该法对我国涉外合同的法律适用问题作出了明确规定,与我国当前正在实施中的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》等相关法律,以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(法发【1988】6号,以下简称《民通意见》)、最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(已废止。法释【2007】14号,以下简称《法律适用规定》)、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(法释【2012】24号,以下简称《法律适用法解释一》)等指导我国涉外合同法律适用司法实践的司法解释的基本精神一脉相承,补充和完善了涉外合同法律适用的相关规定,并进行了细化,且较好地处理了涉外合同法律适用的确定性与灵活性。从前述立法和司法解释的内容来看,尽管各法在具体规定上存有差异,但其基本精神均体现了意思自治原则、最密切联系原则、以及国际条约优先适用和国际惯例补缺适用原则等我国涉外合同法律适用原则。下面予以具体阐析。
1 涉外合同的界定
涉外合同,顾名思义,是指具有涉外因素的合同。所谓合同,根据《合同法》第2条第1款规定,是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议;何谓“涉外因素”,以往的司法实践一般根据《民通意见》第178条的规定从民事法律关系构成的三要素(主体、法律事实和客体)角度予以考查。也就是说,只要其中一个要素涉外,即可以认定为“涉外民事关系”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发【1992】22号,以下简称《民诉意见》)对“涉外因素”的构成标准与《民通意见》保持了一致,其中第304条从程序法的角度对如何认定“涉外民事案件”作出了明确规定,亦即只要民事法律关系的其中一个要素涉外,即属“涉外民事案件”。作为我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法,2011年4月1日起施行的《法律适用法》对如何界定“涉外因素”没有作出规定,但结合司法实践出现的新情况,在民事法律关系的主体要素方面,不再仅仅强调国籍这一连结点,进一步将经常居所地规定为涉外民事关系的重要连结点。依此,2012年12月28日、2013年1月7日起施行的《法律适用法解释一》第1条在《民通意见》、《民诉意见》的基础上对涉外民事关系进行了重新界定,在主体方面增加了当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定,并于第(五)项设定了一个兜底式条款,以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。故根据《法律适用法解释一》第1条规定,具有下列情形之一的,我们可以认定为涉外合同:(1)合同当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(2)合同当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(3)合同标的物在中华人民共和国领域外;(4) 合同的订立、履行、变更、转让或者合同权利义务的终止、违约行为发生在中华人民共和国领域外;(5)可以认定为涉外合同的其他情形。
2 涉外合同的法律适用方法
在讨论涉外合同的法律适用原则前,有必要事先对法律适用方法进行简单讨论。从世界各国已有的国际私法理论看,解决涉外合同的法律适用方法大体可以划分为统一论与分割论、主观论与客观论、不分合同种类统一采用一个冲突规则来指引准据法与区分合同不同种类分别选定准据法三组对立的方法。在国际私法实践中,上述方法不是相互孤立而是交错存在的,由于国际私法上合同关系的复杂性,从19世纪下半叶起,世界各国普遍运用综合方法解决涉外合同法律适用问题。在具体解决运用时,多数国家的立法和实践采用分割论,有机结合适用主观论和客观论,并区分合同不同种类分别选定准据法,即将合同划分为消费者合同、劳动合同、买卖合同、居间合同、行纪合同等不同类型分别规定法律适用原则,或者将某类合同涉及的不同方面如合同成立与效力、合同的违约责任、合同权利义务的终止、合同形式、合同当事人的缔约能力等分别规定法律适用原则。我国亦为如此。具体说来:
2.1 涉外合同分割与准据法选定
从涉外合同的分割看,基于社会公共利益和保护弱势当事人利益等方面的考虑,《法律适用法》在“第六章 债权”中,单列了第42条和第43条,对消费者合同、劳动合同的法律适用原则进行了分别规定。其中,第42条规定,“消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。”第43条规定,“劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。”
从《法律适用法》的条文设置、规范安排来看,我们可知,在涉外合同的法律适用问题上,除消费者合同和劳动合同外,一般合同争议均应依《法律适用法》第41条规定确定法律适用原则,即首先适用意思自治原则,也就是双方协商一致选择的法律,但当事人没有选择或选择法律无效时,合同争议应适用最密切联系原则确定法律。这亦是本文要详细讨论的基础性问题。
2.2 涉外合同争议的外延
关于合同涉及的不同方面即合同争议涉及的外延问题,《法律适用法》没有具文规定。《法律适用规定》虽已为最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释【2013】7号)废止,且废止理由为“与《法律适用法》相冲突”,但其中对于《法律适用法》未作规定之事宜的相关内容依然有十分重要的参考价值,反映出最高人民法院在法律适用方面的司法实践中带有倾向性的意见。依《法律适用规定》第2条规定,合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。综合《合同法》、《民法通则》、《法律适用法》第12条及其《法律适用规定》等相关司法解释的相关条文规定,笔者认为,《法律适用法》第41条所涉及的合同争议应与《法律适用规定》第2条规定一致,也不包括合同形式问题和合同当事人缔约能力问题。
关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用问题,《法律适用法》第12条第1款规定,“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。”第2款进一步规定,“自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”
关于涉外合同形式的法律适用问题,包括《法律适用法》在内的我国相关法律均未作明文规定。我国《合同法》第10条第1款规定,“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”该款关于合同形式多样化的规定是符合当前国际社会的立法方向的。也正是基于此,国际社会普遍主张涉外合同形式问题适用或者选择适用合同履行地法或者合同签订地法。对于此问题,我国法律虽未作规定,但在司法实践中通常都认为应适用尽量认可形式有效原则,也以合同签订地法或合同履行地法为适用规则。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释【2009】5号,以下简称《合同法解释二》)第2条就充分体现了对合同“尽量认可形式有效原则”,该条规定,当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同(但法律另有规定的除外)。
3 涉外合同的法律适用原则
关于当事人选择法律的时间节点,《法律适用法》未作规定。从我国司法实践的发展历史来看,对于时间节点的确定,在考量效率原则的基础上,比较注重节点设置的合理性。《问题解答》第2条第(四)项规定,“当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的法律未作选择的,人民法院受理案件后,应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”《法律适用规定》第4条第1款规定,“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。”尽管《问题解答》和《法律适用规定》均已被废止,但《法律适用法解释一》作了与《法律适用规定》第4条第1款基本相同的规定,其中第8条第1款规定,“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。”从条文内容看,《法律适用规定》和《法律适用法解释一》均将选法时间限定在一审法庭辩论终结前,显然比《问题解答》延长了时间段,其合理性就在于尽量促成当事人达成合意,充分尊重当事人在合同关系中的意思自由,同时又不牺牲效率价值以避免久拖不决。
3.1.4 意思自治原则具体适用的例外情形
在本文“当事人选择法律的方式”相关内容的讨论中,涉及到意思自治原则具体适用的部分例外情形,即“依照法律规定”的基本限制条件。此外,如前述,综合当前我国正在实施中的相关法律和司法解释的规定,对于意思自治原则,我国还主张以强制性规则和公共秩序保留制度予以限制。
(1)强制性规则