继承法意见范文

时间:2023-11-22 19:59:31

继承法意见

继承法意见篇1

1985年《中华人民共和国继承法》的颁布与实施,使我国的继承法律制度有了较系统、完整的体系。它对保护我国公民的财产继承权,建立稳定和睦的家庭和亲属关系,推进社会的经济发展,稳定社会秩序都起了重要的作用。但《继承法》制度于我国改革初期,随着我国的改革开放、经济高速发展,私有经济所占的比重越来越大,私有财产越来越多,《继承法》已不能完全适应当前的需要,完善我国的继承法律制度是目前的当务之急。

本文主要针对我国《继承法》中遗嘱继承制度的立法缺陷,参照我国特别行政区遗嘱继承法律制度,结合我国大陆经济和社会的发展现状,以前瞻的眼光,从遗嘱形式和见证人、特留份、遗嘱执行人三个方面,对我国现行遗嘱继承法律制度提出了修改完善的建议。

关键词:遗嘱继承制度   完善

遗嘱继承又称为指定继承,是指依照被继承人生前所立合法有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的一种财产继承制度。为了保护公民的财产继承权,建立稳定和睦的家庭和亲属关系,推进社会经济的发展,稳定社会秩序,我国于1985年10月1日颁布施行第一部民事单行法《中华人民共和国继承法》,使我国继承法律制度有了较系统、完整的法律体系。但《继承法》制定于改革初期,当时的社会经济发展水平不高,公民所继承的遗产大多局限于生产生活资料,随着我国制度变迁与经济的高速发展,私有经济在我国国民经济中所战占的比重越来越大,私有财产的数额越来越多,加上《继承法》的立法过于原则化、简单化,已经不能很好的解决公民在遗产继承中产生的矛盾与纠纷。《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷,完善我国的继承法律制度是目前的当务之急。

一、关于见证人和遗嘱形式的立法缺陷及完善

遗嘱在继承法当中具有非常重要的地位,规定什么样的遗嘱制度,在继承法中具有重要意义。关于遗嘱主要有两个问题,其一是保证遗嘱是遗嘱人的真实意愿;其二,就是遗嘱人的真实意思表示怎么得到执行。怎么保证是遗嘱人的真实意思,这就涉及到遗嘱的形式问题;采取什么样形式的遗嘱,遗嘱包括哪些内容,这都是保证遗嘱人的真实意思要解决的根本问题。我国《继承法》规定遗嘱有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种形式。但《继承法》对于几种遗嘱形式的规定过于简单,缺乏可操作性。

1、遗嘱见证人的立法缺陷与完善

遗嘱见证人是证明遗嘱真实性的第三人。《继承法》第十七条第三款、第四款、第五款都提到了遗嘱见证人①,但只是简单提及,对于见证人的见证资格、见证的内容、见证程序没有规定,使见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性,这直接关系到遗嘱的效力。“在场见证”是见证人在遗嘱人定制遗嘱后,直接将见证的内容附书面见证证明,录入录音、录像磁带中,或者是其他的形式法律没有规定,最高人民法院关于《贯彻执行继承法的若干问题意见》也没有规定。因此,遗嘱见证在司法实践中很难操作,见证人的见证作用也难以体现。

参考我国《台湾民法典》对遗嘱见证人资格的规定②,笔者认为应该修改完善遗嘱见证人的条文:

遗嘱见证人应该由遗嘱人设立遗嘱时亲自指定。对见证人的身份表,包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况以及见证过程应标明在遗嘱中或标明在证明材料中。在紧急情形下,遗嘱人虽未指定遗嘱见证人,但确能证明口述遗嘱真实性的完全民事行为能力人可以作为遗嘱见证人。

下列人员不能作遗嘱见证人:、

⑴无民事行为能力人、限制民事行为能力人;

⑵继承人、受遗赠人及其配偶或者其他直系血亲;

⑶与受遗赠人及其配偶或其直系血亲;

⑷继承人、受遗赠人有利害关系的其他人。

2、录音遗嘱的立法缺陷与完善

《继承法》第十七条第四款规定:“以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。”录音遗嘱是指以录音、录像磁带及光磁存存储材料记载遗嘱内容的遗嘱。具有利于保存、便于使用、信息量大,形成快捷的特点。但录音遗嘱容易被剪辑、伪造、模仿,使录音遗嘱内容的真伪难以区别,作为视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式,具有视听资料证据的种种缺陷。第一,遗嘱人制作录音遗嘱时,如果处于患病期间,可能会影响发音,使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同,而引起不必要的争议。第二,录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的,但人的声音经过录音后,会发生一些音变,录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音的效果。第三,录音遗嘱使用的存储介质存放时间长短,也会影响到录音遗嘱的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时,导致录音遗嘱引起诉讼争论,影响遗嘱的执行。

鉴于此,笔者认为应对录音遗嘱的条文作如下修正完善。

⑴录音遗嘱只能由遗嘱人亲自制作,录音遗嘱中应当录下遗嘱人亲自口头表达的关于处分其遗产的明确意思表示。

⑵制作录音遗嘱时必须有两个以上无利害关系人作为见证人在场见证,参加制作录音遗嘱的全过程。

⑶录音遗嘱录制完毕后,经回放校对无误后,应当将录音遗嘱的载体封存,并由遗嘱人、见证人共同验证、签名,并注明封存的年、月、日、时间,交见证人保存。遗嘱人有能签名时应按指印代之。

⑷录音遗嘱实施时,遗嘱执行人应当在继承人或受遗赠人、遗嘱见证人在场的情况下,当众启封录音遗嘱载体,以便确保录音遗嘱的真实性。

3、口头遗嘱的立法缺陷与完善

我国《继承法》第十七条第五款规定“遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。”我认为口头遗嘱只有在危急情况下才可以设立是比较合适的。大多数国家都有这项规定,如《台湾民法典》第一千一百九十五条的规定③。在危急情况消除以后能够以其它形式来立遗嘱,口头遗嘱是无效的,如果没有用其它形式来立遗嘱,那就相当于他没有立遗嘱。但是这就涉及另外一个问题,危急情况解除以后,是不是马上就要立其它形式的遗嘱,或者以多长时间后他应当以其它形式重立遗嘱,我想这是司法操作当中的一个问题。比如一个人患了急病,在抢救期间他立了口头遗嘱,后来当事人经过抢救痊愈了,痊愈以后多长时间他空虚口头遗嘱才无效,笔者认为应当有时间来界定,可以避免将来发生争议。如《台湾民法典》第一千一百九十六条之规定:“口授遗嘱,自遗嘱人能依其它方式为遗嘱之时起,经过三个月而失其效力。”

鉴于此,我认为口头遗嘱的条文应作如下修正完善:

遗嘱人在危急情况下,可以订立口头遗嘱。设立遗嘱时应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证。见证人应当及时将其见证的遗嘱内容作成书面形式,注明遗嘱设立的时间、签名并在危急情况解除后迅速交付继承人、受遗赠人或其他利害关系人。危急情况解除后,遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的,所立口头遗嘱自危急情况解除之日起三个月后失效。

二、关于特留份制度的立法缺陷及完善

关于特留份制度,在许多国家继承法当中都有规定,我们国家继承法当中没有规定。特留份是法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。特留份制度的实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继承份额来限制遗嘱人的遗嘱自由。这种制度受到了很多国家的继承法的重视,因为继承不单纯是被继承人个人之间的事情,继承作为一种财产的移转方式,一个国家规定什么样的继承制度不仅是与他的政治、经济、历史文化有密切的联系,特别是一个国家的婚姻家庭制度是密切相关的。我国《继承法》第十九条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”称之为“必留份”。《高法意见》第三十七条规定:“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力,有没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定,遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人继承权的,不能生效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,处理遗产时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才能按照遗嘱确定的分配原则处理。“必留份”的立法宗旨主要是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益,作为其他人来讲,既然有生活来源或者有劳动能力应当能够自食其力,不需要依靠遗产来维持生活。但是这样又带来家庭成员亲属关系在遗产问题上影响和睦亲属关系的建立。因此实践中遗嘱人将其全部遗产都处分给继承人以外的人,而遗嘱又完全有效。结果,被继承人的近新属在并不存在丧失继承权的情形下能得到任何遗产。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失了劳动能力又没有生活来源,怎么处理。很显然,《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。虽然这样充分体现了遗嘱的自由,但却不利于家庭关系的安定。特别是随着私有财产的增多,遗产数额增大的情况下,若不设立特留份,则不利于家庭的成员关系的建立。

“必留份”所占遗产份额的多少《继承法》没有规定,赋予法官的自由裁量权过大,司法实践中难以做到执法的统一。在给予缺乏劳动能力而又没有生活来源的继承人“必留份”特殊保护的同时,其他继承人的合法权益如何保护,《继承法》在立法上也没有规定,不能说不是个缺陷。出于维护以家庭为中心的亲属关系,我们国家也有必要规定特留份制度。

鉴于此,对于此方面的继承制度我认为应作如下修改完善:

1、 借鉴我国特别行政区民法典“特留份”的法律制度。《台湾民法典》第一千二百二十三条规定:“继承人之特留份,依左列各款之规定:直系血亲俾亲属之特留份,为其应继份二分之一。父母之特留份,为其应继份二分之一。配偶之一特留份,为其应继份二分之一。兄弟姊妹之特留份,为其应继份三分之一。祖父母之特留份,为其应继份三分之一。”《澳洲民法典》第一千九百九十四条规定:“依法须留给特留份继承人,以致遗嘱人不得处分之财产部分,称为特留份。”第一千九百九十五条规定:“特留份继承人为配偶、直系血亲卑亲属及直系血亲尊亲属,且按照为法定继承所定之顺序及规则而继承;但对于配偶,仍可按照第一千五百七十一条及第一千五百七十八条第三款之规定在婚姻协议中作出有关放弃。”第一千九百九十七条规定:“如配偶与子女共同分享特留份,则特留份为遗产之一半。如无生存配偶,则子女之特留份为遗产之三分之一或一半,视乎仅有一名子女、或有两名及两名以上子女而定。”以“特留份”的形式对遗嘱自由订立加以限制,已成许多国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由订立加以限制,但由于上面已述的原因,遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财产分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本来应该由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务,从而增加社会的负担。因此,《继承法》修正时可以借鉴特别行政区民法典“特留份”的法律制度,并根据我国大陆社会发展之现状,可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。

2、 修改《继承法》“必留份“的规定为:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人,主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的,享有继承权利。应当为第二顺序继承人至少保留三分之一的遗产份额。

3、 特留份的继承顺序适用法定继承人的顺序。

4、 规定遗嘱人设立遗嘱时,必须为特留份继承人预留出法律规定的份额,并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的遗嘱处分无效。我国《民法通则》第五十八条第(七)项规定:“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此,应借鉴台湾、澳门民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。《台湾民法典》第一千二百二十五条规定:“应得特留份之人,如因被继承人所为之遗赠,致其应得之数不足者,得按其不足之数由遗赠财产扣减之。受遗赠人有数时,应按其所得遗赠债额比例扣减。”《澳门民法典》第二千零五条规定:“生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时,称为损害特留份之慷慨行为。”第二千零六条规定:“应特留份继承人或其继受人之声请,可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。”

5、 如继承人违反法律规定丧失继承权的,其享有的特留份也应消失。

三、关于遗嘱执行人的立法缺陷及完善

关于遗嘱的执行,在我国《继承法》中没有规定,应当予以明确,而遗嘱的执行是实现遗嘱的必要程序。随着遗嘱继承的增多怎么来执行遗嘱是实务当中遇到的一个突出的问题。遗嘱执行人,是指根据遗嘱人生前指定或法律的规定而执行其遗嘱,以实现遗嘱内容的公民或社会组织。《继承法》第十六条规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”由此可见,《继承法》对遗嘱执行人只是略有提及,这种过于原则化的条款,司法实践中根本无法操作,形同虚设。遗嘱执行人制度在外国民事立法中无一例外,都作了系统规定。《澳门民法典》有十五条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详细的规定。我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人可使遗嘱人的遗嘱意志得以公正的体现,有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的合法利益。可以使遗产的分割得以顺利进行,从而避免不必要的纷争,有利于促进当事人家庭的和睦团结。

鉴于此,笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修改完善:

遗嘱执行人制度应包括遗嘱执行人的资格、产生方式、权利义务、责任、资格的撤消等内容: 1、 遗嘱执行人的资格。

遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定严禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。《台湾民法典》第一千二百一十条规定:“未成年人及禁治产人,不得为遗嘱执行人。”另外德国、日本、意大利、瑞士也都作了类似的规定。为此,笔者认为应该对遗嘱执行人的资格作如下规定:

遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力,还应当具有一定的社会生活经验,能独立的管理并按照遗嘱执行遗产的分配。

2、 遗嘱执行人的产生方式。

遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人,遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人,或指定继承人以外的其他人(包括法人)为遗嘱执行人,遗嘱没有指定遗嘱执行人的,一般情况下以法定继承人为遗嘱执行人。《台湾民法典》第一千二百零九条规定:“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人,或委托他人指定之。受前项委托者,应即指定遗嘱执行人,并通知继承人。”第一千二百一十一条规定:“遗嘱未指定遗嘱执行人,并未委托他人指定者,得由亲属会议选定之;不能由亲属会议选定时,得由利害关系人声请法院指定之。”遗嘱执行人的产生方式大致有四种,即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、亲属讨论指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此,有必要借鉴台湾民事立法,以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。

⑴遗嘱委托指定遗嘱执行人。

遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为。遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人,他人是否接受,需要法律制度规范,否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态,从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此,澳门的民事立法设立了催告程序。按照该催告程序,在催告期内,遗嘱执行人的态度会带来两种不同的法律后果。如《澳门民法典》第二千一百五十条第一款规定:“遗嘱执行人之接受得为明示或默示接受。”第二千一百五十一条规定:“拒绝担任遗嘱执行人一职时,须透过向公证员作出意思表示而为之。”这实际上是遗嘱执行人如不明示拒绝,即视为同意接受,这是一种情形。另一种情形与此相反,遗嘱执行人如不明示接受,即视为拒绝。为确保遗嘱执行人履行职责,笔者认为,应借鉴《澳门民法典》规定:继承人以外的人被指定为遗嘱执行人的,有权决定是否担任遗嘱执行人;不愿担任遗嘱执行人,应当及时通知继承人、受遗赠人或者其他利害关系人。

    ⑵受理法院指定遗嘱执行人。

在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下,受理法院可以在法定继承人的范围内指定遗嘱执行人。如果遗嘱继承人均无民事行为能力,受理法院则应指定遗嘱人生前所在单位或者继承开始地的居民委员会或村民委员会为遗嘱执行人,以便于遗嘱的执行。

3、 遗嘱执行人的权利和义务

为了遗嘱执行人在执行其任务时不受外界因素的干扰,从而顺利有效的完成遗嘱处分,法律应当规定遗嘱执行人的权利和义务。除遗嘱中另有特别规定外,遗嘱执行人有下列权利和义务:

⑴查明遗嘱是否合法真实;

⑵清理遗产;

⑶管理遗产;

⑷诉讼;

⑸召集全体遗嘱继承人和受遗赠人,公开遗嘱内容;

⑹按照遗嘱内容将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人;

⑺排除各种执行遗嘱的妨碍;

⑻请求继承人赔偿因执行遗嘱受到的意外损害。

4、 遗嘱执行人的责任

由于遗嘱执行人一般是无偿服务的,对于由他的过失造成的损害是否负赔偿责任《继承法》也应该有所规定,我认为遗嘱执行人在执行遗嘱当中是无偿的,给他的责任不应该过重,因故意或者重大过失而给继承人、受遗赠人以及其他利害关系人造成损失时承担赔偿责任。但是,遗嘱执行人有偿执行遗嘱的,应对自己的一切过失所造成的损失承担赔偿责任。 

5、 遗嘱执行人资格的撤消

参照台湾民法④,《继承法》中应该规定遗嘱执行人不能适当发履行自己的职责时,遗嘱继承人、受遗赠人以及其他利害关系人可以申请人民法院撤消遗嘱执行人的资格。

 

 

注释:

①《继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第四款“以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。”第五款“遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。”

②《台湾民法典》第1198条规定:“左列之人,不得为遗嘱见证人:一、未成年人。二、禁治产人。三、继承人及其配偶或其直系血亲。四、受遗赠人及其配偶或其直系血亲。五、为公证人或代行公证职务人之同居人助理人或受雇人。”

③《台湾民法典》第1195条规定:“遗嘱人因生命危急或其它特殊情形,不能其它方式为遗嘱者,得依左列方式之一为口授遗嘱:一、由遗嘱人指定二人以上之见证人,并口授遗嘱意旨,由见证人中之一人,将该遗嘱意旨,据实作成笔记,并记明年、月、日,与其它见证人同行签名。二、由遗嘱人指定二人以上之见证人,并口授遗嘱意旨、遗嘱人姓名及年、月、日,由见证人全体口述遗嘱之为真正及见证人姓名,全部予以录音,将录音带当场密封,并记明年、月、日,由见证人全体在封缝处同行签名。”

④《台湾民法典》第1218条规定:“遗嘱执行人怠于执行职务,或有其它重大事由时,利害关系人,得请求亲属会议改选他人;其由法院指定者,得声请法院另行指定。”

参考文献:

①《台湾民法典》继承编法规  中国民商法律网(.cn)

②《澳门民法典》继承法第三编特留份继承法规、第四编遗嘱继承法规  中国民商法律网(.cn)

③王利明主编《民法学》p494,p507中央广播电视大学出版社1995年3月第一版。

④王利明主编全国律师资格考试指定用书《民法学》p282,法律出版社2000年第一版。

⑤李君友《遗嘱继承法律制度修正完善之我见》,中国民商法律网(.cn)

继承法意见篇2

分歧意见

本案中,关于小山是否享有代位继承权形成了两种不同意见:

第一种意见认为,小山不享有代位继承权,因为小山的母亲阿英是继子女,且先于张女士去世,没有对她尽到赡养义务。

第二种意见认为,小山享有代位继承权,因为继承法规定继子女同生子女享有同等的权利。

分析

笔者同意第二种意见。

我国继承法规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》规定,被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承。本案中,小山的母亲阿英从小由张女士抚养,虽是张女士的继女,但已与她形成了扶养关系。因此,小山可以代位继承其母阿英有权继承的份额。

在遗产继承时,只有发生我国继承法规定的故意杀害被继承人,或为争夺遗产而杀害其他继承人,或遗弃被继承人,或虐待被继承人情节严重,或伪造、篡改、销毁遗嘱,情节严重的4种情形时,继承人才丧失继承权。所以,阿英虽然没有对张女士尽到赡养义务,但并没有做上述任何一种行为,也就没有丧失继承权,因而,小山依然享有代位继承权。

继承法意见篇3

“遗嘱继承,是指继承开始后,按照被继承人所立的有效遗嘱,继承被继承人遗产的继承制度”。《继承法》第三章规定了遗嘱继承的基本制度,包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述,由于《继承法》立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想,导致《继承法》立法过于原则化。因此,《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷。

一、录音遗嘱的立法缺陷及修正。

录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大,内容丰富,形成快捷,利于保存,便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式,同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》第十七条第四款规定:“以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。”由此可见,《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化,缺乏可操作性。主要体现在:

(一)见证人见证的内容、程序不清,见证作用难以体现。

见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性,这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。“在场见证”是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后,直接将见证内容录入磁带中,还是附书面见证证明,或是其他形式法条没有规定,最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见(以下称高法意见)也没有规定。因此,录音遗嘱见证在 司法实践中很难操作,见证人的见证作用难以体现。

(二)录音遗嘱内容的真伪难以甄别。

录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的,但人的声音经过录音后,会发生一定量的音变,录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果,这是其一。其二,遗嘱人制作录音遗嘱时,如果处于患病期间,也会影响发音,使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同,而引起争议。其三,录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短,也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时,导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别,而引起讼争影响遗嘱的执行。

鉴于此,笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。

1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况,包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。

2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容,包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚,如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关,以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。

3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址,以便确认录音遗嘱的效力。

4、录音遗嘱录制完毕后,经回放校对无误后,应当将录音遗嘱的载体封存,并由遗嘱人、见证人共同验证、签名,并注明封存的年、月、日,交见证人保存。

5、录音遗嘱实施时,见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下,当众开启封存的录音遗嘱载体,以确保录音遗嘱的真实性。

二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正

《继承法》第十九条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”,“高法意见”第三十七条规定:“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的,不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,处理遗产时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益,以求法律的公正和社会财富分配的公平,并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会,其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定,使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在:

(一)保留必要的遗产份额(以下称“必遗份”),“必遗份”所占遗产份额《继承法》没有界定,赋予法官自由裁量权过大,司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二,在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时,其他继承人的合法权益如何保护,《继承法》立法上没有规定,不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源,那么很显然,《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。

(二)在全部遗产中,“必遗份”应当占有多少份额没有界定,《继承法》赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利,“更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利,更有利于保护私有财产所有权”。但从另一个角度看,“必遗份”份额的这种无序状态,一方面使遗嘱人对“必遗份”留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面,遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷,不利于家庭成员的和睦、团结。

鉴于此,笔者认为对于“必遗份”的相关条文应作如下修正完善:

1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“ 特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定:“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是:配偶婚生子女、私生子女以及直 系尊亲属”,第五百三十七条规定:“如果父亲或母亲只留一个子女,或婚生或私生,则该子女可以获得遗产的半数,本法第五百四十二 条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下,他们可以获得遗产的三分之二,并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。” 大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制,已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制,但由于上面已述的原因,遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务,从而增加社会的负担。因此,《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度,并根据我国社会发展之现状,可规定“遗嘱应当

为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。

2、《继承法》“必遗份”的规定修正为:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人,主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调(笔者曾在《法定继承法律制度修正完善之我见》一文中建议:“继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的,得继承。”)。另外,第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护,因此也没有必要在给予“特留份”。

3、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第(七)项规定:“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此,应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定:“赠与,以于继承开始前一年间所进行者为限,以前条规定算入其价额。但是,当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与,虽系一年前所进行者,亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分,应算在遗产份额之内。” 大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。

三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正。

《继承法》第十六条规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”由此可见,《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级,这种过于原则化的条款,司法实践中无法操作,形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外,都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。 我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在:1)遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现,有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2)遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3)遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行,从而避免纷争,有利于促进当事人家庭的和睦团结。

鉴于此,笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善:

遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容,下面分述如下:

1、遗嘱执行人的资格。

遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定:“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定:“未成年人,即使经其监护人或财产管理人的许可,亦不得为遗嘱执行人。” 另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此,笔者认为,我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定:

1)遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。

遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件,遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验,能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。

2)遗嘱执行人如系法人,法人必须出具授权委托书,指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后,如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形,则法人的遗嘱执行人资格应被取消。

2、遗嘱执行人的产生方式。

遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人,遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人,或指定继承人以外的其他人(包括法人)为遗嘱执行人,遗嘱没有指定遗嘱执行人的,一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法,遗嘱执行人的产生方式大致有三种,即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此,有必要借鉴外国民事立法,以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。

1)遗嘱委托指定遗嘱执行人。

遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为 。遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为,遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人,他人是否接受,需要法律制度规范,否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态,从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此,外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序,在催告期内,遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条:“遗嘱执行人之任务,自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务,应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示,仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者,不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请,得规定表示同意或拒绝担任职务 的期间。规定期间经过后,除已于期间内表示同意担任职务外,应认为拒绝担任。” 这实际上是遗嘱执行人如不明示同意,即视为拒绝接受,这是一种情形。另一种情形与此相反,遗嘱执行人如不明示拒绝,即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定,不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责,笔者认为,我国修正《继承法》时,以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下,其一,遗嘱执行人受托执行遗嘱,基本上是无偿的,在其非明示同意的情况下,很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二 ,遗嘱委托指定遗嘱执行人,在其明示同意的情况下,与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样,也充分体现了遗嘱人的意志,对遗嘱的执行是有益的。

2)受理法院指定遗嘱执行人。

在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下,受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人,被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力,受理法院则应在指定遗嘱人所在单位,或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人,以便于遗嘱的执行。

遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主,在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人,或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下,受理法院指定遗嘱执行人才得以适用。

3、遗嘱执行人的职责。

遗嘱执行人的职责即遗嘱执行人在执行遗产时应尽的义务。主要由以下几个方面构成。

1)遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产,确保遗嘱人的意愿得以执行。

2)遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产,但遗嘱执行人有妥善保管遗产的义务。

3)遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时,尽速将遗产得以执行,有放弃继承者,将其放弃继承遗产份额登记造册,以便转入法定继承。

注释:

1、梁慧星《民法典制定的三条思路》,中国民商法律网站(http://www.civillaw.com.cn)

2、《法定继承法律制度修正完善之我见》P304-308,山东省律师协会《律师业务理论与实践》(99)。

3、魏振瀛主编《民法》P608,北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。

4、《中国大百科全书》(物理学),中国大百科全书出版社,光盘(1.1版)。

5、江平主编《民法学》P815,中国政法大学出版社2000年1月第一版。

6、魏振瀛主编《民法》P613,北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。

7、费安玲、丁玫译《意大利民法典》P154,中国政法大学出版社1997年6月第一版。

8、王书江、殷建平主编《日本民刑法规》P143,中国档案出版社1998年5月第一版。

9、龙斯荣、刘玉琴、李全益主编《继承法手册》P368,吉林大学出版社1985年11月第一版。

10、费安玲、丁玫译《意大利民法典》197-200,中国政法大学出版社1997年6月第一版。

11、龙斯荣、刘玉琴、李全益主编《继承法手册》P241,吉林大学出版社1985年11月第一版。

继承法意见篇4

李某系某小学学生,1998年6月25日放学回家后,其父叫他去买酒,横穿马路时不幸被汽车撞死。因当时天色较暗,肇事汽车逃逸,没有目击者。李某死后尸骨未寒,李父不堪面对家人指责,又悲又气,喝农药自尽。处于极度悲伤的李母认为,儿子夭折,丈夫身故,平时与公婆多有纠葛,觉得难以在李家再呆下去,待丧事办毕,便改嫁他人。

由于李某投保了学生平安险,按照合同规定,保险公司应给付3000元保险金。但李母与李的祖父在围绕谁是保险金受益人的问题上产生纠纷。

案例分析:

一、依照保险法第63条规定:被保险人死亡之后,没有指定其他受益人的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。但是在如何给付的问题上,保险公司内部意见不统一。

第一种意见认为:李某属学校集体投保,未指定受益人,故按照继承法规定:保险金应首先由第一顺序继承人继承;无第一继承人的情况下,由第二继承人继承。现在李父已死,其母也改嫁,并无第一继承人,只能按第二顺序,保险金应由李的祖父母继承。

第二种意见认为:该保险金应由李母全额领取。理由是李父死后,按继承法规定,李母就是这笔保险金的唯一第一顺序继承人。至于李母是否改嫁,与继承权无关。同时根据婚姻法规定:父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。

第三种意见认为:保险金应由李母领取,但李的祖父称已借款1500元为李父办丧事,因此按继承法规定:继承遗产时应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。3000元保险金,李母与李的祖父母应各得1500元。

二、本案例涉及两次继承,上述三种意见都有对的一面,但又都有失偏颇。第一种意见的不妥之处在第二种观点之中已表明,李母改嫁与否,不能割断母子关系,不影响继承权。第三种意见关于李的祖父借钱办丧事之说,不能算作李父生前所欠债务,作为李父的父亲,有义务为儿子办丧事,故而1500元债务不应从保险金中扣除。

案例结论:

继承法意见篇5

内容提要: 所有权受侵害的类型包括对所有权人的法律地位的侵害、对物之实体的损害以及对物的使用功能的损害三种。对所有权人法律地位的侵害,涉及无权占有与非法占有遗产时,应当优先考虑物权法与继承法的规定;物(产品)因内在缺陷导致自身毁损、灭失,并不构成出卖人对买受人物之所有权的侵害;对物之使用功能的损害,通常仅限于过错责任而不包括严格责任。物之功能受到妨害引起损失时,其是否受到保护与侵权法所采取的立法模式密切相关。我国《侵权责任法》第6条不宜解释为法国的放任式立法模式,因此对所有权使用功能的侵害与纯粹经济损失的区分很有必要。

一、问题的提出

所有权作为典型的绝对权,是侵权法最重要的保护对象之一。大陆法系侵权法对所有权的保护,通常依据一般条款来完成。其中,《法国民法典》第1382和第1383条是以过错、因果关系和损害事实这三个核心构成要件提供最基本的框架,而《德国新民法典》第823条第1款在此基础上还需要审查加害人的行为是否具有不法性。[1]与之不同的是,英美侵权法中故意侵害财产权的类型主要包括非法侵入(trespass)与非法侵扰(nuisance),而过失侵害财产权的类型,其所保护的是因他人过失造成的物的实体的不利影响获得赔偿的权利。[2]相比较而言,普通法系以对具体的案件进行精确分析见长,而它的缺陷则在于无法肯定对所有权是否给予了与其重要性相当的全面的保护。WWW.133229.COm

在理论上,与对人格权、身份权等受侵害的关注度相比,对所有权的侵害较少受到学者的重视。但是,所有权受侵害的问题并非无关紧要,该问题是比较法上热烈讨论的议题之一。[3]例如,对物的所有权而言,是否任何依赖该物可获得的利益都受到保护?在无权占有人致使物毁损、灭失时,是适用侵权法中的所有权侵害规范,还是适用物权法中的占有规范?消费者所购买的产品因具有缺陷而导致其自身的毁损或灭失,是否构成对该产品消费者所有权的侵害?对物的使用功能的妨害是否构成对物之所有权的侵害?如何界定所有权的侵害与纯粹经济损失?

在方法论上,当处理或观察的对象接近于具体的生活,利用归纳认识其共同特征将其类型化,可进一步认识其中更根本的道理。[4]在比较法上,对所有权受侵害的类型,学者认为主要有以下几种:其一,侵害所有权的归属或所有权人的法律地位;其二,对物的实体的损害;其三,对物的使用功能的损害。[5]此外,在德国法上,拍摄他人之物是否构成对物之所有权侵害,也属于热烈讨论的问题。[6]我国有学者则将侵害所有权的行为分为非法侵人、妨害、侵占以及毁损四种。[7]比较而言,后者对侵害所有权行为的划分接近于英美侵权法体系中侵害他人财产权的类型。由于我国物权法与侵权责任法的概念、制度与体系主要继受大陆法系,因此对于所有权受侵害的类型化分析,前者更为妥当。笔者拟结合我国侵权责任法的规定,运用类型化与比较法的研究方法,主要对所有权的归属、实体以及功能三个方面受侵害的类型与责任承担予以分析与检讨。

二、侵害所有权的归属或所有权人的法律地位

所有权是绝对的归属权,某物置于所有权人的财产之下,就意味着该物受到法律保护并且任何人以任何形式不得干预这种所有权关系。[8]侵害所有权的归属或所有权人的法律地位,主要表现为以下三种形式:其一,无权处分他人之物;其二,非法占有(包括侵夺或扣留)他人之物;其三,非法占有遗产(有体物)。以下分别对此予以探讨。

(一)无权处分他人之物

无权处分他人之物,因“处分”有法律上的处分与事实上的处分之分,其意义有广狭之别。依据我国理论上的通说,《合同法》第51条规定的“处分他人财产”是指法律上的处分,例如出卖他人之物、出租他人之物以及以他人财产设定抵押权、质权等,而不包括事实上的处分在内。[9]无权处分他人之物,若符合《物权法》第106条规定的善意取得的构成要件,善意的受让人可以取得该物的所有权;若不符合善意取得的构成要件,但所有权人其后追认的,第三人也可取得该物的所有权。相应的,因善意第三人取得该物的所有权,无权处分人由于侵害了原所有人的所有权,应当承担侵权责任;若原所有人其后追认的,虽该无权处分行为已经权利人的承认而生效力,但不得因权利人的承认当然免除无权处分人的赔偿责任,原所有权人仍可要求无权处分人承担侵权责任。[10]

(二)非法占有他人之物

非法占有他人之物,是指没有法律根据而占有属于他人之物,例如盗窃、侵夺以及非法扣押等。非法占有他人之物的,若符合侵权责任的构成要件,理应承担侵权责任。依据我国《侵权责任法》第2条并结合第6条(过错责任)或者第7条(严格责任)的规定,非法侵占他人之物的,应当承担侵害所有权的责任。同时,《物权法》第37条规定,“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”依据学者的解释,本条规定的损害赔偿请求权属于侵权的损害赔偿请求权,适用侵权责任法的规则。[11]申言之,该条属于引用性法条,以沟通《侵权责任法》第2条关于侵害物权产生侵权责任的具体规定。

从文义解释上看,非法占有他人之物的情形,应该为《物权法》第37条规定的“侵害物权”所涵盖。但是,对于非法(无权)占有他人财产引起的损害赔偿,《物权法》第242条与第244条又作了特别规定。如何理解与适用《物权法》第242条与第244条,以及其与《侵权责任法》第2条结合第6条或者第7条之间的关系,在理论上颇有争议。易言之,如何衔接物权法与侵权法的相关规范,以免造成既有法律体系的矛盾与冲突?

从《物权法》第242条的规定看,占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。依据反对解释,善意的无权占有人在使用占有物过程中造成物的损害,不应当承担赔偿责任。即使在故意和重大过失的情况下,善意占有人也不应当承担赔偿责任。[12]究其原因,在于权利的推定效力,即善意的无权占有人在使用占有物时就被法律推定为物的权利人,具有占有使用的权利。[13]该规定旨在保护善意占有人尤其是自主占有人的利益,依其规范目的排除侵权法的适用。但是,对于恶意占有人责任的解释,理论上认识不一。有学者认为,无权占有人的恶意,从另一层面观察就是故意和重大过失。因此,只有在无权占有人具有故意或重大过失的情况下,遭受损害的物权人才有权向无权占有人请求损害赔偿;在无权占有人就其侵害物权仅有一般过失或没有过失的情况下,不成立损害赔偿责任。[14]但相反观点认为,恶意占有人在使用占有物的过程中造成物的损害,应当承担赔偿责任。而且,恶意占有人的赔偿责任应当是严格责任,即无论是否可归责于恶意占有人,其都应当承担损害赔偿责任。[15]

笔者认为,就恶意占有而言,其是指对于物明知无占有的权利,或对物有无占有的权利已有怀疑而仍然为占有的情形。[16]无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行利用时,因具有过错导致占有物的效用或价值减少的,与无权占有人属于“恶意”占有,考量的角度是不同的:前者是无权占有人使用该物时未尽必要的注意义务;后者依据的则是无权占有人占有该物时的主观心理状态。虽然《物权法》第242条并未明文以过错作为恶意占有人承担损害赔偿责任的条件,但是恶意占有人明知无占有的权源,或虽不知但有重大过失地不知其无占有权源,本身足以被认定为有过错。因此,恶意占有人即使根据物的性质和通常用途对物进行的利用,致使占有物受到损害,就应承担相应的赔偿责任,其仍然为过错责任而非严格责任。

就《物权法》第244条的规定而言,占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。对于本条的理解与适用,争议的焦点在于该条与第242条之间的关系。有学者认为,《物权法》第244条与第242条是并列的关系,分别适用不同的情形:第242条规范的是因占有人的原因而导致占有物的损害及其责任;而第244条规范的是因占有人以外的原因而导致占有物的损害及其责任。占有人以外的原因包括了第三人的侵害、不可抗力、意外事故等原因。[17]但另有学者认为,《物权法》第244条不是对第242条的否定,只是对它的补充。第244条规定的恶意占有人的赔偿责任,与第242条规定的相同;规定的善意占有人的赔偿责任,与第242条规定的不同,即第242条未规定善意占有人的赔偿责任,而第244条规定了善意占有人应在其获得的(由占有物被毁损、灭失转化而来的)保险金、赔偿金或补偿金的范围内承担赔偿责任,以免发生不当得利,并且无论善意占有人有无过错均应如此。[18]

笔者认为,《物权法》第244条与第242条之间并非完全并列的关系,而是存在着交叉。一方面,《物权法》第242条规定的是无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行的利用时,因可归责占有人的事由,例如占有人自身的原因,或是不可归责于无权占有人的事由,如第三人的侵权行为,自然力原因等,致使占有物发生损害的,善意占有人不承担责任,而恶意占有人承担严格责任。但是,第242条未涉及善意占有人、恶意占有人是否应将因其占有的不动产或动产被毁损、灭失而取得的保险金、赔偿金或补偿金返还给不动产、动产的权利人。对此,第244条作了肯定的回答。因此,从这个角度看,第244条是第242条的补充;另一方面,第244条并不限于无权占有人根据物的性质和通常用途对物进行的利用导致占有物损害的情形,而是包括各种可归责于抑或不可归责于无权占有人的事由所导致占有物损害的情形。在此情形,对于善意占有人而言,只要其对占有物的毁损、灭失受有利益,仅在所受利益的范围内对权利人承担责任,而其造成毁损、灭失的原因可以不必追究。[19]善意占有人此项责任的范围,因仅限于占有物因毁损、灭失而所受的利益,学说上称为善意占有人的有限赔偿责任。[20]但是,对于恶意占有人而言,其不仅应将其所受利益返还给权利人,也应承担严格责任,从而弥补权利人未补偿的损害。

从以上论述可以看出,非法占有他人之物的情形,在适用侵害所有权的侵权请求权规范之前,应当优先考虑《物权法》第242条和第244条的规范,据此通向侵权责任法的道路才能畅通。[21]从比较法上看,在德国民法上,在寻找侵害所有权的侵权请求权基础即适用第823条以及结合以保护所有权为内容的法律之前,通常应当优先考虑物权编第985条以下的条款。[22]正如学者所言,“由于物权法的重要性不仅在于给侵权法确立侵权损害,而且在许多国家,物权法已经发展了一些设定赔偿规则的操作技术,以补充那些仅调整绝对权利范围内侵权行为的规则,这导致物权法对侵权法产生了吸收作用。”[23]

(三)非法占有遗产

此处遗产的范围,仅限于有体物。非法占有遗产,包括两种情形:①无正当权源的占有人以继承人以外的身份占有他人的遗产。②无正当权源的占有人以继承人的身份占有他人的遗产。对于前者,既然非法占有人不是基于所谓的继承权而占有遗产,因此属于上述非法占有他人之物的类型;对于后者,无继承权人占有他人遗产是以其有所谓的继承权为前提的,在此情形,无继承权人被称为僭称继承人或表见继承人。所谓僭称继承人又称自命继承人,即本无继承权而自称为有继承权而占有遗产的全部或一部分的人。此外,在共同继承人中,有的超越自己的应继份而多占遗产或自命为唯一的继承人而独吞遗产,就其超越部分而言,也为僭称继承人;所谓表见继承人,是指原本有继承权,由于某种原因放弃或丧失了继承权,或者是无效遗嘱、被撤销遗嘱的指定继承人。[24]在僭越继承人或表见继承人非法占有他人遗产时,由于继承人尚未完全明确,继承的身份存在争议,真正继承人很难直接以僭越继承人或表见继承人侵害其所有权为由解决争议。

问题是,僭越继承人或表见继承人是否侵害了真正继承人的继承权?进而,真正的继承人能否以其继承权受侵害为由,要求僭越继承人或表见继承人承担侵权责任?

在比较法上,法国、德国、瑞士以及日本等国民法均否认僭越继承人或表见继承人侵害了真正继承人的继承权,而且将继承权排除在侵权法的客体范围之外。[25]例如,《德国新民法典》第823条适用的绝对财产权中就不包括继承权。[26]但是,对于真正继承人所受的损害,第2025条也在显著的范围之内排除了僭越继承人或表见继承人侵害其所有权的侵权请求权。[27]反之,德国民法是以继承回复请求权制度保障真正继承人的利益。该法典第2018条规定:“继承人可以向基于实际上并不享有的继承权而就遗产取得某标的任何人(遗产占有人),请求返还所取得的利益。”与之不同的是,我国台湾地区民法理论通说认为,僭称为继承人的第三人行使继承人的权利,作为继承人的事实状态即是对继承人继承权的侵害。例如占有继承财产或申请不动产继承的登记。僭称人为善意或恶意,在所不问。[28]司法实务上对此亦持肯定态度。[29]但是,在继承权被侵害时,适用的规范并非我国台湾地区“民法”第184条第1款,而是“民法”第1146条规定的继承回复请求权规范。[30]申言之,在继承权被侵害时,真正继承人行使的并非侵权请求权,而是继承回复请求权。由此可见,无论是否承认继承权是侵权法的保护对象,在僭越继承人或表见继承人非法占有他人遗产时,上述国家或地区的民法均通过继承恢复请求权制度实现对真正继承人的利益的保护。继承恢复请求权是一种概括性的权利,其特色就在于“包括的请求一切属于遗产的物及权利的返还,并得请求为返还所必要的不动产登记簿的涂销或更正,物权的给予、债权的让与等”。[31]继承恢复请求权不以非法占有他人遗产之人的过失为要件,相比一般侵权责任,更有利于保护真正继承人的利益。

我国民法理论上,对于上述问题的回答,通说持否定态度,认为在继承权发生纠纷以后,原告首先应要求人民法院确认其作为合法继承人的资格,只有在确认原告享有合法继承权以后才能责令非法占有人返还遗产。显然,确认继承权的资格不是侵权之诉所应包括的内容,继承权的回复请求权也不同于基于侵权行为的请求权。[32]但是,2009年颁布的《侵权责任法》第2条明文规定,继承权属于侵权责任法的保护对象。主要理由在于,继承权主要用来确定被继承人死后,遗产的归属秩序,它是使继承人取得所有权的权利,与所有权之间并不完全等同,具有值得保护的独立价值。[33]

笔者认为,继承权作为自然人依照法律的规定或被继承人生前立下的合法有效的遗嘱承受被继承人遗产的权利,包括继承期待权与继承既得权。由于我国《继承法》采取当然继承主义,被继承人死亡之时,继承期待权就转化为继承既得权,依法推定的继承人就转化为继承人;同时,继承期待权也就自动得到了实现,被继承人的遗产就变成继承人的财产或共有财产 。[34]易言之,继承既得权只是一种过渡性的权利,仅仅承担了媒介被继承人遗产的财产权利移转于继承人的角色,以连接被继承人因已死亡而不能享有的财产权,继承权不可能作为《侵权责任法》的保护对象。申言之,我国《侵权责任法》第2条将继承权作为侵权法的保护对象乃属具文,并无实际意义。因此,在僭越继承人或表见继承人非法占有他人遗产(有体物)时,依据《侵权责任法》第2条结合第6条的规定,以真正继承人的继承权受侵害为由作为诉因并不妥当。在我国民法尚未规定继承恢复请求权制度的情况下,真正继承人可以通过确认之诉,先确认其继承人的资格,并否认僭越继承人或表见继承人的资格。然后依据《物权法》第34条规定的所有物返还请求权,提起给付之诉,请求僭越继承人或表见继承人返还非法占有人占有的遗产。

三、物之实体的侵害类型

(一)物之实体侵害的涵义与范围

对物的实体的侵害,又称为对物之物理完整性的侵害,表现为对所有权赖以存在的物之本体的任何干涉,即物受到毁损或者灭失。[35]所谓毁损,是指原物仍然存在,但已遭受损坏或使物的价值上减少;所谓灭失,是指物因遭受非法侵害而不复存在。物之实体受侵害的类型是所有权侵害中最常见的表现形式。若符合侵权法的其他构成要件(如过失、因果关系等),对他人所有的物造成毁损、灭失的,各国法律理所当然的要求加害人对所有权人承担侵权责任。

在大陆法系,物之实体的损坏常常是一些特别侵权法上的赔偿的必要条件。典型的是在严格责任的领域内,对物的赔偿责任通常被明确限制在物之实体遭受损坏的情况下,如产品责任、机动车责任、能源及环境污染责任等。[36]与之类似,在英美法上,适用严格责任的各种侵权行为,如饲养动物致人损害之责任、逃逸物致人损害之责任,法律均不对物之实体以外的损失提供救济。[37]从保护人们的民事权益与维护人们的行为自由的角度,这一做法具有积极的借鉴意义。准此以言,在对我国《侵权责任法》第2条结合第7条(严格责任)规定的“损害”的解释上,物之所有权的侵害应限于对物之物理完整性的毁损。

但是,对于什么情况下构成法律意义上的“物的毁损”,理论认识上并不一致。加之不同法域对物的毁损与财产损失的其他形式,尤其是纯粹经济损失之间予以区分的理由并不完全相同,因而差别更大。所谓纯粹经济损失(pure economic loss),又称之为纯粹财产损失(reinesvermögensschaden),是目前欧美侵权行为法上广受关注的概念。对于纯粹经济损失的定义,各个国家以及不同学者的表述有较大区别,但从中仍然可以总结出两个流派:其一,纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损害或身体及健康损害而发生的损失;其二,纯粹经济损失是指非作为权利或受到保护的利益被侵害的损失。[38]

在承认纯粹经济损失这一概念的国家,比如德国、希腊、英国、美国等,原则上将纯粹经济损失视为责任排除性规则。[39]易言之,物是否遭受实体损坏抑或仅仅遭受的是纯粹经济损失的侵害,对加害人侵权责任的承担至关重要。例如,在spartan steel and alloys ltd. v.martin and co. ltd.一案中,原告在伯明翰经营一家不锈钢工厂,1960年被告在原告工厂附近挖掘道路,因工人疏于注意损坏电缆,电力公司在修复期间切断供电长达14小时。原告工厂因停电受有如下损害,请求被告赔偿:①锅炉中的铁块受损减少价值368磅;②此等铁块若顺利炼成可以获利400磅;③工厂因停电不能营业损失1767磅。丹宁勋爵判决认为,前两项损失形态属于因物的损坏而导致的损失,因而可以获得赔偿,但工厂因停电不能营业而导致的损失,并非基于铁块所有权受侵害而引起,属于不得获得赔偿纯粹经济损失。[40]

在很多情况下,法院可以通过扩大“物的完整性”的范围,以达到保护物之所有权的目的。例如,德国联邦最高法院认为,如果鱼食用了混合了抗生素的饲料,虽然健康状况仍很好,也没有遭受任何动物医学上的伤害,但鱼的生理条件改变了这一点就足以要求行为人承担侵害所有权的责任。又如,将“病毒”输入计算机,或将广告贴在他人墙上,以及在特定情况下破坏一个有效运作的物的整体也都构成对物的损坏;甚至物的凝聚状态的改变也被认定是对物之实体的侵犯而导致的物的损坏。[41]

(二)物因内在缺陷导致自身毁损、灭失:是否构成物之所有权的侵害?

若出卖人转让给买受人的标的物自始具有缺陷,在标的物交付之后,该物因内在缺陷而毁损、灭失的情形,出卖人应当向买受人承担违约责任。但有疑问的是,在此情形,该物因内在缺陷导致自身毁损、灭失,是否构成出卖人对买受人所有权的侵害?例如,甲出卖其制造的a物给乙,乙受让其所有权后,发现该物因具有缺陷,不堪使用或毁损、灭失时,甲应对乙承担违约责任。问题在于乙可否主张“a物所有权受侵害”,依侵权法的规定向甲请求侵权责任?这一争议,是德国法与英美法上热烈讨论的问题之一。[42]

在德国法上,原来的学说与判例通常认为,标的物自始具有缺陷或瑕疵,在交付以后该物因此而毁损、灭失时,属于物之瑕疵担保责任问题,并不构成对物的所有权的侵害。[43]究其原因,物因内在缺陷引起的毁损、灭失,如为修理缺陷之物而支付的费用,因缺陷之物不能使用而丧失的营业利益,缺陷之物自身的毁损、灭失以及因转售该缺陷之物须对受让人承担的损害赔偿等,其性质均为纯粹经济损失。[44]据此,买受人不能以物之所有权受侵害为由获得赔偿。

但是,1976年11月24日德国联邦法院在一项重要判决(bghz67, 359),即游泳池清洁器开关案中改变了上述规则。在该案中,k向b购买其制造的游泳池清洁器,由于开关转换器存在缺陷,致使该清洁器因电线过热而毁损。因其瑕疵担保请求权已罹于时效,受害人k依据《德国新民法典》第823条第1款的规定主张所有权受侵害而请求损害赔偿。德国联邦法院肯定了原告的请求,认为该移转所有权的物并非自始全部具有瑕疵,而是功能上可以界定的部分(开关转换器)具有瑕疵,延伸扩大及于其他原无瑕疵的部分,导致整个游泳池清洁器受有损害,应构成对买受人所有权的侵害。此种由物之部分瑕疵延伸扩大侵害其他部分的损害,德国判例学说上称为继续侵蚀性损害(weiterfresserchäden)。[45]尽管该判决受到学者的批评,但德国联邦法院一直坚持自己的见解。在其后的轮胎案(bghnjw 1978, 224)中,k自b购买的其制造的跑车因轮胎具有瑕疵爆炸而受有损害,也被联邦法院认定为是跑车的所有权受到了侵害。在瓦斯案(bghz86, 256)中,对汽车因瓦斯管设计不当自动加速而遭到的毁损,联邦法院也采用了同样的见解。在上述两件案件中,联邦法院提出了“损害材料同一”说。在损害材料同一的情况下,不存在对财产所有的损害。所谓损害材料同一,即买卖标的物因其部分具有瑕疵而致的损害,与标的物因缺陷而发生的价值降低的损失大致相当。反之,若标的物因其部分具有瑕疵而产生的损害超过瑕疵的价值损失时,则构成对所有权的侵害。[46]

德国联邦法院关于继续侵蚀性损害案件所创设的见解,旨在保护买受人,尤其是使与产品的生产者没有合同关系的消费者,使其有权向缺陷产品的生产者依据侵权法的规定请求损害赔偿,而不受合同关系的约束。此外还在于规避瑕疵担保责任的短期诉讼时效的规定。[47]应该说,德国法上的继续侵蚀性案件具有启示性。但是,问题的关键在于如何区别因标的物自身的瑕疵引起的损失(纯粹经济损失)与所有权的损害。虽然德国联邦法院曾先后提出“功能上可限定”和“损害素材同一”的判断标准,其区别功能仍然备受学者质疑,迄今并无定论。[48]

在英国,物因内在缺陷导致毁损、灭失的案件,一般通过合同的明示或者默示条款予以解决。但是,受合同相对性理论的约束,这种担保理论不能够保护合同之外的第三人。其后,依据donoghue v. srevenson案确立的规则,英国法院第一次开始应用侵权法的理论来解决具有缺陷的物(通常是产品)造成消费者损害的案件。同时认为,过失侵权法仅仅保护原告对他们的人身和财产享有的利益,但不保护他们的纯粹经济损失。[49]产品因存在缺陷导致品质方面的瑕疵,即属于纯粹经济损失而被排除在外。这一案件所确立的规则对于随后涉及缺陷产品造成损失的案件都具有普遍的指导意义。在murphy v. brentwood district council一案,bridge勋爵对此作出了精彩的评述:“如果制造商因疏忽,将含有对人身、财产构成危险的有缺陷产品投人流通,在侵权法领域,缺陷产品造成的人身或者其他财产损害适用donoghue案的规则。但如果制造商生产或者销售的产品存在的缺陷只是使产品在原有的使用目的上丧失价值,在判例上,制造商的责任只有依据制造商为合同一方并以此物品为标的的合同条款才能确定。因此,在侵权之诉中,制造商对于购买此项有缺陷产品后因这一缺陷遭受这类纯粹经济损失的人不承担责任。”[50]

(三)我国《侵权责任法》第41条和42条的解释与适用

依据1993年《产品质量法》第41条的规定,产品因不合理的危险即缺陷导致他人财产损失和人身损害的,生产者与消费者应当承担产品责任。但是,产品责任的赔偿范围限定为“缺陷产品以外的其他财产”,因此在司法实践中,通常认为产品的修理费、更换、退货、赔偿损失等产品自身的损失,只能依据违约之诉而不能依据产品责任这一侵权之诉获得赔偿。[51]

但是,依据我国《侵权责任法》第41条和第42条规定,因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者和销售者应当承担侵权责任。这一立法表述上的细微差别,引起学者对缺陷产品自身损害是否构成侵权责任的争议。有学者认为,从文义解释来看,《侵权责任法》第41条和42条使用的是“他人损害”,而没有如同《产品质量法》第29条那样将缺陷产品自身的损害排除在外。由于“他人损害”这一概念非常宽泛,因此即便是缺陷产品自身的损害也能通过产品责任加以赔偿。[52]由于产品责任属于特殊的侵权责任形态,申言之,缺陷产品自身损害就是对买受人的物之所有权的侵害。[53]相反,另有学者则认为,产品责任中的财产损害,不是指缺陷产品本身的损失,而是指缺陷产品外的其他财产的损失。单纯的缺陷产品本身的损失,并不能依据侵权责任法获得赔偿。[54]

笔者认为,物因内在缺陷引起的损失,例如为修理缺陷之物而支付的费用,因缺陷之物不能使用而丧失的营业利益,缺陷之物自身的毁损、灭失等,性质上为纯粹经济损失,属于物的瑕疵担保责任的问题,并不构成出卖人对买受人物之所有权的侵害,这涉及合同责任与侵权责任的规范功能。合同法的设计是用来规范合同双方的经济上的利益关系,买卖合同明示或默示担保责任的规范目的即在于确保产品的价值即品质,如产品不具有预期功能,违反担保责任,消费者可以拒收,并有违约损害赔偿请求权。而严格产品责任制度的设计,并非用来削弱合同法的规范功能,而是用来保护消费者、使用者的人身或其他之财产不受侵害。在立法政策上固可要求产品制造者,就其产品缺陷所造成身体或其他物的损害负责,但不可认为制造者应对其产品不能满足所有消费者经济的期待而承担责任。因为合同当事人通常具有商议能力,可妥善分配商品不合用的风险,并可以约定条件,使双方能在所得利益与所失代价之间取得平衡,例如双方可约定减少出卖人的担保责任,但同时减少买受人所支付的价金。合同条件既然经双方合意而成立,产品未达到合同所预定效用而生的损失,对出卖人而言,应属可能预见,因此对出卖人而言,其责任并非不确定或无限制,由其负责,实属妥当。[55]对于物的内在缺陷导致的该物自身的毁损、灭失,不能完全参照对财产所有权的侵害的理论来处理,否则将会过度扩大侵权法的规范领域,使合同法淹没在侵权法的汪洋大海之中。[56]在对《侵权责任法》第41条和42条的解释上,可以通过目的性限缩,将产品责任的赔偿范围限制在“缺陷产品以外的损害”之内,以维持合同法与侵权法的二元救济体系。

四、对物之使用功能的损害

(一)对物之使用功能的侵害:物之所有权的侵害还是纯粹经济损失?

对物之所有权的侵害,不以物之实体的毁损、灭失为前提,这一点已经为欧洲各国所共同认可。[57]因此,即使没有侵害物的实体,但对物的确定用途造成的严重损害时,仍可能构成对物之所有权的侵害。例如,擅自将车停放在他人车库之前,致使车库的所有权人不能使用其车库,即构成对车库所有权的侵害,在此情形,受害人可以请求加害人赔偿因不能使用其车库所受损害,或赔偿拖吊该违规停车所支出的费用。[58]为避免使加害人承担过重的责任,以维护人们基本的行为自由,如前所述,对物之使用功能的损害,通常仅限于过错责任而不包括严格责任。

物之功能受到妨害引起损失时,其是否受到保护与侵权法所采取的立法模式密切相关。

在比较法上,例如法国、比利时、西班牙、意大利等国民法中,由于存在单一的一般条款,该条款并没有事先排除纯粹经济损失,财产损失与纯粹经济损失都属于实际损害这一大类。依据该一般条款,过错、损失和因果关系,尤其是因果关系的灵活认定,是构成责任的全部要件。[59]由于这种立法体系缺乏立法者所确立的对受保护利益的列举条款,因此对孤立的纯粹经济损失并无原则的反对。在此种放任式立法体系之下,区分所有权侵害与纯粹经济损失对于侵权责任的承担没有实际意义;与之不同的是,德国、奥地利、芬兰、瑞典等国并未将纯粹经济损失置于受其侵权法保护的“绝对权利”之列,纯粹经济损失的获得赔偿仅仅属于例外情形。在此种保守式的立法体系之下,区分物之损害是所有权的侵害还是纯粹经济损失,是受害人能否获得赔偿的关键。对物之功能的侵害使用所导致的损失,究竟是侵害物之所有权的结果还是纯粹经济损失,其界限比较模糊且存在争议。在德国民法理论上,有学者认为,对物之使用性的侵害极其接近于纯粹经济损失;[60]但不同观点认为,所有的使用妨害都是对所有权的权能的侵害,因此也就是对所有权的侵害。然而在所有权人的容忍义务范围之内,应当排除侵害的不法性。[61]此外,在英格兰、苏格兰及荷兰的实用式体系中,裁判结果既不是由宽泛的侵权法规则指令所推动的,也不是法典中规定的绝对权力所推动的,对赔偿做出选择的主要方法是通过“注意义务”的这一概念予以完成。[62]

不同国家侵权法的立法体例对侵害物之功能的案件的影响,可以通过“电缆案件”予以形象地说明。在该案中,被告地下工程公司的挖掘机司机在m公司的地基上施工,损坏了埋在地下的电缆,这条电缆通过m公司的地下通往属于原告的工厂,该工厂的机器因长时间断电而停工从而产生损失。对此,德国联邦最高普通法院认为,绝对权未受侵害,原告的损失属于纯粹经济损失,依据《德国新民法典》第823条第1款,机器停工的损失不能获得赔偿,从而否定了物(机器)之所有权的损害。[63]与德国一样属于保守式立法体系的奥地利、葡萄牙、瑞典和芬兰等国,亦认为机器停工的损失并非对所有权的侵害,而是属于纯粹经济损失,因而不能获得赔偿;反之,在法国、比利时、西班牙以及意大利等放任式立法体系中,由于财产损失与纯粹经济损失没有任何区别,只要存在充分的因果关系和具体确定的损害,就是可以获得赔偿的。[64]

由此可见,物之功能受到妨害引起损失时,该损失究竟是物之所有权的侵害的结果还是纯粹经济上损失,取决于侵权法采取的立法模式是放任式还是保守式,其不仅决定着区分所有权的侵害抑或纯粹经济损失的实际意义,而且对损失可否获得赔偿有着极大影响。

(二)我国《侵权责任法》的立法模式与解决方案

我国《侵权责任法》第2条对侵权责任法规定的权益保护范围进行了详尽的列举,不仅列举了所有权等绝对权,而且采用了“等人身、财产权益”,表明其他权益也属于侵权责任法的保护对象。依据立法起草机关的解释,侵权责任法主要考虑到权利和利益的界限较为模糊,很难清楚地加以划分,而且权利和利益本身是可以相互转换的。因此《侵权责任法》对民事权利和民事利益受保护程度和侵权构成要件上没有作出区分。[65]由此可见,至少从表面上看,我国《侵权责任法》的一般条款采用的是法国为代表的放任式立法体系。在此立法模式之下,由于一般条款原则上并不排斥纯粹经济损失,因此在物之功能受妨害引起损失时,分析其是所有权的损害抑或是纯粹经济损失,对于侵权责任的承担没有实际意义。

但我国大多数学者认为,《民法通则》与《侵权责任法》对纯粹经济损失的态度与法国为代表的放任式立法体系的立场并不相同。有学者认为,依据我国《侵权责任法》,纯粹经济损失原则上是不能获得赔偿的,但在例外情况下,从保护受害人需要出发,且因果关系具有相当性或可预见性时,应当对纯粹经济损失提供救济。[66]还有学者认为,结合《合同法》关于违约责任与侵权责任竞合的规定、关于缔约过失责任的规定,并且探悉立法机关在制定诸多专门保护纯粹经济利益的立法时的态度,应当认为,从体系解释和历史解释(法意解释)的角度,不应将《民法通则》第106条第2款中的“财产”一般性地解释为包括纯粹经济利益,并给予其绝对权的同等保护。从我国的司法实践中体现的观点来看,大体上虽然认为该款规定的保护范围及于纯粹经济损失,但是保护的程度低于绝对权。[67]最高人民法院的法官也认为,虽然《侵权责任法》原则上将民事权利与利益均纳入保护范围,但是由于民事利益的特殊性,并不能不加区分地一概予以保护,而是应考虑保护性法规、加害人的主观故意以及受害人的合理信赖等因素。[68]此外,即使是赞同法国一般条款的模式而不采纳德国列举式的学者,也认为对纯粹经济损失应该“原则不赔,例外赔偿”,以彰显立法维护人们行为自由的基本价值面向。[69]

笔者认为,从文义解释与体系解释的角度,《侵权责任法》第2条和第6条的规定与法国民法的表现形式类似,但是不宜认为应像放任式立法体系一样一般性地对纯粹经济损失予以赔偿。在放任式立法体系中,关于纯粹经济上损失的保护,确定性标准一直是困扰立法与司法的一道技术难关,如何在诉讼经济之前提下,使案件在定性与定量上均取得公允的效果,极不易于把握。[70]这必然赋予法官较大的自由裁量权,并对其提出较高的要求。另外,作为一个新兴的市场经济国家,在诸项制度和配套措施尚不完善的情况下,如对纯粹经济损失给予充分的补偿,则会影响市场主体的积极性和创造力。因此,权衡利弊得失,在对《侵权责任法》第2条和第6条解释上,应持保守的态度。[71]因此,在物的使用功能受他人的过错行为妨害引起损失时,依据我国《侵权责任法》第2条和第6条的规定,区分该损失是所有权的损害还是纯粹经济损失,是非常必要的。从我国的司法实践来看,在重庆电缆案中,法院否定物之所有权受到侵害。[72]从该判决来看,其目的应该在于阻止赔偿损失请求权的过度适用。因为停电可能会影响到许许多多的企业的生产经营以及家庭的日常生活,假如在这些情况中一律承认对物之所有权的损害,将会给加害人造成极其沉重的负担。这显然是依据保守式而非放任式的立法体系而作出的判决。因此,就我国侵权法而言,在物之使用功能受妨害引起损失时,区分其是所有权的侵害的结果还是纯粹经济损失,是完全必要的。

在物之使用功能受妨害引起损失时,如何区分其是所有权的侵害结果还是纯粹经济损失,涉及侵权法上的利益衡量。将所有权的受侵害的范围扩大到对物之功能的类型,虽然有利于给予所有权人以广泛的保护,但由于物之使用性障碍所导致的损失与纯粹经济损失之间的界限比较模糊且存在争议,过于强调受益人利益的保护,将会导致责任的泛滥,进行限制行为人的行为自由。在现代社会生活,物的使用多依赖电力、电话、天然气、公共道路或水道及各种网络。此等公共设施虽然属于物的使用的外在条件,但不能据此认为,个人享有使用此类公共设施不受妨害,以及其物之使用不因此受影响的权利。因上述外在条件暂时中断,致使机器、计算机、电梯、电话等不能使用的不利益,应属于纯粹经济损失。因为中断时间通常不长,遭受的金钱上损失之人众多,责任范围难以控制。[73]但是,若加害人对物之使用功能的妨害引起的损失具有较高程度的可预见性或者存在重大过失,并缺乏相反的抗辩,如超过一般人对该损失的容忍度的情况下,对物之使用功能的阻碍就足以构成对物之所有权的侵害。对此,应斟酌时间长短、物之市场价值、受害人的范围、可预见性等因素,就个案加以认定。

注释:

[1]参见王利明:“侵权法一般条款的保护范围”,《法学家》2009年第3期。

[2]see w. v.h. rogers winfielo&jolowicz on tort, sweet&maxwell 16th ed (2002),p. 130~140.

[3]参见[德]冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下),焦美华译,法律出版社2004年版,第37页以下。

[4]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第575页。

[5]参见[德]马克西米利安•福克斯:《侵权行为法》,齐晓锟译,法律出版社2006年版,第22页。

[6]参见德国联邦最高法院在1974年9月20日作出的判决中认为,对房屋的拍摄构成对房屋所有权的侵害。但学者对此仍然存在激烈的争议。参见前注[3],[德]冯•巴尔书,第48页。

[7]参见张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2004年版,第149页。

[8]参见[德]m.沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2004年版,第5页。

[9]参见王利明:《合同法研究》(1),中国人民大学出版社2004年版,第588页。

[10]参见孙森焱:《民法债编总论》(下),法律出版社2006年版,第181页。

[11]参见崔建远:《物权法论》,中国人民大学出版社2011年版,第125页。

[12]参见王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版,第514页。

[13]参见谢在全:《民法物权论》(下册),三民书局2003年版,第566~567页。

[14]参见崔建远:“侵权责任法应与物权法相衔接”,《中国法学》2009年第1期。

[15]参见王利明:《物权法研究》(下),中国人民大学出版社2007年版,第742 ~ 743页。

[16]参见陈华彬:《民法物权论》,中国法制出版社2010年版,第544页。

[17]参见前注[15],王利明书,第743页。

[18]参见前注[14],崔建远文。

[19]参见胡康生:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007年版,第518页。

[20]参见前注[16],陈华彬书,第560页。

[21]值得注意的是,法律为保护善意占有人,或制裁恶意占有人而在《物权法》上设有特别规定时,应依其规范目的排除侵权法一般规定的适用。但是,无论是善意占有人还是恶意占有人,此处并不排除不当得利规范的适用(参见王泽鉴:《民法物权》,北京大学出版社2009年版,第516 ~ 518页)。这与不当得利制度的机能,在于认定财产变动过程中受益者保有其所受利益的正当性是否具有法律上的原因有关。

[22]参见[德]迪特尔•梅迪库斯:《德国债法分论》,法律出版社2007年版,第640页。

[23][德]冯•巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,法律出版社2004年版,第653页。

[24]参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭:《民法继承新论》,三民书局2009年版,第76页。

[25]参见前注[3],[德]冯•巴尔书,第5页以下。

[26]参见[德]迪特尔•施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第223页。

[27]参见前注[22],[德]迪特尔•梅迪库斯书,第642页。

[28]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第158页。

[29]1940年(民国29年)最高法院上字第1504号判例认为:“兄于父之继承开始时,即已自命为唯一继承人而行使遗产上至权利,即系侵害弟之继承权。”参见孙森焱:《民法债编总论》(上),法律出版社2006年版,第221页。

[30]参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第684页。

[31]史尚宽:《继承法论》,中国政法大学出版社2000年版,第122页。

[32]参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷),中国人民大学出版社2010年版,第90页。

[33]参见奚晓明:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第25页。

[34]参见马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2010年版,第895页。

[35]参见前注[22],[德]迪特尔•梅迪库斯书,第643页。

[36]参见前注[3],[德]冯•巴尔书,第43页。

[37]see simondeakin, angus johnston and basil markesinis: markesinis and deakin’s tort law,5th edition,clarendon press, 2003,pp.85 ff, 358 ff, 501 ff, 532 ff.

[38]参见前注[3],[德]冯•巴尔书,第32页。

[39]参见[意]毛罗•布萨尼、[意]弗农•瓦伦丁•帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明译,法律出版社2005年版,第5页。

[40]参见王泽鉴:“挖断电缆的民事责任:经济上损失的赔偿”,载《民法学说与判例研究》(7),北京大学出版社2009年版,第63~65页。

[41]参见前注[3],[德]冯•巴尔书,第38~40页。

[42]参见王泽鉴:《侵权责任》,北京大学出版社2009年版,第158~159页。

[43]参见前注[5],[德]马克西米利安•福克斯书,第23 ~24页。

[44]参见hager, zum schutzbereich der produzenterhaftung, acp 184, 413。转引自王泽鉴:“商品制造者责任与纯粹经济上损失”,载《民法学说与判例研究》(8),北京大学出版社2009年版,第163页。

[45]参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第159页。

[46]参见前注[5],[德]马克西米利安•福克斯书,第25~26页。

[47]参见李昊:《纯粹经济损失赔偿制度研究》,北京大学出版社2004年版,第75页。2002年,德国通过《债法现代化法》的改革,物之瑕疵担保责任的时效已从六个月延长至两年,但较与之竞合的侵权行为法上的请求权,还是要短些。

[48]参见前注[45],王泽鉴书,第160页。

[49]参见张民安:《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第621页。

[50]星际游:“英国产品责任法中的经济损失赔偿问题研究”,载王军主编:《侵权行为法比较研究》,法律出版社2006年版,第465 ~ 468页。

[51]参见“郭某和王某诉北京现代汽车有限公司、北京胜鸿都汽车销售服务有限公司案”,载中国法院网:http://www. chinacourt. org/public/detail. php? id=231461&k_title=%ce% b2&k_content=%ce% b2&k_author,上网时间:2001年1月22日。

[52]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第216页。

[53]参见高圣平:“论产品责任损害赔偿范围”,《华东政法大学学报》2010年第3期。

[54]参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第314页。

[55]see east river streamship corp. v. transamerican delvaval inc. 476 u. s. 858(1986).

[56]参见[德]格哈特•瓦格纳:“当代侵权法比较研究”,高圣平、熊丙万译,《法学家》2010年第2期。

[57]参见前注[3],[德]冯•巴尔书,第47页。

[58]参见larenz/canaris, schuldrecht, 11/2,s. 390。

[59]参见[意]毛罗•布萨尼、[美]弗农•瓦伦丁•帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明译,法律出版社2005年版,第91页。

[60]参见larenz/canaris, schuldrecht, 11/2,s. 380。

[61]参见前注[22],[德]迪特尔•梅迪库斯书,第646~647页。

[62]参见前注[59],[意]毛罗•布萨尼、[美]弗农•瓦伦丁•帕尔默主编书,第92页。

[63]参见bghz29, 65, 70。

[64]参见前注[59],[意]毛罗•布萨尼、[美]弗农•瓦伦丁•帕尔默主编书,第324 ~ 327页。

[65]参见王胜明:《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》,中国法制出版社2010年版,第10页。

[66]参见王利明:《侵权责任研究》(上卷),中国人民大学出版社2010年版,第96页。

[67]参见葛云松:“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为”,《中外法学》2009年第5期。

[68]参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第26页。

[69]参见张新宝:“侵权责任法的利益衡量”,《中国法学》2009年第4期。

[70]参见朱广新:“论纯经济上损失的规范模式—我国侵权行为法对纯粹经济上损失的规范样式”,《当代法学》2006年第5期。

[71]参见葛云松:“《侵权责任法》保护的民事权益”,《中国法学》2010年第3期。

[72]该案基本案情如下:某建筑公司在其某河堤工程的施工过程中,不慎损坏埋藏在该地段的某供电公司的电力电缆,致使输电线路中断,造成某医院停电26小时,影响其正常营业。医院主张其营业收入减少,要求建筑公司、供电公司赔偿3万余元。一审法院判决建筑公司赔偿25000元。二审重庆市第四中级人民法院于2005年终审判决认为,除因用户的人身或所有权遭受的侵害外,原则上不予赔偿,因此驳回医院对建筑公司的诉讼请求。参见重庆市高级人民法院编:《重庆审判案例精选》(第二集),法律出版社2007年版,第191~196页。

继承法意见篇6

关键词: 继承,继承人,被继承人,继承权,继承权之丧失,遗嘱

前言

A. 相关概念简述

继承权之丧失,又称继承权的剥夺,是指对被继承人或其他继承人犯有某种罪行或者有其他违法行为的继承人,依照法律取消其原来享有的继承权。[1]

继承权之丧失可分为绝对丧失与相对丧失。继承权之绝对丧失,又称继承权的终局丧失,是指因发生某种法定事由,继承人的继承权终局的丧失,该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权之相对丧失,是指因发生某种法定事由,继承人的继承权暂时丧失,若其有悔过表现,且得到被继承人宽恕,其继承权可恢复,若无,则丧失继承权。[2]

遗嘱是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。[3]

B. 法之规定

继承法总则及继承法司法解释于继承权之丧失有如下规定:①继承法总则第七条:“继承人有下列行为之一的,丧失继承权:(一) 故意杀害被继承人的;(二) 为争夺遗产而杀害其他继承人的;(三) 遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的;(四) 伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。” ②最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题意见:“关于总则部分第10条:虐待被继承人情节严重的,不论是否追究刑事责任,均可确认其丧失继承权。(第二款)。第11条:继承人故意杀害被继承人的,不论是既遂还是未遂,均应确认其丧失继承权。第12条:继承人有继承法第七条第(一)项或第(二)项所列之行为,而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的,可确认遗嘱无效,并按继承法第七条的规定处理。第13条:继承人虐待被继承人情节严重的,或者遗弃被继承人的,如以后确有悔过表现,而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕,可不确认其丧失继承权。第14条:继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱,侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益,并造成其生活困难的,应认定其行为情节严重。第28条: 继承人丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源,或对被继承人尽赡养义务较多的,可适当分给遗产。”

基于以上规定,关于继承权之丧失存有几个问题:①继承人为杀害及伤害致死行为究是否定使继承权丧失,②继承人以诈欺或胁迫行为使被继承人为非真实之意思表示,其继承权是否丧失,③继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱符合被继承人的真意,其继承权是否丧失,④继承人为伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为,但非对其有利,其继承权是否丧失,⑤继承权之丧失是否及于代位继承人。笔者将以我国相关法律和司法解释为主线,兼以他立法例为补充展开论述。兹分述之:

一、继承人为杀害及伤害致死行为究是否定使继承权丧失

A.继承人杀害被继承人但为预备犯

继承法及最高院之意见规定“故意杀害被继承人的,不论是既遂还是未遂,继承人之继承权都绝对丧失”。则既遂犯与未遂犯都绝对丧失其继承权,然于预备犯是否适用上述规定?

构成故意杀害被继承人的行为须具下述两条件:其一,客观上继承人实施了杀害继承人的行为;其二,继承人于主观上有杀害之故意。[4]以此为依据,观预备犯之情况:主观上行为人虽有杀害之故意,然客观上行为人并未实施杀害继承人之行为,似乎预备犯不符合上述条件,其继承权不应丧失。但,“实施”究应作何解释?实施即实行。[5]则实行之内容包含什么?含实行犯罪预备行为及着手实行犯罪实行行为。[6]预备犯虽未着手实行犯罪实行行为,但已实行犯罪预备行为。且构成预备犯系由于行为人意志外之事由而使犯罪停止于着手之前,继承人于主观已有杀害被继承人之故意。于此,足见预备犯的主观恶性大,社会影响恶劣,严重破坏中华民族之优良传统及社会之善良风俗。度立法者于此所追求之目标,当为保护被继承人之安全及维护社会之公序良俗。故,为彰显立法之精神,笔者以为,预备犯应论为已实施杀害行为,即符合上述之绝对丧失其继承权条件,应绝对剥夺其继承权。

B.继承人为伤害行为而致被继承人死亡

继承人伤害被继承人且致其死亡,其结果与杀害被继承人既遂之结果同,且杀害未遂犯亦绝对丧失继承权,故向有不少人以为伤害致死行为也使继承权绝对丧失。

继承法总则规定故意杀害被继承人的,绝对丧失其继承权。则“杀害” 与“伤害致死”究有否区别?若有,则伤害被继承人而致其死亡之继承人不绝对丧失其继承权;若无,则继承人绝对丧失其继承权。故,问题之关键在于“杀害”与“伤害”二者之关系。

杀害,杀死;伤害,使身体组织受到损害。[7]究二词之字面意思,行为人于主观并非一致:杀害有将受害人致之死地之故意;伤害则仅有伤之故意。致死非系行为人所追求之最终目的甚至为其所排斥,而结果之发生多为意外或过失。情况过失致死有相似之处,即主观均无杀害之故意,客观有死亡之后果。于过失致死是否丧失继承权,理论与实务有一致之见解:不丧失。[8]虽伤害致死之主观恶性略大,然仍不足以使行为人丧失其继承权。另为彰显私法自治之原则,笔者以为,公权力不应介入此中来,即法律不因行为人为伤害行为而剥夺其继承权。持“不

丧失“观点之学者有郭明瑞先生,彭万林先生及蒋月先生。[9]

则继承人为争夺遗产而伤害其他继承人并致其死亡的不丧失继承权同理。且于此尚有被继承人得以遗嘱形式使行为人丧失继承权,并非定要公权力介入。

C. 继承人不知其为继承人而为杀害被继承人之行为

继承人若不知其为继承人而为杀害被继承人之行为,其继承权是否丧失?既遂与未遂是否有区别?

行为人之杀害行为完全符合法定故意杀人罪犯罪构成之客观要件,于主观有杀害被继承人之故意。故杀害行为于刑法上之应追究性当无疑义。然于继承法,法律应否予以否定?

盖立法者于此所追求之价值当为家庭关系之和睦及善良风俗之彰显,故创设绝对剥夺继承权之四条款以否定于其所追求价值相严重冲突的行为。行为人于上述情形,其杀害被继承人之行为未破坏家庭关系之和睦及继承法所彰显之善良风俗。

盖行为人不知或不可得而知之其具有继承人之身份,故于主观并无杀害其事实上之被继承人之真正故意,即从行为人之角度观之,杀被继承人与杀其他人并无区别,仅如同杀A或杀B等与之并无亲属关系之其他人。虽杀害行为之主观恶性和人身危险性极大,社会影响极其恶劣,然其终究未破坏家庭关系之和睦及继承法所彰显之善良风俗,不应为继承法所否定。

继承法意见篇7

随着经济发展水平的不断提高,社会经济财产关系日趋复杂多元化,对个人和家庭财产性质的分类和区分日益困难。《继承法》宗旨是保证财产继承方面的权益,而《婚姻法》倾向于维护婚姻家庭关系的和谐与完整,但由于家庭血缘关系所带来的身份角色的独特性,两者在协调财产利益关系时,不可避免的会产生各种各样的复杂联系,矛盾和冲突也必然会随之而来。

1 导言

《继承法》二十五条写道:“一旦发生继承后,继承人有意放弃遗产继承的,应在遗产处理前作出放弃继承的决定。没有表示的,一律视为自动接受继承。”在目前《婚姻法》第十七条第一款第四项明令规定,夫妻现有婚姻基础上因继承所得的财产,属于夫妻共同财产,除遗嘱明确指出归属其中一方的情况之外。针对这二者的条文内容,在法律界引出了一个话题纠纷:在现有婚姻基础上,若在继承人未明确指出其遗产由夫妻中的一方继承的前提下,在继承发生之后、遗产处置之前,夫妻双方中的一人是否可不征得其配偶的同意而单方作出放弃继承的法律表示?

2 两种答案之争

对上述问题的回答,目前法律界有存在两种相对立的观点,实务派认为:夫妻两人中任何一方都没有权利单方作出放弃继承的意思表示;另一种观点是来自学术界的声音:他们表示,可在不征询配偶意见的前提下,夫妻当中任何一人都具有单独作出放弃继承的意思表示的权利。

2.1 实务派的论述依据

继承人如选择放弃继承权利,其本文由收集整理行为涉嫌规避法律、钻司法漏洞,与民法的诚实信用原则和不得滥用权利原则相违背。比如,继承人如果和配偶关系恶化,想单独继承遗产而选择放弃婚内继承,而在离婚后又使用其他手段获得遗产处置权。举一个简单的实例:甲、乙具有法定婚姻关系,甲因感情纠纷不和提起诉讼离婚。在诉讼期间,甲母因病去世,留下大量遗产但未立下遗嘱,为追求利益最大化,甲此时会可选择放弃继承遗产权利。其行为一旦获得法律支持,则遗产全部由甲父继承。而在离婚之后,甲又可以继承其父名下的全部遗产。因而甲充分利用了法律漏洞达到了规避遗产分割的目的。

2.2 学术界的论述理由

学术界的论证理由主要有两点。

其一,继承开始并不意味已实现继承,在处置遗产前,继承人放弃的是遗产继承权,并非所有权。继承人配偶的遗产权利,只在条件充分成熟时才可实现,即必须在继承人接受遗产后,转化为夫妻共有财产,其配偶才享有相应的财产权利。

其二,如果继承人放弃继承权利的决定,必须经其配偶同意后才可生效,其后果是混同了继承法律关系和婚姻法律关系,造成这样一种局面:对法定继承人来说,接受遗产是义务而非权利,这显然有违配偶双方地位平等原则。

2.3 对二者争论结果的总结

经仔细分析司法实务派和学术界两种观点,很容易发现前者的观点主要以《婚姻法》第十七条的规定为依据:它详细规定了夫妻共同财产的处置权利;而学术界的观点,则主要是以《继承法》第二十五条的内容为辩证依据,即其关于继承人放弃继承的有关规定。但是,从他们形成的辩证理由来看,二者都没有综合分析前面所提及的两个法条之间的联系。

为此,本文总结了上述争论结果,得到了以下总结内容。

首先,在表面上,《继承法》与《婚姻法》在回答上述问题时并不相互冲突,而是具有高度一致性。经过分析前面两个派别的观点发现:夫妻在维持正常法律婚姻状态下,如果被继承人未通过立遗嘱的方式或通过其他法律手段明确指出遗产具体归属夫妻中的哪一方,法定继承人可单方作出接受或放弃继承的权利;如果法定继承人选择接受继承遗产,则其配偶即时拥有共享该笔遗产的权利,即在处理遗产时,夫妻双方对遗产享有共有权;如果法定继承人选择放弃遗产继承的权利,则其配偶也不享有遗产的任何处置权。

其次,实质上《继承法》与《婚姻法》对该问题的回答存在矛盾关系。深入地分析后,容易让人陷入困惑之中:一方面,《继承法》对继承人放弃继承的

权利给出了十分明确的规定;而另一方面,《婚姻法》中却写道:“夫妻在维持正常法律婚姻状态下,其中一方继承的财产属于夫妻双方的共同财产,除被继承人通过有效法律方式指定归其中一方的情况以外。”假设同时承认上述两部法律的效力,则从实践分析来看,这只是为法定继承人的配偶建了一座空中楼阁而已。因为,《婚姻法》关于夫妻财产方面的条文,主要是为离婚时分割家庭财产提供法律依据,避免纠纷产生。通常来看,若夫妻关系融洽,夫妻一方继承的财产会视为家庭财产共同受益;而夫妻关系破裂导致离婚,从人的自私性出发,为避免遗产被配偶分占,继承方会明显倾向于选择放弃婚内继承遗产。

3 《继承法》第二十五条与《婚姻法》第十七条之合理性分析

3.1 《继承法》第二十五条合理性分析

参照国外先进立法经验,并吸收国内法学界的意见,对我国《继承法》第二十五条进行分析,本文认为,《继承法》第二十五条无法很好的解决继承人放弃继承所带来的问题,主要源于对继承人放弃继承没有作出明确的期限规定。造成其产生的原因,大致有如下三方面因素。

(1)当前适用的《继承法》颁布于1985年,八十年代正值改革开放之初,当时的私人所拥有的个人财产相对较少,社会财产关系相对简单,继承关系也不像今天这么复杂,在这样的背景下对私人财产权的保护无法引起立法部门的重视。因而,在《继承法》中明确规定了私人财产可以合法继承,这极大地调动了人们的生产积极性。从《继承法》第一条明令:“根据《宪法》规定,为保护公民的私有财产的继承权,特制定本法。”不难发现,为更好地维护个人的遗产继承权利,《继承法》未对继承期限作出时限规定,只是采取笼统性的原则规定也就不足为奇了。但是,随着社会形势不断地发生巨大变化,个人私有财产数量呈不断增长的态势,而且社会财产关系和权属日益复杂,现行《继承法》逐渐与社会发展相脱节,难以有效担当保护继承人和被继承人权益的重担。为此,法学界一直在呼吁:继承法必须与时俱进,充分考虑社会形势的变化,从保护个人财产权益和债权人财产权利出发,以促进社会经济发展为基本点进行修订和完善。

(2)事实上,从立法本意上分析,规定放弃继承权的目的主要有两方面的原因:一方面是避免继承人因继承遗产时所遭遇的可能权益损害;另一方面是保证被继承人的债权人的合法权益不受到继承人恶意行为的侵害。基于这两个方面的原因,许多国家的继承法在赋予继承人选择继承的权利的同时,又对这个选择权规定了严格的行使期限,以实现并平衡上述两个目的。而根据当前的《继承法》,放弃继承的规定以“放弃继承是放弃一种利益的假设前提之上的,即放弃继承是放弃一种财产权利,不危害他人利益”为前提条件,这种立法初衷显然没有注意到被继承人财产的复杂性,对继承法的真正理念没有综合把握,所以只对放弃继承作出第二十五条的原则性规定,显然对维护社会财产关系的稳定和保护公民遗产权益是不利的。

(3)通过分析和研究国内民间的继承风俗,本文发现,在家庭稳定的前提下,以及在社会伦理的束缚之下,如果父母去世、且一方尚在时,一般继承人不会被允许继承财产,往往都是待父母双亡后再对财产进行继承,国内法学界有不少关于这方面的实证调查,都对上述观点给予了充分的认同。因此,本文认为,国内《继承法》第二十五条之所以对放弃继承权的期限规定在继承发生后到遗产处置前这个阶段,而不是给出其他期限的规定,也许是权衡到了民间风俗习惯的特殊情况所作出的慎重考虑。

综上所述,通过对《继承法》第二十五条的认真分析,本文得出的分析结果是:第二十五条规定的主要缺陷在于,它未对继承人放弃继承期限作出具体明确的规定,尽管如此,这依然没有否认继承人在继承发生后、处置遗产前放弃继承的权利以及放弃行为的法律效力。

3.2 《婚姻法》第十七条第一款第四项考量

《婚姻法》第十七条第一款第四项写道:“夫妻在婚姻合法期限内,其中一方继承的财产属于夫妻共同财产,除遗嘱特别指出遗产归某一方所有的情况之外。”本文认为,之所以发生上述法律解释上的冲突,主要问题就在于该条款规定存在不合理之处,原因如下分析。

在当初修订现行《婚姻法》时,针对该问题学者们就进行了激烈的讨论和辩论,许多争论的焦点至今未形成统一认识。对是否要将其修改成为夫妻共同财产,主要有两种不同的意见。一种声音认为应该明确为双方共同财产,本文称之为“共同学派”,其依据

是从男女平等、肯定双方对家庭的贡献以及共同扶养老人出发;另一种观点持相反意见,本文称他们为“个人财产派”,他们的理由主要从法制理念出发,以保护个人财产权益和完善婚姻财产制为基础。

通过对当前《婚姻法》研究发现,其与“共同学派”观点如出一辙。因为《婚姻法》虽然规定“遗嘱明确指出归夫妻其中一方的财产除外”,但这种“尊重被继承人意见、依法保护其处置个人财产权利的体现”,亦是处出于维护私法和遗嘱自由原则而得出结论。

4 结语

继承法意见篇8

关键词:遗嘱形式;遗嘱形式瑕疵;遗嘱效力;遗嘱继承

作者简介:郭明瑞,男,山东大学法学院、烟台大学法学院教授、博士生导师,从事民商法学研究。

中图分类号:D923.5 文献标识码:A 文章编号:1000-7504(2013)02-0086-07

遗嘱是立遗嘱人生前做出的处分自己的财产及安排与此相关的事务并于其死亡后才发生效力的意思表示。由于遗嘱是单方民事行为,且是于立遗嘱人死亡后才能发生效力的意思表示,因此,为保证遗嘱的内容确为立遗嘱人的真实意思,各国法律无不对遗嘱的形式予以严格的规定。只有符合法定形式的遗嘱才能是有效的。也就是说,遗嘱的形式是否符合法律的要求,是遗嘱是否有效的一个前提条件。现行《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)第17条规定了五种遗嘱形式。然而在现实中有的遗嘱形式并非完全符合法律的要求或者说有一定的瑕疵,有的遗嘱人则以不同的形式先后设立了不同的遗嘱。在此情形下,这些形式上有瑕疵的遗嘱是否有效呢?一种观点认为,最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》(以下简称《执行继承法的意见》)第35条规定:“继承法实施前订立的,形式上稍有欠缺的遗嘱,如内容合法,又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的,可以认定遗嘱有效。”依此规定的反面解释,继承法实施后订立的形式上稍有欠缺的遗嘱,难以认定遗嘱有效。另一种观点则认为,对于继承法实施后遗嘱人所立的形式上有瑕疵的遗嘱,若仅以遗嘱形式稍有欠缺就完全认定无效,就会完全违背遗嘱人的真实意愿,因此,不宜仅以遗嘱形式上有一定瑕疵就认定遗嘱无效。可见,遗嘱形式有瑕疵并不一定遗嘱就无效。遗嘱形式瑕疵对遗嘱的效力有何影响,这仍是值得研究的问题,立法上也应予以明确规定。为此,笔者拟结合《继承法》对遗嘱形式的规定与现实中存在的遗嘱形式瑕疵的类型,就相关问题予以探讨,以供修改继承法时予以考虑。在研究此问题之前,先要说明的是,遗嘱形式属于遗嘱的形式要件,遗嘱形式有效并不意味着遗嘱内容有效,它仅表明可以执行遗嘱,但不意味着必定执行遗嘱。因此,认定遗嘱形式是否符合要求,一般只涉及继承人及受遗赠人利益,而不涉及社会利益和其他人利益。也正因为如此,若当事人对于遗嘱的形式是否符合要求并无争议,不论该遗嘱是否符合规定的形式,他人无权主张该遗嘱因形式不合要求而无效,人民法院也不应主动审查遗嘱形式是否符合要求。因此,这里所谈的遗嘱形式瑕疵对遗嘱效力的影响是指在当事人发生争议时应如何确定遗嘱是否有效的问题。

一、没有注明年、月、日的遗嘱的效力

依《继承法》第17条规定,自书遗嘱、代书遗嘱要注明立遗嘱的时间,即年、月、日。有的自书遗嘱或代书遗嘱中并未注明立遗嘱的年、月、日。此种遗嘱可否有效呢?对此,实务中有不同的做法,理论上也有不同的观点。笔者认为,我们不能简单地评价各种做法和观点的对错。确认缺乏注明立遗嘱时间的遗嘱是否有效,应从法律规定注明立遗嘱具体日期的意旨上分析。法律何以规定遗嘱中要注明立遗嘱的日期呢?其意旨有二:一是根据设立遗嘱的时间予以判定遗嘱人是否有遗嘱能力。遗嘱人具有遗嘱能力,是遗嘱有效的一个基本条件,而遗嘱人是否有遗嘱能力以立遗嘱时有无相应的意识能力为准。1也就是说,遗嘱人立遗嘱时有遗嘱能力,即使其后虽丧失遗嘱能力的,该遗嘱仍可有效;相反,立遗嘱时无遗嘱能力,即使其后具有遗嘱能力,该遗嘱也不能有效。二是根据设立遗嘱的时间确定遗嘱是否为遗嘱人的最终意思表示。在遗嘱人立有数份遗嘱时,遗嘱人是以后一遗嘱改变了前一遗嘱,自应以最后的遗嘱为准。如何判断数份遗嘱中哪一份是最终的遗嘱呢?当然应根据遗嘱中注明的具体日期来判断。由此看来,遗嘱中注明的立遗嘱日期只有涉及上面两种意旨时才有意义。因此,笔者认为,对于未注明具体日期的遗嘱效力应区别自书遗嘱和代书遗嘱两种不同情形来分析。

(1)自书遗嘱。自书遗嘱的遗嘱人只设立过一份遗嘱,在其生前成年后从未出现过无遗嘱能力情形的,那么,该遗嘱中即使没有注明立遗嘱的日期,也应是有效的,不应因遗嘱存在未注明立遗嘱日期的缺陷而无效。因为未注明立遗嘱日期并不影响对遗嘱人立遗嘱时遗嘱能力的判断。如前所述,遗嘱的形式是否符合要求,仅涉及利害关系人的利益,因此,也应只有利害关系人才有权主张因遗嘱形式不合要求而不能执行遗嘱。笔者认为,对于未注明立遗嘱日期的自书遗嘱,利害关系人主张该遗嘱无效的,必须提供证据证明遗嘱人设立遗嘱是在不具有相应的意识能力的情形下所为,而不能仅以遗嘱未注明设立日期就主张无效。如果利害关系人能够证明遗嘱人生前曾有无相应意识能力的情形,难以保证遗嘱人不是在此无相应意识能力的时间内设立遗嘱的,则该遗嘱无效;如果利害关系人不能证明遗嘱人设立遗嘱时不具有相应的意识能力,则该遗嘱可以有效。

在遗嘱人立有数份遗嘱时,如果数份遗嘱中均未注明遗嘱的设立日期,也未说明其他遗嘱的效力的,而就遗嘱是否有效有争议的当事人又不能证明数份遗嘱设立的先后时间,那么,数份遗嘱都应归入无效,因为在此情形下无法判定遗嘱人的真实意思;如果数份遗嘱中虽均未注明设立日期,但其中一份遗嘱中明确指出其他遗嘱无效的,那么,可以推定遗嘱人是以这份遗嘱撤回了其他遗嘱,该份遗嘱为遗嘱人的最终意思表示,也就应认定该份遗嘱有效,而不应认定各份遗嘱全无效,因为在这种情形下可以判定遗嘱人的真实意思。

(2)代书遗嘱。依《继承法》第17条第3款规定,代书遗嘱应有两个以上的无利害关系人在场见证,并由其中一人代书。代书遗嘱的见证人不仅为立遗嘱人记载立遗嘱人的意思,并且在场见证该遗嘱确为立遗嘱人的真实意思,遗嘱见证人的证明无疑应具有证据效力。因此,代书遗嘱中未注明年、月、日的,可以由见证人证明该遗嘱是否确为立遗嘱人的真实意思表示。如果各见证人均能独立地一致证明遗嘱人于设立遗嘱的时间内具有相应的意识能力,或者在遗嘱人立有数份遗嘱情形下能够一致证明该遗嘱为立遗嘱人最终的意思表示的,则该代书遗嘱应为有效。否则,该代书遗嘱应不发生效力。因为遗嘱见证人为无利害关系人,其证明的效力应高于有利害关系人证明的效力,能够反映遗嘱人立遗嘱时的真实状态。

二、打印遗嘱的效力

现行《继承法》未规定打印遗嘱。实务中有的立遗嘱人不是亲笔书写遗嘱,而是将遗嘱内容打印出来。对于打印的遗嘱是否认可呢?对此有三种态度:一是将打印遗嘱视为自书遗嘱;二是将打印遗嘱视为代书遗嘱;三是不认可打印遗嘱,视打印遗嘱为无效遗嘱。笔者认为,如何看待打印遗嘱,还是应从遗嘱形式是否能保证遗嘱内容是遗嘱人的真实意思上考虑。通常所言的自书遗嘱、代书遗嘱都是指将遗嘱内容用笔书写在纸张或其他载体上的遗嘱,而打印遗嘱的特殊性在于是通过打字机或打印机将遗嘱内容打印在纸上的。《继承法》第17条第2款规定:“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写。”立遗嘱人亲自以笔书写的遗嘱,从字迹上就可以判断出该遗嘱是否为立遗嘱人的意思表示;而打印的遗嘱无法从字迹上判断是否为遗嘱人的意思表示,这是打印遗嘱与自书遗嘱的根本区别。就不能从遗嘱的字体上判定遗嘱是否为遗嘱人的意思表示而言,打印遗嘱确实如同代书遗嘱一样。因此,有的人主张,打印遗嘱应与代书遗嘱的要求一样,即不仅须有遗嘱人的签名,还须有见证人在场见证。这是有道理的。但是,笔者认为,对于打印遗嘱既不能完全不认可,也不能完全视为代书遗嘱或自书遗嘱,应区分为两种情形。

(1)有遗嘱人亲笔签名的打印遗嘱。打印遗嘱如果有遗嘱人的亲笔签名,可以视为自书遗嘱。当然,遗嘱人须在打印的各页遗嘱上都亲笔签名,且不能留有空白。因为,从其签名的笔迹可以判定该遗嘱是否为遗嘱人的真实意思。在现实生活中,对于由本人亲笔签名的文书,不论是亲笔书写的,还是打印的,普遍认定为本人的意思,也就是将由本人亲笔签名的打印的文书也视同本人亲笔书写的文书。遗嘱也不应例外。

这里还涉及遗嘱人签名的方式。现行《继承法》第17条规定,自书遗嘱、代书遗嘱都要由本人签名。遗嘱人签名的方式是否可包括盖章、按手印呢?对此也存有争议。实务中,有的遗嘱人不会写字或者不能写字,只能盖章或按手印,以证明遗嘱为其意思表示。如果完全不承认这种形式的签名,有写字困难的人不仅不能设立自书遗嘱,也不能设立代书遗嘱。因此,笔者认为,应当认可遗嘱人以盖章或按手印方式的签名。但是,对于打印遗嘱,只有遗嘱人在打印遗嘱上亲笔签名的,才可视为自书遗嘱,与自书遗嘱有同样的效力;若遗嘱人仅在打印遗嘱上盖章或按手印,则不能视为自书遗嘱。

(2)遗嘱人以盖章或按手印方式签名的打印遗嘱。如上所述,遗嘱人以此方式的签名不同于亲笔签名。因此,由遗嘱人盖章或按手印的打印遗嘱的效力应不同于亲笔签名的打印遗嘱的效力。笔者主张,打印遗嘱如果并非立遗嘱人亲笔签名而是盖章或按手印的,应视同代书遗嘱,即须有两个以上的无利害关系人在场见证,由见证人证明该打印遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示。

这里又涉及对代书遗嘱的要求。依现行《继承法》第17条第3款规定,代书遗嘱要由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。笔者认为,如果代书遗嘱是由遗嘱人亲笔签名的,应当视为自书遗嘱。实务中,有的代书遗嘱仅有代书人一人在场见证,但遗嘱人亲笔签名确认,法院仅因该代书遗嘱不能满足两个以上见证人在场见证的要求就不承认该遗嘱的效力的做法并不妥当,违背了遗嘱人的真实意愿。否认这种代书遗嘱效力的主要理由是,非由本人亲笔书写的遗嘱仅由本人亲笔签名并不能完全证明该遗嘱为遗嘱人的真实意思,因为遗嘱人可能并未了解和清楚遗嘱内容就提笔签名。这一理由并非完全没有道理。但笔者认为,利害关系人若能证明遗嘱人亲笔签名的遗嘱并非遗嘱人的真实意思表示的(如遗嘱人是在受胁迫或欺骗的情形下签名的),该遗嘱当属无效;但利害关系人不能仅以遗嘱人亲笔签名的遗嘱非由本人亲笔书写为由主张遗嘱无效。笔者认为,代书遗嘱的遗嘱人可以盖章或按手印方式签名。只有遗嘱人以盖章或按手印方式签名的代书遗嘱,才须由两个以上的无利害关系人在场见证。

三、口头遗嘱的效力

《继承法》第17条第5款中规定:“遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。”依此规定,只有在危急情况下设立的口头遗嘱才能有效,在非危急情况下设立的口头遗嘱不能有效。因此,如何界定危急情形至关重要。从比较法上看,一般都对可设立口头遗嘱的情况做出具体的界定。例如,依《德国民法典》规定,由于特殊情况与外界隔离以致在公证人前为遗嘱成为不可能或有重大困难者,处于紧迫的死亡危险中的人,在远洋航行期间处于国内港口以外的德国船舶上的人,可以立口头遗嘱。1瑞士继承法规定,被继承人因生命垂危、交通障碍、传染病或战争等特殊原因,不能采用其他方式订立遗嘱时,得口授遗嘱。2我国台湾地区“民法典”第1195条中规定,遗嘱人因生命危急或特殊情形,不能依其他方式为遗嘱者,得为口授遗嘱。笔者赞同继承法修改时应明确规定可立口头遗嘱的情况。从解释上说,现行继承法中的所谓危急情况,应是指遗嘱人设立遗嘱时所处的一种难以或者来不及以其他形式设立遗嘱的情况,而不能是指其后发生的紧急情况。例如,有这样一个案例。某甲与乙、丙、丁同车出行。甲在车上对其他三人说,我若出事故死后,从我财产中拿出30万元给乙。途中发生交通事故,甲当场死亡。丙、丁作为见证人都证明甲确实口头表示将30万元遗赠给乙,并且甲也确实并无条件再以其他方式设立遗嘱。甲于此种情况下以口头形式做出的将30万元遗赠给乙的意思表示是否可以有效呢?这决定于甲的意思表示是否属于在危急情况下设立的口头遗嘱。显然,本案中尽管甲在做出此口头意思表示时也确实有会发生事故的风险。但是,甲做此口头意思表示时并非处于危急情况下,因为甲所面临的风险仅是潜在的,而非现实的,因此,甲的这一口头意思表示只能属于一种“戏言”,而不属于危急情况下设立的口头遗嘱,当然也就不能发生遗嘱效力。然而,本案中,若甲在发生交通事故中未直接死亡而是受重伤,甲在被抢救中对乙、丙、丁做出上述内容的意思表示,则应认定为甲在危急情况下设立了口头遗嘱。

《继承法》第17条第5款中规定:“口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。”依此规定,只有有两个以上无利害关系人在场见证的口头遗嘱,才符合形式上的要求。然而,因口头遗嘱是遗嘱人处于危急情形下做出的,此时未必能有两个以上的无利害关系人在事发现场。例如,甲遭遇车祸,现场并无他人或无甲熟悉或信赖的人,甲自觉生命垂危,遂以手机联系朋友向其交代了身后财产处置的事项。在此情形下,可否认定甲设立了口头遗嘱呢?或者说这种形式上有瑕疵(因见证人并非在现场)的口头遗嘱可否有效呢?笔者认为,应当承认这种情形下设立的口头遗嘱的效力。也就是说,应当对“在场”这一概念做扩张解释。遗嘱人在危急情况下以通信方式将其设立遗嘱的真实意思告知见证人的,见证人虽不在遗嘱人的身边,但只要见证人能够一致证明事发时收到遗嘱人的真实意思表示,遗嘱人的口头遗嘱也可成立有效。

由于口头遗嘱毕竟是遗嘱人在危急情况下做出的意思表示,遗嘱人可能会就遗嘱中表述的相关事项缺乏足够周密的考虑,并且只有在危急情况下才可设立口头遗嘱,因此,《继承法》第17条第5款中规定:“危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。”何为能够用其他形式设立遗嘱?实务中对此会有不同的理解。因此,从法律上明确危急情况解除后多长时间内立遗嘱人应当以其他形式重新设立遗嘱,实有必要。关于这一时间,我们曾主张为“两周”,即“危急情况解除后,遗嘱人能够以其他形式设立遗嘱的,自危急情况解除之日起两周后所立的口头遗嘱失效”[1](P192)。我国台湾地区“民法典”第1196条中规定:“口授遗嘱,自遗嘱人能依其他方式为遗嘱之时起,经过3个月而失其效力。”大陆也有学者主张继承法应规定口头遗嘱的有效期为危急情况解除后3个月。笔者认为,3个月时间过长,还是以两周为宜。

四、未经审批的公证遗嘱的效力

公证遗嘱是经公证机关公证的遗嘱。依司法部2000年3月的《遗嘱公证细则》规定,办理公证遗嘱需经申请、受理、审查、出具公证书等程序。依该细则第6条规定,遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理,由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时,应当有一名见证人在场见证,见证人应当在遗嘱和笔录上签名。依该细则规定,公证遗嘱自公证处审批人批准遗嘱公证书时设立。该细则第19条规定,公证处审批人批准遗嘱公证书之前,遗嘱人死亡或者丧失行为能力的,公证处应当终止办理遗嘱公证。遗嘱人提供或者公证人员代书、录制的遗嘱,符合代书遗嘱条件或者经承办公证人员见证符合自书、录音、口头遗嘱条件的,公证处可以将该遗嘱发给遗嘱受益人,并将其复印件存入终止公证的档案。但是,在此情形下,不成立公证遗嘱是否可承认成立其他形式遗嘱呢?法无规定。有这样一个案例:某甲陪同其父亲到公证处设立公证遗嘱。甲的父亲在公证处向公证人员表示其房屋由甲继承。公证员依公证程序记录了甲父的遗嘱内容,制作了遗嘱,但该遗嘱需经审批人审批。在审批期间,甲的父亲死亡。公证处终止办理公证遗嘱。公证处将制作的遗嘱发给甲。甲主张依遗嘱继承父亲的房产,而其他继承人主张遗嘱不成立。法院最终认定遗嘱不成立,房产依法定继承办理。显然,该案中甲父的房产未能按照甲父的真实意愿处分,依法定继承处理甲父的房产明显违背了甲父的真实意愿。但是,我们也不能认为法院的判决就不正确。笔者认为,本案之所以发生裁判结果不符合被继承人真实意思的后果,其主要原因是法律规定不明确。就本案来说,认定公证遗嘱不成立是正确的,但能否认定成立其他形式的遗嘱呢?笔者认为是可以成立其他形式遗嘱的。因此,笔者主张,对于公证遗嘱应从以下几个方面考虑完善:其一,公证遗嘱仅表明遗嘱的形式符合法律要求,并不表明遗嘱内容就是有效的。这样可免去公证处审查遗嘱内容的责任,简化公证程序。其二,明确规定公证处办理公证遗嘱的时间,如规定公证人员应即时办理公证或在24小时内应出具公证书。其三,未经公证处出具公证书的,公证遗嘱不成立。但遗嘱符合其他形式的,成立其他形式的遗嘱。

五、录音遗嘱的效力

《继承法》第17条规定,以录音形式设立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。这一规定也就承认了录音遗嘱。录音遗嘱是指以录音(含录像、光盘等,以下同)方式制作的遗嘱。录音遗嘱的优点在于方便遗嘱人设立遗嘱,任何人只要能讲话,就可以采用录音方式设立遗嘱;但录音遗嘱也有一个致命的缺陷,即录音带、录像带等可以被剪辑、伪造,难以保障录制的遗嘱是遗嘱人完整的真实意思表示,也就是说,难以保证录制的遗嘱未被篡改。现行《继承法》为保证录音遗嘱的真实性,在第17条第4款特别规定:“以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。”但是有见证人在场见证只能保证遗嘱录制时的遗嘱真实性,并不能保证遗嘱设立后未被篡改。也正因为录音遗嘱有此缺陷,有的学者主张不认可录音遗嘱。笔者认为,根本不承认录音遗嘱不符合现实需求。随着现代科技的发展和录音机、录像机的普及,录音遗嘱可能会逐渐增多。但是也确有必要对录音遗嘱予以严格要求,以保证录音遗嘱不被篡改。因此,笔者主张,可吸收域外密封遗嘱的立法经验,对录音遗嘱可采用密封遗嘱的形式要求。所谓密封遗嘱,又称“秘密遗嘱”,是遗嘱人将自书遗嘱或者代书遗嘱署名后密封,然后经见证人证明并经公证人签证的遗嘱形式。[2](P333)密封遗嘱的根本特点在于秘密性,即在遗嘱开启前,他人不能知晓遗嘱内容。有学者主张,我国继承法上也应规定密封遗嘱。笔者认为,我国继承法上没有必要将密封遗嘱作为单独的一种遗嘱形式,因为这种遗嘱形式除具备秘密性外,并未在保障遗嘱内容为遗嘱人真实意思表示上发挥特别作用,实际上任何以其他形式作成的遗嘱都可采用密封的方式,即使在规定密封遗嘱的国家或地区也规定密封遗嘱不符合密封要求的,可以转换为其他形式遗嘱。但因密封遗嘱有能够防止或避免被他人篡改的优点,可将“密封”的要求适用于录音遗嘱。对于录音遗嘱,遗嘱人在录制完遗嘱后,应将记载遗嘱内容的磁带或光盘封存,遗嘱人、见证人在封口上签名。录音遗嘱在继承开始后应在见证人、继承人、受遗赠人以及其他利害关系人到场的情况下当众启封。录音遗嘱未密封或者密封的录音遗嘱在继承开始前被拆封的,遗嘱无效。

六、以非公证遗嘱撤回、变更遗嘱的效力

由于遗嘱是遗嘱人单方做出的意思表示,因此,遗嘱人可以对已设立的遗嘱予以撤回或变更。遗嘱人撤回或变更遗嘱有两种方式。一是以事实行为撤回或变更。例如,设立遗嘱后遗嘱人于生前将遗嘱中处分的财产全部处分掉,是为事实上撤回遗嘱;将遗嘱中处分的财产部分处分掉,则为事实上变更遗嘱。《执行继承法的意见》第39条规定:“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反,而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失,部分灭失或所有权转移、部分转移的,遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”这一规定应予以坚持。二是以法律行为撤回或变更遗嘱。立遗嘱后,立遗嘱人又设立一份遗嘱说明以前所立遗嘱作废的,是为以新遗嘱撤回原遗嘱;新设立的遗嘱内容与原遗嘱内容不同的,是为以新遗嘱变更原遗嘱。《继承法》第20条第2款规定:“立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。”该规定即是说明遗嘱人可以新遗嘱撤回或变更原遗嘱,但这一规定不够准确。笔者认为,该规定应修改为:“立有数份遗嘱,内容相抵触的部分,以最后的遗嘱为准。”这也就是说,新遗嘱中未涉及的原遗嘱内容应仍然是有效的。例如,遗嘱人在一份遗嘱中指定其房屋由甲继承,其存款10万元赠与乙。遗嘱人在其后的一份遗嘱中仅指定其房屋由丙继承,而就前一遗嘱中涉及的存款如何处置未做表示。这两份遗嘱内容是相抵触的,但不应认定遗嘱的内容就全以最后的遗嘱为准,而应是仅对于遗嘱人处分房屋的意思表示以最后的遗嘱为准,前一遗嘱中处分存款的内容仍应有效。

遗嘱人以遗嘱撤回、变更原遗嘱的,应采何种遗嘱形式呢?这涉及不同形式的遗嘱是否具有同等的效力。遗嘱形式是遗嘱人做出意思表示的方式。法律之所以规定遗嘱的形式,是为了确保以一定方式表示出的意思为遗嘱人的真实意思。因此,法律对遗嘱形式的要求既要能使该形式有利于表现遗嘱的内容,又要能方便遗嘱人设立遗嘱。由于遗嘱人及立遗嘱的情形各不相同,法律也就不可能仅规定一种遗嘱形式而须规定多种遗嘱形式。但凡符合法律有关形式要求的遗嘱,就应具有相同的效力。由于遗嘱形式的效力是相同的,遗嘱人撤回或变更原遗嘱的新遗嘱的形式未必就与原遗嘱的形式相同,遗嘱人以何种形式设立遗嘱是遗嘱人的自由。因此,只要新设立的遗嘱形式符合法定形式的要求,就应当承认其效力。《继承法》第20条第3款规定:“自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。”《执行继承法的意见》第42条规定:“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准。”这些规定对公证遗嘱赋予了最高的效力,从而要求遗嘱人设立公证遗嘱后不得再设立其他形式的遗嘱。笔者认为,这一规定限制了遗嘱人设立公证遗嘱后得以其他形式设立遗嘱的自由,是不合理的。例如,某甲设立了一份公证遗嘱,遗嘱中指定一所房屋由其子乙继承。但后来因乙对甲不管不问,特别是在甲患病住院期间,一直由其女丙照料甲的生活,因此,甲就自书一份新遗嘱指明将房屋由丙继承而不能由乙继承。后甲死亡。显然若不承认遗嘱人可以以其他形式的遗嘱撤回或变更公证遗嘱,本案中甲的房屋就应由乙继承,而这是根本违背甲的真实意愿的。而只有承认甲以自书遗嘱变更了原设立的公证遗嘱,才能使遗产的处置符合甲的最终真实意愿。另外,如前所述,遗嘱人可以依生前的处分行为撤回或变更遗嘱,而不论该遗嘱是否为公证遗嘱。既然遗嘱人都可以事实行为撤回或变更公证遗嘱,又有何理由不能以符合法律规定形式的法律行为撤回或变更公证遗嘱呢?因此,笔者主张,应当修改《继承法》第20条第3款的规定,承认遗嘱人得以任何一种法定遗嘱形式设立遗嘱以撤回或变更先前以其他法定形式所设立的遗嘱。

七、共同遗嘱的效力

共同遗嘱又称为合立遗嘱,是指两个以上的遗嘱人共同订立的遗嘱,即两个以上遗嘱人将其意思表示载于同一遗嘱中,而形成相互不可分割关系的遗嘱。共同遗嘱依其形态有三种:一是单纯的共同遗嘱,即内容独立的两个以上的遗嘱,记载于同一遗嘱书中的共同遗嘱;二是相互的共同遗嘱,即两个以上遗嘱人相互为遗赠或相互指定他方为自己继承人的遗嘱;三是相关的共同遗嘱,即两个遗嘱人相互以他方的遗嘱为条件所为的遗嘱。[3](P308)从比较法上看,有的国家明文禁止共同遗嘱,有的则仅承认夫妻间的共同遗嘱,有的则未做规定。我国台湾地区“民法典”与大陆继承法均未规定共同遗嘱的效力,既没有禁止共同遗嘱,也没有将其作为遗嘱的一种特殊形式。因此,在理论和实务上对于是否承认共同遗嘱也就有肯定与否定两种不同的观点。笔者认为,只要共同遗嘱完全出于当事人的自愿,只要遗嘱符合法律规定的形式,就可认可其效力,而不必完全不承认共同遗嘱。特别是在我国夫妻间设立共同遗嘱的情形也还是不少的,若仅以二人合立遗嘱就完全否定遗嘱的效力,不符合现实需求。《人民法院报》2012年8月2日第6版了一个有关共同遗嘱的指导案例:2004年3月2日,牟乃分与其夫卢玉太共同订立了一份公证遗嘱,将夫妻共有的两处沿街楼做如下处分:(一)夫妇一方死亡后,先死亡者的房产份额由健在的老伴继承;(二)夫妇俩死亡后,一号沿街楼由其子继承 ,二号沿街楼由其两个女儿共同继承;(三)夫妇俩健在期间,可共同变更、撤销遗嘱,夫妇一方健在时,可以自行变更、撤销本遗嘱;(四)本遗嘱第一项在夫妇一方死亡后生效,第二项在夫妇俩均死亡后生效。2007年,卢玉太因病去世。2009年3月23日,牟乃分向公证部门公证撤销了前遗嘱,但其认为遗嘱第一项已经生效,其已基于继承取得了房产物权,并与其子女就房产继承发生了纠纷。牟乃分遂以其三名子女为被告诉至法院,要求依法确认涉案房产由其继承、归其所有。一审法院认为,牟乃分与卢玉太共立的遗嘱明确约定一方死亡后,另一方有权撤销该遗嘱,表明遗嘱人已将遗嘱撤销权授权其配偶享有,故牟乃分在其夫卢玉太死亡后撤销遗嘱,符合卢玉太的意愿,该撤销行为合法有效;因遗嘱全部撤销,故牟乃分请求遗嘱继承,并确认涉案房屋归其所有,无合法依据。一审法院判决驳回牟乃分的诉讼请求。牟乃分不服一审判决,提起上诉。二审法院认为,卢玉太死亡后,遗嘱第一项已生效,涉案房产中卢玉太的份额发生继承,牟乃分作为遗嘱第一项指定的唯一继承人并未明示放弃继承,应视为其接受了继承。此后牟乃分虽经公证撤销遗嘱,但遗嘱第一项此前已生效,涉及的房产发生继承,该项遗嘱已无撤销之可能,且牟乃分作为该项遗嘱的继承人而非遗嘱人,对于涉及该部分遗产的遗嘱第一项无撤销权,故牟乃分撤销遗嘱的行为对遗嘱第一项不发生效力。二审法院终审判决:确认牟乃分继承了卢玉太遗留的房产份额,并取得整个房产的物权。该案表明共同遗嘱确实存在“妨碍遗嘱撤回之自由,而且就共同遗嘱人的意思表示亦生疑义”[3](P308)的弊端,但两审法院都并未因为该遗嘱为法律未规定的共同遗嘱而否定其效力。本案中法院最终承认共同遗嘱,并认定共同遗嘱人“约定互为继承人,此时一方死亡,在世的另一方即为遗嘱继承人,其无权撤销、变更共同遗嘱中已生效部分”,这一立场值得肯定。

参 考 文 献

[1] 梁慧星. 中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编·继承编)[M]. 北京:法律出版社,2004.

[2] 陈苇. 当代中国民众继承习惯调查实证研究[M]. 北京:群众出版社,2008.

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