法律监管论文范文

法律监管论文范文第1篇

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保险投资是现代保险业存在与发展的关键。与此同时,保险业的稳健发展,一方面要求保险投资的安全性和流动性,另一方面要求保险投资的盈利性。显然,这三者的协调是十分重要的。而它们的协调需要法律从制度上加以完善,即法律应当为保险投资监管提供制度上的保障。

我国自1980年恢复国内保险业务以来,保险资金运用,大致经历了三个阶段:第一阶段从1980-1987年,为无投资或忽视投资阶段,保险公司的资金基本上进入了银行,形成银行存款;第二阶段从1987-1995年,为无序投资阶段,由于经济增长过热,同时又无法可循,导致盲目投资,房地产、证券、信托、甚至借贷,无所不及,从而形成大量不良资产;第三阶段始于1995年10月,为逐步规范阶段,1995年以来先后颁布了《中华人民共和国保险法》(简称《保险法》,下同)、《保险业管理暂行规定》等有关保险法律法规,但由于限制过紧,加之1996年5月1日以来的7次利率调整,使保险业发展带来新的问题,尤其使寿险业的利差损进一步扩大,因而,政府曾多次调整保险投资方式,1998年先后允许同业拆借、购买中央企业AA+公司债券,但仍解决利率下调对保险公司带来的压力,尤其难于解决寿险公司日益扩大的利差损。基于此,1999年10月28日,国务院批准保险基金通过证券投资基金间接进入证券市场,这是完善我国保险投资监管的一项重大举措,也是进一步发展我国保险业的重要步骤。

我国目前面临着加入WTO,这要求我国保险业参照国际准则;同时,已进入21世纪,由于各国的金融改革,金融自由化的浪潮,也给我国保险业带来了新的机会与挑战,这也迫使我国的保险监管应与国际大趋势相接轨。本文拟在比较海外保险投资监管法律规定之特点的基础上,对完善我国保险投资监管法律制度提出了若干拙见。

一、海外保险投资监管法律规定的一般特点

纵观海外许多国家或地区保险法及细则对保险投资的规定,尽管早期工业国或后起工业国和地区的投资方式及演进的阶段不同,但仍然存在以下几点带有共性的特点值得我们思索:

首先是确认和保证保险资金运用方式的多元性。在美国、日本、法国、德国、意大利、瑞士以及我国的台湾和香港的法律规定中,均规定了多种保险投资方式。这些方式具体包括:债券、股票、抵押贷款、不动产投资等。英国则通过司法实务确认保险投资方式的多元性。由于投资方式多样且较灵活,使得不同的保险公司根据自身的特点选择投资方式,将盈利性大、流动性强和安全性高的不同投资方式进行有效的投资组合,从而稳定了保险公司的经营,并进一步为保险业的发展提供了广阔空间。

其次是保险投资比例的限定性。不少国家和地区的法律在注重投资方式多样化的同时,也规定了投资比例。如美国纽约州、日本、德国、我国台湾等均有这方面的规定。这些法律规定不仅涉及了风险比较大的投资方式所占总投资的比例,而且规定了某一投资方式投资与有关每一筹资主体的比例,这样,前者有效控制了有关投资方式所带来的投资风险;后者有效控制了有关筹资主体带来的投资风险,从而为控制投资风险提供了条件。值得注意的是,保险投资比例随着保险业的发展阶段而调整。如日本,在保险投资方式比例方面:存款从1947年的1/3,调整为1956年的35%,1969年则废除了该规定,1998年则改为无限制;拆借贷款从1947年1/20降为1956年的5%、1958年的29%,1969年则废除了该规定,1998年则改为无限制;地方债券,从1947年的20%至1969年则废除了该规定,1998年则改为无限制;公司债券,从1947年的2/3,1987年则废除了该规定,1998年则改为无限制;股票则自1947年至1998年始终规定为30%;不动产则自1947年至1998年始终规定为20%。

第三是关注寿险投资结构的不同性。保险投资的结构因产寿险不同而不同,产险业投资要求的流动性优于寿险,而寿险的盈利性和安全性优于产险业。法律的规定显然要有所体现。比如,美国纽约州的保险法律在规定保险公司投资的形式和数额的同时,对人寿保险公司与财产和责任保险公司的投资结构确定了不同的原则。在纽约州保险法中,适用于寿险公司的投资法以谨慎标准为原则,而适用于财产和责任保险公司的投资法则主要以“鸽笼式”方法为原则。

第四是加强证券投资的管理。在保险投资的发展过程中,证券投资随着经济的发展而上升,总的趋势是投资的证券化,但不同类型的国家或地区有所不同。早期工业国的保险投资已基本证券化,并且,在债券投资中股票和公司债券所占的比重呈上升趋势,股票的比重则快于公司债券上升的比例;而后起工业国则还有一个过程。如在美国寿险资产中,贷款所占的比重,1917年为47.6%、1930年为55.1%、1940年为29.4%、1950年为28.9%、1985年为27.4%、1990年为23.6%、1995年为14.4%、1997年为12.2%;不动产从1917年的3%降为1997年的1.8%;有价证券则从1917年的44.2%上升为1997年的73.1,其中,股票投资的比重从1917年的1.4%上升到1980年的9.9%,在稳定10年后,1991年上升为10.6%,1997年为23.2%;公司债券的比重从1917年的33.2%上升到1980年的37.5%,其后1990年上升为41.4%,其后直到1997年为41%左右波动1。这种保险投资的证券化是同美国资产的金融化相联系的,而这种资产的金融化,同保险业(尤其寿险业)发展到一定阶段所要求的流动性和盈利性是密切联系的。

后起工业国和地区经济发展的共同特点在于:在二战后才开始发展,起点低、发展速度快。国家为了加速经济发展,在强调盈利性、安全性和流动性的同时,也强调社会性,保险投资对推动经济的高速增长,起了重大作用。其中,日本保险投资在促进经济高速增长,使日本的经济跨入经济强国后,其保险投资由贷款为主逐步转向证券投资;而韩国的保险投资结构的现状与日本八十年代初期相似,正处于转化中,我国台湾寿险业贷款比重也较高,但不动产的比例较高,这与台湾不动产稳定增值有关,同时,从动态看,有价证券所占比例呈上升趋势。这说明,后起工业国或地区的保险投资结构演进为由直接投资向证券投资的演进是与其经济发展密切联系的。

日本作为后起工业国,80年代以前其投资比例依次为:贷款、有价证券、不动产、存款;而80年代以后,有价证券和存款的比例呈上升趋势,贷款和不动产投资的比例呈下降趋势。1986年证券投资占第一位,贷款退居第二位,1984-1986年存款上升至第三位,不动产退居第四位。其中,从1975年至1996年间,寿险业的投资中,贷款从67.9%下降到34.6%,有价证券从21.7%上升到50.7%,不动产从7.9%降为5.2%,其他资产从1.4%上升为6%。在此期间,1986年是个重要的转折点,有价证券的比例首次超过贷款的比例。日本保险投资是同该国经济发展的过程相联系的。就其过程的特点看,主要有:首先,注重保险投资的经济效益。20世纪50-60年代,日本侧重发展重工业,重工业经济效益较好,于是保险公司投资于机械制造和化工工业;70年代末80年代初,转向以轻工中小企业为主,同期寿险公司短期贷款占61.7%,后来证券投资效益好,又转向证券投资,1975年为21.7%,1984、1986、1996年分别为35.1%、41%、50.7%;贷款投资占总资产的比率由1975年的67.9%,下降为1986、1988、1996年的39.2%、30%、34.6%。其次,关心投资的社会效益和社会影响,包括向新型产业投资、投向社会公用事业、社会开发性投资、为扩大生活消费投资;同时还注意扩大海外投资。

韩国的保险法所规定的保险投资方式有:有价债券投资、不动产投资、贷款或汇票贴现、对金融机构的存款、对信托公司的金钱或有价证券的信托、财政经济部令制定的类似前述第1-5项的方法。并于第15条规定各类投资比例为:对股票的投资不得超过总资产的40%;不动产投资不得超过总资产的15%;保险公司购买同一公司债权及股票或以此为担保的贷款不得超过总资产的5%;对同一人的贷款不得超过总资产的3%,对同一物件为但保的贷款不得超过总资产的5%,对同一企业集团的贷款不得超过总资产的5%;对同一企业集团发行的证券及股票持有量不得超过总资产的5%,外汇、国外不动产及外汇证券的持有量不得超过总资产的10%,中小企业(风险企业除外)发行的股票持有量不得超过总资产的1%。保险公司持有或作为贷款担保的同一公司的股票不得超过该公司总发行股票的10%,但持有国外法人的股票时,可以例外。对增强保险财产运用的健全性和效率性有必要时,金融监督委员会可按保险业务的种类和保险公司的财产规模,在第一款规定的各种财产利用比例的十分之五范围内下调其比例。

韩国寿险业自1950年以来,随着经济形势的变迁,其保险投资中,不动产投资从50%以上降到了1997年的8.5%,其中,配合政府经济发展计划,以及鼓励出口发展重工业,寿险业资金运用转向投放资本市场及放款。目前韩国保险业法及保险资金运用管理规则规定各项资金运用投资对总资产比率为:股票不得超过30%;不动产投资为15%或以下(10%为营业用,5%为投资用);现金及存款为10%或以下。上述规定韩国政府鼓励保险公司多放款给房屋专项贷款,以及中小企业贷款2。韩国保险投资结构的变化为:韩国寿险业投资中,其结构的顺序依次由1981年的贷款、有价证券、不动产、现金及存款转变为1997年的贷款、有价证券、现金及存款、不动产。尽管有价证券的比重从18.5%上升到27.2%,贷款从62.8%下除为48.5%3,但仍然以贷款为主。

我国台湾地区保险投资结构的演变过程因产寿险而不同。从1991年至1997年,在财产保险业的投资中,其投资的结构顺序依次为:银行存款、有价证券、抵押贷款、贷款。其中,银行存款57.58%降为54.04%、有价证券从17.36%上升为31.74%、不动产从21.11%降为11.2%、抵押贷款从3.96%降为3%,其中股票从7%上升到19.45%,这说明产险业保险投资仍然以银行存款为主,这同财产保险主要属于短期业务要求投资流动性较强有关。寿险业投资中,投资的顺序依次为:贷款、有价证券、存款、不动产、国外投资和专案运用及公共投资,从1986年至1997年,其投资比重分别变化为:贷款从31.29%上升为35.05%、银行存款从23.77%上升为28.03%、有价证券从17.36%上升为28.03%、不动产从27.19%降为10.61%、国外投资从1989年的0.02%升为2.22%、专案运用及公共投资从1994年开始的1.95%上升为2.67%。其位次的变化为:有价证券由第三位上升为第二位、银行存款由第二位下降为第三位。这说明寿险业保险投资中有价证券的比重上升,但仍然以银行贷款为主。

由此可知,后起工业国和地区的保险投资与其经济发展密切联系,在经济发展初期,保险投资中,贷款的比重较高,一方面对国民经济发展提供了资金,带动了经济增长;另一方面,这些投资项目的高回报,带来了保险投资的高盈利。当经济发展到一定阶段,保险投资由贷款或不动产转向有价证券投资为主,日本的情况,说明了这一点。韩国的现状与日本发展的过程相似,韩国经济仍然处于日本当年起飞阶段,贷款比例很高;台湾寿险投资贷款、房地产比例也较高,这是由于这一阶段这些项目投资盈利性高。但随着经济发展到一定阶段,金融市场的完善,也将逐步向证券化投资过渡。

第五,细化保险资金运用的规范。不少国家和地区就保险资金运用的问题,注意从法律规范上较为详细地加以规定。如日本不仅在《保险业法》中规定保险资金运用的基本范围,同时在《保险业法施行规则》对其作出具体规定;我国台湾在《保险法》有关保险投资规定的基础上,相继制订了《保险业资金之专案运用与公共投资》、《保险业资金之专案

运用与公共投资审核要点》、《保险业资金办理国外投资限制》、《保险业资金办理外投资内容及范围》。它构成了由保险法规定保险资金运用的基本轮廓,由特别法作出具体规定的立法模式。这样便于根据不同时期的情况及时进行调整,既保持法律的持续性,同时又具有灵活性。

二、完善我国保险投资监管法律制度的几点思考

基于我国目前经济发展所处的起飞阶段,同时处于经济体制转轨过程中投资工具有限、规范交易的制度及组织有待完善,对投资市场的监控和引导乏力。因而一方面基于我国实际,另一方面借鉴海外保险投资监管法律规定的考察,本文认为欲完善我国保险投资监管法律制度,应当考虑以下几点:

第一,应当确立在安全性的前提下保护保险公司实现尽可能多的盈利的指导思想。也就是说,保险公司的投资应在遵循安全性原则的前提下达到尽可能多的益利。因为保险公司也是企业,在确保其资金运用安全的条件下,要以盈利为目标,从而保证资产的保值增值。这样不仅有利于保险公司经营规模的扩大,而且有利于其偿付能力的增强。

第二,完善投资环境。一个完善的投资环境,应包括有效的投资工具、公平交易规则以及保证这种制度有效贯彻的组织,即投资工具的多样化、交易规则的规范化、交易方式的灵活化、投资监管的有效化,以保证保险资金运用的安全、有效和畅通。

(1)完善投资工具。由于保险投资涉及不动产投资及金融市场的投资,因而,投资工具包括不动产投资和金融市场的金融工具,其中,金融市场的投资是保险投资的主体,因而,金融工具的完善,至关重要。其投资工具包括:债券、股票、票据、贷款、存款、外汇。其中:票据属于短期金融工具,分为汇票、支票和本票;债券和股票属于中长期金融工具,债券分为政府债券、金融债券和公司证券,政府债券分为公债券、国库券和地方证券;股票,含普通股和优先股。

金融市场的投资工具应该是长期、短期和不定期的结合体,安全性、盈利性和流动性不同层次的匹配,以便不同投资者选择,可利用灵活多样的投资工具,有利于保险投资者的选择,进行投资组合,也有利于提高其变现能力。就总体而言,保险公司应金融市场的成熟程度以及自身业务的特点选择投资工具。如在金融市场尚不成熟时,应选择流动性强、安全性高的投资工具。但寿险投资则宜选择安全性和盈利性均较高的投资工具,而不十分要求其流动性。同时,应建立与投资工具相配套的避险工具,如期权交易、期货交易,以防范和分散投资风险。

(2)完善涉及保险投资的法规。投资法规的完善,在于建立保证投资市场公平、有效交易的法律法规和制度,如不动产交易法、证券交易法、票据法、但保法等,从而保证市场交易有据可依。

(3)理顺投资监管机构及相关部门的关系。法律的真正价值在于它的实施。为保证有关投资法律法规的有效实施,必须建立相应的组织来保证。这些组织包括保险投资的行政主管部门以及配合行政主管部门实施的司法机构,如投资主管部门、工商行政管理局、法院、仲裁机构,并且保证这些组织的合理分工协作,严格按照法律法规或规章办事,切实保证投资法律法规和规章制度的有效实施,严禁任何组织或个人凌驾于法律规章之上。

第三,确认和保护保险投资主体在保险投资方式上有一定的选择权。基于我国经济发展处于腾飞阶段,金融市场发育不全,基础产业和基础设施的建设资金缺乏,而这些产业投资回报率较高,应允许保险投资主体有权实施抵押贷款或有区域选择的不动产投资;无限度的政府证券投资、有一定限度的金融债券投资和限制较严的股票与公司证券投资。当然,银行存款在目前及未来依然是必要的。从长期来看,待我国经济发展到较发达国家行列、金融市场发育完善,则可转向证券投资为主,那是比较长远的事。

第四,在立法上,放松投资方式的同时,控制投资比例。从法律监管的角度看,在放松投资方式规定的同时,如允许投资于有价证券、不动产、抵押贷款、银行存款等,同时应规定投资比例4。前者是为了提高保险投资的盈利能力,多种投资方式,为保险公司提供了可供选择的灵活的投资工具,从而,为保险公司提高投资回报率创造了条件,当然,也为理智的保险公司投资者提高投资组合来控制风险提供了选择机会;后者则为控制投资风险提供了条件。这一比例分为方式比例和主体比例,方式比例规定了风险比较大的投资方式所占总投资的比例,这就有效控制了有关高风险的投资方式所带来的投资风险;主体比例有效控制了有关筹资主体所带来的投资风险,从而为控制投资风险提供了条件。主体比例,也应按投资方式的风险情况分别对待,对于高风险的筹资主体、高风险的投资方式,其比例应低一些,如购买同一公司股票不得超过投资的5%;购买同一公司债券不得超过投资的5%;购买同一公司的不动产不得超过投资的3%;对每一公司的抵押贷款不得超过投资的3%;对于较安全的投资方式但存在一定风险的筹资主体,其比例便可高一些,如存款于每一银行不得超过投资的10%。保险投资必须强调盈利,因为能够提高保险公司的偿付能力。但由于某项投资报酬是该项投资所具风险的函数,如对保险资金运用不加以限制,势必趋向风险较大的投资,以期获得较大的报酬,而危及保险企业财务的稳健。因为每一种投资方式的风险大小不同,一般而言,高盈利的投资方式伴随着高风险,低风险的投资方式则伴随着低盈利,显然,全部用于盈利性高的投资方式,必将使保险公司面临着全面的高风险,使被保险人有可能得不到应有的保险保障,也不利于保险公司的生存和发展,因而,为了保证保险投资的盈利性,同时控制高风险,应规定有关高风险投资方式所占的比例。同时,在市场经济条件下,任何工商或金融企业均有破产的可能性,无论采用风险大的亦或风险小投资方式,保险公司都会面临着筹资主体对保险投资所带来的风险,因而,为了控制每一筹资主体给保险公司所带来的风险,必须规定投资于有关每一筹资主体的比例5。

第五,法律应当对寿险和非寿险的保险投资作出区别性规定。由于寿险是长期保险,许多寿险带着储蓄性,更强调安全性,因而,一般可用于安全性和盈利性高、但流动性较低的投资方式,如不动产、贷款;非寿险是短期保险,要求流动性强,不宜过多投资于不动产投资,而应投资于股票、存款。同时,从风险控制看,寿险公司投资的比例在主体比例方面,应严于非寿险,因为寿险期限长、带有储蓄性,控制主体比例,便于保证保险公司的偿付能力,从而保护被保险人的合法权益。

第六,加强对保险公司偿付能力的监管立法。保险公司的偿付能力愈大,表明保险公司可自由运用的资金愈多,则保险投资方式上可选择盈利性大、风险高的方式。通常衡量偿付能力的指标有:净保费与净资产之比;未决赔款准备金与净资产之比。我国可根据实际情况制定标准。由于保险监管的核心在于确保保险公司的偿付能力,所以,对保险投资监管的核心在于提高其偿付能力6。

当然,完善投资环境与放松投资限制相互依存。结合我国国情及保险业的特点,二者应同时兼顾,在完善投资环境的同时,适当放松投资管制。而在投资管制方面,实行严松合一,即在充分放松投资方式的同时,严格控制投资比例。这一比例的大小随投资环境的完善而逐步扩大,在投资环境尚未完善的初期,投资比例应该控制在非常小的范围内,其后逐步扩大。同时,在投资比例方面,也应因方式比例和主体比例区别对待,在初期,主体比例应当控制得更严些。这样既保证了保险投资的盈利性,也控制了投资风险,从而保证我国保险业持续稳健地发展。

【作者介绍】中国政法大学邮编；北京工商大学

注释与参考文献

1资料来源:根据1998《LifeInsuranceFactBook》整理,AmiricanCouncilofLifeInsurance,第109页。

2参考:周淑燕《南韩保险事业发展之梗概》一文(台湾《保险专刊》第47期,1996年,财团法人保险事业发展中心编制)第208-209页。

3王绪瑾:《论中国大陆的保险监管》《保险专刊》(台湾)1998年12月,总第55期,第33页。

法律监管论文范文第2篇

[英文摘要]：

[关键字]：西方国家证券期货市场法律监管

[论文正文]：

中国在世界上地位越来越重要，中国的经济地位也越来越重要；以法国飞马投资集团为代表的投资中介公司等开始寻求进入中国市场进行淘金，他们纷纷到中国开办展示活动，介绍自己的产品和规模，并表示有信心在亚洲开发市场，希望这是合作的开始。与此同时，他们也非常重视美国方面的市场监管发展变化的情况。中国在制订监管规章时，会遇到如何面临世界各国规章的问题。国外较为成功的做法是，对客户资金进行保险，例如私营保险公司、公益事业方面的保险公司，与客户打交道的人士要有许可证制度，例如期货、券商等。其主要目的是尽力减少客户资金的风险，实现应有的利润率。至于监管手段，市场上贸易商有几家，监管机构应当知道，要有相应的监管机制。中介公司经营要有业绩，还要有争端解决机制，一套科学结算办法，以减少体制内可能带来的风险，也要避免跨市场做法。市场结算办法：1、保险，2、保函，3、追加保证金。监管机构要强调三公正原则，确保公平执法。

一、世界各国对证券、期货市场的监管概况

（一）澳大利亚。中央监管证券、期货整个市场；澳大利亚正处于过渡时期，强调证券、期货业许可证，2004年4月开始形成一个许可证，由证券投资委员会颁布。中央政府与其他政府一样，只制订一般性规则；另一个则是自我管理层面，例如交易所，成员组织，负责日常业务。澳大利亚由交易所进行自我管理，例如悉尼期货交易所、澳大利亚证券交易所。与客户实行协商解决争端办法。澳大利亚代表管理的世界发展趋势。

（二）加拿大没有中央级监管机构。由不同省份组成联邦政府，实际权力掌握在省、州政府，每个省都有不同规定。加拿大应有一个统一的风险管理办法，短期内要统一是不可能的。有一个投资管理协会，每个省份有不同的规则保护客户权益，例如：1、独立帐户；2、保险；3、资本维持原则。

（三）香港统一、单一的监管办法。有一个赔偿机制：1、保险；2、政府保证；限于一定的赔偿数额，只是针对经纪商舞弊、欺诈带来的损失。如果赔偿无限，就会鼓励经营商的不法行为。赔偿太低，就是鼓励券商有更多资本。客户可选择资金充足的公司。

（四）日本由两家中央机构监管：1、经济贸易部，2、农林水产部。有建立客户独立帐户的办法，券商要负责掌握客户的情况，让他们知道在与谁打交道。“911”之前的办法，使得经纪商的工作更加繁重，很多交易是通过其他办法做成的。在国际贸易中掌握客户的情况是困难的。

（五）英国金融服务管理局，根据广泛的规则进行监督、解释和分析。英国采取单一监管办法的原因之一，之前有8家监管机构负责8个不同的范围是困难的，有时会出现空白。单一机构涵盖了所有的业务产品，避免对同一产品作出不同解释。两年前刚刚统一的。

（六）美国一套混乱的监管。一种比较武断的办法，区分金融产品，非金融产品，不符合世界上对金融产品的一致看法。期权被美国看成证券产品，在德国则认为金融产品。美国有不同的监管办法，主要有两家监管机构：证券、期货监管委员会。财政部监管政府证券，美国授权ICC管理。美国创新的产品最终失败。

美国联邦证券交易委员会（SEC）是对联邦证券法的实施和管理负责的主要部门。1934年交易法规定SEC由总统任命的五个任期为五年的成员组成（每年必须有一人退任），并且不应当有超过三人同属一个党派。SEC不仅行使管理权，也行使准立法权和准司法权，即制定法规的权利。它设有不同工作部门，其中包括执法部门。公司财政部门主要责任是审查所有的登记说明以保证证券法所规定的披露要求；市场管理部主要致力于对交易所和柜台交易和交易商的管理和制定政策；投资经营部则主要负责与1940年制定的有关投资公司行业及投资顾问的两个法案的管理；执行部门则被授权调查所有可疑的证券法律，可以发出停止和禁止令并可向联邦法院寻求赔偿措施。

联邦证券交易委员会有九个地区级机构，这些机构协助联邦证券交易委员会在地区范围内完成其责任，并为此与公司、投资银行以及准备向联邦证券交易委员会登记注册备案材料的律师们紧密合作。

联邦证券委员会在律师及学习政府行为的学生中间享有很高的声誉。它机构统一，成员素质很高，管理程序具有很强的灵活性和机动性，并且成功的避免了许多其他管理机构所无法摆脱的政治和经济陷阱。它所执行的披露和其他措施对于美国公司证券及证券市场在美国乃至全世界投资者心目中享有很高声誉做出了巨大贡献。另一方面，SEC在其制定规则和要求的低效率和高成本上又是受到广泛指责的对象。1996年，联邦证券法在修改时就规定委员会在制定法律法规时除了要贯彻保护投资者的原则，还应该认真考虑其规定及行为对于促进资本市场的效率和竞争能否起到积极的作用。

除了依赖SEC的管理以外，联邦证券法还奉行一个重要理念，即工商业和其他职业团体的自我规制（Self-Regulation）。在1934年证券交易法颁布以前，股票交易所自发约束其成员的行为已达140年之久。即使在交易法颁布之后，那些没有纳入法案的又被SEC所疏忽的交易行为仍然为自我约束规则所囊括。当国会在1938年决定对柜台交易商做出更广泛的规制，在1975年决定对城市交易商的行为进行规制时，它都采用了相同的方法，即授权建立联邦证券交易商协会（NASD）和城市证券立法委员会（MSRB）作为这些团体的自我规制机构。

证券期货，单一股票期货，不同的监管机构监管是不适当的，会带来意想不到的奇怪的后果；客户买卖产品之前，经纪商要作出考查，是否适合于该客户，而期货中则不必要。确定经纪商有这样的义务是毫无意义的。德国、法国、韩国等均实行单一的监管模式。

二、德国金融监管局（BaFin）对证券、期货市场的监管

（一）证券、期货市场的法律结构

1、德国的资金市场法律基础。银行法规定股票是如何上市、条件；证券市场法律规则，这个法只有8、9年历史，股票市场法律是怎么运转的，管哪一个机构，结构都有规定。德国股票法律规定很详细，权利义务等。而具体的是在股票市场的具体条文中体现出来。使交易市场有调节自我的作用，而不受私人法限制，受公众法的限制。

2、交易所法结构，德国属公法，而伦敦则属私法，这是法律上的特点。交易所高层决定不考虑私人利益，只考虑公众利益。不考虑某个银行、个人利益，如不符合公众利益，就会取消某项交易。

德国法兰克福股票市场也是一个上市公司，是由德国股票上市公司管理来运营，要由私立公司来运行，既可告别人，也可以被别人告。（主要由于交易所本身是公法机构，需要转为私人法律主体形式）

董事局在监督管理，股票交易所监督办公室，股票调停机构，股票处置委员会。调处委员会：有交易权的法人之间的纠纷可以管，但银行与个人之间的纠纷则不管；银行与上市公司之间的纠纷不会调解。仲裁应是自愿的，是否终局仲裁，当事人是否有权上诉到法院？调解机构作出决定一般是终局仲裁。这两年没有发生过上诉到法院的情况。据称应当可以上告至法院。

3、德国法律的行政监管机构。最高机构是BaFin。

4、监督机构。不同的州都有不同的监督机构。

5、市场任务、运作程序、监督。证券法上的决定都是公法上的，与公众利益密切相关，与私人利益无关。对于德国交易所是否有权作出市场禁入？是法律上作出，还是市场作出的问题，德国法采取的不是由市场上决定，而是由法律明文规定；如对决定不服，则可提出诉讼模式。

（二）德国证券、期货监管、处罚方式

德国证券、期货监督机构的监督范围、方式，分成三个大的机构：1、BaFin；2、股票市场监督机构；3、每一个股票市场有一个监督处。BaFin管辖整个德国境内的金融机构活动，三个总的机构之间是有联络的。交易所处于监督第一线，有问题要向本地监督机构反映。

股票单个市场管理处：1、随时可以看交易订单文件，2、查到有不良迹象时，可以找交易人员。3、可到银行交易处、公司去检查。4、一个大的订单后的人是谁，可通过银行了解。

1、监察可以随时去银行、公司考察。一般人只有考试通过以后，才可以上网炒股，要看其有无相应的经营执照。到银行查看一个大的订单之后的情况，看看是否有大的投机，有可能两个银行由一个买、一个卖，可能就是同一个人，他自己在定股票的价钱。这是不允许的。

每天的交易都要记录下来，每天要进行检查。只要有不良的苗头，就可以进行调查。有一个免费电话作为举报电话，只要得到信息，监管机构就会去调查。公司交易只要有怀疑，就可以举报。应当说同一笔买卖单根本就没有成交，因属同一人所有，不能反映股票真实价格。当一家银行股票经纪得到一个大的买、卖单，为自己的银行买下单，然后大订单再进去，他再卖，这也是不允许的。

2、怎样进行具体的监督：不同的报告、调查方式，如电子系统可疑出现时。不同的股票市场有不同的监督方式，股票大的订单可能会对期货的价格产生影响。如果对照发现三个市场都有反映，则说明有人为痕迹，否则可不再过问。如果有一个订单进入交易平台，我们能看到这个情况，电子监督系统可以24小时运作，晚上也去筛选，看昨天交易有什么不对的地方。警钟系统响的话，整个系统可以退回前一周，就象时间倒流，可以看出谁如何作的买卖，整个市场就是透明的。对以前问题的理解就更透彻。

3、处罚办法：股票监督处没有处罚的权利。

监督处觉得应该去调查就一定会进行调查，任何一个总头都不能插手。问题：如果州政府插手，会不会影响个人升迁，能不执行吗？交易所监督处的专家认为：其在此工作有6年了，从来没有发现查处与上级指令不符而受到影响，但也不说明与上级单位关系有多么好，但依法律办事，也从未受到过事业上的影响。

交易所监督处没有处罚权，但其他监管机构有权：如股票监督局、上级监督局、审查惩罚委员会。不同的机构有其运用的不同权力，如有触犯股票条例，则由股票监督局管，其他则由相关机构管，这就是不同处置方式：（1）先给警告；（2）罚款；每个人、公司至少可以罚到25万欧元。一家银行罚款25万欧元，每人可再罚10万欧元。（3）停止炒股的权利，可到30天，一家银行也可以禁止30天。可否象中国交易所一样公开谴责？是否第一种情况包括这样？警告由三个有权处罚机关作出，可以是不提名的公开处罚，即不是公开的指名谴责。（4）最重一条处罚就是执照被吊销，永远不能再炒股。

三、法国对证券、期货市场的法律监管

（一）监管机构组成

法国以前的三个监管机构：1、法国证监会，2、金融市场主管局（委员会），3、金融管理纪律委员会。新的监管当局??法国金融监管局是由原三个监管机构合并而成，2003年8月刚成立。

任务：监管证券、期货市场违规行为，确保市场的透明和公开，以及信息的对称。

结构：受立法机构的指派，独立于国家的法人机构，有权提出诉讼，可征收一些费用，没有直接收入，有自主的管理办法。监管机构有300人。

董事局，由16名董事组成。成员主要是：最高行政法院法官，最高上诉法院法官，审计院，国家会计局，法兰西银行，上议院，下议院，经社理事会，咨询机构，另由经济部长任命6名代表，代表保险公司、经纪人员，一个拥有股票的雇员（工会）代表，在法国经济和财政是同一个部，可授权专门委员会办理业务，可指派一些工作团，秘书长??董事长提名，财政部长批准，秘书长有权在收入、支出方面作出决定。实际就是单位的办事机构，秘书长为日常负责人。

纪律委员会，新法授权采取措施，有12个成员，但都不是董事会成员，可设立工作组，每个工作组不超过6个成员。纪律委员会可设立专业委员会。

（二）监管机构的职责

监管范围：集体的投资产品，立法机构同意这种产品交易，为核查这种产品提供信息。

基础设施：结算所规则，监督市场交易情况，业内人士提供服务的信贷机构、公司、专业人士，制订专业人士行为守则，规定其一些义务，提供投资资讯义务。

监管的执法规则由经济部长批准，对规则的解释，受理投诉，充当调解人，进行庭外争端解决。

职责：核查、调查。秘书长提出监管、调查指令，负责这方面的业务，任命人员。证人有权寻求律师，口供要由证人签字。调查人员可在法官授权下到公司进行搜查。在外国同等监管当局要求下，可以该局名义进行调查，结果提交董事会，董事会决定是否采取法律措施，但措施是否采取不公开。如董事会决定展开调查，就会通知有关人士，由纪律委员会执行决定，这方面材料也不公开。紧急情况下，涉及专业公司情况，董事会可以下令暂停公司业务（调查期间），如认为有必要追究刑事责任，董事会通知检察官，传达书要公开；如涉及价格操纵情况，董事会马上通知检察官，并提交有权受理案件的法院。接着就会出现调查第三个阶段。纪律委员会独立调查，可决定是否采取何种措施。纪律委员会从中任命一名报告人，准备法律诉讼的文献。报告员向有关人士提供书面材料。被告要出席听证，听审时被告由律师协助。听审时是公开的，被告有发言权。调查后，纪律委员会决定是否制裁？是在报告员不出席情况下作出制裁措施。可对公司制裁、代表或个人的制裁、对违背规章的人制裁。如果这些人的行为干扰了市场秩序。专业公司要负责他们的行为。

（三）制裁与司法手段的行使

1、制裁：（1）警告；（2）暂时或永久地停止业务；（3）处以150万欧元罚款；（4）不法收益10倍的罚款。如是个人的，处5倍的罚款。除操纵市场行为之外。

纪律委员会可在媒体上公布其裁决。监管当局是国际证券委员会的成员，与其他国家进行多边、单边的交流，尤其在信息方面的交流。不服裁决的由巴黎上诉法院受理，专业的由专门上诉法院管辖。

2、搜查：只在刑事案件时得到授权搜查。不一定有司法警察在场，监管部门有比较大的权限。可以把文件拿走，因此不需司法警察协助。

3、行政禁令：禁止或停止某些行为或作为，而不是把某些人关押，停止他触犯监管局的规则，如有人士不遵守规则，董事会才要求纪律委员会采取措施。

4、逮捕、拘留应由法院作出决定，而非检察官、监管机构作出，这是由司法权力决定的，特别是法国的做法较其他国家似乎有一些区别。

四、西方国家监管模式对中国的启示

客户既买又卖，有些地方鼓励客户的买卖；遇有不同意见，即如果反对客户的这种行为，客户还可能在不同交易所进行买卖。什么叫正常业务呢？不在于不同国家，而在于不同国家有不同的理解。法国飞马集团目前主要是证券，也包括期货业务，在为客户进行贸易，属于一家银行的交易公司，母公司是一家法国银行，但是一家独立的经营机构，在法国属排列前五名的经纪公司。做衍生工具的，重点放在证券和商品期货，向客户提供咨询、策略。16年来，以前是在场内进行交易，现在是在电子环境进行交易，不象场内噪杂，而且速度比较快。这方面是领先的，要适应电子市场的需求，旧的规则已经过时了，现在出现了新的规章。电子市场上信息流通的办法，重点放在防范操纵市场。要在透明市场上向客户介绍交易办法，应当赞成这样的办法。飞马集团也要了解世界各地的规则，进入中国市场，也要了解中国的交易、监管规则。

针对上述西方主要发达国家监管证券、期货市场模式的介绍，总的可以分为单一的监管和混合的监管两种主要模式。那么，到底采取何种监管体系更好？倾向性意见是单一的办法是最好的。背景：象法国飞马集团的客户主要是机构客户，客户需求是去争夺市场的，套利、套期客户，需保护权益，不同的金融工具有不同的保护，他们有不同需求。如在利率方面，可从事政府证券，这是衍生工具。通过黄金买卖，再通过利率方面的买卖，应该有个共同规则提供便利，从经济角度也是方便的；我个人经验，的确在美国商品期货方面作过，不同的机构、规划、舞弊、偷窃的人可在不同机构之间寻找漏洞，影响规则产生的作用。

规则订的越是广泛，越适用于不同的产品，越灵活，更能照顾到不同利益，不同产品的发展；过于具体，就会限制机构的活动、利益。其一，以前是保护零售商的利益，转而保护零售投资者，也就是我们通常所说的散户的利益；二是鼓励机构投资者合法的权益。规则应是灵活的，照顾两者的利益。

中国对证券、期货市场的监管一直采取单一制的方式，权力集中在中国证监会。对于保险市场的监管有中国保监会，对于银行业的监管则有银监会，这两个监管机构成立的时间都不是很长，其中银监会是于2003年才成立的。然而，中国在处理市场中出现问题的时候，经常会采取“拍脑袋”的做法，在未弄清楚问题症结所在的情况下，就会贸然采取措施，有时措施是奏效的，但经过一段时间之后，就会发现绝大多数措施是失败的，不是有利于市场的发展，相反却阻碍了市场的正常发展。如果回顾一下以前走过的路程，不难发现，我们欠缺的是对事物的一个公正看法。

（一）如何看待市场发展初期的问题

中国的习惯是保持原有的传统不轻易放弃。而当我们引入西方发达国家的新生事物的时候，由于没有摸清这些事物的内在规律，就会盲目发展，一旦出现问题，又会盲目予以遏制，以致又回到起点。对待证券、期货市场的过去10年，我们就是这么作的。考虑到我们要长期实行市场经济体制，就必需大力发展金融市场，以及衍生产品市场，这样的市场并非可有可无，而是必需予以高度重视。只有在这个前提下，公正对待市场初期出现的问题，及时采取适当的措施予以化解，才是上策。这也要求我们，必需研究市场的内在规律，总结出其他国家在市场发展初期的经验教训，避免我们再走弯路。这里需要重点解决的问题是，其他国家市场发展初期的历史我们能否一跃而过，不必重复他人的历程，同时，还要考虑别人犯过的错误，我们能否予以避免，采他人之长，避自己之短，使得市场的到健康、有序的发展，而非重复犯以前同样的错误。

市场发展初期，政府、企业往往会发生短期行为，以圈钱为首任，其他一概不顾，导致市场的混乱，导致企业被无端的拖垮。这实际是我们面临的一个非常大的问题，如果不能解决某些人的短期行为，市场是不会安宁的。如果不能在人的素质方面得到有效的提高的话，就需要通过市场规则的完善的办法，彻底根除人们的陋习，将市场的漏洞予以填补。

（二）以市场规律指导市场的发展

可以说，我们的市场是学习发达国家经验后产生和发展起来的，但是，向什么方向发展，将来是一个什么规模，都还是一个未知数。二十年前的“摸着石头过河”的机制早就被淘汰了，我们也不可能再重复以前的愚昧、落后，只有借助于发达国家的先进经验，通过消化、吸收，为我所用，才能够有效的推动市场的发展。但只是利用别人现成的经验也未必就是适合中国的国情，必需总结出一套符合中国实际的经验和市场规律，用针对我们自己国家市场情况的规律指导我们的市场发展。而这个规律不能随便说说就是规律，这是需要大量的实践经验的总结，是需要市场人士通过他们的经验与教训来考量的。对市场发展有利的，可能上升为规律，也可能只对其中某件事情是有利的，对整个市场可能就是行不通的，必须严格加以区别，只有将那些经过长期实践检验的，能够对整体市场发展有利的经验，才可以上升为规律，否则，不能轻言我们就是掌握了规律。

是否可以创造规律呢？这种可能性不大。因为，市场因素是千变万化的，不可能在没有摸清市场脉搏的情况下，我们就可以毫无顾忌的去创造规律。首先，必须掌握市场内在的运行规律，通过人的因素适当去调节、引导，而非盲目去创造或者改变市场运行模式、方法。尽管西方国家有一整套经验、规则，但如果照抄照搬，就会“搬起石头砸自己的脚”。我们没有完全驯服市场这头“猛兽”之前，不应轻言我们可以驾驭这个市场。不能在无的放矢的情况下，随意调整市场的发展、变化，不能人为地改变市场的发展轨迹，不要让市场跟着我们的节奏，而应当由我们跟着市场的节奏去寻求加快发展的途径。

（三）静待与发达国家监管理念的接轨

在我国，一种比较激进的观点是认为应当尽快与国际市场接轨，即全盘接收西方发达国家的监管理念，一切运行模式与外国同化。主要的倾向是与美国接轨。而到目前为止，按照我们介绍的国外的不同监管模式，美国的方法并不为大多数国家所接受，相反，还受到多种批评。在我们还没有研究透西方国家监管模式的情况下，似乎不宜照搬照抄人家的监管理念。国情不同，人们的思维方式不同，社会环境的影响不同，所产生的社会效果肯定也是不同的。如果我们照搬了美国的方法，发现是错误的，回过头来又照搬德国的，如果又发现是错误的，下一步我们该怎么办？国人就会说，应当总结经验教训，然后再作决定。要考虑的是，在这期间，我们的市场要不要发展，在没有看清道路之前，又该怎么做？因此，有许多问题是需要我们认真加以考虑的，不是平常做事那么简单。只有认真研究市场规律，等待我们的市场、社会发达到一定程度之后，才可能会出现与西方国家监管理念接轨的问题，在初级阶段，不可能一步到位。发展之后的结果是自然而然地与发达国家监管理念接轨，不是强求而来，应当是水到渠自然成的一种模式。

西方国家对证券、期货市场监管的技术、寻求权力集中等做法，是值得我们加以借鉴的，并且我们也是在极力争取监管权力的集中，寻求监管技术的改进和提高，希望在掌握市场内在发展规律的基础上，通过监管促进市场的发展，而非阻碍市场的良性发展。本世纪前20年，是我国争取实现国民生产总值翻两番的关键20年，实现这一目标，就等于我们实现了达到中等发达国家水平的奋斗目标，也会为今后跻身世界强国的行列打下良好基础。任何一个国家、任何一个机构，遵循市场规律办事，均能够取得预想的效果，反之，就会事倍功半，永远找不到前进的正确方向，或者迷失正确方向，无限期延长成功的路程。虽然法律监管只是法律执行过程中的一个非常小的内容，但其对市场经济的发展至关重要，应当在发展过程中不断加以研究、总结，才能不断取得法律上、经济上的进步。

法律监管论文范文第3篇

一、相关国际组织对证券跨国发行与交易行为的法律监管

（一）国际证券监管委员会组织

国际证券监管委员会组织（isoco）是一个常设国际性组织，成立于1974年，总部设在加拿大的蒙特利尔。到目前为止，已有84个国家和地区的证监机构成为isoco的正式会员。该组织的宗旨是：通过成员机构的合作，保证在本国及国际范围的有效监管，以维持公正和高效的市场；通过交换信息和交流经验，发展各国的国内市场；共同努力建立国际证券发行与交易的规范和有效监控；互相帮助，通过严格执法和有效稽查来保证市场的公正性。isoco共有三个委员会，即执行委员会、技术委员会和新兴市场委员会。在这三个委员会中，对证券跨国发行与交易行的法律监管起主导作用的则是技术委员会。

技术委员会由世界上大多数发达市场的证监机构组成，其工作分为五个工作小组来执行。第一工作小组负责审议国际会计、多国信息披露与稽核，即一级市场的监管。第二工作小组负责证券、期货交易、结算、交割三个环节的监管，即二级市场的监管。第三工作小组负责经纪机构、投资银行、财务顾问机构等的监管，即中介机构的监管。第四工作小组负责法规执行，目前主要研究防止及打击利用国际互联网进行非法活动，比如跨地区的内幕交易。第五工作小组负责投资基金业的监管，研究为集体投资机构提供健全的操作规则。在五个工作小组的协调一致的努力下，技术委员会发表和通过了一系列有关国际证券监管的报告、决议以及建议标准。1994年10月，技术委员会发表了《监管不力和司法不合作对证券和期货监管者所产生问题的报告》，介绍了技术委员会从不合作的司法机构获取信息的方法，强调了在减少证券欺诈和泛滥方面进行合作的好处。在其1994年东京会议上，该工作小组通过了一份《承诺国际证券监管委员会组织监管标准和相互合作与援助基本原则的决议》，决议要求所有成员对他们是否能够向国外证券和期货监管者提供相互援助与合作作出一个书面评估并不断加以改进。1995年10月，技术委员会制定了《跨国共同基金指南》，其中包括10条跨国共同基金全球管理的国际准则，其目的主要在于通过颁布统一的风险管理和信息披露要求来保护投资者，减少共同基金跨国经销的障碍。1996年春季，技术委员会为加强对市场监管和违约过程的监控，颁布了几项建议标准：用以识别大额风险的起动水平；在监管者之间发展信息共享协议，设立违约过程的透明度标准；客户头寸信息披露；以及当成员公司违约时，处理余额、资金和资产的最好方法。1998年春季，技术委员会还了《证券公司及其监管当局风险管理与控制指引》，目的是增强公司和监管当局对国内、国际风险管理及控制架构的认识。

从历史和现实来看，isoco是在证券、期货市场的国际监管与调控方面做得最好的国际组织。她的突出贡献首先在于制定、通过了一系列协议、标准与准则。截止1993年，isoco已通过了8个正式协议，分别是：《国际商业行为准则》（1990）、《洗钱》（1992）、《国际审计标准》（1992）、《金融合并监管》（1992）、《清算和结算》（1992）、《国际会计标准》（1993）、《现金和衍生产品市场间的协调》（1993）、《跨国证券和期货欺诈》（1993）。这些协议和上述技术委员会的报告、决议、建议标准被各国所采用，对各国证券与期货市场的发展起到了规范作用。此外，isoco为打击国际证券与期货领域的各种犯罪制定了有关制度规则，并且付诸了跟踪、打击等具体活动，对抑制和惩治证券业欺诈犯罪活动的国际合作起到了巨大的推动促进作用。

（二）欧洲联盟

欧盟（原欧共体）自1979年以来，通过了一系列旨在协调各成员国证券市场经营与监管的重要指令。根据《罗马条约》和《马斯特里赫特条约》，“指令在要取得的结果上，对成员国具有拘束力，但在方式与方法的选择上，留待各国当局决定。”因此，欧盟理事会制定有关证券的指令已直接纳入各国国内法而为各国所遵守。

到目前为止，欧盟理事会在证券领域已制定了以下指令：（1）《市场进入指令》（1979），规定了证券发行商必须遵守的条件。（2）《上市细节指令》（1980），规定了当股票、债券和股权证书被允许列入证券交易目录时应提供的信息项目。（3）《中期报告指令》（1982），规定了中期报告的最低标准。（4）《共同基金指令》（1985），对共同基金的运作作了规范。（5）《主要持股指令》（1988），主要对持股额超出10％以上的大股东要求公开信息以保护投资者的利益。（6）《公告说明书指令》（1989），对公告说明书的制作做了统一要求。（7）《内幕交易指令》（1989），试图协调欧盟各国关于内幕交易的规则，要求各成员国明令禁止内幕交易，为各成员国颁布或修订有关内幕交易的法规确立了最低标准。

（三）国际证券交易所联盟

在日益增长的跨国证券投资的推动下，成立于1961年，由全世界40多个主要证券交易所组成的国际证券交易所联盟（fibv）重新焕发了勃勃生机。作为一个非政府的民间监管组织，fibv近年来进行了一次大规模的机构重组，并决意在金融市场国际化和证券化领域扮演一个更为重要的角色。fibv宣称自己将致力于通过提高会员交易所的自律标准来建立一个高效、公平、安全的市场体系，从而充分保护国内和国际投资者，并不遗余力推动会员交易所在制定充分合理的国际证券发行、交易和结算准则方面的合作。此外，fibv还加强了与其它民间组织的合作。1990年11月，fibv与国际律师协会（iba）和国际会计师联合会（ifa）达成了共同合作研究世界资本市场的协议。此后不久，fibv、iba、ifa联合了有关证券监管的三个报告。第一个报告详列了国际证券交易适用国内法所引发的主要问题；第二个报告分析了解决这些问题的可供选择的方法；第三个报告则提出了一些结论性意见和行动的建议。（注：seeinternationalcapitalgroup.partpaperoninterhationalregulatoryissusestitlepage（1991））

（四）区域性证券监管协会

在对证券跨国发行与交易行为的国际监管方面，一些区域性证监协会也发挥了重要作用，其中最主要的有北美证券管理协会（nasaa）和美洲证券监管者委员会（corsa）。北美证券管理协会由美国、波多黎各、墨西哥、加拿大等国证监机构组成。近年来，nasaa把对证券跨国发行与交易行为的监管与执行着重提上了其议事日程，并极力鼓励其成员国在相互之间、成员国与非成员国之间进行国际证券监管方面的合作。1990年，nasaa还完成了一份有关其成员国在与国际证券欺诈行为作斗争中所发挥作用的综合性报告，并在该报告中提出了进一步的行动建议。（注：seepetere.millspallgh.globalsecaritiestrading：thequestionofawatchdog.geo.wash.j.int‘landecon.vol.26.no.2.1992.p365.）美洲证券管理者委员会（corsa）成立于1992年，其成员国有阿根廷、加拿大、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、洪都拉斯、墨西哥、巴拉圭、秘鲁、美国、乌拉圭和委内瑞拉。corsa也采取了一系列措施来促进该地区证券市场监管的合作与协调。

除上述国际组织之外，国际证券管理者协会（issa）、国际证券市场协会（isma）、国际证券和互换交易委员会（isda）、国际会计准则委员会（isac）、经济合作与发展组织等在对证券跨国发行与交易行为的法律监管方面也进行了许多卓有成效的工作。

二、世界各国对证券跨国发行与交易行为的法律监管

（一）通过国内法进行规制

七十年代以来，世界各国政府为达到国内经济发展的某一特定目的，在其证券市场国际化的发展过程中，均采取过临时性的或是较为长久性的不同程度、不同形式的规制措施。

在国内证券进入国际资本市场方面，大多数国家均依法逐项审批或以行政法规的形式规定其进入的条件。如澳大利亚、芬兰、德国、意大利、爱尔兰法律规定均需审批。西班牙法律规定，电影和信息工业的国内股票不允许在海外发行。比利时法律规定，当局反对以比利时法郎作为在海外发行的股票的计价币种。

在本国居民购买外国证券方面，许多国家皆采取了一些限制性措施。如意大利对本国居民购买国外证券实行抵押金制度，以限制资金外流并且促进国民购买国内证券。法国则在1968年底—1969年8月下达了一项禁令，禁止居民购买外国证券。

在外国居民购买本国证券方面，绝大部分国家法律对外国居民持有本国公司股份的比例做了上限规定。如根据澳大利亚《银行（持股法）》规定，外国人单独或联合持有澳银行的股份不得超过100％，在无线电和电视转播行业的外国投资的直接或间接控股不得超过20％。（注：参见姚梅镇：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年版，第342页。）菲律宾法律对于外国投资参股具体限制的项目有：银行机构（70％）、储蓄和信贷机构（60％）、公用事业（60％）、金融公司（60％）、沿海贸易（75％）。

（二）通过司法互助协定进行监管合作与协调

司法互助协定，（简称mlats）是各国通过外交途径签订的，具有法律效力的双边协议。mlats一般都包括下列一些内容：司法协助的种类、司法协助请求必须满足的条件、请求执行的方法、允许使用已调取信息的范围以及拒绝司法协助请求的情形。世界上第一个有关证券的mlats是由美国和瑞士在1973年签订的。到1996年底，美国已同瑞士（1973）、土耳其（1979）、荷兰（1981）、意大利（1982）、加拿大（1985）、英国（1986）、墨西哥（1987）、巴哈马（1988）、阿根廷（1990）、西班牙（1990）等十几个国家签署了司法互助协

上定，其它国家之间也相继签署了有关证券的mlats.这些协定为缔约国一方证券法在域外适用时获得外国有关当局的协助带来了极大的便利，从而有利于缔约国之间携手共同打击证券违法犯罪活动与过度投机行为。

（三）通过谅解备忘录进行监管合作与协调

证券监管者之间国际合作与协调的一个重要途径是签订双边的谅解备忘录（简称mous）。与司法互助协定不同的是，谅解备忘录仅是双方就某些特定类型的案件所作的一种无法律上约束力的意向声明，且大多数主要针对内幕交易。由于这些谅解备忘录是各国对证券市场负有直接监管责任的监管部门之间达成的，因此它在获取有关证券违法和犯罪的情报方面比司法互助协定更为有效，更具有预见性。世界上最早的谅解备忘录是美国与瑞士在1982年达成的。到1994年底，美国监管者已与加拿大、英国、挪威、阿根廷等41个国家签订了双边谅解备忘录。其它国家的情况是：法国，17个；英国，15个；西班牙，11个；意大利，7个。九十年代初期，一些新兴市场的监管者也开始谈签有关证券信息共享网络、适用法律、行政与技术合作等方面的谅解备忘录。也许是未来发展方向的一个标志，近来证券监管合作性安排开始向跨地区的新兴市场之间发展。例如，1994年4月，利马的bolsadevalorses与曼谷的对应机构签署了一个谅解备忘录，第一次将秘鲁成长中的小型资本市场与东南亚一个较成熟的交易所联系起来，这两家交易所同意进行信息交换以及日常统计数据互递，包括交易量和价格变化。

（四）通过多边协定进行监管合作与协调

随着证券市场全球化向纵深发展，一般性的双边谅解备忘录很难满足日益变化的市场监管要求。因此，世界各国又通过签订多边性监管合作协议来加强对证券跨国发行与交易行为的法律监管。目前，多边性监管合作协议大多以联合声明的形式出现。1995年5月，16个不同国家的监管机构在英国的温莎召开会议，发出了一份有关跨境监管世界各主要期货及期权市场的联合声明（即《温莎宣言》），他们一致同意，加强交易间的合作，努力保护客户头寸资金和资产；澄清和加强违约过程管理；在紧急情况下加强监管合作。1996年3月15日，49个交易所和清算所、14个监管机构在期货产业协会的年会上签署了《国际信息共享协议》和《国际期货交易所和清算组织合作与监管宣言》，该协议和宣言允许交易所、清算所和监管当局共享成员的市场和金融信息，以更为有效地合作监管和处理证券市场上的风险和各种违法犯罪行为。

三、我国证券市场国际化中的法律监管

鉴于我国仍是发展中国家，无论是在向外国投资者开放国内证券市场方面还是在允许境内居民进入境外证券市场方面，尚皆处于起步、尝试阶段。因此，国家必须对之加以监管和引导，以避免国有资产的对外流失和国内证券市场的剧烈动荡。

在证券市场国际化的进程中，我国主要采取了下列法律措施来加强对证券跨国发行与交易行为的监管。

（一）监管机构

当前，我国对证券市场进行监管的主要机构为中国证券监督管理委员会，统一监管全国证券市场。具体执行监督的机构则分为债券和股票两方面：境内机构到境外发行外币债券由中国人民银行管理。即中国人民银行为审批机关，中国人民银行授权国家外汇管理局及其分局具体负责审批、监督与管理；对于境内机构到境外上市发行股票则由中国证监会实行审批与监管。

（二）监管依据

当前，我国对证券跨国发行与交易行为的法律监管的依据是由国务院、国务院证券委、国家体改委、中国证监会、国家外汇管理局颁布的一系列行政法规、部门规章、规范性文件以及与外国监管机构签订的谅解备忘录。国务院颁布的行政法规主要有《关于股份有限公司境外募集股份及境外上市的特别规定》、《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》。有关部委颁布的部门规章主要有国务院证券委的《关于批转证监会〈关于境内企业到境外公开发行股票和上市存在的问题的报告〉的通知》、《关于推行境外上市预选企业的条件、程序及所需文件的通知》、《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》；国家体改委颁布的《关于到香港上市的公司执行〈股份有限公司规范意见〉的补充规定》、《到香港上市公司章程必备条款》。规范性文件有中国证监会的《关于发行b股的企业在分红派息时如何确认利润分配标准的函》、《关于严格管理b股开户问题的通知》、《关于b股发行审批工作有关问题的通知》、《境内及境外机构从事外资股业务资格管理暂行规定》；中国证监会、国家外汇管理局联合的《关于境外上市企业外汇管理有关问题的通知》。

（三）监管措施

1.国内法方面的监管措施

（1）事前监督。现行的事前监督措施主要是审批制。对于境内上市外资股、境外发行股票和债券在依法定条件审查的基础上，其规模主要是通过额度限制来进行调控，即在企业自愿申请的基础上，政府主管部门一般根据国家的产业政策，选择那些对国家经济贡献比较大，公司管理及盈利状况比较好、资金用途比较明确的企业包装上市。

（2）事中监控。事中监控措施主要有二。一是分设a、b、h、n、s股，给境内外居民设定不同的投资工具，以防止国内外汇资金的外流和国际游资对我国证券市场的冲击。二是加强对已上市外资股公司信息持续披露的监理，以保证“三公”原则的贯彻实施。

（3）事后处罚。证券违法犯罪行为一向是各国法律所严厉打击的对象，我国也不例外。近年来，我国通过制定《禁止证券欺诈行为暂行办法》，对各种证券违法犯罪行为作了具体的规制。特别值得一提的是，1997年10月1日生效的新《刑法》在第180条、182条、181条分别规定了内幕交易罪、操纵市场罪、虚假陈述罪，从而弥补了我国长期以来对证券违法犯罪行为刑事处罚的空白。

2.国际领域的监管合作与协调

中国证监会自成立以来，就一直致力于与国际证券业组织与境外证券期货监管机构的交往、联系与合作。1995年7月，中国证监会正式加入了国际证监会组织（isoco），成为亚太地区委员会的正式会员，且在其1996年9月举行的第21届年会上，上海、深圳证交所也成为了该组织的附属会员。同时，截止1998年5月19日，我国证券业主管机构中国证监会已同美国、新加坡、澳大利亚、英国、日本、马来西亚、巴西、乌克兰、法国、卢森堡等10国的证监机构签订了监管合作谅解备忘录。中国证监会的加入isoco及与各国一系列谅解备忘录的签订，大大促进了我国证券市场法制化、规范化水平的提高和与其它国家监管机构合作的加强，从而有利于我国证券市场国际化的有序发展。

由上可见，我国在证券市场国际化的进程中，在法律监管方面做了大量的工作，也取得了有目共睹的成就。但由于我国证券市场国际化目前尚处于起步阶段，我国对证券跨国发行与交易行为的法律监管还存在诸多欠缺之处，有待前进过程中不断的调整与完善。而笔者认为，当前我国亟需解决好以下几方面的问题。

（一）在监管机构方面，应赋予中国证监会准司法权。在美国，sec有相当大的准司法权，以致它能及时、高效、权威、有力地打击各类证券犯罪行为。而中国证监会目前只是国务院直属的事业单位，所具有的行政权力和权威性非常有限。因此，要有效地规制证券跨国发行与交易中的犯罪行为，就必须赋予中国证监会以准司法权，该项权力具体可包括询问权、调查取证权、扣押冻结权、听证权、传唤权、协助权等。

（二）在监管依据方面，应尽快出台《证券法》和有关证券市场国际化法律监管的专门法律及配套法规。目前，我国对证券跨国发行与交易行为进行监管的法律依据为一些行政法规、部门规章、规范文件，而这些行政法规、部门规章、规范性文件层级较低，权威性与效力不高、内容不完备。因此，我国应尽快制订出《证券法》，并在其中单列有关对证券跨国发行与交易行为进行法律监管的条文。此外，要尽快颁布此方面的专门法律及配套法规，从而整体提升这些法律依据的层级与效力，更为有效地服务于对证券跨国发行与交易行为的法律监管。

法律监管论文范文第4篇

虽然各种媒体报道对于互联网金融的风险描述有所夸大，但基于金融活动的公共性与负外部性，风险控制难题是否妥善解决的确是互联网金融能否得到良性发展的关键。

(一)互联网金融中投资风险的隐匿性在互联网金融模式下，资金的供需双方“面对面”了解的机会更少，投资风险容易被掩盖或忽略。首先，虽然监管规则对互联网金融产品的“风险提示”有所要求，但风险提示的形式以及完整性、充分性标准并不明确。即使投资合同中明文列举了“风险提示”条款，如果销售人员或其他销售推广措施中夸大或承诺收益，投资风险也容易被忽略。“互联网金融”的魅力在于参与主体的平民化，但分散型的小(微)投资者受限于专业知识、个人精力及收益激励，不了解或不关心投资风险。例如，互联网金融产品销售中，最具卖点的是产品收益高于普通金融产品。但类似“预期年化收益”这样被广泛使用的名词究竟包括哪些内容，其收益策略通过什么方式取得，存在什么风险等等，投资者未必知悉。假如产品销售过程中存在显性或隐性担保，投资者更有可能将之等同为“银行存款”。当收益预期建立在错误的风险评估认识上，“高风险高收益，低风险低收益”的投资法则便处于失灵状态。

(二)互联网金融中社会风险的化解压力“互联网金融”使得金融活动的可能性边界拓展到大量不被传统金融形式覆盖的人群，金融产品的“公共性”特征成几何倍率放大。当全民参与互联网金融时，“非理性”投资者行为会加剧市场的敏感性、脆弱性。金融市场的信息交叉感染性特征可能与非理性的集体行为迅速结合，转化并传导为整体性恐慌。如果没有类似于存款准备金、证券投资担保保险这样的配套保障条件，互联网金融商家标示的各种担保责任就是不可靠的，从民商事责任的角度对投资者设定“风险自负”机制，也不足以作为风险化解的基础。只要出现风险承担能力不足的情形，则必然影响到社会整体秩序。多年来的司法状况显示，“经济犯罪案件”一旦具备“涉众”特征，其妥善处理已成为司法难题。

(三)互联网金融中技术风险的客观存在“互联网金融”的创新性最突出地体现在利用互联网技术提供的大数据，人们不需要面对面的、个性化的沟通与交流就能对彼此的金融信用状态进行准确评估，减少信息不对称性带来的损耗与偏差。但是，这种理想状态在目前尚未基本实现。互联网的技术性风险几乎是所有互联网业务的通病。传统商业银行在推广网银等业务方式时，对网银系统设计、操作环境监测以及外加物理的权限控制设备等投入了大量资金，对安全环境予以严格要求，但仍然发生过客户账号被盗等事件。当今以“互联网金融”为名的支付或融资活动中，商家未必都有雄厚的资金与技术条件保障客户资金安全，那么，就存在客户资金被盗、交易被篡改等安全隐患。虽然商家可能会先期承诺在客户资金被盗后履行全额赔付担保责任，但若由此引发诉讼，我们可以预料到，客户作为资金的实际受损方，其举证能力处于明显的弱势地位。

二、互联网金融的监管路径

(一)宏观金融政策与互联网金融业态蕴含的法律风险对于互联网金融监管应从“准入”的角度，还是从“通道”的角度予以监管，人们一直意见纷呈。对于是否可以认为我国已经具备条件放宽金融准入限制，需要进行更为全面的评估并在制度层面采取稳妥的推进措施。例如，浙江温州综合金融改革实施细则、上海自贸区金融创新方案等都在探索适度的举措，但仍同时坚守金融风险防范的最低准则。对于各种无法实现“面对面”交易的金融活动，都要求获取资金的一方主动披露资金的使用状况。从宏观经济政策的角度来说，外部金融力量发展到一定规模，终将受到统一财政体系的关注。例如，即便是银行发行的理财产品，央行尚将之纳入监管范畴。《关于影子银行业务若干问题的通知》(107号文)即将新型网络金融公司列入银子银行的范畴。2014年《关于规范金融机构同业业务的通知》(127号文)规定，同业的资金存入方仅仅是具有吸收存款资格的金融机构。这意味着同业存款有可能被划入一般性存款，不但要求征收法定存款准备金，而且要受存款利率上限限制。不可否认，我国刑事司法实践中，金融刑事违法性的判断依据较大程度体现为“后果归责”。通过对集资犯罪案件的实证研究，我们可以发现，无论是早期沈太福长城机电案适用了投机倒把罪、贿赂罪罪名，还是在孙大午事件中适用了非法吸收公众存款罪罪名，抑或浙江东阳吴英案适用集资诈骗罪罪名，我国对于集资行为适用的罪名五花八门，但刑事政策的严厉惩治态度没有发生根本转变。近几年备受争议的“非法吸收公众存款罪”还曾一度被用于惩治“非法发行股票和非法经营证券业务”行动以规范无序发债等融资行为。因此，以适度的金融监管规则将各种互联网金融活动纳入监管框架，对于互联网金融产品(平台)的提供者而言，反倒具有避免刑事法律风险的作用。只要符合相应的监管规则，即排除了构成金融准入性罪名的要件———“非法性”，从而脱离金融准入型罪名的适用。当然，不少学者尝试从“股权众筹与非法集资”、“P2P与非法集资”等角度提出互联网金融业务和刑事罪名之间的界限。但碍于现行刑事管制框架比较周密，各项司法解释又扩张了适用条件，可以说“互联网金融”几乎行走在触及刑事犯罪的高压线边缘。虽然监管部门也三令五申，互联网金融的底线在于“非法吸收公众存款”和“非法集资”，只是一直没有能够明确具体的标准。“非法性”是否通过“准入”管理来界定，决定着互联网金融监管的功能如何定位。从金融制度演进的角度，各种创新当然可以采用试错机制。但这种试错的不利后果如果由个体以刑事责任的方式承担，不但个体命运令人唏嘘，也会反向冲击金融领域刑事责任机制本身的正当性。

(二)互联网金融的监管策略互联网金融名下的各项产品或业务，有的属于直接融资类型，有的属于间接融资类型，不同的融资类型需要不同的监管策略，要避免混业经营与分业监管的错配。鉴于当前分业监管模式的弊端，许多观点认为，应实现统一的金融监管机制。但是，相比于互联网金融的迅猛发展，统一监管是个相对长期的目标。而且，即使实现了统一监管，各种因人事冗杂产生的行政成本依然会折损监管效率。相较于将互联网金融中的无序状态归因于金融监管机构的分合，还不如在当前的监管框架下完善金融监管协调机制。譬如，争取早日建立数据共享的金融信息平台。此外，可以要求各种互联网金融业态归类于一定的监管部门。这种归类，可以尝试采用注册登记的方式:由互联网产品(或平台)的提供者主动将自己纳入现有监管体系。当经营过程中发生违规纠纷追究或违法责任追究时，以经营者是否按照相应业态的监管要求履行了信息披露义务或风险提示作为责任减免的依据。

三、互联网金融法律监管的框架

(一)以信用为核心完善互联网金融法律体系数次全球金融危机的原因分析几乎都显示，信用缺失是产生各种金融欺诈、造成金融市场失范与崩塌的主要原因。而在互联网金融条件下，因为互联网技术带来交易的无边界性与虚拟性，适用传统监管手段的难度更大。我国互联网金融在发展初期的运行已经暴露出诸多问题，例如:交易缺少认证、客户备付金及其孳息的所有权归属不明、沉淀资金存在欺诈风险等，因此信用体系是互联网金融风险控制的核心。

1．完善互联网金融征信体系的数据监测与分析金融是一种信用经济。信用评估越完善，金融活动的风险指数越低。互联网金融的优势在于通过人们在社会生活中留下的数据痕迹利用信息流整合功能创造天然的信用评估平台。相比较于传统的信用识别标志，通过数据所体现的信用信息天然具有时效性与客观性。但由此可知，互联网金融的信用风险识别体系要依赖数据的多样性与充分性。例如，英国的无中介的众融平台，投资者通过金融产品提供者在社交平台上的声誉作为信用评价依据。通过网络社交平台的声誉评价形成有弹性的互动机制，从而保障互联网金融活动的良性运行。但是，我们知道，数据的占有与使用制度并不天然完善。虽然阿里巴巴、腾讯和百度等互联网龙头企业通过多年的积累与用户平台，具有数据优势进行评级与风险控制，但这种数据并未实现共享。无论是隐私保护还是商业秘密所体现的经济利益，一些从事互联网金融活动的企业(尤其是小企业)既缺乏原始的信息和信用数据积累，也没有建立专业的风险管理机制。与此同时，互联网只是提供数据信息，信息的识别与分析仍须由人完成。在缺少约束机制的情况下，所谓的依据数据得出的结论是否真实，有赖数据使用者的能力与人品。如果缺少监督审查机制，无疑存在伪造或者篡改数据的可能性。数据的不真实将对金融信用体系造成毁灭性的打击。2002美国安然事件以及2008年金融危机中，从事信用评级、财务评估的会计师事务所、律师事务所等中介机构的违法行为加剧了信用危机。因此，互联网金融监管的前提是要完善互联网金融征信体系的数据监测与分析。对于数据收集、开放、提供的管理与规范将成为互联网金融后续健康发展的制度基础。

2．建立对应的强制信息披露制度如前所述，针对互联网金融活动中不同的融资方式，要建立相对应的风险控制机制。在传统的金融活动中，直接融资的基础风险是透明度，主要表现于信息披露是否真实、及时、完整;在间接融资中，传统的信用风险评估的主要标的除信用记录外，更多地侧重于土地、房屋等物质资产和公司信誉状况等指标，缓释信用风险的机制多数是抵押、质押和担保。人们之所以担忧各种资金融通活动会陷入庞克骗局式的集资风险，主要是由于人们投入资金后无处了解资金的用途或去向。互联网金融状态下强制性的信息披露制度有利于保障投资者权益。强制信息披露制度的内容，要考虑从金融风险防范的角度明确规定有关资金投向和产品标的的信息必须向用户披露;还要考虑从互联网技术的角度实现信息的透明。例如，由于互联网支付平台用户可以通过简单地设置身份证号和登录密码进行资金流转，资金往来的透明度被掩盖，交易的匿名化可能会为“洗钱”提供便利，那么就需要考虑是否实行实名制。

3．加快互联网金融技术标准制定技术对于互联网金融的健康发展具有战略意义。对于互联网金融运营过程中的技术环节，如支付、客户识别、身份验证等，应制定统一的最低标准。这种最低标准理应作为从事互联网金融业务的准入要件。通过制定互联网金融信息安全标准规范，对互联网金融平台的网络安全、应用安全、主机安全、数据安全、运维安全、业务连续性等进行规范，指导其安全建设和安全运营管理，提高互联网金融业务平台信息安全整体防范能力。

(二)以金融消费者权益保护为基点确立互联网金融民事责任体系与互联网金融相关的民商事纠纷案件今后将明显增多。金融消费者是支撑互联网金融发展的最活跃要素。从我国“余额宝”等互联网金融产品的演变进程可以知道，如果没有普通民众的参与，不可能形成当今的变革潮流。互联网金融通过降低门槛便利了大量小额投资者参与金融活动。但另一方面，互联网的虚拟性和金融行业的复杂性、专业性，使得多数普通投资者常常在对风险和相关投资策略缺乏必要充分了解的情形下作出投资决策。与此同时，互联网交易的“非面对面”交易背景下，业务处理机制呈现“后台化”、“隐性化”的特征，专业金融机构及互联网企业在业务和技术方面相对普通客户具有充分的不对等优势。相对于产品或服务的提供者，金融消费者在信息、技术、资金方面的弱势地位更加突出。因此，我们要从金融消费者权益保护的角度确立互联网金融民事责任体系。由于金融消费者处于弱势地位，确立向之倾斜的证明规则与赔偿依据有利于保障其权益、促使产品提供者加强风险防范与合规审核。一是对互联网金融业务的信息披露和风险揭示进行强制性要求，对因风险揭示、信息披露方面的违规操作造成的损失，投资者有权追偿。二是由于证据收集的难度，在纠纷中由金融产品、金融服务提供者承担履行相关义务的证明责任。如果金融产品、金融服务提供者怠于履行产品风险提示义务，侵害金融消费者的知情权，致使金融消费者基于错误认识购买该金融产品并产生损失的，金融消费者可要求赔偿。由金融产品、金融服务提供者对其履行了风险提示义务承担举证责任，已经在相关金融纠纷案件中得到金融裁判理念的认同。三是畅通投资者的投诉渠道，如设立受理投诉的专业委员会、设置投诉咨询热线和网络平台等。2008年国际金融危机后，世界主要国家金融监管模式的创新之举，可以作为互联网监管模式的参照。其基本的监管职责是区分宏观、微观层面:由中央银行负责宏观审慎监管职责，由地方、具体的监管机构负责微观审慎监管，另新设各种金融消费者权益保护部门。这种宏观与微观结合的监管体制也得到许多国家认同。例如，澳大利亚、加拿大早在2000年就成立了金融消费者权益保护所。目前，我国已设立了中国人民银行金融消费权益保护局、中国银监会银行业消费者权益保护局、中国证监会投资者保护局、中国保监会保险消费者权益保护局，但对于金融消费者权益保护的实现机制，仍需予以完善。

(三)从反欺诈的角度防范和惩治互联网金融犯罪互联网金融的监管目标包括两方面:一方面是避免系统性风险的积累与爆发;另一方面，则是避免他人以盗窃、欺诈等方式造成投资者合法利益受损。在互联网金融条件下，可能发生盗窃形式的犯罪。我们需要健全虚拟财产的刑事保护体系。传统观点认为，“盗窃罪”等传统财产犯罪罪名的对象不包括虚拟财产，其理由在于:在《刑法修正案(八)》之前，盗窃罪的司法适用以财物的数额作为定罪量刑的依据。虚拟财产不具有财产的经济属性，不具有普遍的交换价值。但是，在互联网金融条件下，虚拟财产的存在将越来越具有普遍性，虚拟财产的法律保护体系应该随之健全。以虚拟财产为内容的法律关系，不但可能涉及民事赔偿问题，也会涉及刑事责任的边界。我们可能通过将刑法的防线提前实现保护，例如:新设罪名或者司法解释、降低实行行为的标准、降低既遂认定的标准、放宽共同犯罪的成立标准等。

立法者和司法者应重视从反欺诈的角度防范和惩治互联网金融犯罪。当前，“非法经营罪”、“非法吸收公众存款罪”等“金融准入型”罪名的适用存在许多争议。人们认为，由于司法实践与相关金融监管规则中对于该罪的构成标准进行了泛化解释，“金融准入型”罪名的包容性过分扩大，以至于罪与非罪的界限不清。在此背景下，一方面不少观点主张要废除“非法吸收公众存款罪”罪名，或者对适用这些罪名的个案通过司法进行非罪化;但另一方面，“金融准入型”罪名之所以在司法适用中受到“欢迎”，正是由于其构成要件的延展性、包容性所具备的“堵截功能”。一些案件中行为人“欺诈”的故意、“非法占有”的目的存在证明困难，无法认定金融诈骗类罪名，而以“金融准入型”罪名作为证明困难时的兜底罪名使司法面对具有客观危害因素的案件时得以“用足法律”。但是，这种适用掩盖了行为的欺诈本质，而且使人们误认为金融刑事司法中大量适用“口袋罪”，刑法背负扼杀金融创新的“恶名”。因此，从“反欺诈”的角度防范互联网金融刑事犯罪，应使构成要件的设置对应“互联网金融”的金融本质。在互联网金融的刑事司法活动中，对于金融活动中“欺诈”的实体含义与证明标准应予以放宽。例如，从常见、多发案件的事实特征中总结、提炼可能推定“欺诈”、“非法占有目的”存在的依据，以案例指导、裁判指南，甚至司法解释的方式形成司法逻辑，降低“欺诈”认定的难度。

法律监管论文范文第5篇

关键词：资产证券化；住宅抵押贷款证券化；信托收益凭证；特设机构SPV

证券化是一项综合性非常强的系统工程，论文证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，它们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准，必然需要法律上的协调。我国虽然没有系统地出台资产证券化法律，但《证券法》、《公司法》、《信托法》等等相关法律已经很完善，证券法和其他法律文件为证券化留下足够的发展空间，从历次金融领域重大举措来看，在立法上通常都是由国务院颁布有关条例，然后由最高人民法院配套司法解释，最后由监管部门制订行政规章，2005年4月中国人民银行出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，为即将在中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化提供了暂行条例，使得我国对资产证券化的监管法律更加完善，完全有能力对资产证券化的各个环节进行监管。以美国为例，该国也没有一部专门针对证券化监管的法律，但以《证券法》、《证券交易法》、《统一商法》等构成的美国资产证券化法律体系足以保证资产证券化的顺利实行。中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化，那么我国对证券化应如何监管、适用哪一部法律，要回答这个问题首先则必须明确界定证券的法律性质。

证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。

①作为债券的证券的法律性质及效果。在我国成立公司型SPV还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型SPV，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：

a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。

b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。

c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。

d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，SPV作为发起主体几乎没有可能。

采用债券的形式发行证券，SPV与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，SPV对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而SPV与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，SPV为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。SPV作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。

②作为票据的证券的法律性质及效果。发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。

a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。

b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。

c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。

d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。

③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人SPV作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：

a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。

b．在资产权属上，信托财产的名义所有人是受托人。所谓“名义所有人”是指受托人只有受托之名，而无所有人之实，医学论文不承担贷款的违约风险，委托人也不承担违约风险；违约风险的实际承担者是投资者，但与所有权凭证不同，投资者不是资产的所有人只有权分享因信托财产而产生的收益，这意味着受益人在法律上无权直接追索贷款关系中的债务人，而如果是所有权凭证，则有权追索。

c．在追索权上，信托受益凭证对委托人和受托人的追索隔离最彻底，受益人只能自行承担因贷款无法偿还而产生的风险。作为对等条件，破产隔离也最彻底。

d．现金流权属上，现金流名义上属于受托人，但由于现金流被要求注入到一个独立的受托管理帐户上，并由托管人监督资金的划拨，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向资金接受方追索，但可以向受托人和托管人追偿，因为他们违反了信托义务。

e．在发行条件上，由于信托受益凭证不同于债券，因此不必适用有关公司法或其他发债法规的相关规定。

采用信托收益凭证的形式发行，SPV与发起人之间的法律关系。是信托法律关系，即发起人将基础资产(住宅抵押贷款)转让给SPV，成立信托关系，由SPV作为证券的发起人，在此信托关系中委托人为发起人，受托人为SPV，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)，根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于SPV以后，这一资产的所有权就属于SPV，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人破产隔离的要求；SPV与投资者之间的法律关系则为信托法律关系，受信托法的约束，信托文件详细记载了双方之间的权利义务关系。SPV作为受托人，应当遵守信托文件的规定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事物，但不对财产管理产生的亏损承担法律责任，除非证明有过错行为。受益人则根据信托文件享有信托财产及其衍生权益，但不得干涉受托人的财产管理事物。

此外，我国还可以采用巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管要求，巴塞尔新资本协议对资产证券化框架下的信用风险作了明确的界定，并且规定了资产证券化项下处理信用风险的标准化方法，以此来对证券化的资产和信用风险进行内部评级，使风险的控制有一个量化的标准。在未来的证券化实施过程中这些标准都可以逐步实行。

参考文献：

[1]张世杰．资产支持证券创新金融产品[N]．金融时报，2005—5—25．

[2]金德环．资产证券化《投资银行学》[M]．上海：上海财经大学出版社，2003．

[3]陈畅．为投资者提供崭新的投资选择[N]．金融时报，2005—5—25．

[4]李倩．信贷资产证券化：加快金融市场融和[N]．金融时报，2005一04—23．

[5]吴晓辉．资产证券化：解决商业银行资本约束的新路子[N]．金融时报．2005—05—12．

[6]范阳．强化外部市场约束一信贷资产证券化推动制度创新[N]．金融时报，2005—4—1．

[7]李燕．证券化风险仍须防范[N]．金融时报，2005—05—25、

[8]西瓦慈．结构融资——证券化原理指南[M]．北京：清华大学出版社，2003．

[9]洪艳蓉．美国证券法对资产证券化的规范与借鉴[J]．证券市场报，2002，(11)．

[l0]彭冰．资产证券化的法律解释[M]．北京：北京大学出版社，2001．

[11]洪艳蓉．资产证券化法律问题研究[M]．北京：北京大学出版社，2004．

法律监管论文范文第6篇

我国金融法律虽然规定银行、证券、保险要实行分业经营，但原有的经营理念、经营模式已明显不能适应当前激烈的竞争。上海作为我国的金融中心，金融各行业开拓市场、业务创新推出许多更合理的金融衍生产品，开展了许多新兴的中间业务。今年3月份，兴业银行上海分行推出第二期“万汇通”外汇资产管理顾问业务。工行上海市分行新一期个人外汇理财产品-“资多星”产品定于2004年2月26日至3月15日在该行的200多家理财网点公开认购。2002年9月，央行重新受理了中国建设银行经过修改的资产证券化方案-个人住房按揭贷款资产证券化，银行资产证券化已是箭在弦上，一触即发。中国保监会主席吴定富在全国保险工作会议上表示，将尽快制定保险资金以各种方式直接投资资本市场的实施方案，支持保险公司发行次级债券。华安基金管理公司总经理韩方河透露，公司经过长时间准备的ETF基金产品方案在上证所专家评审中获得好评，并已接到上证所关于共同开发该产品的通知。此外，公司正在与国际著名银行及资产管理集团进行技术合作，共同开发一揽子创新型的基金产品，如以金融衍生工具为投资标的的基金产品等。混业金融控股集团，已经成为不少上海本地证券公司如海通、国泰君安证券的定位。整合上海乃至全国的金融资源，特别是利用上海在金融行业的优势，以具有行业龙头地位的证券公司为主组建金融控股集团，将迅速优化金融产业结构，加速上海金融中心的形成。在这一系列新兴的金融衍生产品推出的背后，我们不难看出银行已不在是简单的提供存贷的信用工具，其正积极的证券、保险业务，保险资金的直接入市，将成为证券市场上重要的投资力量。银行、保险、证券等相互融合，混业经营的趋势势不可挡。

英国和日本“大爆炸”后轰轰烈烈的金融改革，美国《金融服务现代法案》的签署，为一家金融机构提供一条龙的全方位服务创造了可能性，提供了法律依据。银行间的兼并一浪高过一浪，特别是商业银行和投资银行（证券公司）的加速融合，世界呈现金融混业的趋势。我国已加入WTO，根据承诺，我国在“入世”后五年内，逐步取消外资银行地域限制，外国银行将同我国银行一样享受国民待遇，在所有地区面向个人开展本外币零售银行业务。而我国民族金融业基础较弱，总体规模较小，可以预见在面对像花旗银行这样的金融“巨无霸”，我国金融业的竞争力将受到极大的挑战，可能影响金融业的安全与稳定，甚至影响整个国家的安定和繁荣。所以适应世界金融体制的改革，在中国有条件的逐步推行混业经营将是中国金融业发展的必由之路。由于我国地域广阔，经济发展不平衡，全面推行混业经营是不适应我国当前多层次生产力水平。但我们认为在上海，这个未来的国际金融中心，从已有的金融资源来看，逐渐推行混业经营，还是有其存在的合理性、可能性和现实性，并且其实施的经验可以为将来的立法提供实践经验。当前若以上海作为试点，推行混业经营的方针，无论从国家的政策、法律还是从现有的金融体制、规模、资源、手段，都可为其提供有力的保证。

1.政策与法律的支持。2004年2月的《国务院：推进资本市场改革和稳定发展的9点意见》，在涉及下一步经济改革与发展的纲领性文件中，清晰地强调中国多层次资本市场的发展，还属首次。该意见强调健全资本市场体系，丰富证券投资品种，建立以市场为主导的品种创新机制。此外我国还颁布了一系列的法律法规，为混业经营的发展赋予法律上肯定。1999年8月，人民银行批准了有条件的证券公司和基金管理公司进入全国银行间同业市场，不久，又允许在银行同业拆借市场进行国债回购业务，以弥补短期头寸不足。2000年2月，人行、证监会联合了《证券公司股票抵押贷款管理办法》，允许符合条件的证券公司以自营的股票和证券投资基金券作质押向商业银行贷款，实际是商业银行与证券公司连接起来。允许保险资金通过证券投资基金进入股市。允许银行人寿保险业务。2001年7月《商业银行中间业务暂行规定》明确商业银行在经过央行批准后，可以开办金融衍生业务、证券业务，以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等业务。这一系列法律法规为银行、证券、保险，在资金和业务上相互渗透提供了法律的基础。

2.金融机构的规模的扩大和治理结构的合理。上海现在有上海金融业增加值达到629亿元，同比增长7.6%.截至2003年末，上海金融机构总数达到423家，比2002年增加了77家。在所有金融机构中，银行80家，证券公司16家，基金管理公司15家，保险公司41家，信托公司、资产管理公司、财务公司、中介机构以及各类代表处270家。2003年，上海市中外资金融机构本外币存贷款余额分别达到1.73万亿元、1.32万亿元，同比分别增长23.8%、24%.银行间同业拆借和债券市场成交17.2万亿元，同比增长44.25%；上海证券交易所有价证券累计成交8.28万亿元，同比增长71%，占全国市场份额的87%；上海期货交易所累计成交6.05万亿元，同比增长269%，占全国市场份额的56%；外汇市场成交1511亿美元，日均成交量6.02亿美元，同比增长54.26％；上海黄金交易所成交金额达到245亿元。全市保费收入289.9亿元，同比增长22.02%.如此相对发达和极具潜力的资本市场，可为推行混业经营试点提供广阔的平台。“混业经营要求金融机构产权明晰，有科学的企业治理结构。金融机构有较强的风险管理和风险控制能力，风险控制措施有效。”当前我国正进行经济体制改革，建立四个资产管理公司，逐渐剥离四大国有银行的呆帐、坏帐，改善财务状况，促进国有商业银行股份制改革。改革的总目标是，改革管理体制、完善治理结构、转换经营机制、改善经营绩效，建设成为资本充足、内控严密、运营安全、服务和效益良好、具有国际竞争力的现代化股份制商业银行。虽然我国金融机构还没有完全建立现代企业制度，但与过去相比，已经有了实质性突破。改变了过去国有银行一统天下的局面，出现了第一个民营银行-民生银行。金融机构的产权正逐渐清晰、管理相对规范，建立了比较完善的法人治理结构，能够保护广大投资者的利益。同时金融机构还通过与国外的金融机构合作，引进了西方发达国家的管理和监控经验，建立良好内控制度、风险管理能力和自律能力，金融机构的经营效率和竞争力得到了有效的改善。规范的金融机构是实现混业经营的必要前提。

3.监管的完善。混业经营制度是以先进的信息和通讯技术为基础的，要求建立严密的金融风险防范监控体系。当前监管的格局是直属监管，银监会、证监会、保监会统管监管权力，实行集中监管。金融监管当局具有极高的监管权威。同时中国改革开放已20多年，我国充分发挥后发优势，吸收了国外许多成熟的监管经验和先进的监管手段，大大提高了监管效能。如刚刚制定的《银行业监督管理法》就大量参阅了巴塞尔委员会的指导性文件以及美国、英国、德国等国家和地区银行业的法律制度。《银行业监督管理法》明确要求建立监管机构的内部和外部监督机制；加强对股东资格的审查；通过制定和实施对银行业金融机构的审慎经营规则，实现监管方式从合规监管向风险监管的转变；加强现场和非现场监管手段；建立与银行业金融机构董事、高级管理人员的监管会谈制度；建立监管评级体系和风险预警机制；加强信息披露，强化市场约束等等。《银行业监督管理法》为提高我国银行监管的有效性奠定良好的法律基础。在证券领域，中国证监会的监管手段主要有以下三种：①法律手段。指通过制定一系列的证券法规来管理证券市场。这是证券市场监管的主要手段，约束力强。②经济手段。指通过运用保证金比例等经济手段对证券市场进行干预。这种手段相对比较灵活。③行政手段。指通过制定计划、政策等对证券市场进行行政性的干预。这种手段比较直接。这些全方位监管模式、监管手段一定程度上符合了我国当前金融市场对监管的需要，对今后混业经营所需的更为完善、全面的市场监管提供了经验，打下了夯实的基础。

4.入世和国际竞争的推动。我国已正式成为WTO的成员国，根据我国的承诺将逐渐开放金融市场，实现国民待遇。我国金融业将平等的参与国际竞争，而实行分业经营的金融机构将不得不面对混业经营制度下的“全能银行”、“金融超市”，分业经营模式所带来的负面效应就会显现出来。外资银行如花旗银行，将银行、保险、证券、信托等业务全面融合、交叉，金融创新能力强，其全面的服务和组合经营的低成本，将使国有金融机构处于极为不利的局面，而且如果允许国外银行在我国实行混业经营，而我国的金融机构仍墨守成规，则存在对国有金融机构不平等竞争问题。因此，适应世界潮流和保障国家金融安全，以上海为龙头逐渐在全国推行混业经营制将是一个完全的明智之策。

从国际形势和我国的现实需要，可见混业经营已成为不可逆转的趋势。人们所说的金融业分业经营与混业经营问题，是金融业经营模式的内核。广义上理解金融混业经营，即银行、保险、证券、信托机构等金融机构都可以进入上述任一业务领域甚至非金融领域，进行业务多元化经营。金融业是一个极具高风险，高投机性领域，对国民经济的正常运行具有举足轻重的作用-“股市是国民经济的晴雨表”。1993年之前，我国实行的是混业经营，银行、证券、保险、信托机构的业务交叉。由于我国当时正处在经济转型时期，经济刚刚起动，资本市场规模较小。市场上投机过度，价格波动剧烈，由于当时缺乏行业监管，导致了当时整个经济陷入了盲目的虚假繁荣，助长了泡沫经济的发展，直接危机了我国的金融体系的安全和稳定。正是在这种背景下我国才推行了“分业经营，分业监管”的模式。当前我国正如火如荼的进行经济体制改革和政治体制改革，政府在经济中角色也应该得到归位。以前我国实行的是计划经济体制，金融机构实际上是政府的附属企业，企业缺乏自。政府既是市场的参加者，又是市场的管理者，这种双重定位导致我国的国有金融企业效率低下，经营效益差。因此，我们认为政府在金融领域也应作到“有进有退，有所为有所不为”。从现代世界经济发展的总趋势，政府在金融领域的作用是确保建立一个开放、统一、竞争、有序的市场。市场业务的开拓，金融衍生产品的创新，应该是各个金融企业在平等的竞争中逐步发展和完善的。政府的任务是最大限度的减少金融领域的系统风险和非系统风险，保证金融的安全和稳定，其功能的实现主要通过对金融领域的监管实现，包括事前、事中、事后全方位的监管。

我们认为若以上海作为试点推行混业经营，必须首先解决对混业经营的有效监管问题。没有有效、健全的监管体系，只会使我们重蹈覆辙。我们认为我国金融监管立法应当顺应金融自由化潮流，放松金融管制，但放松监管并不等于放弃监管，我们当前的任务是提高监管的质量。在规制金融监管结构安排，我们要考虑以下几个基本问题：1.自律监管与政府监管相结合。金融业的自律监管是指自律组织根据全体成员共同制定的行为规范，实行自我约束、自我保护。自律监管是与政府监管相对应，其有自身的特点，发挥着特殊的作用。一般而言，自律监管能降低监管成本，具有相对灵活性和及时性，迅速解决金融市场上遇到的问题。同时自律组织拥有一批具有知识、技能和经验的人士，能够发挥专业优势。目前有一个引人注目的新变化，即官方监管机构在加强规范化监管的同时，也在尽力帮助和推动金融机构提高自身风险监控能力，完善自律监控机制。这说明监管观念己发生新的变化，从传统的监管者包揽一切责任的做法转向激励被监管者主动承担更多的责任。也就是说，在金融混业的环境下，规范化的官方监管和市场的自律监控并重，已成为当今金融监管结构安排的主要特征。目前我国全国和地方性银行同业公会、保险同业公会及证券业协会等自律组织己建立，但他们在金融监管中作用形式大于实质，在我国金融监管体系中还是政府监管起主导作用，如何发挥自律组织的功能，辅助政府监管将是今后改革的重点。根据我国的金融现实发展情况，政府仍承担主要监管职能。我国当前存在的主要问题是金融监管激励不相容。激励相容的金融监管，强调的是金融监管不能仅仅从监管的目标出发设置监管措施，而应当参照金融机构的经营目标，将金融机构的内部管理和市场约束纳入监管的范畴，引导这两种力量来支持监管目标的实现。激励不相容的监管，必然迫使金融机构付出巨大的监管服从成本，丧失开拓新市场的盈利机会，而且往往会产生严重的道德风险问题。金融市场的全球化，已成为不可阻挡的趋势，金融监管并不要在某些范围内取代市场机制，而只是从特有的角度介入金融运行，促进金融体系的稳定高效运行。“放松监管”与“监管重构”，成为了历史发展的趋势，也成为我国今后监管立法所追求的目标。

2.机构监管与功能监管。功能性金融监管概念是由哈佛商学院罗伯特。默顿最先提出的。所谓功能监管（functionalregulation）主要指金融监管从通常地针对特定类型的金融机构（针对银行、证券公司、保险公司等不同金融机构实施监管），转变为针对特定类型金融业务（针对银行业务、证券业务、保险业务分别加以监管），而对“边界性”金融业务亦明确监管主体，同时加强不同监管主体间合作的监管法律体系。在我国，各金融领域日益相互融合、相互渗透，完全割裂银行、证券、保险业务领域，是不现实的。即使是在完全实行分业经营、分业监管的中国金融市场，仍存在全能化的金融企业。如初具形态的光大集团和中国国际信托投资公司分别代表了金融控股公司的两种不同模式。中国光大集团可谓是中国金融混业经营的尝试者，也是纯粹金融控股公司的代表。光大集团目前拥有中国光大银行、光大证券和光大信托3家金融机构，同时持有申银万国证券19%左右的股权，成为其最大的股东。光大集团同时还拥有香港上市的3家上市公司-光大控股、光大国际和香港建设公司，此外还直接、交叉控制着境内外银行、证券、信托、实业等涉及各行业的上市、非上市公司分别19家和10家，间接控制的孙子公司几十家。1999年12月15日，中国光大集团总公司和加拿大永明人寿保险公司宣布组建中加合资人寿保险公司，可以说，光大集团目前的业务格局就是一个全能化的金融控股公司。机构监管是针对不同金融机构类型进行监管，由相应金融监管者对特定类型的金融机构实施监管。对全能化的金融控股公司，如果仍按照机构监管的模式，必然会出现监管重复、监管空白的现象。这给此类金融控股公司利用信息不对称的优势，逃避监管带来了可能。所以，在金融混业经营的趋势下，单纯的机构监管是低效率，甚至是无效率的。我们主张在上海可以试验推行功能监管。银行监管强调的是保护投资者和存款人的利益，增强公众对银行的信心。证券监管的目的在于保护投资者；保证市场公正、有效和透明；减少系统性风险。根据经济功能分配法律权力，能大大减少监管职能的冲突。金融创新消除了各类金融机构之间的区别、模糊了货币市场和资本市场的界限，传统的以金融机构类型作为监管划分尺度的法律体系将无法应对现代金融市场，并使金融监管的实施更加困难。而功能监管实现了全方位金融监管，尽可能地消除“监管真空”以构筑公平、稳定的金融环境，保持金融业持续、稳定、健康发展。美国《金融服务现代化法案》将“功能监管”以专章加以规定。我国金融监管立法应当顺应金融自由化潮流，借鉴外国立法经验，重构监管职能，由金融分业经营、分业监管的模式向混业经营、功能监管的模式转变，提高金融资源利用效率和金融运行质量，降低金融风险，维护金融体系安全和稳定。

3.分业监管与统一监管。我国当前实行的是分业监管，即银监会、证监会、保监会分别监管银行、证券、保险业务。这种监管模式虽然能够发挥分工优势，但在当前混业经营的趋势下，三大监管部门如何协调，对金融控股公司实施有效监管，而且分业监管会抑制金融创新，监管成本大，这些都是分业监管所面临的体制性问题。“统一监管是指由一个监管部门对所有金融机构实施全面监管的一种制度安排。”统一监管即建立一个高度权威的监管机构对金融市场进行监管。统一监管模式能够使各监管部门充分互通信息、人员和资金，节约监管成本，解决监管信息不对称的外部效应。统一监管模式能为金融业提供有效的制度保障。当今世界，英国和日本就是采用统一监管模式。英国的《金融服务与市场法》完全摒弃了“授权模式”，而将全面的监管权力都直接赋予FSA.FSA的统一监管克服了原有多元化监管下成本高、效率低下、监管处理矛盾的缺点。日本至2001年为止，初步形成了一个以金融厅为核心、独立的中央银行和存款保险机构共同参与、地方财务局等受托监管的新的金融监管体制。这些金融监管机构在日后金融创新推动与金融风险防范都发挥了举足轻重的作用。我们认为中国未来的模式必然也是实行统一监管体制，但当前，即使在经济高度发达的上海，银行、证券、保险等金融分支行业融合程度较低，金融控股公司也寥寥无几，全面推行统一监管，无论从客观或主观条件，都无法顺利实施。因此，我们认为，可以借鉴美国监管模式的经验，构建混业监管和分业监管相结合的金融监管体制。比较现实的改革方向是，按照功能监管原则，在维持现有监管结构的基础上建立牵头监管制度。这样一方面可以最大限度的降低改革成本，另一方面也可以给市场足够的时间消化、吸收。实际上在2000年9月中国人民银行、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会已经决定建立三方监管联席会议制度。2003年9月18日，中国银监会、中国证监会、中国保监会召开了第一次监管联席会议，讨论并通过了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》。《备忘录》内容包括指导原则、职责分工、信息收集与交流和工作机制等几个方面。按照分业监管、职责明确、合作有序、规则透明、讲求实效的原则，确立了对金融控股公司的主监管制度，即对金融控股公司内相关机构、业务的监管，按照业务性质实施分业监管，而对金融控股公司的集团公司可依据其主要业务性质，归属相应的监管机构负责。明确了三家监管机构对其监管对象的信息收集与交流制度。三家监管机构分别向其监管对象收集信息和数据，并负责统一汇总、编制各类金融机构的数据和报表，按照国家有关规定予以公布。明确就重大监管事项和跨行业、金融控股集团的监管、跨境监管中复杂问题及时进行磋商。建立了每季度召开联席会议的工作机制和讨论、协商具体专业监管问题的经常联系机制。切实加强银监会、证监会、保监会之间的政策沟通与协调，对金融发展和创新中出现的问题，三方通过联席会议和经常联系机制互通信息、充分讨论、协商解决、鼓励金融创新、控制相关风险。从其职责上看三方联席会议主要是协调方面的工作，功能性的整合还没有真正开始。但这种三方联席会议制度可以作为未来牵头监管制度的基础。

法律监管论文范文第7篇

【关键词】私募证券投资基金；合法化；法律监管

在国外，法律对私募基金投资者的资格有严格规定，所以私募基金被称为“富人的游戏”。反之，在中国，私募基金游离于法律规范之外，几乎所有的机构和自然人都可以成为私募基金的投资者，所以国内业内人士称其为“大众化的”。只此一点，足见我国私募基金市场的混乱及法律监管的缺失。

私募证券投资基金概念

一般认为，私募基金根据投资对象的不同，主要分为两大类：一是私募产业投资基金，二是私募证券投资基金。创投基金及私募股权(privateequities)基金是私募产业投资基金的主流，对冲基金则是私募证券投资基金主流。在我国，由于产业投资基金主要是政府主持和管理运作，所以私募基金主要就指私募证券投资基金。结合私募基金的特点和证券投资的特点，我国学者一般认为：私募证券投资基金，是指通过非公开方式募集，募集资金主要投资于可流通的上市公司股权及其衍生品或其他有价证券，投资者收益共享、风险共担的集合资金管理方式。

我国私募证券投资基金存在的问题

合法性模糊。在2000年年底起草的《中华人民共和国投资基金法（草案第七稿）》中，有关私募基金的条款被视为其有望在中国获得合法地位的标志。同时，相关部门积极出台了《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》和《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》等部门规章，使私募基金以及私募证券投资基金有望逐渐走向合法。但是2003年10月正式出台的《证券投资基金法》并没有明确规定私募基金，只在第一百零一条规定了向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动。然而具体管理办法，却由国务院根据上法的原则另行规定，私募证券投资基金依然没有获得法律上的“合法化”。

法律政出多门以致监管混乱。正是由于私募证券投资基金没有合法化，导致了政出多门、监管混乱的现象。首先，不同形式的私募证券投资基金分属不同部门监管，可能出现同一种私募证券投资基金在不同部门监管中出现监管不一致。例如，同为集合资金信托业务《信托公司集合资金信托计划管理办法》和《证券公司客户资产管理业务试行办法》对投资者人数限制和运营管理要求各不相同，且分属中国银监会和证监会监管。其次，在私募证券投资基金监管制度的构建过程中，一定会出现政府登记审批部门，监督管理部门等部门利益的博弈，相关部门都想通过规章的制定和监管的执行来获得实际的行政职权，进而获得登记审批利益和监管利益，规章和法规规章难免成为部门利益法制化的借口。最后，监管不力容易增强私募证券投资基金犯罪化发展趋势。

运作不规范。一、投资者和基金管理人的资格无限制。在我国，只要具有一定的经济实力和基金投资信息，就可以直接或者通过基金中介机构成为私募证券投资基金的投资者，也因此被有关人士称为大众化的。此外，我国私募证券投资基金的管理人多为证券投资业内人士，其可以不受任何限制的投身到私募证券投资基金领域，法律规范差异对私募证券投资基金管理人有不同的资格或能力要求，投资者和管理者无资格限制地进入必将增加私募证券投资基金运作中违法风险。二、最低收益的运作方式不合法。基金管理人为了吸引客户，大多对客户许下最低收益率、最低收益额等私下承诺。在我国，无论是《民法通则》、《证券法》还是《信托法》的现行有关条款规定，从来都是否定保底条款的。所以，即使基金管理人和投资者有书面合同，也很难得到法律的保障。三、运作资金来源不规范。现实中，投资私募证券基金的资金除来自于个人或公司的合法的自有资金外，还有上市公司募集资金，甚至是违规的银行贷款所挪用的公款和非法集资款等等。很多私募证券投资基金在发起炒作时，就是与证券公司联手，以先期委托资金和股票做抵押，两倍或三倍于委托资金的方式从银行套取贷款炒股票或在一级市场申购新股，银行的信贷资金难以阻挡地流入了股市。同时存在国有企业的资金、上市公司增发募集的资金也在保底收益承诺的诱惑下，铤而走险投身于证券市场。一旦股市下跌，银行和上市公司的业绩和信誉都将产生不可低估的损失。四、运营投资风险巨大。首先，高财务杠杆增大投资风险。在高额利润的驱动下，资金管理人的自有资金与借贷资金的比例往往非常高，用少量的资金就可以进行巨额交易，这种操作加大了市场风险。其次，存在“黑箱操作”风险。私募证券投资基金很少受金融当局的监管，操作缺乏透明度。基金的风险与基金经理的经营风格和风险偏好密切相关。外界的监管政府和投资者很难得到基金投资方向、投资规模以及基金运行情况等方面的准确信息。第三，系统性风险。系统性风险，是期权、期货等金融衍生工具能够部分化解但不可全部避免的，加之市场的不确定性、不可预测的市场关联性以及投机者间的激烈竞争引起市场整体的需求变动，可能造成理论上可避免的系统风险将难以避免或分担。第四，基金经理的道德风险。基金经理除了获得固定的管理费用之外，还可按业绩提成，就可能为追求更多的个人利益而，使投资者的资产冒更大的风险。

私募证券投资基金监管法律体系的构建

私募证券投资基金合法化。私募证券投资基金的合法化是我国资本市场发展的大势所趋：首先，合法化私募证券投资基金将会直接冲击公募基金的垄断地位，给开放式的公募基金带来更多的压力和竞争以及监督，增强金融市场竞争的充分性。其次，合法化私募证券投资基金将会扩展投资者的投资方式，增加市场的投资渠道，拓展基金管理公司的业务范围。同时，基金产品种类增加，基金投资者可以因不同类型、不同偏好而选择不同的基金，成为活化证券市场的一个契机。最后，私募证券投资基金可以尽可能地利用民间资本，为民间投资者提供合法的投资渠道，同时为我国产业政策的实现聚集资金。

完善登记备案制度。美国由于是金融业的成熟市场，其私募基金实行的是“豁免注册登记”制度。我国“私募证券投资基金”处于成长阶段，投资者和基金管理者都还不够成熟，且基金各主体在信息量、财务能力等方面强弱差异较大，所以美国的“豁免注册登记”制度不适用我国。我国现有情况可以豁免注册核准，但是必须到证监会备案登记，明确私募证券投资基金的备案登记制，提高基金公信力。

规定基金管理者和投资者的资格和人数限制。在我国，私募基金的特定投资者，是指合格的个人（包括家庭投资者）和机构投资者。借鉴美国相关法律的规定，结合我国实际情况，《证券基金投资法》起草小组的专家认为：个人资金的下限是20万元、机构资金的下限是100万元，投资者人数2人以上、200人以下，这只是对数量上一个粗浅的限制。参照我国《证券法》第十条第二款规定，“向特定对象发行证券累计超过二百人的”为公开发行，相对应地，我国私募证券投资基金发行对象的人数则应该小于等于二百人，这一规定是比较合适的。

私募证券投资基金的运作。一、明确规定组织形式。私募证券投资基金在法律意义上的组织形态至关重要，立法可以明确规定私募证券投资基金的组织形式为有限责任合伙的基金形式，但是限制无限责任的投资方向。这样就避免高运行成本以及双重纳税，同时投资者可以根据《合伙企业法》的退出机制在投资者之间退出，转让权利，这可以保障基金的稳定运行。二、禁止最低收益率的承诺。保底收益是在保证客户本金安全和最低收益的前提下，对超过其收益率部分，根据具体情况再分配的一种收益分配。这种为了争取客户而违反了《民法》、《合同法》相关规定的违法承诺，已经有了非法集资的性质。因此，应取消信托契约中关于最低（或固定）回报率的约定，建立委托人自行享受收益和承担风险的信托制度；同时，取消受托人参加信托财产运作收益分配的约定，实行受托人按照信托契约规定获得管理费的制度，严厉杜绝私募证券投资基金成为非法集资的工具。三、明确利益分配原则。私募证券投资基金收益分配的模式，可以分为管理人领取固定管理费用模式、收益分成模式和固定管理费用加收益分成模式等。私募证券投资基金可以根据其组织形式的不同而选择其中的一个收益分配模式，立法不宜做出强制性规定。

法律监管论文范文第8篇

关键词：金融控股公司监管模式市场准入监管市场退出监管风险监管

随着世界范围内金融自由化和金融市场一体化的发展，主要国家的金融体系先后由分业经营模式转向混业经营模式。而且在这一过程中美国、日本和我国台湾地区等国家和地区都选择金融控股公司作为实施混业经营的经营组织形式，这一选择并非巧合，主要是基于各国和地区对金融控股公司这一组织形式具有优势的共同认识。但是由于金融控股公司同时也引发特殊风险，各国在鼓励金融控股公司发展的同时，也通过相关立法建立了相对完善的监管体系。我国现在采取严格分业经营、分业监管原则，但是由于对金融控股公司没有严格的法律限制，金融控股公司成为我国金融机构在分业经营原则下实现混业经营的必然选择。近年我国的金融控股公司取得巨大的发展，国有商业银行和各大非银行类金融机构纷纷将金融控股公司作为其改革目标，同时各类产业资本控制的企业集团也通过参股和控股方式渗入金融行业，形成实际的金融控股公司。

一金融控股公司在世界的发展

金融控股公司这一概念最早出现在美国。在1933年美国格拉斯一斯蒂格尔法通过之前美国就存在银行控股公司。因为美国1927年麦克费登法案禁上国民银行跨州设立分支机构，但是没有限制银行控股公司跨州收购子公司银行，因此大量的银行通过银行控股公司方式实现跨州经营。1929年由华尔街开始的大危机给美国金融体系造成几乎致命的打击。美国政府认为危机的根源是银行业和证券业的混业经营。美国国会于1933年通过银行法，禁止银行从事证券业务、证券公司从事银行业务，银行也不能通过设立以经营证券业务为主的公司，确立了分业经营的基本原则。随着世界金融市场一体化发展，分业经营的原则严重影响美国金融机构相对于采取混业经营模式的欧洲金融机构的国际竞争力。1999年美国总统正式签署《金融服务现代化法》。标志着美国正式转向混业经营模式。该法并不是重新立法，而是对1933年《银行法》、1965年《银行控股公司法》等相关立法修改的综合。《金融服务现代化法》废除1933年银行法关于分业经营的主要规定，明确规定允许符合条件银行控股公司可以转为金融控股公司，规定金融控股公司可以从事金融业务、相关的附属业务及辅的金融业务。金融服务现代化法还确立了对金融控股的监管模式，规定由联邦储备委员会是金融控股公司的综合监管者，其他联邦和州的监管机关依照功能监管的原则负责其他相关业务的监管。

在二战以后，日本受美国立法的影响在证券交易法中确立了银行和证券的分业经营的原则。这一立法模式也影响了日本金融机构的竞争力提高。为了提高金融业经营效率，日本于1992年通过《金融制度改革法》，放宽限制而允许银行得以投资目的或基于信托从事证券业务，允许银行以设立子公司的方式经营证券业务，从而确立了金融机构得以子公司的模式跨业经营。1997年12月日本通过了《金融控股公司整备法》，使得日本可以设立和经营纯粹控股公司，更进一步放宽了金融机构实现多元化经营的选择自由。

2001年7月我国台湾地区“金融控股公司法”正式公布，以进一步开创金融跨业经营及组织再造有利环境，提升台湾金融竞争力，以达成金融跨业经营现代化、国际化之目标。其主要内容包括：透过金融控股公司扩大经营规模与范围，发挥金融综合经营效益；对金融控股公司提供税收优惠，加速金融机构合并；订立金融控股公司成立的标准；建立防火墙制度，规范金融控股公司人员、信息与资金的流动，保护客户利益；强化金融合并监管，有效管理金融控股公司及其关联子公司。

欧洲大陆的德国、荷兰等国传统上采取全能银行组织形式，银行可以从事几乎所有的金融业务。而英国在1987年进行了被称为“大爆炸”的金融改革，放松金融管制，允许混业经营，但英国银行提供多元化服务的方式是由银行及其直接投资的子公司，提供银行、证券、保险等综合金融服务。德国的全能银行、英国的银行母子公司和美国的金融控股公司被认为是实现混业经营的三种模式。但是，我认为英美两国的模式并不是互相排斥的，因为美国一方面允许以金融控股公司方式实现混业经营，同时也允许符合条件的国民银行通过投资设立投资银行、保险公司方式实现混业经营，也就是具有英国模式的某些特征。而且在英国，组建金融控股公司并没有法律上的障碍，如英国著名的汇丰集团就是在汇丰控股有限公司为核心形成的。

二我国金融控股公司发展与监管现状

1993年以前我国金融体制改革过程中一些金融机构曾尝试混业经营模式，但由于缺乏相关法律再加上监管水平低下，一度导致金融秩序十分混乱。1993年，我国正式确立了“分业经营、分业监管”原则，并在以后制定的《保险法》、《商业银行法》、《中国人民银行法》、《证券法》有明确的体现。随着我国金融市场竞争日趋激烈，特别是2001年我国加入WTO，我国金融机构将面临以金融控股公司为后盾，享有混业经营优势的国外金融机构的竞争，因此我国金融机构纷纷通过各种方式组建金融控股公司，各种产业资本也渗入金融行业。目前我国的金融控股公司主要包括三类，以非银行性金融机构为主体设立金融控股公司，国有商业银行合资和独资设立其他金融机构形成的金融控股公司，以产业企业集团为主体形成的金融控股公司。

在我国仍然坚持分业经营原则的前提下，金融控股公司是我国金融机构实现混业经营的唯一方式。和我国金融控股公司的迅猛发展相比较，我国金融控股公司的监管法律和监管制度发展相对滞后。因此，我国金融控股公司发展中已经出现一些问题，针对实践中存在的问题，2003年9月18日中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会召开首次联席会议，联席会议讨论通过了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》（以下简称《金融监管分工合作的备忘录》）。《金融监管分工合作的备忘录》确立了对金融控股公司的主监管制度，即对金融控股公司内相关机构、业务的监管，按照业务性质实施分业监管，而对金融控股公司的集团公司可依据其主要业务性质，归属相应的监管机构负责。明确三大监管机关建立对其监管对象的信息收集与交流制度，就金融控股集团的监管中复杂问题及时进行磋商。建立每季度召开联席会议的工作机制和讨论、协商具体专业监管问题的经常联系机制。但是，由于《备忘录》不属于规范性文件，对外不具有法律约束力，因此远远不能解决我国金融控股公司发展中面临的监管问题。我国修订后的《商业银行法》、《保险法》及现行《证券法》对金融控股公司成立没有设定法律障碍，但是对于现实存在的金融控股公司缺乏法律基础，而且监管制度尚未建立，这严重影响我国金融控股公司的发展。我认为我国应当参考美国、日本和我国台湾等国家和地区的经验，对相关立法进行修订，并制定《金融控股公司法》，允许并鼓励通过金融股公司方式实现混业经营，并在上述立法中对金融控股公司监管做出明确规定。

三金融控股公司监管法律制度

金融控股公司能够实现规模经济和范围经济，并有效分散风险，产生巨大的协同效应，但是金融控股公司也可能引发特殊风险，包括：金融控股公司将引发内部和外部的利益冲突；导致受控制金融机构的风险传递；影响金融机构的透明度；并可能损害受控制金融机构的经营自和消费者权益等。因此各国通常都设立金融控股公司监管法律制度，加强对金融控股公司监管。

金融控股公司监管法律制度包括监管主体、内容、客体等内容。对金融控股公司监管主体来说，核心是金融控股公司监管体制的选择。金融控股公司的监管内容包括行政监管和业务监管两个方面。关于金融控股公司的设立、更名、撤销、法人资格审查等属于金融控股公司行政监管，而有关资本充足性的监管、对集团内交易的监管和风险集中的监管等内容则属于金融控股公司业务监管。客体是金融控股公司。现在，各国金融控股公司监管的重心在于维护稳定健全和高效的金融制度，主要包括以下几个方面：（1）金融控股公司监管体制的选择；（2）金融控股公司市场准入与退出监管；（3）金融控股公司风险监管。

进入21世纪，世界金融业的一个最重要的动向是各国金融制度的趋同化。各国都在为适应经济一体化而修改本国与之不相适应的金融立法和制度。谁能适应世界潮流，谁就是胜者，而不适应者将面临淘汰。我国已经加入WTO，金融业将开放，我们从现在起就必须考虑如何适应世界潮流，如何面对混业经营的外国金融机构的挑战的问题。现在着手建立和规范我国的金融控股公司，进行金融主体的多元化经营，增强国际竞争力以应对挑战，是我国金融业面临的重大选择。金融控股公司是我国现阶段在“分业经营”体制下实现混业经营的最主要方式，并且是我国金融业将来走向混业经营的模式之一。完善金融控股公司立法和监管制度是促进我国金融控股公司健康发展的基本前提。

构建我国金融控股公司监管法律制度时，首先是监管体制要通过制定金融控股公司法并对相关立法进行系统修订的基础上实现。在混业经营条件下，金融控股公司最佳的监管模式应当是一元化的监管体制，但是在现阶段下，我国金融控股公司监管体制是多元的，因此加强监管的关键是建立和监管机关信息共享机制和监管合作机制，明确主监管人和一般监管人的职责。

其次，金融控股公司市场准入监管是对金融控股公司进入金融市场的监督，它是实施全面金融控股公司监管的第一环，是保证金融控股公司安全稳定发展的有效的预防性措施。市场退出监管是指监管主体对金融控股公司退出金融业、破产倒闭或合（兼）并等实施监管。我国在构建金融控股公司市场准入和市场退出监管机制时，应注意两者之间的均衡。我国金融控股公司市场准入的条件主要应包括资本充足、有完善的经营管理制度、有符合条件的高级管理人员、对金融市场竞争没有不良影响等。而我国金融控股公司市场退出的基础是监管机关能够及时评估金融控股公司整体财务状况、风险状况和风险管理水平。市场退出的关键是赋予监管机关在存款机构安全运营受到严重威胁时采取适当措施的权力，要求金融控股公司对存款机构进行救助，限制其行使对存款机构的控制权，甚至要求金融控股公司转让其对存款机构的控制权。由于金融控股公司在国民经济中的特殊地位，不能像一般公司企业破产那样，取决于是否符合法定的破产必要条件。

还有，针对金融控股公司引发的特定风险，金融控股公司监管制度的核心是对金融控股公司资本充足性监管和集团内部交易和风险集中的监管。资本充足性监管的重点是消除资本重复计算和杠杆率过高，对集团内部交易和风险集中监管不但要注意控股公司是否符合法律数额要求，更主要的是要求其建立完善监督管理制度和内部控制制度。为保护消费者利益；监管机关应要求金融控股公司建立和完善信息“防火墙”和人员“防火墙”等机制。

近年来，随着国际金融一体化和金融制度、金融技术的不断完善，金融集中度进一步提高，金融控股公司发展空前活跃，使金融控股公司监管法律制度需要研究的问题越来越多。现在，至少还有这样的一些问题需要进行进一步的研究：金融控股公司机构监管与功能性监管的选择；金融控股公司监管内容的标准化和规范化；金融控股公司的公司治理与自律监管；金融控股公司监管机构内部控制制度的监管；金融控股公司内外结合的监管；市场对金融控股公司的监管等。

金融控股公司是我国现阶段在“分业经营”体制下实现混业经营的最主要方式，并且是我国金融业将来走向混业经营的模式之一。完善金融控股公司立法和监管制度是促进我国金融控股公司健康发展的基本前提。构建我国金融控股公司监管体制必须通过制定金融控股公司法并对相关立法进行系统修订的基础要实现。在混业经营条件下，金融控股公司最佳的监管模式应当是一元化的监管体制，但是在现阶段下，我国金融控股公司监管体制是多元的，因此加强监管的关键是建立和监管机关信息共享机制和监管合作机制，明确主监管人和一般监管人的职责。针对金融控股公司引发的特定风险，金融控股公司监管制度的核心是对金融控股公司资本充足性监管和集团内部交易和风险集中的监管。资本充足性监管的重点是消除资本重复计算和杠杆率过高，对集团内部交易和风险集中监管不但要注意控股公司是否符合法定数额要求，更主要的是要求其建立完善的风险管理制度和内部控制制度。为保护消费者利益；监管机关应要求金融控股公司建立和完善信息“防火墙”和人员“防火墙”等机制。

参考文献

【1】贺小勇．金融全球化趋势下金融监管的法律问题．北京．法律出版社．2002

【2】杨勇．金融集团法律问题研究．北京．北京大学出版社．2004

【3】马卫华．WTO与中国金融监管法律制度研究．北京．中国人民大学出版社．2002

【4】安志达．金融控股公司．北京．机械工业出版社．2002

【5】吴晓灵．金融混业经营与监管现实．金融时报．2004（3）

【6】梁能．公司治理结构：中国的实践与美国的经验．北京．中国人民大学出版社．2002

【7】王文宇．控股公司与金融控股公司法．北京．中国政法大学出版社．2003

【8】谢平．金融控股公司发展与监管．北京．中信出版社．2004

【9】赫威尔·E·杰克逊．论金融控股公司的监管．蔡奕译．证券市场导报．2003

法律监管论文范文第9篇

关键词：网络银行法律问题探讨

一、引言

网络银行又称为网上银行，是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道，向其公司客户提供服务的银行。巴塞尔银行监管委员会曾定义：网络银行是指那些通过电子通道，提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括：存贷、账户管理、金融顾问、电子账务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现，极大地改变了人们的生活方式和思维方式，同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。

一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行“安全第一网络银行”（SecurityFirstNetworkBank，简称SFNB）于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查，2000年元月有16%的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1/3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。

目前，中国已有20多家银行的200多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。

二、网络银行的法律性质

网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。

另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。

三、网络银行相关法律问题探讨

（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题

银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网络银行的赔偿责任问题

无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。

（三）网络银行中客户隐私权的保护问题

在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网络与电子商务中的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。因此，当前迫切需要完善《民法通则》，增加对隐私权的保护的规定，在法律规范中应明确规定，网络银行应保证该个人信息的积累和使用，仅限于保证交易安全之目的。此外，有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性，同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。

参考文献：

胡军.网络银行的若干法律问题研究[J].兰州学刊，2007，（12）.

袁冬娥.网络银行相关法律问题探析[J].佛山科学技术学院学报(社会科学版)，2003，10，21（4）.

法律监管论文范文第10篇

关键词外资银行；监管；金融监管

截至2007年5月末。共有42个国家在华设立了75家外国银行。在25个城市开展业务。已批准改制的外资法人银行12家，外资银行的营业性机构186家。其中，改制后的法人银行分行79家，外国银行分行95家，中外合资银行3家，外商独资银行7家，财务公司2家，获准经营人民币业务的外国银行分行86家，法人银行12家，16家外资银行入股中资银行。外资银行的进入，对提升国内银行的经营理念和管理水平，促进中资银行的发展，加快金融产品创新等方面，均具有十分重要的意义。但与此同时。外资银行的大规模进入。必将对我国的银行业竞争格局、市场秩序甚至金融安全产生重大影响。鉴此，我国应加快与外资银行相关的政策调整、体制改革和宏观管理工作，尤其应当加强外资银行监管法律制度的完善。

一、外资银行监管的理论基础

外资银行是东道国引进的具有外国资本的银行。外资银行监管是指从东道国的角度出发，金融主管机关及其执行机关或有关机构依据国家相关法律、法规、规章和国际公约对外资银行机构和外资银行的市场准入、业务经营和市场退出等进行监督和管理，促使其合法稳健运行的一系列行为的总称。具体来说，外资银行监管由监管主体、监管对象、监管目标及监管方式四个基本要素构成。

(一)外资银行监管的经济学理论基础

世界各国在外资银行监管的实践和理论发展过程中，形成了众多的经济学理论，为外资银行监管奠定了理论基础。

1金融体系的内在脆弱性理论

金融体系的内在脆弱性即金融体系的内在不稳定性。金融体系不稳定性假说是指私人信贷机构，特别是商业银行和相关贷款者具有某种内在特性，即这些机构不断经历着危机和破产的周期性波动。这些金融机构的崩溃会传导到经济生活的各个方面，并产生总体经济水平的下降。该理论最早由美国经济学家凡勃伦(Veblon)提出，但人们公认系统地提出金融体系内在不稳定理论的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他认为，以商业银行为代表的信用创造机构和其他相关贷款人的内在特性引起信贷资金供求不平衡。这样就会导致金融危机，使银行经历周期性危机和破产风潮。另一经济学家查尔斯·金德尔伯格(Charles·Kindleberger)也从周期性角度来解释金融体系风险的孕育和发展。他认为宏观金融风险的产生与积累是不同经济人非理性或非均衡行为的结果。

2社会利益理论

社会利益理论亦被称为市场调节失效论。该理论起源于20世纪30年代美国经济危机时期。当时人们迫切要求政府通过金融监管来改善金融市场和金融机构的低效率和不稳定状态，并恢复公众对国家货币和金融机构的信心。社会利益论认为：在完全竞争条件下，由于市场价值规律的作用，竞争的结果会使社会利益最大化。但市场不能在竞争方式下运转即市场失灵时。必须有一种降低或消除同市场机制失灵相联系的手段，这种手段就是管制。市场机制失效的原因在于市场本身具有市场缺陷。从金融市场看，其市场缺陷表现在以下方面：第一，银行业的不完全竞争性，即金融机构的竞争与其他行业一样存在垄断和不正当竞争问题。第二，银行的负外部性。银行的负外部性包括一家银行机构破产导致多家银行机构破产的连锁反应的系统失灵风险以及由于过度竞争造成一般贷款标准和利率的降低的传染效应。第三，信息不对称。一般说来，在金融市场上存在两方面的信息不对称：一是在存款市场上，存款人难以了解银行的经营管理和资产组合状况，存款人在信息方面相对于贷款人处于劣势。二是在贷款市场上，由于借款人对其投资的项目拥有更多的信息。银行难以准确认定借款人具体投资项目风险的高低而相对借款人处于信息劣势。因此。政府和金融监管当局有责任采取必要的措施减少金融体系的信息不完备和信息不对称。

(二)外资银行监管的法律价值分析

法律价值是指作为客体的法律对于一定主体需要的满足程度。外资银行监管法律制度反映了各个国家和国际社会对外资银行监管的法律价值追求。从法理上分析，外资银行监管法律制度主要体现了以下价值目标：

1秩序价值

秩序的存在是人类社会生存和发展的基本条件，“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。通过对外资银行监管，加强外资银行的内部控制机制，以及来自政府管制、行业自律、市场约束等外在控制机制来维护东道国、母国以及国际金融市场的市场秩序。同时，通过外资银行监督法律制度，明确金融监管当局的组织体系、职责、运转程式等，实现对外资银行的有效监管，从而进一步稳定社会经济秩序。

2安全价值

安全价值是指法律能够直接确认和保护人们的生命、财产、自由等。满足人们的安全需要。外资银行的经营活动是在全球范围内进行的。交易活动比一般国内银行更为复杂，也面临更多的经营风险，必须通过监管立法保证其交易的安全性，从而保证外资银行资产和广大客户及存款人信用的安全。同时。由于金融市场固有的市场缺陷。金融体系特别是银行体系容易面临系统风险，外资银行的经营风险还可能导致东道国整个银行体系和金融体系的不稳定。国际金融风险和金融危机通过外资银行向东道国传递也会给东道国的银行体系和金融体系的稳定带来威胁。与此同时，外资银行的自身经营安全对母国金融体系的稳定也有一定的影响。因此。各国为了维护本国金融体系的安全，都要对外资银行进行法律监管，用法律手段调整跨国银行与其他社会主体所形成的社会关系。

3效益价值

效益价值是指法律能够使社会和人们以较少或较小的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。外资银行风险监管追求的效益价值主要是一种经济效益价值，同时强调社会效益价值。外资银行监管法律制度的经济效益价值在于：外资银行监管法律制度的内容安排须具有科学性和合理性。具有可操作性；外资银行监管法律制度在运作过程中须注重成本—效益的比较，降低监管成本，引导外资银行资源的优化配置。外资银行监管法律制度的社会效益价值在于：通过对外资银行的监管保证金融市场的稳定发展，保障国家经济的整体利益；通过外资银行监督法律制度加强外资银行的信息披露，保护存款人、投资者的利益，维护社会公正。

虽然各个国家对外资银行监管立法的价值追求在实践中存在着差异，同时，一国在不同的经济发展阶段其外资银行监督法律制度的价值目标也有所不同，但秩序价值、安全价值、效益价值却是大多数国家金融监管立法的法律价值追求。

二、外资银行法律监管的国际合作——巴塞尔体制及其对我国的实践意义

(一)巴塞尔体制主要内容

上个世纪70年代早期发生的一系列跨国银行危机。加深了世界各国特别是发达国家对监管合作必要性和迫切性的认识。1975年，西方“十国集团”在瑞士的巴塞尔聚会，正式成立了“银行规章条例及监管办法委员会”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。简称“巴塞尔委员会”(现已更名为“银行监管委员会”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞尔委员会的诞生，标志着国际银行监管合作的正式开始。巴塞尔体制主要确立了以下原则：

1跨国银行监管国际合作原则

在经济和金融全球化的今天，加强跨国银行监管国际合作，协调东道国与母国各自对跨国银行进行监管的责任是巴塞尔委员会的重要工作。1975年《对银行的国外机构监管原则》规定：任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国与东道国对银行共同承担监管的责任，东道国有责任监督在其境内的外国银行；东道国监管外国分行的流动性和外国子行的清偿能力，母国监管外国分行的清偿力和外国子行的流动性；东道国与母国的监管当局之间要相互交流信息并在银行检查方面密切合作。监管合作要克服银行保密法的限制，允许外国银行总行直接对其国外机构进行现场检查，否则东道国监管当局可以代为检查。

1983年。巴塞尔委员会在1975年协定的基础上进一步吸收了银行“并表监管法”，并对母国与东道国职责进行了适当的划分。1996年巴塞尔委员会的《跨国银行行业监管》，为母国并表监管的实施提供了一套切实可行的方案。

2资本充足率原则

1988年《关于统一银行资本衡量和资本标准的国际协议》也即《巴塞尔协议》，其基本精神是要求银行监管者根据银行承受损失的能力确定资本构成，并依照其承担风险的程度规定最低资本充足率，建立风险加权制。该协议要求资本充足率，即银行总资本与总加权风险资产的比率应达到8％，其中核心资本比重不得低于4％。在2004年6月通过的《统一资本标准和资本框架的国际协议：修订框架》中确立了新资本协议的三大支柱：最低资本要求、监管部门的监督检查、市场纪律。

3有效银行监管核心原则

巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管核心原则》弥补了母国统一监管原则和并表监管法的缺陷，制定了有效监管体系的25条基本原则，即核心原则。这些原则强调跨国银行业务应实行全球统一监管；应对银行业进行全方位的风险监控；将建立银行监管的有效系统作为实现有效监管的重要前提。

(二)巴赛尔协议对我国外资银行监管的实践意义

我国是巴赛尔协议的签字国，但是考虑到我国金融市场的特殊情况和我国目前仍处于发展中国家的现状，我国政府宣布暂不执行巴赛尔协议，这是我国政府目前关于开放金融市场的正确选择。巴赛尔协议是西方发达国家基于自身立场考虑的结果。而且跨国银行的母行大多数设在巴赛尔成员国，因此，巴赛尔协议的一些原则更符合其成员国的利益。同时，巴赛尔协议成员国都具有非常成熟的跨国银行管理经验。但是，巴赛尔协议毕竟是目前跨国银行监管方面最有影响力、适用范围最广、最有成效的监管指标和原则，因此，越来越多的国家都在逐渐地与巴赛尔协议的规范原则接近并吸收为本国的监管制度。在对待巴赛尔协议的立场上，我国应该从自己的实际情况出发，对其内容予以取舍。

就我国目前的银行业来讲，无论是在管理体制方面，或是组织模式、资本状况、法律地位、经营等方面，与西方国家相比，均有所不同，但这并不足以成为我国不实施巴塞尔协议的理由。这不仅是因为作为国际金融体系统一国际规范和准则的巴塞尔协议对我国经济的发展，尤其是银行业的发展所带来的影响是极为深远的，同时，实施巴塞尔协议也是深化我国金融体制改革，建立一个健全的金融法规体系。推动我国外资银行监管的国际化与国际合作，促进我国银行业参与国际竞争的需要。

三、我国外资银行监管法律体系及其完善

我国的外资银行立法经历了一个长期发展的历史过程。从外资银行的专门立法看，现行有效的法律规范主要包括：国务院2006年11月8日通过的《中华人民共和国外资银行管理条例》，以及银监会同月的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》；中国人民银行于1996年4月30日的《委托注册会计师对外资金融机构进行审计管理办法》，1999年5月6日的《外资银行外部审计指导意见》；银监会于2003年12月8日的《境外金融机构投资入中资金融机构管理办法》，2004年3月8日的《外资银行并表监管管理办法》等。除上述专门立法外，我国还相继颁布了《中国人民银行法》、《商业银行法》等法律法规，这些相关立法与专门立法一起共同构成了我国外资银行监管的法律体系。其中的《外资银行管理条例》及《外资银行管理条例实施细则》是目前我国对外资银行进行监管的基本法律规范。适应了加入世贸组织后我国金融业全面开放的新形势。

虽然我国已确立了较为完善的外资银行监管法律框架，对于外资银行的监管发挥了积极作用，但仍然存在着一些问题和不足。主要表现在：第一。中国对外资银行的监管法律法规中。关于法律监管目标的规定不明确。第二，中国对外资银行的监管立法层次较低，缺少高层次立法，对法的效力和执行有一定影响。第三，在现有的法律监管体制上，银监会、证监会、保监会这三个部门的职能缺乏严格科学的界定。第四。外部审计的社会监督作用尚有待于进一步发挥和加强。

针对我国外资银行监管法律制度存在的问题，应当完善相关立法和相应机制，提高外资银行监管的有效性，进一步防范和控制外资银行的金融风险。

(一)明确对外资银行的监管目标

明确金融监管目标是实现监管高效率和监管有效性的前提。就其他国家来看，大多数国家对外资银行监管目标都有明确的规定。以美国为例，美国《联邦储备法》第一条明确规定。该法的立法目的之一是“建立美国境内更有效的银行监管制度”。其具体目标为：一是维护公众对一个安全、完善和稳定的银行系统的信心；二是建立一个有效的、有竞争力的银行系统服务体系；三是保护消费者；四是允许银行体系适应经济的发展变化而变化。我国现行的《外资银行管理条例》及实施细则对外资银行的监管目标未作出明确规定，只是在《条例》的第一条说明：“为了适应对外开放和经济发展的需要。加强和完善对外资银行的监督管理，促进银行业的稳健运行，制定本条例。”这种监管目标的缺失与模糊必然造成在监管中缺乏明确的指导思想。从而不利于对外资银行的监管。

从外资银行监管的实践及其本质要求来看，笔者认为我国外资银行监管所要达到的目标应是多层次的有机组成的体系。该体系主要应包括下列内容：第一，维护外资银行的稳健运营。该目标有助于维护整个银行体系的安全与稳定，进而最大程度地保护投资者尤其是存款人的利益。第二，维护存款人、投资人和其他利益相关者的利益。存款人、投资人和其他社会公众在信息取得、资金规模、经济地位等各方面相对于金融机构而言处于弱势地位。对社会弱势群体利益的特殊保护，已日益成为世界各国金融立法关注的重点。第三，促进内外资银行公平竞争。内外资银行的公平竞争是外资银行稳建运营的重要保证。

(二)完善我国外资银行监管立法体系及金融监管机构协调机制

我国外资银行监管立法存在诸多问题。从目前情况看。外资银行监管法律体系的完善应当着重解决以下问题：一是根据我国金融市场的发展趋势和WTO规则要求，有计划、有步骤地出台一些新的金融法律法规。二是完善《外资银行管理条例》及其《实施细则》o该条例及其实施细则是我国对外资银行进行调整的专门立法。但有些内容尚缺乏操作性，例如对外资银行的风险管理、内部控制制度、公司治理及交易关联等制度还需进一步细化。使之具有可操作性。三是完善外资银行的相关立法，建立和完善市场准入制度、银行保密制度、存款保险制度、最后贷款者制度、审计制度等一系列制度。为外资银行的有效监管提供制度支持。四是在外资银行监管体系的完善中。应当提高立法技术。使各部法律、法规、行政规章之间相互衔接。以实现法制的统一性并便于执法者的操作。

我国目前尚未实行金融业的混业经营。对金融业的监管由银监会、证监会、保监会分别进行。而对外资银行而言，虽然其在中国按照相关法律规定专门从事银行业务，但其母国总行多为混业经营的金融集团，它可以通过从事不同业务的分支机构来实现混业经营。这就要求金融行业监管的协调合作。但我国现阶段银监会与证监会、保监会的监管协调机制缺乏相应的法律规定，三大监管机构在具体监管业务上的分工和协作也缺乏有效的约束机制。为了建立责任明确、分工合理、公正透明的金融监管协调机制，实现金融监管协调机制的制度化、规范化运作，应该由国务院制定相关条例对现有金融监管机构的权责、运作机制等问题作出明确规定。

(三)加强对外资银行的外部审计监督

由会计师事务所、审计事务所依法对金融机构财务会计报告的真实性、公正性进行审计属于社会监督的范畴。随着国内国际业务复杂性的不断增加。外部审计师对银行公布的财务会计报表是否“真实而公正”地反映了银行的财务状况以及报表报告期的银行经营情况的审计作用也越来越重要。监管当局在监管过程中，利用外部审计师的作用已经成为对外资银行监管的一种发展趋势。1989年7月巴塞尔委员会与国际审计委员会联合《银行监管者与外部审计师之间的关系——关于审计的国际宣言》，对银行监管者的作用、外部审计师的作用、监管者与审计师的关系等问题进行了深入的分析。该宣言对于东道国与母国监管当局对银行及其附属机构的监管提供了很好的蓝本。

外部审计师对外资银行财务报告的真实性、公正性进行审计，有助于利害相关者对外资银行的财务状况、经营业绩和风险程度等方面作出正确判断，增强其在资金、管理、业务和信用方面的透明度。有效的外部审计监督对外资银行不稳妥的业务活动和不健全的内控机制无疑会起到警示、遏制和督促的作用。从而进一步防范金融风险的发生。

(四)积极开展有效的跨境监管合作