我国仲裁协议效力认定制度的思考

（西南大学法学院，重庆市400715）

【摘 要】仲裁作为诉讼外解决民商事纠纷的一种重要法律制度，在解决国际贸易争端方面有着悠久的历史和作用。仲裁协议是仲裁制度的基石，对仲裁协议效力的确认直接影响到仲裁程序的运行。本文从仲裁协议的生效要件，仲裁协议效力的认定原则，仲裁协议效力认定的程序，仲裁协议效力认定中存在的问题以及相关制度的完善等几个方面进行论述。

【关键词】仲裁协议；仲裁；效力认定；法律关系

仲裁协议，是指当事人同意将他们之间已经发生或将来可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。《承认及执行外国仲裁公约》的规定，仲裁协议是指当事人以书面形式协定承允彼此间所发生现有或可能发生之一切任何争议，如果涉及可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约的性质与否，应提交仲裁的协议。

一、仲裁协议的生效要件

（一）仲裁协议的一般成立要件

当事人具有完全的行为能力,由于仲裁协议是当事人对纠纷解决方式的选择，事关当事人对诉权的重大利益处分，因此在行为能力上应采用和诉讼行为能力相当的较高标准即需要当事人具有完全行为能力，限制行为能力和无行为能力人所订立的仲裁协议无效。意思表示真实：根据我国《仲裁法》的相关规定，仲裁协议在当事人意思表示上要求有两层涵义：一是当事人有将纠纷提交仲裁的意思表示，二是该意思表示是真实的。

（二）仲裁协议的特别成立要件

仲裁协议的特别成立要件是指基于仲裁协议本身的性质和特点必须具备的成立要件。这些要件主要包括：约定的仲裁事项具有可仲裁性：平等主体之间的具有可处分性的权利纠纷是判断争议是否具备可仲裁性的标准。仲裁协议具有可执行性：这是仲裁协议在必要内容上的要件，包括双方自愿将争议提交仲裁的意思表示，具有合法的可仲裁事项，以及选定的仲裁机构。

二、仲裁协议效力认定制度中存在的问题

我国现行的仲裁协议制度，就立法而言应该说是基本上符合国际上的一般做法。然而与以联合国《国际商事仲裁示范法》为代表的国际仲裁立法相比，尚有一定的差距。我国《仲裁法》实施至今，种种仲裁实践活动表明我国现行仲裁制度在某些方面已不适应市场经济发展和国际经济贸易交往的需要。我认为，要完善我国现行的仲裁制度，不仅需要对仲裁制度本身进行改革，而且也需要借鉴发达国家在仲裁制度规定上的先进经验，对相应的配套制度进行完善。

（一）仲裁协议形式要求过于僵硬

我国《仲裁法》第十六条和《民事诉讼法》第二百五十七条要求仲裁协议必须为书面形式。虽然我国已经通过最高人民法院的司法解释将传统的书面形式作扩大解释，与国际仲裁发展方向相一致，但是，对于双方当事人在没有书面仲裁协议的情况下，一方当事人提起仲裁，另一方当事人不提出异议反而参加仲裁，仲裁庭予以记录的形式不能被认定为有效的书面仲裁协议；以援引的方式达成的仲裁协议在《解释》中规定的过于简单，这些不足之处严重挫伤了当事人的仲裁意愿，不利于我国仲裁制度的发展。

（二）仲裁协议实质要件要求过于严格

仲裁事项作为仲裁协议生效要件的问题我国仲裁法第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁。”然而，还是有很多不能仲裁。

《仲裁法》第三条规定：下列争议不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机构处理的行政争议。此条款对不可仲裁事项的范围作了明确而具体的列举，但存在的问题也很明显：一是否定列举的方式无法穷尽应排除的事项范围。仲裁法第三条只规定了两类不能仲裁的事项，似乎除了这两类案件以外，其他案件均可仲裁。实际上除了这两类案件以外，还有许多案件是不可以仲裁的，如企业破产案件、违宪案件等。二是我国仲裁立法笼统地排除婚姻、继承、收养、监护等关系事项的可仲裁性，有欠妥当。这类关系同时具有人身性和财产性的特点，人身关系因为不具有可处分性是不可以仲裁的，但是将财产关系和人身关系不做区分，一律规定不能仲裁，缺乏合理性。

三、我国仲裁协议立法之完善

(一)放宽仲裁协议的形式要求

重新规范仲裁协议无效的条件,仲裁协议的存在表明了当事人有把争议提交仲裁的意愿。这种意愿应该得到尊重。因此应当严格控制仲裁协议无效的范围，重新规范仲裁协议的无效条件。

基于仲裁协议在仲裁中的重要作用，世界上绝大多数国家都对仲裁协议的形式要件作出了规定。虽然很多国家要求仲裁协议必须是书面形式，但随着商事仲裁价值被人们广泛认同，各国鼓励及支持仲裁政策的深入，对仲裁协议书面形式的解释越来越宽松，探求当事人是否真实表示了共同的仲裁意愿，避免因仲裁协议形式的欠缺而无效或不能执行。1996年《英国仲裁法》规定，只要仲裁协议存在于某个能被证实的载体上，无论是书面文件、通讯形式或是录制文件，都可以认定其书面形式。2006年重新修订的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)对于仲裁协议形式，通过了两种立法方案供各国立法者选择：方案一是继续坚持仲裁协议必须采取书面形式的原则，同时对书面形式作出扩大解释；方案二则只是简单的对仲裁协议进行定义，而并不涉及仲裁协议的形式问题。换言之仲裁协议既可以是口头也可以是书面的。

(二)完善仲裁协议的实质要件

增设临时仲裁制度首先，建立临时仲裁制度是发展我国对外经济贸易的需要。其次，建立临时仲裁制度是改善我国投资环境的需要。

1．概括界定可仲裁事项范围。

只要整体上是可仲裁事项，均可以接受，认定仲裁协议有效。在实践中有些地方法院已进行了有效的尝试，如北京市高级人民法院认为只要“当事人在合同中签订仲裁条款的，应认定当事人约定的仲裁事项是明确的”。可见，协议中仲裁事项的有无及明确与否，应当属于当事人自由约定的范畴，即使当事人事后对此产生争议，还可以由仲裁庭进行判断。对于扩大可仲裁事项范围的问题，在仲裁法中最好避免具体的列举方式，采用灵活性比较大的概括式对仲裁范围作出界定。可以借鉴国际社会普遍的规定，表述为“平等主体当事人具有处分权的事项”。

2．放宽对选定仲裁委员会的规定。

纵观世界各国的仲裁立法，很少有将选定的仲裁委员会作为仲裁协议有效要件的规定，许多国家在当事人对仲裁机构约定不明确的情况下，一般并不直接认定仲裁协议无效，只要在文字上出现过“仲裁”这样的字眼，表明了双方确有仲裁意图来解决争议，法院一般都会尽可能给予一条不太妥善的仲裁条款或协议以合理、可行的解释。虽然《解释》在认定仲裁委员会的判断上顺应了仲裁发展的趋势，但对于仲裁协议明确约定两个以上仲裁机构的，不应再让当事人为选择一个仲裁机构而达成补充协议，直接应认定为有效，由先受理的仲裁机构取得该案件的仲裁权。但在仲裁实践中，当事人并未严格遵守选定仲裁机构的要件，种种不规范约定仲裁机构的情形屡见不鲜，仅仅通过立法和司法解释完善仲裁机构约定的瑕疵会造成顾此失彼的后果，所以从仲裁制度的长远发展来看，我国取消“选定的仲裁委员会”的要件是大势所趋，有利于促使更多的纠纷通过仲裁方式解决，增强仲裁对当事人的吸引力。随着经济全球化的发展，仲裁已经成为解决贸易纠纷的主要方式。人们期待我国仲裁机构适应经济发展形势，利用机遇，进一步发挥仲裁的调节保障作用。由此得出对我国仲裁制度的完善极其重要，因为这关系到仲裁在解决经济贸易纠纷，维持公平有序的贸易环境。