法律家素质及法律教育刍论（下）

三、法学教育与法律家的培养

至此需要指出的是，本文所探讨的法律家实际上主要是指实务法律家，而法律家的培养也主要是指实务法律家、特别是司法官的职业培训。上文分析的法律家素质的三个方面固然缺一不可，但实际上有着明显的序列之别。而在法律家的培养中，依此顺序也存在重点和途径的不同。

一般而言，法律家的职业道德以及职业技能方面的素质，与法学家的研究资质培养不同，通常是随着法律家集团的逐渐成熟，通过专门的职业教育培训制度养成、并通过职业集团内部的自律机制保障的。这种职业教育或培训，在欧洲大陆及日本等国家和地区，通常是在大学法学教育体系之外，由专门的司法培训机构承担的，其重点在于进行法律实务知识的传授和长时间的实习，并在就职后通过逐级升迁和继续教育保证法律家素质的水准。在美国，职业教育则是由法学院承担，并通过从律师中选任法官的制度作为法官经验积累的途径。然而，必须指出，美国的大学法学院渊源于英国的律师学院，最初是一种行业内的师徒传承的法律教育方式，本身属于一种职业培训及机构，其授予的JD（法律博士）是一种法律实务学位，区别于专门从事法学研究的法学博士（PHD）。也就是说，即使在美国，法律职业教育与法学教育也是有本质区别的[18].

然而，无论哪个国家、何种体制下的法律家任职道路，强调的都是从事特定职务之前的职业培训以及实践经验的积累，而这些是不能由学历或学位取代的。在英美法的历史上，法律家的教育并不是通过大学、而是在律师学院通过师徒传承的方式进行的。随着大学的普及，基础的大学学历始成为必需，但这种学历教育并不能取代职业培训（甚至不能取代司法考试）的地位。至于继续教育（即任职后的定期培训），则完全与学历无关。对于法律家而言，在实践中积累起来的经验就是他们最大的财富；对于一个国家的法律职业集团，最重要的莫过于一个成熟的法律家培养体制和行业自律的机制。

然而，这正是我国目前最薄弱、也是认识的误区最多的一个领域。究其原因，首先是把法律家的素质简单等同于文化素质，忽视法律职业的特殊性、片面强调学历，甚至允许以国外获得的学历、学位取代任职必经的资格考试[19]；以学识标准取代象征经验的资历积累。只关注选任司法官的学历条件和出身 [20]，似乎学历越高则素质越高，把发表学术论文作为主审法官任职的基本标准，甚至主张把法律家的学历普遍提高到研究生层次，这种片面的认识和做法并不能在不断提高司法官学历标准的同时，相应解决司法腐败现象和提高执法水平问题，却可能会以学历的提高代替职业道德规范的作用、放松对法律家行为的制约。实践证明，仅由学院式教育培养出来的法律家，不仅难以很快适应实务的需要，而且往往很难形成对现存法律体制的认同。经过法学院长期熏陶的学院派司法官，往往容易以批判性或开创性的方式看待现行法律体系，以学理观点代替法律依据，以外国的经验作为判断是非的标准，并容易产生一种突破现行法的偏好，这实际上很可能会成为法律实践中的不安定因素。

其次，把系统的法学教育与职业教育简单地等同起来，无视我国法律家培养的问题主要在于职业培训的薄弱，把提高法律家素质的途径仅仅寄托于大学的学历、学位教育。一方面，业已建立的法官学院、检察官学院并未担负起系统进行职业培训的使命，仍停留在继续教育和学历教育的模式上[21].另一方面，在现有的大学法律教育体系和方式并未进行调整的前提下，模仿美国法学院在大学中设立“法律硕士”专业学位[22]，批量生产所谓复合型法律实务型人才，其结果不仅难以达到职业培训的目的，而且使原有的大学法律本科教育受到严重冲击[23].这必然造成极大的资源浪费，并且使这一社会工程演变为改善个人竞争条件（或升职）的机会，而完全无助于法律家整体素质的提高。即使在“拉动经济”和提高在职司法官的学历上有某些立竿见影的效果，但其带来的结构性的混乱和后患则不是短时间可以纠正的。同时，这种混乱的体制也使学院式的思维方式渗透到实务法律家的头脑中，导致某种程度的角色错位，今天，我们的一些法官们热衷于作专家、学者、改革家和社会活动家，以大义凛然的批判精神活跃于各种学术研讨和改革前沿，不断地把从国外参观学得的“先进经验”移植于本法院的试验田，其精神固然可嘉，但对现行法的忠诚与信仰和应有的保守特质就这样消失殆尽了。当我们不断从法官口中听到对现行法的否定时，不能不怀疑这是否确实意味着其素质的提高。

最后，在急功近利的目标推动下，无视我国的社会实际和法律家成长所需要的社会环境和发展过程，在提高司法官素质的口号下，以一系列措施侵害着司法独立的制度性保障。例如，今天的司法改革中，往往出现一种矛盾：一方面，根据司法独立的原理，主张改革或取消一些传统的制约机制，如审判委员会、院长审批等，力求还权于法官和检察官；另一方面，又以治理司法腐败和司法人员素质低为由，创造出更多的新的监督制约制度。例如，在实行主审法官和主诉检察官制度的同时，又以竞争上岗、错案追究等自毁长城的措施，破坏了《法官法》和《检察官法》初步确立的身份保障原则。在论及司法官素质时，往往简单套用学历或某些西方国家法律家的模式和评价标准，试图通过一种大换班的政策，尽快用高学历的年轻法律家全面替换现有的司法官，或曰竞争上岗、或曰先做减法再做加法，或曰深层次体制改革，且不说其可行性如何，至少这种做法违背法律家集团成长的客观规律，还可能使得法律家与社会的距离快速扩大，导致法与社会的脱节。因为当事人关心的并不是法官的学历，而是司法的公正性，而这种公正的标准首先是来源于社会的。与公正直接相关的道德素质与学历并不是同等概念，试图以提高学历达到司法公正、提高法官的整体素质，只能说是一种形式主义的、舍本求末的政策。

四、法律家成长的

社会环境

法既是一种规范体系，更是一种文化和传统。法是社会的产物，法律家亦然。如同法是在长期的历史发展中逐渐形成的一样，法律家也是在长期的法律实践活动中逐渐成长的。如前所述，法律家的行为方式是形成法律传统的主观因素，也是联结法与社会的纽带和桥梁，法律家的历史与法本身一样悠久，实际上其活动甚至早于法律规范和法典的形成。然而，在法律移植和社会转型期法治重构的情况下，法律家集团的形成和成长往往滞后于制定法和法律制度，并可能会出现法律家与社会的脱节现象。这不仅体现为数量上的匮乏，更重要地是体现在法律家素质上：例如职业道德规范和自律机制的欠缺、专业技能的低下、教育培训制度的不健全等等，这种现象在美国建国初期表现得非常典型，并曾出现在日本明治维新之后，在很多国家的法制现代化过程中也屡见不鲜。在这些国家，法律家的成长或成熟都经历了相当长的历史过程和几代人的努力，其中不仅受时间本身的渐进性制约，而且受社会经济文化条件的制约——人们可以在数年内建立起庞大的法典和法律规范体系，却很难一蹴而就地造就一个成熟的法律家集团，这也正是我们在今天的法治建设中所面临的问题：我们能否和应该怎样多快好省地培养一批高素质的法律家？

法律家的成长需要一定的社会环境和发展周期，的方式可以在短时间内增加法律家的人数、营造出虚假的法治繁荣，却无法真正提高法律家的素质，尤其是难以形成法律家集团的独立与自治的机制和内在的凝聚力[24].法律家成长的社会环境是由多种复杂条件构成的，其中最重要的有以下几个方面：

首先，法律家的成长必须与社会的经济文化协调发展。法律家的需求和规模应随着国民经济的发展逐步按比例增加；尽量避免因人数的激增而导致法律家质量即素质的低下。在社会转型期，社会冲突和纠纷客观上必然会急剧增加，如果过度刺激法律需求、片面强制司法解决的作用，往往会使司法机制负担过重，不仅会使社会在纠纷解决过程中耗费掉过多的资源和成本，也会使尚不成熟的法律家在市场和权力的中心失却平衡。法律家人数、特别是司法官人数的增长应该是相对缓慢的、有节制的，这样才能在保证其素质的同时，有足够的经济力量为他们提供较为优越的待遇。因此，在这一时期，毋宁通过多元化的纠纷解决机制分担司法的负担，从而使法律家的成长能够获得较为充裕的时间。

司法改革的目标是实现司法公正，而实现司法公正的一个基本保障是司法独立。在现行政治体制不变的前提下，对于实现司法独立而言最重要的是两点：首先，是确保司法的权威，减少法律程序外的监督和制约对司法活动的掣肘；其次，是确立司法官的身份保障制度，最终实现法官的独立审判。然而，现实中司法腐败的存在和对司法人员素质的低估，以及“错案”效应，使得当前的司法改革仍把加强监督放在核心地位。随着实现司法独立呼声的提高，虽然党政机关直接干预司法的情况逐渐减少，然而，从错案追究到个案监督，实际上，对司法的制约和监督变本加厉。从长远来看，这些制度在约束法院和法官、避免其滥用权力的同时，也束缚了其独立发展和行使司法权的合理空间，增加了“合法”干预司法的可能性和渠道，阻碍了司法独立的成长，因而恰似饮鸩止渴之举。

在实现司法独立和提高司法人员素质之间，前者是原则和司法公正的根本保证，后者则是一个需要在发展中客观对待的现实问题。为了从根本上解决司法公正和效率的问题，必须以司法独立作为改革的方向。因为，受到重重制约监督的司法人员无法独立行使司法权、无法形成职责的神圣感、也不具有承担责任的条件和资格。然而，正因为司法人员的素质还不够高，才需要在循序渐进的过程中实现对其身份的保障。在条件不具备的情况下，与其迷信一种“万能”的制度，不断设立、尝试新的“改革”措施，毋宁首先严格地落实现行法（宪法、组织法、法官法、程序法等）规定的基本原则和制度，使宪法规定的司法权的独立行使和司法人员的身份保障成为现实，最终逐步实现法官独立。总之，司法腐败现象的存在和司法人员素质低的现状，不应成为破坏其身份保障原则和司法独立的借口，当然，也不应幻想理想状态的一蹴而就。

其次，法律家的教育、特别是学历水平应该与社会整体的文化发展水平相适应，在多数发达国家，尽管大学教育已经普及，司法官的教育不过是大学毕业+ 司法考试+职业培训，研究生学历和学位并不是必须的[25].就整个国家的教育结构而言，应该形成一个以基础教育为主，逐步提高的梯形或三角形结构，就我国目前的实际情况而言，将法律职业的基础学历定为本科（最好是法律本科）比较适当，之后通过司法考试和专门的任职前职业培训（一到两年），并经过一个实习期既可以达到法定任职条件，在任职后可以享受身份保障，保证他们可以有从容的时间和条件积累经验，并通过贯穿执业过程始终的继续教育不断得以提高。

而在我国，一方面目前国民的基础教育水平还很低；大学本科学历对于社会而言仍然是一种奢侈；另一方面，近年来的发展，却已出现了法律大学毕业生过剩的假象，法律专业本科毕业生已经很难迈进法院的大门。这种状况与考研热形成了一轮新的恶性循环——在制度化的法律家培养途径、特别是职业培训制度尚未建立健全之前，司法官的任职条件无形中已经上移到研究生学历，这不仅会造成重学历、轻经验的畸形结果，以及大学教育资源的浪费[26]，而且因在职司法官疲于提高学历，使办案力量受到极大削弱。至于这些取得的学历含金量如何，尽管目前还缺乏准确的统计数据，但根据初步的调查和经验，结论基本上是否定性的 [27].

第三，由于法律传统的不同，世界各国法律家的行为规范、价值取向和构成模式也大相径庭。因此，法律家的培养必须选择确定一种适合本国实际的基本模式，例如，是采取英美式的法律家一体化模式，还是选择大陆式的法律职业分工模式；是大量增加律师人数，采用律师强制制度，还是有节制地发展，采取本人诉讼主义；是使法官贵族化、精英化[28]以保证其洁身自好，还是要求法官克服社会的关系网和生存需求的困扰，继续保持大众公仆形象，以为人民服务为宗旨；对法律家是实行行政式管理，还是以行业自律为主，等等。法律家的行为模式同样受到社会的法律文化和传统、以及社会主体的价值观的制约。在我国的法治建设中，作为发展战略中的重要一环，有关法律家的构成模式与需求，似乎并未进行过充分的探讨，而法律家的行为规范仍然是含糊不清，目前高速发展的势头越来越猛，但我们仍然未能搞清这样一些基本问题：我们究竟需要多少法律家、需要什么样的法律家？

最后，法律家教育的模式与途径应与国情相适应。如前所属，当代世界法律家教育主要分为美国与欧洲大陆两种基本模式，二者各有利弊。然而在我国现有条件下，选择欧洲大陆模式、即在大学法律教育体系之外再建立专门的专业培训制度，是最为经济合理、也最符合提高法律家素质的实际需要的。我国现有的大学法律教育的功能不是、也不能承担职业教育的任务，这并不能完全归咎于大学教育的失当，因为我国的大学法律教育与欧洲大陆国家基本一致，它们所提供的是基础性的法律科学的系统教育，这与以培养训练忠实和准确适用现行

法的技能为宗旨的职业教育有着重大的区别。我国的法律教育所缺少的是在经过司法考试后进行职业培训的环节，这一使命本应责无旁贷地由已经建立的法官学院和检察官学院承担（同时承担继续教育的职能）[29].目前，我国在大学功能并未发生转换的情况下，模仿美国法学院JD设置的法律硕士学位制度，实际上造成了两种相互对立的模式同时存在的格局，这种绝无仅有的双重体制只能造成资源的双重浪费，尽管可能在短期内加快法律家人数的增加速度、提高法律家的学历和学位，但从其结果已可以看到，它既未解决法律家职业培训的问题，也无助于现有的法律家素质的提高。

结语

综上所述，笔者认为，在今天我国社会转型期和法治建设的背景下，在法律家的素质提高与教育培训方面应注意以下几个问题：首先，法律家的培养应与经济和社会的发展相协调，人数的增长不宜过快，并应适当限制对法律需求的刺激，以使法律家的成长获得必需的时间准备。其次，应该明确，法律家素质的根本问题是提高他们的职业道德水准、执法水平和实践经验，当前除了法律家行为规范的具体化和行业自律之外，最重要的是建立专门的职业培训制度，使大学法律专业毕业生能够在通过专业考试后经过至少两年的职业培训走上司法工作岗位，在这种培训中初步养成法律家的职业道德和专业技能，并在此后长期的时间积累中不断提高，而不是盲目发展学历教育，以学历和学位作为素质的第一标准。同时，必须避免在教育培训制度的设置上造成经济和人力资源的浪费。最后，应该根据我国法制的实际需要确立法律家的模式，包括价值理念、规模、行为方式、管理方式、产生和培养途径，以及评价标准等等，而这是需要经过反复论证和实践检验方可确立的。模式的确立既是当务之急，又最忌讳急功近利的决策，这也正是法律家问题的复杂性之所在。

[注释]

[18] 美国的法学教育与世界其他国家的大学法学教育都不同，因此有必要区别两种不同意义上的法学教育。苏力教授指出：“从某种意义上说，美国的法学研究即作为学术性的法学教育和研究并不仅仅、甚至主要不是在法学院中进行，而是在其他系、科或法学院附属的研究所、中心进行的。之所以出现这种现象，首先是由美国法学院的性质决定的。法律训练和教育在美国属于职业训练，最早是由律师事务所进行的，后来才正式进入大学；进入大学后也一直是作为职业训练学校。其目的是培养合格的律师，学生一毕业就可以进行法律实务的操作。由于这一目的，法学院集中力量进行种种律师的技能训练，学术性探讨也是为培养合格和优秀的律师而附设的，在法学院并不占主导地位。……这种制度和训练在功能上保证学生遵循现存的法律，保持了法律的稳定性，并进而对美国法律和政治的稳定起了重要作用。这是一种相当有效的保守的（不带贬义）的法律教育制度。” 苏力著：法治及其本土资源，北京：中国政法大学出版社，1996年，320— 321页。关于美国法学院J.D的情况，还可参见王健：中国的J.D.？——评“法律专业硕士学位教育”，收入贺卫方编：中国法律教育之路，83页以下。

[19] 例如律师资格的取得，凡在国外取得法学硕士学位的人，都可以不经全国统一的律师资格考试而获得律师开业资格，其中许多留学生都没有中国法律本科的基础知识（原为非法律专业），没有经过中国法律实务的系统训练，有些甚至名为“法学”硕士，实际上是学习政治学、哲学或其他社会科学专业的。这种以他国学位取代本国资格考试的制度，在世界上可能也属仅见。

[20] 我国法官素质低的根本原因被形象地描述为“退伍军人进法院”，归结为学历低，缺乏专门的法律培训。这一说法客观地反映了我国法官来源的一种现实，对于这一问题的深刻分析请参见贺卫方：通过司法实现社会正义——对中国法官现状的一个透视，收入夏勇主编：走向权利的时代——中国公民权利发展研究，（修订版），北京：中国政法大学出版社，2000年，179页以下。笔者无意为这种现象进行开脱或辩解，但应该指出：首先，改革开放以后大批退伍军人进法院是在80年代，在当时特定历史条件下，这甚至是迅速补充司法队伍唯一可行的途径，因为，当时具有高等学历的法律专业毕业生很少有人愿意进入并留任于基层司法机关，而毕业人数之有限也不可能满足急遽扩大的需求。其次，经过二十多年的努力，早期进入司法机关退伍军人一般均已通过各种学习和培训渠道获得了大专以上学历，其中很多人已成为司法机关的骨干，进入法院后获得学历和培训机会而后成为法官的退伍军人未必不能摆脱其出身的烙印。而在实践中进行司法专门知识技能的培养（传承方式）历来就是法律家培养的途径之一。第三，今天，无论何种来源，进入司法机关都必须通过考试，在严格的考试制度面前，学历和考试成绩相比而言，后者具有更为重要的意义，事实上许多高学历者都无法通过这一考试。这样，出身的意义就相对降低了。最后，进入法院和出任法官并非同义，目前，实际上退伍军人直接进法院当法官的情况几乎已不存在。 在一些大城市的基层法院，甚至只接受获得硕士学位、并具有一定实践经验的人，并且必须通过初任法官考试。

[21] 由于这些机构不能授予学历和学位，对在职的司法官没有吸引力，而其自身的地位、包括资源和资金的支持也受到影响。所以它们宁可依托大学，争取一些进行学历教育（如成人教育）的机会和资格，对担负起职业培训、特别是职前培训的使命并不热衷。然而，经过了一个较长时间的犹豫和准备之后，应该说，它们承担起自己应有职能和使命的条件已经成熟，一旦形成了制度，下面的问题就是如何从教学内容和方法上加以完善，使其区别于大学的法学教育，并力求达到好的实效。当这种制度成为任职司法官必经和唯一的途径时，他们的素质才能在整体上得到提高，而社会上的高学历或高学位也就无法取代其特殊的地位。

[22] 近年的司法改革中，学习模仿美国的司法制度已成为一种时尚，笔者并不认为美国的制度不可借鉴、不能移植。然而，在借鉴移植中必须注意的是，我们不可能把两种相互对立和冲突的制度同时建立在同一块土壤上。在现存的大陆式大学法学教育体系业已存在，其人员配置、教学方式、乃至于硬件软件都不可能在短期内发生职能和性质上的转变的情况下，又引进一个美国式的法学院职业培训，不仅不可能达到美国式的效果，而且必然造成极大的资源浪费，并降低法学教育的水准。关于法律硕士的分析，参见王健：中国的J.D.？——评“法律专业硕士学位教育”。

[23] 近年来受过系统法学教育的四年制本科生已经不敌仅经过两到三年速成法律教育的法律硕士，遇到了严重的就职危机。而除了本身即为法律家的在职法律硕士外，可以肯定地说，法律硕士是不可能在其学习过程中获得真正的实务知识和经验的。

[24] 苏力教授甚至提出：中国高等法学教育的规模即使不能压缩

，也一定要暂时停止发展。否则，我预测，中国的高等法学教育的总体水平也许不是提高，而更可能是再一次降低，不仅不能形成一个适合现代化的有较高职业技能和职业道德的法律职业团体，而相反会出现一大批法律服务上的“假冒伪劣”产品。从而加剧社会的和法律的无序。因此，对那种倡导大力发展法学教育的方针，我持一种强烈的怀疑态度，并认为这仍然是一种计划经济、“大干快上”的方式。在我看来，问题并不在于要不要大发展，而在于能否大发展。历史曾多次告诫我们，以方式来实现任何社会改革往往都是欲速则不达，这必须引起我们的深刻反省和冷静思考。历史并不会因为我们曾批评过历史上他人干过这类蠢事而允诺我们今天不会再干同样的蠢事！苏力：法学本科教育的研究和思考，收入贺卫方编：中国法律教育之路，83页以下。这虽然是针对法学本科教育而发的，但这种则体现在法律家培养的各种方式中。

[25] 美国之所以将法律基础教育设定在相当于硕士的层次上，主要是认为大学本科毕业生阅历尚浅，不适于直接从事律师职业。同时，这也是美国大学已经相对普及，具备了这种条件。实际上，在美国除了法律职业，还有许多>:请记住我站域名/

[26] 法学博士就任司法官并非坏事，然而未必合理，法学博士理应是研究型人才，如果从事实务则完全不必花费如此高的成本进行培养，如果因无合适职位不得不如此，则极有可能我国法学博士已经过剩了。在西方法治国家，法官的地位和威望通常来自与其年龄成正比的经验、职历和业绩，而在我国，年轻化和高学历则成为高素质的象征。有人说，法官的年龄能说明一个国家的法治成熟度，也许我国在这一点上与其他国家根本不同？

[27] 笔者曾对本校的各类法律硕士近200人进行过问卷调查，根据初步统计，绝大多数学生对这种制度涉及的实际效果是否定的，尽管他们的身份决定了他们应该能够从这种制度中获得较大的既得利益。其中一部分人主张通过改革大学教育方法来改进其效果，以便将其继续进行下去；另一部分人则完全否定这种制度本身的合理性。这并不是说，法律硕士毕业生普遍素质较低，恰恰相反，其中相当一部分有丰富实践经验的在职法律家在入学时本身已经具备甚至超过了这一制度所设定的培养目标。然而，由于学生来源的巨大差异导致的效果的不平衡，也正好是资源浪费的另一个证明。

[28] 精英化的概念已被明确提出并得到了普遍认同，然而其含义却十分暧昧。如果说精英是指出类拔萃之辈，也依然存在道德精英与教养精英之区别，贵族化的精英则是指极少数的具有至尊之社会地位的阶层。由于真正的精英只能是极少数，除了最高层次的法院外，就整体而言，法官的职务及其待遇在世界各国都不可能吸收到最有能力的人才；何况我国，从数量和可能投入的资源来讲都难以维持一个贵族化的精英阶层的法律职业集团。而如果精英是指一种思想倾向，即具有前瞻性和开创性的话，则司法官的特质应该与此相反，以稳健、谨慎和保守为佳。

[29] 由于我国法律家内部基本采取职业分工，而不是一元化体制，法官从律师中产生的可能性不大，因此，以各个系统（法院、检察院、律师）分别进行职业培训为宜。

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中国人民大学法学院·范愉