我国著作权惩罚性赔偿之立法研究

摘 要：著作权法第三次修改之际，关于惩罚性赔偿条款是否引入以及如何设计相关法律条文的讨论日趋热烈。本文分析了惩罚性赔制度偿适用于知识产权法领域的合理性，并且希望通过对国外惩罚性赔偿制度的适用情况、惩罚性赔偿的相关法律条文进行研究，从而为我国著作权法的惩罚性赔偿条款的具体设计提出自己的建议。

关键词：赔偿；惩罚性赔偿；著作权；立法

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2014）11-0038-02

惩罚性赔偿（punitive damages）起源于英美法，是相对于补偿性赔偿（compensatory damages）而言的，一般认为，惩罚性赔偿通常是基于行为人恶意或不道德行为的惩罚，以作为对其他人的一种威慑。因此惩罚性赔偿兼具补偿功能、惩罚功能和预防功能，因此相对于补偿性赔偿制度而言，惩罚性赔偿制度对权利人的保护力度更大，并且可以威慑潜在的侵权人。

近几年来，我国知识产权领域的三部主要法律《商标法》、《专利法》和《著作权法》都在陆续修订中。其中，于2013年8月修订完成的《商标法》首开先河，引入了惩罚性赔偿制度，这一举措，虽无法终结惩罚性赔偿制度能否在知识产权领域适用的争论，但肯定了知识产权领域适用惩罚性赔偿制度的必要性，也体现了我国加大知识产权保护力度的决心。《专利法》和《著作权法》在其修订草案中均引入了惩罚性赔偿制度，但在具体的条款设计上略有差异，其中《著作权法》修改草案中规定故意侵权，且两次以上，可以处以2至3倍的惩罚性赔偿。这样的条款设计是否合理，要如何设计才有助于在我国知识产权领域构建一个较为系统惩罚性赔偿制度是笔者将要讨论的问题。

一、我国著作权法是否适用惩罚性赔偿制度之辩

惩罚性赔偿制度起源于英美法系，1763年Wilks v.Wood一案被认为是英国最早承认惩罚性赔偿制度的案件，随后美国法院于1784年在Genay v. Norris一案中最早确认这一制度。肯定与否定碰撞交汇，支持与反对激荡融合，伴随着惩罚性赔偿制度走过200多年历程。

我国于1993年10月通过的《消费者权益保护法》中的“双倍赔偿”的规定具有惩罚性，被认为是惩罚性赔偿条款[1]，这一立法举措迅速引发了学者们关于是否应在民法通则中增设惩罚性赔偿条款的讨论。我国关于知识产权领域是否应当引入惩罚性赔偿制度的讨论伴随着法律的修改也日趋热烈。

持否定观点的学者普遍认为，我国民法理论基本继承了大陆法系的法律理论。著作权、专利权、商标权是一种民事权利，知识产权法与民法是特别法与一般法的关系[2]。侵害知识产权需要承担民事责任，而民事责任是补偿性而非惩罚性。因此在法理上，惩罚性赔偿与民事责任理论存在矛盾。持肯定观点的学者们提出，惩罚性赔偿制度的主要功能是对严重的不法行为的惩罚和制裁，因而是不同于一般民事责任的特殊民事责任，在实质上可归属于民事制裁或私人罚款。

还有学者从实务的角度出发，认为知识产权领域的惩罚性赔偿制度在立法层面被得到肯定之前，就已经在司法层面得到了运用。例如，虽然《著作权法》没有像《专利法》那样规定按照许可费的倍数来确定赔偿数额，但在司法实践中使用稿酬倍数来计算赔偿数额的方式已经体现了惩罚性[3]。

二、国外著作权法惩罚性赔偿制度研究

借鉴国外的相关经验，无疑可以帮助我们更好地构建著作权惩罚性赔偿制度。大陆法系国家普遍不接受惩罚性赔偿制度，但我国台湾地区和属于英美法系国家的美国、加拿大对于惩罚性赔偿制度有着较为深厚的理论基础和实践探索。

1.美国。作为惩罚性赔偿制度较为完善、运用最为广泛的国家，除内布拉斯加州（Nebraska）和华盛顿州（Washington）以外，其他各州虽然在制度设计上略有差异，但都普遍接受了惩罚性赔偿制度[4]。美国《版权法》没有同《专利法》《商标法》那样明确的规定惩罚性赔偿制度，根据第504条相关规定，在侵权人主观上为故意（willful）的情形下，法院可将每部作品的法定损害赔偿数额在750美元至3万美元的范围内酌情增加。学者们认为，这样的规定区分过失侵权和故意侵权，对于故意侵权的加重赔偿带有明显的惩罚性色彩，其性质已经类似于惩罚性赔偿。因此，美国惩罚性赔偿的适用标准是“故意”，在数额上采取给定数额区间的形式。

在BMW of N. Am. Inc. v. Gore一案中，法院认为确定惩罚性赔偿是否符合法定程序时应当考虑一下三点：（1）被告行为的错误程度（degree of reprehensibility）；（2）被告实际或潜在的损失与惩罚性赔偿之间的差距；（3）陪审团给予的惩罚性赔偿与具有比较性的案件中民事罚款的区别。最高法院认识到，被告行为的错误程度（degree of reprehensibility）是判定惩罚性赔偿合理性的最重要的因素。因此在判定错误程度（degree of reprehensibility）时，法院需考虑以下五点：（1）造成的侵害是身体上的还是经济上的；（2）侵权行为是否是不计后果的漠视他人的健康或安全；（3）被侵权的对象是否具有经济上的易损性；（4）侵权行为是重复发生的还是一个独立的事件；（5）侵害是出于恶意（intentional malice）、欺骗（trickery）、欺诈（deceit），还是只是偶然事件。可以看出，被告的主观态度是判定惩罚性赔偿的一个重要的因素。在实践中，仍有某些州不承认著作权惩罚性赔偿，如德克萨斯州。

2.加拿大。加拿大的《著作权法》第38.1（7）项给予了权利人全面的救济，规定权利人在适用法定赔偿后依然可以获得惩罚性赔偿。但是法院只有在侵权人存在欺诈或者恶意（fraud or malice）的情形下，才可以作出惩罚性赔偿的判决。例如在Parker v. Key Porter Books Ltd一案中，法官没有支持原告寻求2万至5万美元的惩罚性赔偿请求，因为虽然被告对于原告的态度是傲慢且疏忽的，侵权行为是不光彩的，但由于被告缺乏明显的恶意（deliberately malicious），因此原告不能得到惩罚性赔偿。

3.台湾。我国台湾地区已经形成了较为体系性的惩罚性赔偿制度，在《消费者保护法》《证券交易法》《营业秘密法》《专利法》等法律中均有相关规定，其中《著作权法》第88条规定：“如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币一万元以上五十万元以下酌定赔偿额。如侵害行为属故意且情节重大者，损害额得增至新台币一百万元。”可以看出，台湾地区对惩罚性赔偿的适用标准采用的是“故意”和“情节重大”，在赔偿数额上没有选择倍数的计算方法，而是规定了最高限额为100万新台币。

三、著作权法惩罚性赔偿条款设计

（一）适用条件

在著作权领域构建惩罚性赔偿制度，首先需要明确其适用条件。一个相对确定的适用条件是法律条文得以在司法实践中公正有序的发挥作用的前提。

《著作权法》草案中惩罚性赔偿的适用条件可以概括为主观状态上为“故意”，客观情节上为“两次以上”，不过这样的条款设计难逃质疑之声。

笔者认为，在《著作权法》的惩罚性赔偿条款设计上使用“故意”是恰当的。首先，侵权人的主观状态是必要的考量因素，只有侵权人的主观状态至少为“故意”的限度才应当承担惩罚性赔偿。那惩罚性赔偿的适用条件究竟是“故意”还是“恶意”呢？首先，“恶意”表明侵权人的在“故意”的基础上有更为恶劣的主观状态，如果使用“恶意”作为适用条件，实际上是对于侵权人权利的较大力度的保护。但是由于著作权权利的易被侵犯性，侵权人无需达到恶意状态变可以实施侵权行为，若对于侵权人主观状态的要求过高，会造成侵权行为普遍而权利人维权困难的现象，这种情形下的惩罚性赔偿条款将变成一纸空文。其次，对于“恶意”的判定较为困难。对“故意”的主观状态判断较为容易，但“故意”需要增加多少“恶”的成分才能上升为“恶意”，这样的判定弹性空间过大并且司法者主观所占的因素较大，不利于在司法实践中得到相对公平合理的实施。

但是，对于“两次以上”这一要素，有待进一步斟酌。首先，这样的设计会让一次侵权但情节严重的行为得到放纵，其次，也会造成权利人的举证困难。由于法条篇幅所限，“两次”所针对的侵权对象没能得到具体的解释，因此在司法实践中无法得到落实[5]。因此，可以参考《商标法》，将“两次以上”替换为“情节严重”。在《专利法》草案中，惩罚性赔偿的适用条件是“根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素”来综合判定，这样的表述不够精炼，可以用“情节严重”进行概括，同时配合相关司法解释中进行更为具体的规定。

因此，笔者认为著作权惩罚性赔偿的适用条件是，侵权人主观状态为故意，客观上侵权行为情节严重。

（二）赔偿数额

惩罚性赔偿数额的确定一般有两种方法，第一种是规定具体的法定赔偿数额的方法，如前文所述美国、加拿大、台湾等国家和地区都采取了这种方法；但是笔者认为我国著作权惩罚性赔偿数额应采用另一种规定方法，即确定惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的倍数关系，如《商标法》中所规定的按照补偿性赔偿数额的一倍以上三倍以下确定惩罚性赔偿数额。这样选择的理由如下：首先，法定赔偿是一种特殊形式的惩罚性赔偿，但是并不能完全代替惩罚性赔偿；其次，我国幅员辽阔，经济发展水平存在差距，法定赔偿所规定的数额不能兼顾各地区的经济状况，留给法官较大的自由裁量空间，执行时不够公平、合理，而按照第二种方法所确定的惩罚性赔偿，在司法实践中的操作性更强。

关于惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的倍数关系，笔者认同《著作权法》草案中规定“人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”。因为著作权侵权成本低，实施侵权容易，应当相应的给予较侵犯商标权、专利权力度更大的惩罚，这样才能达到遏制侵权的目的。虽然在其他国家知识产权相关法律中未见有“二至三倍”的规定，且有学者认为这样的规定赔偿数额过高，与我国的经济发展情况不符合，可能会导致滥诉，但我国根据知识产权不同权利客体的特点，制定相应的惩罚性赔偿制度，这样的举措是公平合理的。

我国需要建立一个系统的知识产权惩罚性赔偿制度，这里的“系统”要求我们根据要保护的权利客体的各自特点，制定相应的惩罚性赔偿条款，既有区别又相对统一。

参考文献：

[1] 叶彬琪.民法通则应增设惩罚性赔偿条款[J].人民司法，1994（10）.

[2] 韦之.著作权法原理[M].北京：北京大学出版社，1998.

[3] 和育东，石红艳，林声烨.知识产权侵权引入惩罚性赔偿之辩[J].知识产权，2013（3）.

[4] Gotanda J Y. Punitive damages： a comparative analysis[J].2003.

[5] 朱丹.知识产权惩罚性赔偿制度研究[D].华东政法大学，2013.