司法民主化的追问

摘要：

民主与司法是两种不同的权力和政治过程，不能以一种事物的属性来改造另一种事物，否则就会对事物造成破坏，因此让一种事物他化的提法本身就是错误的。而宪法是民主的产物和最高体现，所以权力的合宪化就是权力民主化的最高体现，司法权的民主化也只能表现为合宪化而不是受宪法外权威的操纵和支配，因为那只会使司法权异化并根本上破坏权力的民主性质。因此，司法权对这些因素应当进行抵制而不是迎合，司法合宪化才是民主的真谛。

关键词：司法；民主；司法民主化；司法合宪化

中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：16744853（2012）06008707

2008年7月，《经济观察报》连续刊登了关于司法改革路径的几篇文章后，开始了以贺卫方和林等关于司法职业化与民主化的论争[1]。尽管没证据说明司法民主化的主张取得优势或得到广泛认可，但民主化观点对政府和司法机关的影响却很大，以至于2012年的最高人民法院工作报告中，仍然提出要进一步落实司法公开、司法民主措施[2]。然而，究竟何谓司法民主化，人们的认识并不一致，从而需要在赞同或反对该主张之前，先探讨一下司法民主化的问题。

一、司法民主化的表现

尽管“民主”一词是个富有争议性的概念，但从基本意义上说，民主是人民的自我统治形式。在民主制度下，人民为了自己利益需要而成立政府和设置权力，所有国家权力都必须来自于人民并服务于人民，都必须按照人民的意志产生和运行，并最终受人民的监督与控制。这是民主制度的基础和根本权力原则。民主下的权力表现就是所有公共权力都必须服从人民的意志和命令，人民设立的任何权力部门都无权取代人民或以人民名义自居来行使权力。所以，“国会不是我们人民、政府不是我们人民、法院也不是我们人民。”“只有我们人民才是我们人民。”[3]在现代民主（代议制民主）制度下，任何权力及部门都是人民用来管理公共事务的手段，而不是人民自身，谁都不能超越它的公共事务手段职能而使自身成为目的甚或成为其他权力的源泉，否则它必将取代人民并最终会颠覆民主。所以民主就意味着权力的严格控制，所有权力都必须纳入到服务于民主的轨道上，而不允许任何偏离，更不能使其对民主造成妨碍。同任何政体都要求与之相适应的运行机制一样，民主制度也只有建立在有益于自身的权力机制上才会名实相符。

为此，民主就要求严格规范权力和控制权力，也就从根本上要求制定宪法，从而根据不同的事项和相关需要，设立不同的权力、赋予其不同的职能并规定不同的权限。为了防止权力在行使过程中出现偏离和违背人民意志的行为，人民除了在源头上控制权力外，还必须规定必需的“辅措施”，以使理性的权力机制本身能够有效防止权力的偏离并抑制与约束各种权力偏离行为。这就是宪法为什么是民主的产物而且也只有在民主制度中才会产生和存在的原因。因此，宪法既是所有权力的源头，又是人民为一切权力规定的根本原则和的绝对命令。一切权力来自于人民就必然表现为来自于宪法，国家权力是人民意志的体现就必然表现在其遵守宪法并按照宪法要求运行。权自宪出，宪外无权。所以，民主要求权力机制的合宪性，人民关于权力设置与运行的意志集中表现在宪法上，也只有宪法上规定的权力机制才是人民意志的真正表达和最高表达。其他任何人、机关、党派、其他组织与团体的意志都代表不了人民意志，也就都不能在宪法的规定外干预乃至擅自决定实际的权力运行机制。而且，即便是所有人都可能会同意和认可的权力观念，只要没有经过宪法程序的合法表达，就表明人民意志在客观上尚没有形成，或者说还会因进一步权衡等诸多原因而发生变化从而处于不确定状态，权力机制就不能随着这些不确定因素随意变动并受制于他们。

一国的权力体制既是全体人民根本意志的体现，它就关系着全体人民的根本利益和普遍要求，就绝对不能以任性和草率的方式随意处置，而是必须遵从理性的要求和相关规则。毕竟，不受制约的“民众统治也是不可信赖的。”[4]离开理性程序的约束，“民众好骚动而反复多变；他们难得做出正确的判断或决定。”[4]古代的广场式民主之所以被现代民主制度所摒弃，除了适用范围的狭小外，主要就是因为它所固有的非理性和不确定性特征而使其与专制制度无二。一般认为是暴民政治。

有鉴于此，民主绝不能再受自身之害。所以现代的民主是一种理性的民主，是一种抑制“骚动而反复多变”而使每个人都能深思熟虑和仔细权衡的程序与规则性民主。作为关系到每个人切身利益与根本利益的国家权力制度，必须是全体人民理性的充分体现和法定程序的产物。国家权力对人民负责，就必须对“正式的人民”负责，只能受依法形成的人民意志的支配，而不能被大众的情绪所左右。

因此，同所有的国家权力一样，司法的民主化必须体现在其存在与运行的宪法化，亦即司法权的存在、行使者以及运行方式等方面都必须有宪法的规定与依据，都要来自宪法并符合宪法。只要司法权的设立和运行符合宪法，也就符合人民的意志，就是符合民主的权力制度，从而就是司法民主化的体现，而且是民主化的最高体现。反之，如果司法权的存在与运行没有宪法依据或不符合宪法的要求，就意味着它从根本上违背了人民的意志，就是对民主的破坏与背离，从而就是一种反民主的司法形式，或者说是司法的反民主化。所以，作为人民意志的最高体现，宪法是衡量包括司法权在内的一切权力民主化的最终依据与最高依据。神圣的制宪与修宪程序和宪法的最高法律效力宣示了宪法的最高民主性。可以说，凡是合宪的权力机制从根本上来说就是符合民主的，凡是违宪的权力运作形态就是反民主的。民主与否的标尺是宪法，只有宪法才是衡量司法民主化的最高体现。

二、司法民主化的要求

权力民主化的实质即在于权力的合宪化，司法民主化的根本要求就是司法职权的（宪）法定化。民主化要求司法权必须像其他国家权力一样来自于宪法，由宪法所赋予。没有宪法的规定，就没有司法权力。宪法将司法权赋予谁，谁才有资格行使权力，其他任何人和权力都没有沾染司法权的理由。

宪法之所以进行权力分工和分配，是因为在现代社会中，由于公共事务的繁杂，人民不可能只设立一个机关或部门就能妥善地完成所有事务和满足人民各方面的需要。效率与分工的常识就使得人们根据公共事务的不同性质与需要，相应设立不同的国家机关与部门，赋予各自不同的权限和职能，使其各负其责地履行各自的义务与使命。因此，在民主制度下，所有权力都起因于公共事务的客观需要，所以，“权力本身的存在与强大不是目标，它只是达到社会目标（古希腊人的城邦稳定与现代人的人权保障）的工具”[5]。不同类型的权力间只有性质和所涉领域的不同，而没有高低贵贱之别。而且，“由于人民，所以任何一个部门都不能宣称他完全代表了人民，因为人民授予了每个机关部分的权力，而人民才是权力的源泉。”[3]各机关与部门都必须在其职权范围内向人民负责，所有权力的正当性都必须来自于他们的宪法依据，且此为代表最高人民意志的唯一依据。

从而，人民根据客观需要通过宪法设立特定机关行使特定职权，这就从根本上要求：只有宪法所创设的部门才会成为宪法主体，才有行使宪法上权力的资格，其他任何组织与个人都没有行使宪法权力的资格，否则就是篡权；而且，有资格行使宪法权力的机关也不能任意行使任何权力，而只是限于行使特定的宪法权力，“它只能在委托的范围内行使权力”[6]，否则就是越权。在宪法主体之间，如果发生权力的僭越和相互取代，不仅会造成各部门的权限紊乱而最终使所有部门都不能很好地履行职责，还会使各部门相互倾轧，最终使所有的权力都集中到一个最强的部门，从而形成一种真正意义上的专制，而这必将导致宪法的虚置和对民主的背叛。所以，无论篡权还是越权，都是损害人民意志的行为，也都是权力脱离人民控制而发生异化的表现，都会导致民主的沦丧。所以，权力的民主化要求严格的权力宪法化，民主要求作为最高人民意志体现的宪法必须能够控制和约束各种实际权力。

当然，权力宪法化还必然要求宪法主体按照宪法的规定行使宪法权力。作为人民对宪法主体的绝对命令，宪法权力在任何时候都不是恣意的，其要求主体必须按照人民的意志行使权力，而不是说一旦获得权力，就成为权力的主人，就可以为所欲为。权力既然是人民管理公共事务的一种手段，就必须被限于其正当使命与合理限度内，不能允许有另外的存在空间。鉴于权力的易侵犯性和权力滥用的普遍“规律”，人们要设立公共权力就必须为其套上笼套。人民要保证国家权力服务于公共事务的目的，就必须有驾驭和控制它们的方法与手段，就必须设计理性的“辅措施”把它们控制在各自的轨道上。显然，这种权力的轨道就是宪法和合宪的法律所体现出来的人民意志。因此，权力民主化的根本要求在于权力行使机关严格遵守与执行宪法，宪法与合宪性法律是它们永远的行动指针。从而，权力行使主体法定、职权法定以及必须依照宪法的规定运行就是当然要求。

同为国家权力的司法权力当然也不例外。首先，司法权的行使者必须是宪法所赋予审判权的专门机关或部门，其他任何人、组织和权威都没有违宪行使司法权的权力，也不能分享司法权，更不能以其他方式变相染指甚至操纵司法权。所以，司法民主化必须首先要求司法权由宪法所规定的专门机关行使，其他任何权力、权威和组织都应当尊重专门机关享有和行使的司法权，而不得以任何方式进行影响和干预，这是司法民主化的起点。其次，司法权还须限于宪法授权的范围内。如宪法只规定司法权的法律领域，而不得涉及此外的政治、外交等领域，那它就不能进入其他领域，否则就是违背人民意志的僭越行为。但在其明确的职权范围内，它就应当担负起职责，并抵制住非法干预。最后，司法权的行使必须建立在确定的轨道上，必须遵守宪法的规定。宪法规定司法权的行使必须以宪法和法律为依据，那它就应当严格以宪法和法律作为裁判案件的准则，而不能受宪法和法律外的因素影响。否则，司法机关就不是按照人民的意志进行审判，而是按照人民意志外的因素行使司法权。

三、司法民主化的误区

司法民主化的根本要求无疑是司法权的合宪化，但在国家权力体制中，宪法一般还直接设立代表民意的代表机关，后者往往被视为民主的直接体现，从而在所有国家权力机关中位居首位，并成为整个权力体系的中枢。所以，要保证司法民主化，就必须还得处理好司法机关与民意机关的关系，要清楚各自不同的性质特点以及各自的职责与权限，以防司法民主化步入岐途和误区。为此，就必须首先弄清楚民主的特点和性质。

从根本上说，民主首先意味着每个人都有发言权，因此其前提是人们不同的个性及利益预设，承认“每个人都有其特殊的利益和需要”[7]384。正是由于承认人的个体差异及各自不同的利益诉求，才需要赋予每个人以发言权，才会在所有人之间产生一种平等而不分贵贱的相互关系，才需要采用一种所有人都认可的程序来汇集众意并最终产生出“共同意志”，而不是由位高者踞于主导地位来“听取民意”。所以，正如熊彼得强调，“民主不外乎只是一种独特的方法或程序”[5]，其实质是一种所有人都平等参与从而汇集众意的“人民意志”形成过程，目的是使模糊的事物明晰化、使不确定性的事物逐步确定化。在结果明晰与确定之前，并不存在着主导、方向或指针，否则，人民的意志就是被动的和受支配的，那就不是真实的民主。正是因为事情的不明晰、不确定并只能由这种不明晰、不确定来自然形成事情的最终决定，才标志着每个人都是国家和公共事务的决断者，是自己和国家的主人。

在此意义上可以说，民主是关于国家和公共事务的主宰和决断，而不是对于决断的贯彻，所以一般不是具体事务的直接处理，不直接决定某个人的具体权利义务和利益问题。这正如卢梭所说，“对于一个个别对象是绝不会有公意的。”[8]49“……公意必须从全体出发，才能对全体都适用；并且，当它倾向于某种个别的、特定的目标时，它就会丧失它的天然的公正性，因为这时我们判断的便是对我们陌生的东西，于是便不能有任何真正公平的原则在指导我们了。”[8]4243民主既是对大家都有关的公共事务的参与和处理，它的范围就应当限于公共事务和共同利益领域，而不能扩充到个别事情的处理上。正因为如此，民主主要表现为立法事务，而不涉及法律执行和适用事项。

也正如不同的事物有不同的性质一样，“司法过程在本质上有别于民主政治过程。”[9]法律的原则是“法无明文规定不为罪”，司法是在“人民意志”已经客观形成的情况下，将其无偏私地、公正地适用到具体案件中去并直接判定争议权利义务和相关利益的行为。其性质严格来说不是对于个案的主宰与决断，而是把相关的决断忠实地贯彻到具体案件与情形中去，让人民的明确意志与决断在个案中充分体现出来才是其任务。因此，司法的性质与民主有着根本不同，它不是那种人民意志（法律）的贯彻和执行过程，即按照人民意志裁判案件并处分相关当事人的权利义务。所以，如果说民主的原则是“审慎的多数决议”参见张千帆：《民主之旅——对话武汉学生》，原文是“民主的真义是审慎的‘多数决议’”，引自法海帆影法律博客.

[2]最高人民法院工作报告（2012年）[EB/OL].（20120319）[20120606] .

[3]汪庆华.宪法与人民——从布鲁斯·阿克曼《我们人民：奠基》谈起[J].政法论坛，2005（6）：182191.

[4]李郁.宪法的生命：《联邦党人文集》导读[EB/OL].（20060822）[20120606].http：///article_show.asp？id=2539.

[5]周永坤.违宪审查的民主正当性问题[J].法制与社会发展，2007（3）：7889.

[6]朱福惠.违宪审查制度的法理基础——论宪法对立法权的限制和约束[J].厦门大学法律评论，2003（1）：257273.

[7]张千帆.宪法学导论——原理与应用[M].二版.北京：法律出版社，2008.

[8][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武，译，北京：商务印书馆，1980.

[9]张千帆.司法大众化是一个伪命题[N].经济观察报，20080726.

[10][美]汉密尔顿，等.联邦党人文集[M].程逢如，等译，北京：商务印书馆，2004.

[11]张千帆.司法定位与改革走向[N].中国经济时报，20081107（A01）.

[12][美]富勒.法律的道德性[M].郑戈，译，北京：商务印书馆，2007.

[13]周辉.论议会下的英国违宪审查[EB/OL].[20120606].http：///.