法律全球化与本土化之争及其超越

关键词: 法律全球化/法律本土化/理论/述评

内容提要: 近年来,对法律全球化与法律本土化的研究成为学术领域的热点问题。本文对法律全球化和法律本土化兼及后现代法学的一般理论背景、主要内容以及学者们围绕该命题进行的激烈而持久的争论作了评述,在此基础上,详细分析了法律全球化与法律本土化理论的实质内涵,对现代法治在“执两用中”的发展前景进行了展望。

近年来,学术界关于法律全球化与本土化的讨论越来越多,一时间走向“全球”还是回归“本土”成为判定学术倾向和划分学派的基本标准。对此事关法治发展路径和战略性研究方向的重大问题,不可不仔细省察、慎下结论。

一、全球化时代与法律全球化理论

全球化是当代世界的发展潮流与客观趋势,它深刻地触动和改变着世界经济、政治、法律、文化的格局,其影响所及,对每一个国家的发展现状与前景都产生出难以估量的后果。与此同时,全球化也还从实践领域向意识、思想领域扩散,成为人们思考问题、观察世界的新背景和新的视角框架。当前关于“全球化”(Globalization)的研究已经成为国际社会科学研究领域的一门显学和重要课题。(注:据统计,1984年在世界55个国家出版的1600种杂志中,仅有3篇在标题或摘要中使用了“全球化”一词,而到1994年则变为112篇,增长了37倍。参见Kanter,R.M.and Pittinsky,T.L,Globalization:New Worlds for Social Inquiry,in Berkeley Journal of Sociology:A CriticalReview,1995-1996,Volume,p.40.另据笔者对Yahoo英文门户网站的不完全统计,截至2000年底,可以检索到与“全球化”有关或有其字样的网页文献达5万多处。)

当代西方国家对全球化与法律的研究始于二十世纪末叶。冷战结束后,传统社会主义国家纷纷推行市场经济转型,使二战以来的国际经济一体化趋势更加凸显,世界投资与贸易更自由,国际分工更广泛,国际交往依存体系更扩展,跨国公司进行跨越国界和地区界限的生产和经营行为更活跃,加之信息技术革命突飞猛进,全人类知识共享和信息文化交流的自由化成为全球化的动力与基础。尤其是以世界贸易组织(WTO)的建立为标志,全球化进入全方位、多元互动、非国家化的新阶段。美国学者罗伯特?赖克就此指出,“我们正经历一场变革。这场变革将重新安排新世纪的政治与经济。届时将不存在国家的产品或技术,不再有国家的公司、工业乃至国内经济等等这些为我们熟知的旧概念。国家的边界以内将只剩下组成这个国家的人民。……而全球经济的离心力正试图拆散把一国的公民们联系在一起的纽带。”(注:参见[美]罗伯特?赖克:《国家的作用——21世纪的资本主义前景》,上海译文出版社,1994,1页。)英国伦敦经济学院比较法和法律理论教授图伊布那则在详细考察了人们习惯上认为应当由国家法调整的诸领域之后,发现:“跨国公司的内部法律制度是没有国家的全球法的主要表现;在劳动法中也可以发现全球化与非正式性的联系,在这里企业家和工会作为私人行为者是主要的造法者;技术标准化和职业的自我调整也倾向于世界范围的合作,而不受官方的国际政策的干预;在人权方面也成为全球化的,它正在颁布自己的法律,不仅有国家之外的渊源,而且,特别是在人权领域,反对国家本身;在生态领域也是如此,也存在一种法律全球化的倾向,相对脱离于国家制度;甚至在体育领域,人们也开始讨论国际体育法的制定问题了。”有趣的是,上述种种现象,又恰好是反映着“相对脱离”国家以及正式的国家政治与国际公法的法律新形式。更有甚者,“不仅经济,而且世界社会的各个不同方面都正在发展一种它们自己的全球法。”(注:参见[英]图伊布那:《GlobalBakowina:世界社会的法律多元主义》,朱景文译,Genther Teubner主编:《没有国家的全球法》,达特毛斯出版公司,1997。)

由上可知,所谓的“法律全球化”现象,乃是经济全球化和公共事务全球化发展到相当阶段的产物,是在世界范围内呈现出的不同国家和地域间法律交融发展的趋势。它主要表现为:(1)越来越多的政府间国际组织、超国家组织和非政府组织积极介入国际社会的共同事务,在实际上创造和发展着一种崭新的、不同于传统国家法的新规则和新秩序;(2)伴随着科技全球化出现的产业化、标准化以及经济政策的跨国界协调等,法律规则逐渐超越一国官方政策干预而出现日益全球化的趋势;(3)人权、环保、生态甚至体育等问题日益具有国际意义,推行民主化和政治自由、提倡人权保护、打击跨国犯罪以及加强各国司法的交流协作等等,成为国际社会关注的焦点。总而言之,法律全球化可以被理解为自20世纪80年代以来在世界经济领域呈现出的一系列超越任何国家、政府控制范围,并在文化、法律及政治领域引发相应变革的现象或过程。

法律全球化的根本特征是“非国家化”(denationalization),即这种“全球化”已经不同于近代以来以民族国家为主体的国际化活动及过程,而是在民族国家的性、自主性及其巨大权威日趋减弱,并相对失去其主导作用这样一种高度矛盾和高度分离的状况下,法律服务于“无经济边境”的全球统一大市场的需要,出现某种超国家的影响及后果。(注:参见Walker G.R.Globalization:an Analytical Framework.Indiana JGLS,1995,(2).)传统的民族国家的性、自主性及其所拥有的巨大权威趋于减弱,国家概念、概念以及国内法关系根本改变或重新被诠释,迫使人们重新思考国家这一‘政治共同体’的性质及其意义。总而言之,法律的非国家化、多元化和国际一体化、标准化,再加上社会转型、信息化、网络化等其他因素,就为全球性法律现象成为当今世界法律发展的主要趋势以及法律与全球化研究课题的出现奠定了基础。

值得注意的是, 就法律与全球化问题产生的原因及背景,欧美学者达成了学术上难得的一致,即:法律全球化不是一个争议中的问题,而是一个现实,是切近而必然的真实状况。法国着名刑法学家、人权学者米哈伊尔?戴尔玛斯-马蒂教授认为:“法的世界化已不再是一个人们是否赞成或反对的问题,而是因为事实上法正变得越来越世界化。当然法的世界化还是局部的、时断时续的,而且通常是各式各样的危机引发了法的世界化进程。第二次世界大战后1948年世界人权宣言标志着法律世界化进程的开始;亚洲金融危机也许会对经济法领域的世界化助一臂之力;而皮诺切特案件则会加速常设国际刑事法院的诞生。”(注:参见[法]米哈伊尔?戴尔玛斯-马蒂:“法的世界化—机遇与风险”,卢建平译,载《法学家》2000(4)。)欧洲人的观点得到了大西洋彼岸的有力回应。当有人向曾因撰写过《法律与革命》、《法律与宗教》而获得世界声誉的美国法学家伯尔曼(Harold J.Berman)提问说:“法律全球化的时代真的已经来临了吗?”“在即将来临的新千年中,人类的法律和社会将有哪些改变?”时,他指出:“随着新的千禧年的来临,一种新的法律传统——世界法传统——正在形成,它是融汇世界东西南北各色各样文化的不同法律传统而成的,因此将有助于建立世界秩序和世界司法制度。全球数以百万计的人正投入到形形的跨国经济活动和社会交往中,他们之间有各种合约上和其它法律上的关系,上述的世界法传统已见于这些关系中。一场赋予正在出现的世界法传统具体形貌的革命已经在进行。两次世界大战和世界共产主义兴起是它动荡的第一时期。它第二时期的表征,则是国际共产主义没落和种族民族主义卷土重来,然而部分的旧潮流反复并没有妨碍世界经济和世界经济法体系的发展。现阶段的运动则致力创造一套世界法(world law),其内容已不限于经济法,而包含诸如世界环境法和世界人权法,这是这场革命第三时期的特征。”(注:参见[美]伯尔曼(Harold J.Berman):《展望新千年的世界法律》,译文转引自“思想的境界”网站。)

上述欧美主流学者持有的激进法律全球化观点,其主旨就是认为经济全球化将必然带来法律的全球化,全球范围的法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则的趋同化势在必然。在经济上,全球贸易规则的日趋统一,被看作是经济全球化的制度及其必要条件,WTO(世界贸易组织)、WB(世界银行)、IMF(国际货币基金组织)等国际机构近半个世纪以来制定和不断修改的一整套运行机制和规则,是现存国际经济秩序的支柱和法制架构。在政治上,全球民主化浪潮、人权的国际保护以及超国家联盟(如欧盟)的巩固和发展等,促进了国际政治联系更加紧密和一体化。在文化上,先进的通讯和信息网络传输技术以及贸易、服务、投资和人员流动大大缩短了时空,把全人类史无前例地拉近并连结在一起,这种现实催生出“寰球一村”的全球意识和文化。因此“从更为根本的意义上来说,这是一个法律文化趋同的时代,即随着时间的流逝,法律制度变得更为相似。法律文化,即不同国家的公众对法律的态度也必然如此。趋同反映了经济的相互依赖,以及世界文化的融为一体。即当(国际)社会有相似的经历,呈现出交通和通讯的统一世界时,它们的法制也必然走到一起。”(注:参见[美]劳伦斯.M.弗里德曼:《存在一个现代法律文化吗?》,刘旺洪译,载《法制现代化研究》(第四卷),南京师范大学出版社,1998,415-416页。)

二、民族文化传统的多元性与作为“地方性知识”的法律

如果说激进的法律全球化论者鼓吹的世界法治的前景,就是全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动,或者全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。那么,与此相反,法律本土化论者则重申任何法律都是“地方性”的和“多元性”的,无论在历史还是实践之中,均不存在也不可能真正实现所谓法律的“统一性”和“普适性”,那种以西方文明为中心的“宏大叙事”般的现代法律传统是启蒙理念的虚幻构造。因此,就法律或者法治的历史命运而言,世界法律文明的多元存在才具有最终的合理性或者必然性。依笔者所见,法律本土化理论近年来日益受到重视,除了社会和国家法制建设的实践需要外,主要是受到了近代的历史主义法学、二战以后的法律与发展运动(特别是其中的法文化研究)以及最新流行的后现代法学的滋养。

各民族文化传统对法律制度有着深远的影响,这早已是学者们的共识。孟德斯鸠是最早关注历史文化因素对法律之影响作用的法学家之一。他指出,一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原则,而是特定人们的文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。(注:参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下),商务印书馆,1978,421页。转引自吕世伦主编:《西方法律思潮源流论》,中国人民公安大学出版社,1993,49-51页。)既然法律是它赖以存在的文化的一部分,不同的(民族)文化决定了不同的法律的存在,那么,就很难想象一个国家的法律制度能够轻易地移植到另一个社会,认为法律的普遍移植以及法律的世界化(全球化)从根本上说就是不可能的。德国历史法学派的代表人物萨维尼则认为,法律制度是特定时代特定人们文化的一部分,它的发展依赖于民族精神。“法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质一样,都具有一种固定的性质,这种现象不是分离地存在着,而是与一个民族特有的机能和习性,在本质上是不可分割地联系在一起,具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念,一种民族内部所必须的同族意识所致。”“法律随着民族的发展而发展,随着民族的力量加强而加强,最后也同一个民族失去民族性一样而消亡。”(注:参见[德]萨维尼:《论当代立法和法理学的使命》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出 版社,1983,526页。)在萨维尼的眼中,历史是不能切断的,民族文化的传统必不可丢弃。那种“只相信普遍适用的自然理性,不顾各民族具体历史情况及其差异”、仓促制定全德民法典的建构主义主张,只能是一种法律的“幻想”。

二战以后,世界范围内由于民族独立解放运动建立了一系列新的国家,它们中的大多数为了自身的现代化而自愿引进西方法,后者被当作可以由国家直接控制的实现社会变革的技术手段被大规模地引进(即所谓“法律与发展运动”),由此,建设“现代法治”成为以世界各国竞相效仿欧美国家的新一轮国际化浪潮的基本目标和神话。人们相信,世间确实存在着一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理,这些原则和原理可以放之四海而皆准,可以解决一切现实的、具体的问题。这样的现代法推广运动尽管在日本、香港等少数国家和地区取得了部分成功。但对于大多数发展中国家来说,法律移植却并未取得预期的效果,反而引发了一系列的社会冲突和问题。例如:1926年土耳其为推进现代化进程,进行了激烈的法律改革,原封不动地搬来《瑞士民法典》以取代传统的伊斯兰法,但这种移植的后果是,移植来的法对土耳其社会的规范秩序只有很小的影响,绝大多数的土耳其居民仍遵循着与新法典不相容的传统习惯。20世纪以来,拉美许多国家在宪法上取法美国,民法上采用法国民法典,希冀以此富国强民,但事实却难遂人愿,从80年代以来的20年中,拉美的政治经济始终停滞不前,毫无起色。如此窘况的原因,据哈耶克的分析,主要原因在于法律与发展运动乃是滥觞于建构理性主义,后者轻信通过精细的制度设计,人们就可以造就美好的法治社会。然而,事实上“制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践”。(注:参见[奥]哈耶克:《自由秩序原理》(上),三联书店,1997,64页。)秩序是在社会中形成的,是人们在自身的行为方式变化后相互间的预期和行为方式的磨合。正是基于这种进化理性主义的确信,一些人类学者和社会学者,诸如克利福德?吉尔兹、根特?弗兰肯伯格、格雷?多西、罗伯特?塞德曼等通过对世界文明的边缘(亚非拉的原始文明)地区进行法文化状况的调查研究,从而认定法律在其基本意义上,乃是“一种地方性知识”,进而多元法律共存以及对法律的“语境思考”和“文化解释”成为法学研究的基本主题。(注:可参见:[美]克利福德?吉尔兹《地方性知识:事实与法律的比较透视》、[德]根特?弗兰肯伯格:《批判性比较:重新思考比较法》以及格雷?多西的“法文化”(Jurisculture)概念、罗伯特?塞德曼的“法律不可移植性规律”等等。具体内容又参阅梁治平编《法律的文化解释》,三联书店,1994。)法律本土化理论在近年来的兴盛还与蓬勃发展的后现代主义思潮(Post-Modernism)密切相关,后者是前者的理论利器,前者则为后现代主义找到新的论说领域。(注:一般说来,后现代主义是20世纪60年代左右产生于西方发达国家的一种泛文化思潮,涉及人文社会科学的诸多领域。它以西方国家二战后进入所谓“后工业社会”的社会转型为历史背景,对西方近现代主流思想文化进行解构、批判、怀疑,表现出强烈的“反叛”倾向。其基本立场和方法渗透到法学领域后形成诸般“新说新论”。诸如法律解释学、批判法学、系统论法学、制度法学、女权主义法学、生态法学、种族批判法学、法律与文学等,通常又被称为后现代法学。)这样的后现代法学,主要有如下观点:其一,现代法治体系作为一种启蒙主义的主观创造,之所以将世界范围内的其他种种“地方性”法律形态取而代之,拥有全球法律话语的某种“霸权”和应然地位,关键在它的“暴力性”,而不是它的“真理性”。近代以来,伴随着西欧工业文明的崛起,具有鲜明地域色彩的罗马法传统和西方法治观念与其坚船利炮以及“福音”传教士一起,“征服”了世界的大多数地区。(注:这可用西方世界广为流传的所谓罗马人(欧洲人的祖先)三次征服世界的说法可作印证:罗马人第两次分别用武力(罗马军队)和宗教(基督教)来征服世界,都没有取得最后的成功,第三次则借助于罗马法来“征服”世界,这次终于成功了。)表现在社会政治统治方面,就是“法治”一词的崇高化和必然性化。“走向法治”成为众多发展中国家的唯一选择。尽管这种选择也有其合理性,却也不能因此证明它有超出其他类型法律的先天优越性或科学性。其二,现代法治观是一种建构主义的法治观。无论是自然主义法学还是实证主义法学,都确信人类共享着或理应共享着一种全球普适的法律观,强调全球法律趋同的重要性和必然性。尽管找寻各个文化体之间普遍存在的价值,并以之为基础促进彼此的交往和沟通是社会的内在需要。但过分强调法治的普遍性,就可能漠视甚至扼杀特定区域法文化的多样性和合理性,进而用僵化代替活泼,用单一取消丰富。事实上,无论是法的理念、原则还是程序、规范,它们都只是特定历史时代的一种认识论框架,都处在不断变化的过程中,是历史地被规定的东西,根本不是什么本质不变的东西。法律上的多元性、非同一性是生活世界的本来状态,法律从来都是不确定的,也绝非“天不变,道亦不变”的固定规则体系。然而,普适主义法律观却轻易抹煞了这种实际生活世界的非同一,将文明多元状态解释为人们启蒙程度的不同以及文明进化程度的不同,表面上似乎认可法律的多元性,实际上却隐含了对形而上学的偏执与辩解。这种基于因果论和线性进化论的法哲学研究范式或“法律发达史”阐释,只不过是理性主义的历史统一性预设,而不是历史本身。其三,现代性的正统法理学将法律塑造为一元化的规则体系,或者意志的统一体,即试图将法律文本编织成一个无缝之网,其中不断产生和重复权威的平衡。而后现代法学则主张法律是“地方性”和“多元性”的,不存在法律的统一性和中心性;提倡不同话语、文化间的平等对话,提倡一种国家法与民间习惯的相互宽容和自主创造的精神;保护那些处在权力边缘或社会底层的人的基本权利要求等等。(注:中国学者苏力对《秋菊打官司》影片中农村妇女秋菊对现代司法裁判结果的“困惑”的精彩分析就体现出了这种后现代分析方法的深刻价值。但是,如果以此作为对法治“现代化”的批判工具则略显牵强。笔者认为,如果说秋菊的说法是人所共知并由此组成乡民传统的权利话语的话,那么秋菊之讨“说法”的行动却恰恰打破了社区原有习惯法限定的解纷模式,而适用了国家成文法方式。理解本案的关键在于:秋菊的诉求反映的到底是早已形成并极有成效的社区习惯法还是作为现代法律观念感召者的秋菊的“反常”举动?秋菊的“困惑”反映的是社区习惯法之被破坏所带来的权利主张的失落,还是反映了具有“法盲”身份的秋菊在权利诉求和权利获得之法的实现环节中的矛盾心理?很显然,秋菊的告状举动并不是民间习惯法所能包容的行为,而实际上只是在现代法律感召下所做出的初级法律行为。参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996,25页以下。)

显而易见,与现代法治理论高歌猛进式的一元论和普适主义相比较,后现代法学看到了人类社会的复杂性和多样性,提出法律文化的地域性与多元化,主张“多元的社会,多元的法”,应该说是有其合理性的。故此,如欲推动一国法制秩序趋于良善、和谐以及效率,关键并非全盘照搬“西方化”的法律概念、法律规范以及法律原则,也不在于提出多么高亢嘹亮的法制口号,或者列出什么样的立法、司法工作进度表,而是应该瞩目于解决一个个具体的法律问题,增进人们在具体社会场景中对个案处理的确定知识,在极为不同的法律语 境中理解与寻求法律治理之途。(注:事实上,不同的国家和民族基于其不同的历史发展路径,总是有着不同的法律概念、法律制度和实践。人们不仅在空间上生活在不同的地域,而且也往往并非所有的人都生活在同样的现在,进而表现出了观念差距和行为差距极大的法律问题。法国思想家福柯指出,“我们不应该将现代性仅仅看作是日历上处于前现代和后现代之间的那个时代,而更应将现代性视为一种态度,一种与今日现实相关的态度,它是一些人的自愿选择,一种思考和感受的方式,一种活动和行为的方式。”see“What is Enlightenment?”The Foucault Reader,ed.ByPanl Rabinow,Pantheon Books,1984.)正是基于这种对法制问题的“语境化”理解,催生了中国学者对所谓法治“本土资源”的强烈关注。

以苏力为代表的法律本土化论者批驳了法律现代化和法律全球化的观点,提出:“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分,因此也是其法治的构成性部分,并且是不可缺少的部分。”(注:参见苏力:《现代化视野中的中国法治》,载《阅读秩序》山东教育出版社,1999,174页。)如果“立法者或法学家对理性的过分迷信,即将法律等同于立法,同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外,这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中,社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。”(注:参见苏力:《现代化视野中的中国法治》,载《阅读秩序》山东教育出版社,1999,176页。)而对于当前许多法学者言必称英美欧陆的状况,他们指出:“任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治,使之成为人们的社会生活的一部分,而不只是了解一点外国的情况。不能把外国的东西视为一种“放之四海而皆准”的最终真理或永恒真理。其实外国的东西也都是一种地方性知识,即其有效性也是与一定的时空相联系的。”(注:参见苏力:《法治三题》,载《阅读秩序》,山东教育出版社,1999,31页。)客观地说,这种观点对于改革开放之初充满法律建构主义狂想的法律界和实务界而言,不啻是一剂清醒良药。

然而,值得一提的是,当前中国学者们主张的“法律本土化”术语在其应用层面有两种截然不同的含义:其一,就是将理论研究的目光投射到市场经济和民间社会的实践中间,主张到中华民族的实际生活中去寻找社会和法律的关联域,侧重于研究制度的历史传承,研究由民间社会和社会公共体自发创制与选择法律的法制建设模式。他们反对脱离“本土”实际而奢谈对法治理想的理解和信仰,强调对法律规范作用的实用化理解和对本土法律资源的重视和理解,而不是简单地照搬西方法治的经验。这种“本土化”观点又可理解为学者的“法律本土化”。

其二,就是站在维护国家之现实合理性的基础上,主张面对经济全球化的历史趋势,更加维护和强化由本国政府及其制定法体现出的法律的“国家化”。他们基于现实的国家立场,认为虽然全球化有一定的历史必然性,但是全球化并不能取代甚至消灭国家深刻的现实合理性。尽管人类共同利益在国际关系中的分量愈来愈重,但围绕国家利益的冲突、对话与合作,仍具有更基础的意义。国家在处理国际关系方面的功能与权威无可代替。市场经济的全球性扩张非但改变不了世界各国经济发展水平的多样性,在一定历史时期内它还会加剧发达国家和不发达国家之间的贫富分化。在当下受资本控制、以资本主义制度为基础的时代,全球化的扩展必然是通过造成中心与边缘、霸主国家和依附国家的外在不平等形成的,其后果必然是两极分化和全球范围内的不公正。因此认真考虑什么是全球化?哪种全球化?是资本主义模式的全球化,还是社会主义模式的全球化?我们是主动参与资本主义的全球化,还是另辟蹊径找寻新的全球化?等问题,显得极为重要。归纳起来,这种“本土化”观点的实质乃是以国家或国家成文法为中心,由政府推进的法制建设模式,因此也可称之为国家主义的“法律本土化”。

显而易见,学者们的法律本土化观点和政府所持的本土化观点二者间存在着分析立场和研究进路的重大分歧。前者具有进化性、实用性、保守性和民间性的特点,后者则体现出建构性、权威性和国家性的特点。但毫无疑问,二者都有一定的理论合理性和现实意义。因此,在具体推进我国社会主义法制事业的过程中,如何稳妥而积极地协调好二者间的关系,至关重要。

三、寻求全球性与本土性的最佳结合

如上所述,如果仅从字面涵义来看,“全球化”(Globalization)与“本土化”(Localization)似乎是一对相互矛盾的概念,因为全球化强调的是世界一体化的趋势,本土化则强调本地特色,具有某种脱离一体化的趋势。但实际上,地方化与全球化之间并非是一种完全对立的关系,甚至二者之间还具有相当的一致性。当前,世界经济全球化的浪潮,全球化经济的“无国界活动”和“地球村经济”的形成,对民族国家的及其法律体系提出了挑战。而任何一个国家、任何一个民族在全球化的过程中都应该采取相应的对策以确保其不被排挤出局,并在尽量使本国避免或减少损失的前提下,力求获得最大的民族利益。应该说,迄今为止,国家仍然是国际关系产生、发展、变化的主要原因,相互尊重仍是国际关系的基本准则。现时代国家职能的调整并非意味着的弱化,二者并不是此涨彼消的对立范畴。美国历史学家保罗?肯尼迪就认为:“即使国家的自治和作用由于超国家的趋势而减弱,也没有出现一种足够的东西来替代它,并成为回应全球变化的关键单位”(注:参见[美]保罗?肯尼迪:《为21世纪做准备》,127页,新华出版社,1994。)。

历史的事实一再表明,人类社会既有保持区域及民族特色的要求,同时也有相互交流,相互借鉴及相互融合的需要。数千年来,整个人类社会正是在这种相对独立性与交叉融合性共存的基础上发展起来的。一味地排斥外来因素的影响,无目的地维护所谓自身特色是没有前途的选择。“本土化”也不是搞闭关自守,不是小国寡民,而是在积极适应全球化大潮的前提下,尊重自己的历史传统与现实条件,建设自己的法制体系。对外开放并不意味着必然会失去自身特色。而是在深刻理解本国国情的基础上,主动出击,将随着全球化而来的外国资本、技术、思想及其法制资源择善而从,为我所用,把握好“全球化”与“本土化”的关系和契机,并在具备条件的情况下将自己的活动空间向外延伸。只有这样,才能不被全球化浪潮所淹没,并在维持生存的基础上壮大自己。

全球化的力量是强大的,但本土化的力量同样显得深厚。全球化本身意味着越来越多的国际性标准,国际性规则规范为世界各国共同接纳和遵守,各国在接纳和遵守这些国际标准和国际规范时,又往往把它们与本国的传统和特征结合起来使之本土化。当今世界,各民族、各地方、各种非国家角色的特殊性和独立性向纵深发展,地方自治、社区运动、非政府组织正成为新的政治热点。“全球化思考,本地化行动”已成为跨国公司的普遍准则。以目前广受关注的区域一体化趋势和各种形式的地区性合作组织的建立为例,当今世界上包括发达国家在内的所有国家也都没有坐等全球化的到来,而且在全球化趋势明朗化以前就已经感受到了来自外部的压力及未来可能出现的生存危机,既主动应对“国际法的国内化”的考验,也积极迎接“国内法的国际化”之挑战,既承认全球化的客观发展趋势,又主动出击,尽可能获得全球化时代的最佳回报。当前,以欧盟为代表的国际联合趋势日益发展,从商业贸易到经济(货币、人员、资源、技术等)一体化,从立法、司法一体化到“欧洲(联盟)大厦”在21世纪的地平线上崛起,就是在维持国家个性和促进国家联合之间找到最佳平衡点的结果。实际上,学者们提出法律“本土化”的用意也不在于抱残守缺,回归传统,而是 主张面对当下社会转型过程中,出现的一系列矛盾,如国家与社会、理想与国情、变法与守成等,更不是一味地“以外化中”,而是善待传统,并从传统出发,发现和培育那些合乎我们自己社会经济需要的法律制度,解决我们的问题,解决当下的问题。因此从有利于中国法制建设发展的意义上说,全球化与本土化与其说是对立的,不如说是互补的。

总而言之,经济(法律)全球化进程中的全球性与本土性是一个矛盾的统一体,是一个相反相成的过程,是一个悖论,但却是一个合理的悖论。因为它既是一种客观存在的现实,又是一种合乎规律的发展趋势,同时又有利于人类社会的进步。我们既不能以全球化为由盲目“清除”我们的民族特色,也不能以民族传统和历史积淀为由去阻碍全球化的洪流,正确的选择应该是全球性与本土性的统一、开放性与保守性的统一,而在这种统一中寻找我们的国家和民族走向繁荣文明之途