风险规制与行政法论文

一、行政法研究问题的新发展:从已知领域转向“未知”空间

自21世纪以来，随着社会转型加速，因资源、人口、环境、公平、安全、秩序、自由等引发的各类社会冲突和矛盾集中爆发，我国已经处于高风险社会。正如美国当代政治学家亨廷顿所说的:“一个高度传统化的社会和一个已经实现了现代化的社会，其社会运行是稳定而有序的。而一个处在社会急剧变动，社会体制转轨的现代化之中的社会(或曰过渡性的社会)，往往充满着各种社会冲突和动荡”。〔12〕由工业社会到风险社会意味着社会发生了整体性的结构变迁，〔13〕作为社会关系的调整机器，法律必然随着社会的变迁而发生变化。与工业社会相适应的行政法，在风险社会中必然面临各类挑战。与风险社会来临的现实相匹配，公共行政的疆域和目的也发生重大变化，这种变化最明显的体现是不仅重视“已知”问题的应对与解决，而且将“未知”领域纳入视野。风险规制是一种典型的“决策于未知之中”的领域，其“不确定性”来自方法论、认识论甚至本体论上的诸多问题，〔14〕并且，由于风险具有客观实在与主观建构的二维属性，规制行为本身也极易导致次生风险。由此，不难理解有学者将风险行政法所面临的独特问题归结为“无知”，并认为“风险规制与其他传统行政活动的根本不同，就在于规制者必然遭遇这种无知”。〔15〕对于未知空间的规制，需要规制主体超凡的规制能力和技术。相应地，它也要求行政法“从机械法学向能动法学、从静态法学向动态法学、从单一工具法学向综合功能法学”〔16〕演进。但现实图景是，现行的行政法基本上保留了传统行政法的面貌，无法回应已知向“未知”的变迁。例如，传统行政法关注的多是公民消极自由之保障，期待国家的“最小干预”。进入风险社会以来，当公民个体无法面对现代社会的整体风险时，国家或者政府作为一般意义上社会秩序的维持者和社会资源的掌控者自然应挺身而出，完成公民的合理预期。而这其中，预防行政被解读为最新的生存照顾形态。〔17〕但我国行政法并未对“预防行政”提供足够的理论支撑，导致有学者提出了“行政法学者的终结”的悲观论调，认为“行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的终点……这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……传统行政法学者永远不能告诉我们，什么才是好政策，什么才是理想的政治蓝图。”

由于风险规制致力于“未知”空间，对于“未知”的判断，行政法就需要在规制过程中引入成本—收益分析程序、风险评估程序、专家论证步骤、风险管理环节、风险沟通步骤、信息披露程序以及公众参与环节等内容，以使“未知”的程度有所降低;同样，“未知”使得行政机关的风险规制中的自由裁量变得极为重要，对于破坏范围和程度不可预知的风险，行政机关需要较为宽泛的自由裁量权;对于资格问题，由于风险的不确定性，在风险演变为事件之前，行政相对人要证明自己的权益已经受到侵害几乎是不可能的，而依据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第2条之规定，必然会导致“大量风险问题的最终会以被驳回或不予受理而告终”，〔19〕那么，风险规制就要求扩大行政诉讼受案范围，放松侵害行为与损害之间的因果关系，引入“概率”判断的因果关系原理。进一步而言，对于风险规制的行政责任追究，依据《行政诉讼法》第32条规定，行政机关对被诉具体行政行为负有举证责任，但根据现有科学证据，风险的侵害尚未成为现实情况下，很容易让行政机关陷入“规制不作为”或“过度规制”的两难境地。因此，行政法学者需要进一步研究“行政机关所负证明责任的范围多大为宜、证明标准应达到什么程度、法院应在多大程度上尊重行政机关依据不充分证据所作事实判断等”〔20〕技术性问题。上述问题的实质，都是风险规制对行政法从已知领域拓展到未知空间所提出的新要求，行政法需要不断调整自身的研究范围，积极深入到充满不确定性的新领域。

二、行政法学科定位的新发展:从偏重法解释学转向

偏重法政策学如学者所言，我国传统行政法借助于精巧的行政行为形式论和细腻的司法审查技术，从行政活动的结果出发，“逆流而上”地寻求对行政活动形式合法化的解释。“行政活动的主体、权限、程序、法律效果等组成元素，具体行政行为、抽象行政行为等行政活动方式的精细区分，撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼的基本构造，都成了传统行政法解释学所关注的主体”。〔21〕然而，在行政行为与政治行为相互交织的风险社会里，几乎每一项风险规制活动都蕴含着相关的政策选择。对风险活动进行法律规范的行政法，不再重点强调法律保留原则，也不再凸显裁量基准的极端重要性。它主要是以问题之解决为导向兼容政策分析理论，着眼于风险规制的工具性和合立法目的性，以便成为行政机关选择各类规制措施的“工具箱”，力求消弭风险及实现规制目标，这就主要体现出法政策学的特质。之所以如此，是由行政法所调整的特殊法律关系所决定的。风险规制的行政法主要调整行政主体在预防和处置风险过程所产生的权利义务关系。这类法律关系呈现出临时性、易变性、不确定性等特征，以内在稳定性为追求的行政法很难将之固定化并规范化，即使法律将之规范化，也必将面临经常修改的境地。就风险规制中的行政决策尤其是重大行政决策而言，国务院于2010年颁布的《关于全面加强法治政府建设的意见》(以下简称《法治政府建设的意见》)明确提出，要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定，作为重大决策的必经程序。在国家政策引导下，我国各级地方政府纷纷制定重大行政决策的程序规则及风险评估制度。但目前全国人大及其常委会尚未启动对重大行政决策风险评估的立法议程，仅以国务院的《法治政府建设的意见》就《关于建立健全重大决策社会稳定风险评估机制的指导意见\［试行\］》等政策文件对之作出原则性规定。由此可见，在风险社会，对重大行政决策风险的规范和控制，我国采取的是中央政府提供政策引导、地方政府通过制定内部规范来实施的方式。立法的缺失，究其原因，就在于风险规制之法政策性特征明显，在当前无法直接通过法律予以规范。需要说明的是，风险规制给行政法带来的“法政策学”的发展要求，并不是完全将行政法学推向“法政策学”，而偏废了传统行政法学的理论研究成果。传统行政法学理论的最大功劳是将行政法“从行政经验活动和各种变化不定的政治影响中解脱出来，并与它们保持距离。”〔22〕这种理论化、抽象化的行政法学学科体系建设对于法治国家的建设是极其重要的，它使行政活动具有了外在的规范性，抽象的法律行为为行政权力赋予了硬性的法治约束，使行政行为具有可预见性并接受司法审查。如果为了片面应对风险规制，行政法学全然走向了“法政策学”，那么行政法学研究就有丧失学术独立性之虞，一方面容易陷入政治和意识形态的纷扰之中，其研究范畴沦为政治学或者社会学的婢女;另一方面也会掉入“问题为导向”的泥沼中，沦为为了消弭风险的策略性学科，致使“对策性”研究充斥行政法学学科体系，将导致学术秩序的混乱。

因此，在行政法学体现其法政策学之特征的同时，应有一定的发展进路。这种进路具体表现为，它应是一种描述型的行政法、学习型的行政法和建设型的行政法。首先它是一个描述型的行政法。在风险规制兴起之情势下，行政法应该面向规制过程中各类风险自身的特点、生命周期以及规制过程中的规则、关系、过程和事务，能够尽量描述规制过程各个环节和步骤中的评估、监测等措施的权重和先后次序及其法律关系，当然这是极其复杂和困难的任务，但行政法应有这样的姿态并付诸努力。其次，它应是一种学习型的行政法。对于风险规制的对象，各种风险自身所特有的属性、应对策略及权利义务配置必须在实践中得到学习和锻炼;对于在规制过程中形成的经验和教训，行政法尤其需要积累和总结。再次，它应该是一种建设型的行政法。它旨在对风险规制所出现的新现象和新问题进行理论上的回应，从这个维度上说，风险规制兴起背景之下的行政法之发展进路就是迈向更加注重“实然问题和治理取向”的行政法，这与西方国家行政法研究中极力跳出“以法院为中心的范式”〔24〕是不谋而合的。

三、行政法基本原则的新发展:预防原则和应急原则的植入

在我国，行政法基本原则经过了在学理上提出的行政合法原则和行政合理原则，向国务院2004年颁布实施的《全面推进依法行政实施纲要》提出的合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一六大原则的转变。但遗憾的是，上述转变依旧是在传统行政法之窠臼内完成的，无法实现与当今风险规制实践的对接。在风险社会中，政府不但要承担常态情境下的公共事务管理，也要承担非常态下的公共事务管理以及不确定状态下的公共事务管理，由此，应将预防原则和应急原则植入行政法基本原则体系中，以回应风险规制现实要求。预防原则在法律领域的适用最早出现在环境法领域，它主要是针对环境污染与损害而提出的一个概念，据学者考证，首先在一个较为宽泛意义上使用预防原则的是瑞士1969年制定的《环境保护法》，〔25〕20世纪70年代德国在治理空气清洁法案中提出了风险预防的概念，形成了预防原则的前身。随后，其适用范围突破了国家范畴，扩大到美国、欧盟等发达国家和地区乃至国际范围，20世纪90年代之后的国际环境法文件中几乎都对该原则作出了规定。〔26〕但是该原则并没有局限于环境法的单一领域，它也被运用于食品安全风险监管等领域。就预防原则的定义而言，虽然学界没有一致的观点，但对于核心内容，有学者已经作了阐述。〔27〕而应急原则是指“在某些特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施”。〔28〕在上个世纪80年代我国就有学者提出该项原则，〔29〕后经罗豪才教授的阐释，应急原则逐渐跻身于行政法基本原则之中，但它并未真正成为学界探讨行政法基本原则的主流观点。自从上世纪90年代以来，应急原则基本上被人遗忘。2003年的“非典”疫情则让它重新纳入人们视线。

有学者将其归结为“有限的超法律主义”进路，认为应急原则意味着风险规制行为可以突破法律，只是需要符合实质性的事实要件(明确无误的紧急危险)、实质性的手段———符合比例原则(最小侵害)和特别的事后确认、监督程序。〔30〕之所以将预防原则和应急原则纳入到行政法基本原则之中，原因在于:从风险规制实践的角度而言，忽略预防原则和应急原则是风险行政法制建设滞后的一个重要原因，在客观上也无法引导行政机关预防各类风险，特别是非常规的风险。虽然预防原则肇始于环境保护领域，但目前它已经渗透至食品安全风险规制等诸多领域;对于应急原则，抗击“非典”以及近年来我国对一系列风险规制实践表明对该原则加以研究并予以制度化是一个极具现实性的问题。〔31〕而《中华人民共和国突发事件应对法》(以下简称《突发事件应对法》)第2条和第5条上述两个原则都做了规定。笔者认为，从行政法基本原则之发展角度来看，在合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统等六项基本原则之外，应有专门的针对风险规制的行政法原则，即预防原则和应急原则，以回应风险社会中风险规制与常态管理相互交融的现实需要，进而避免风险规制的无序和“去法化”。例如，在风险社会中，缺失预防原则和应急原则的行政法，极易造成政府行为反应不足或者反应过度的风险规制难题。反应不足意味着行政不作为，反应过度则容易侵犯公民合法权益。那么，如何在二者之间取得平衡从而“为行政活动提供一种合法性的评价和理解框架”，〔32〕就需要吸纳上述两项原则，并上升为行政法基本原则，并对其法律内涵进行体系化和抽象化分析与凝练，以谋求行政法基本原则的新发展。

四、行政法核心内容的新发展:从行政行为到行政过程的嬗变

传统行政法学理论体系的建构是紧紧围绕行政行为这个兼具行政诉讼法、行政程序法和行政实体法三重功能的精密概念来展开的，行政行为几乎成为行政法学理论中“阿基米德支点”般的核心概念。〔33〕但面对风险社会中出现的大量无法型式化的行政活动方式，诸如行政应急状态开始与结束的标准制定、风险源划定与判断、编制预案、风险评估、风险交流、风险信息、风险的自我规制等新型规制手段，都难以简单地套用传统的行政行为概念加以分析。由此，风险规制之兴起对行政法的核心内容提出了新要求，但这些要求并非具有“革命性”的颠覆意义，而只是革新并拓展了行政法的发展空间，它的着眼点不在于“主体—行为—救济(责任)”的理论体系架构，而是在于如何在公共行政发生整体变迁的情况下提供一种新的、能够使风险规制过程合法化的解释框架以及相应的权利义务配置制度，自然在这种以问题为导向的现实图景面前，面向“行政过程”(或者说风险规制过程)的行政法便成为题中之意了。关于行政法的中心概念是行政行为、行政法律关系、行政权抑或是行政过程，学者存在着不同的看法。〔34〕笔者认为，行政法的中心概念实际上就是“公共行政”，行政法就是有关公共行政的法。

对于某一种行政活动而言，其必然遵循一定的过程。进一步而言，行政法就是关于行政过程的法。正如我国台湾学者所言，在某种意义上，行政过程堪称现代行政法的“生命线”，它构成了行政法的血肉与骨架。事实上，现代行政法已经将控制之节点由行政过程的“下游”位移到“上中游”，已经将政策、政治和法律都作为自己的考察变量。〔35〕在行政过程的视角下，作为为行政机关的活动提供合法性评价和理解框架的行政法，就需要对风险规制的各个环节的合法性问题作出评价，并提供全过程的保障，而不能偏废其中任何一个环节。由此，行政法既需要深入风险规制过程的内部各个环节，也需要照应风险规制过程外部的各个环节，以实现无缝对接。对于风险规制内部过程而言，行政法要对承担风险规制职能的行政机关内部的权力与义务加以科学划分和合理配置，这些内部过程主要包括如下内容:哪个机构，哪些人员负责应对何种风险，谁来公开风险信息，谁来组织论证会及听证会，谁来调查风险事实，谁参与讨论，谁拟写决定，谁最后决定，谁来牵头进行风险管理等，它们涉及指派经办人员，审查审核，请示汇报，讨论决定等一系列涉及风险规制的程序制度。〔36〕对于外部风险规制过程而言，行政法要在与相对人利益密切相关的关键环节和节点上设置风险评估、风险管理、风险交流、专家委员会、公众参与、信息公开等制度以规范风险规制过程，在环节设置中，要注重时间上的连续性和制度上的衔接性。此外，各类用于评价行政机关行为合法性的技术，如行政手段或方式、行政程序等，也需要围绕风险规制的各个环节来设计或建构。

五、行政法研究方法的新发展:从偏重解释方法到注重跨学科方法

风险规制给行政法带来研究方法之变革，提出了侧重于跨学科，或者说科际整合研究方法的需要。所谓跨学科研究，是指行政法的研究者或制定者需要以解决风险规制中的问题为导向，以制度化的方式有效地预防和应对公共风险为目标，综合吸取经济学、管理学、心理学、社会学、工程学等其他学科中的知识，并运用法律的思维、技术和方法，将其整合成行政法上的制度、方案和措施等。通过跨学科的知识，经由法律的思维和技术，行政法所提供的解决风险问题的方案将更为科学和有效，同时又符合合法性之考量。风险行政法之所以注重科际整合的研究方法，是由公共风险特征以及风险规制的需求所决定的，由此将突破传统行政法所青睐的“形式上”的概念法学的研究方法。由于我国公共风险呈现出产生原因的多方面性、表现形式的多样性、损害程度的多层次性、分布地域的差异性等特征，给行政机关的风险规制活动造成了极端困难，风险规制的任务出现多目标性和复杂性。而行政法要为行政机关的从事风险规制活动提供合法性保障，势必需要综合性极强的风险规制法律制度。它涉及治安、刑事、卫生、环境、防震、防洪、消防、劳资、民族、宗教、军事、外交、舆论、事故、国家安全等多方面内容。〔37〕显然，这些领域涉及不同学科的知识。行政法研究者需要有意识地综合其他学科的知识，将其他学科中已经存在并经实践检验为科学的原理，通过法律思维和行政法上的技术与方法，作为设计预防和应对公共风险的方案、措施和制度的依据，才能有效预防公共风险。然而，在传统行政法中，跨学科的研究方法一直没有受到认真对待，个中原因或许与行政法学界长期坚持的将“行政法作为一套由白底黑字的规定组成的独立自足的规则体系加以研究”〔38〕的认识密切相关。但是，在风险社会中，行政法更在意对“风险”的现实应对而不是纯粹的概念演绎，由此，单纯依赖行政法学、经济学、工程学或行政学等学科知识来实现消弭风险的目标已然变成天方夜谭。对此，有识之士已经指出“这种行政法学极度的自我限制在今天已经妨碍了其自身的发展，甚至成为桎梏”。〔39〕可见，行政法学者需要大胆尝试，不断更新自身的研究方法来应对风险规制提出的挑战。需要指出的是，行政法在采用跨学科研究方法规范风险问题时，需要有意识地运用行政法学的归纳、演绎方法和概念法学分析方法，从而将其他学科在风险规制中的知识转化为行政法学上的话语体系和逻辑框架，并通过行政法学上的权利义务模式，将其设计成具有规范意义的制度。否则，行政法将失去法的规范性，而沦为应对风险规制的策略性学科知识汇编。

由此，注重跨学科研究方法，并不是要废弃传统的解释学研究方法，而是要将传统的研究方法作为一种工具用于整合其他学科的知识，使之纳入行政法体系中来。笔者认为，实现跨学科研究方法与解释学研究方法的统一，首先要运用跨学科方法进行风险规制中所需知识结构的整合，完成风险规制相关资料的搜集和对实践中存在问题的描述和经验之积累。对于“描述”和“积累”，目前存在的主要障碍是知识层面的。时下行政法对风险规制的研究，大多依赖于新闻媒体中对于各种风险规制的报道等信息资料，相对欠缺行政机关的档案材料、法院判例等;对于风险规制过程中，规制措施的实施、规制过程的推进，多来自政府有关部门编纂的风险规制经典案例(多为成功案例)，而缺少来自规制行政主体和相对人的调查访问等原生态记录和第一手资料，难以发现行政法在跨学科的规制过程中应当具体发挥何种作用。其次是基于对现实情境的描述，以多学科视角抽象概括出风险规制的功能、手段及在其活动过程中各方的权利义务关系，进而形成基本的研究范畴和体系。最后是体系化的过程，“法学上的体系思考，虽然并非是将某种价值或价值位阶予以绝对固化，但还是希望借由体系化来维续法秩序的基础标准的稳定性或持续性”，〔40〕通过这一体系化的过程，完善行政法学科本身的建构。此外，行政法要着重风险规制实践的比较研究，这也是跨学科研究的应有之义。目前我国对外国行政法的了解还停留在译介外国教科书和法律文本的层面，几乎完全限于英、美、法、德、日这五个公认的法治发达国家，而对于上述各国“法律制度的社会背景、历史演变和实践状况，则很少关注”，学者掌握的知识多于实践的智慧，“常常知其然而不知其所以然，甚至讲不清具体问题的究竟”。〔41〕这主要是因为我们一直将比较法作为“真理的学校”和“解决问题的仓库”，寄希望于研究其他法域的行政法制度，为我们存在的相似的风险规制问题提供“更好的解决办法”。〔42〕前述国家经济实力强大、法治健全，其行政法制尤其是关于风险规制的法制对我们而言具有更强大的吸引力。但比较行政法的研究目的不应满足于制度需求，还应该加深对不同政治体制和历史背景及现实发展中对行政法的理解，甚至吸取部分国家在风险规制法律制度建设过程中的教训。从这个角度考虑，仅仅研究上述五个法治发达国家的行政法，就有很大的局限性。例如，与我国具有文化亲缘性的韩国，其独具特色的发展主导型行政法，与我国当前行政法治的社会背景类似，对它进行研究有助于理解我国行政法所面临的许多现实情况及其困境。以《韩国灾难和安全管理法》为例，该法第67条第2款规定:“每年度向第1款规定的灾难管理基金投入的最低金额是最近3年间《地方税法》中的普通税的收入决算额的年平均额的1/100”，其对于风险规制中灾难管理基金的准备，以明确的标准进行了量化，以避免“轻预防重处置”的风险规制之通病，值得我国风险规制法制学习及借鉴。再如，拉美国家由于经济发展对外过度依赖、贫富差距严重、城市发展病态等，在我国也不同程度存在，对拉美风险规制及行政法进行研究，有助于反思我国在部分领域的规制实践，以规避类似情况在我国的发生。

作者：戚建刚