名人代言虚假广告责任制度的构建

摘要：近年来，“藏秘排油”、“三鹿奶粉”事件中名人代言虚假广告行为被屡屡曝光。由于我国法律没有明确规定名人代言虚假广告的法律责任，这种行为给我国社会造成了很大的危害。本文从名人代言虚假广告的危害性和产生原因入手，提出了名人代言虚假广告责任制度的构建。

关键词：名人 代言 虚假 广告 责任

名人和虚假广告

所谓名人，也称为名流，指各行各业中的能力出众而备受敬仰和关注的著名人物。名人较明星而言，范围更广，不仅包括娱乐界、体育界、文艺界的明星，而且包括科学家、政治人物等。

我国相关的广告法中并没有将虚假广告明确界定，根据我国《广告法》第3条、4条、5条，国家工商行政管理总局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》，《消费者权益保护法》第19条，《反不正当竞争法》第9条的规定，笔者认为，虚假广告是指经营者以获取非法利益为目的，对有关商品或服务做出的不真实的或者引人误解宣传的违反法律和公平诚信原则的商业性广告。

名人代言虚假广告的危害性

第一，违反担保义务和信赖利益保护，损害了消费者的权益。代言广告属于荐证广告，是代言人为产品或服务作的质量担保，实际上是商家向消费者发出的要约邀请。因而代言人必须以自身使用产品或服务的切身体验为前提，如果没有使用即吹嘘产品的功效，就是欺诈消费者，要承担虚假担保的法律责任。同时，消费者基于对名人的信赖，在要约邀请下支付了一定的费用，购买了虚假宣传的商品，这种信赖利益构成了其缔约的一部分，因此当消费者遭受了损失时，过错方须承担缔约过失的责任。因此，名人理应承担消费者信赖利益的损失。第二，严重损害了社会诚信，损害了公共利益。名人代言虚假广告，较非名人代言人影响更大，使得社会诚信丧失，严重危害了社会利益和公共利益。第三，破坏了公平竞争，扰乱了社会经济秩序。名人代言虚假广告成为行业不正当竞争的帮凶，严重损害了其他经营者的利益，也扰乱了国家的经济秩序。

名人代言虚假广告产生的原因

法律责任制度存在漏洞。我国虽已形成以《广告法》、《食品安全法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等在内的广告法体系，但是名人代言虚假广告行为却频频发生。大量案件说明，没有法律的约束，仅靠道德约束名人代言行为是绝对不可行的。因此，法律漏洞是名人虚假广告大量滋生并产生严重后果的根本原因。这些漏洞表现为：第一，从法律主体上看，《广告法》中的广告法律关系主体包括广告监督管理机关、广告审查机关、广告主、广告经营者和广告者等，却并没有包含代言名人。同时，法律中也没有明确地界定代言人的范围。第二，从法律责任看，除了《食品安全法》规定了名人作为食品代言人的连带民事责任外，其他法律都没有规定代言人的法律责任。而《广告法》第38条规定的虚假广告的责任主体仅包括广告主、广告经营者、广告者、社会团体和其他组织，并未将名人代言人纳入其中。

从行政责任角度看，我国目前的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等相关法律法规仅调整广告主、广告经营者及广告者的虚假广告行为应承担的行政责任，而没有规定广告代言人的行政责任。

从刑事责任角度看，我国也没有明确规定名人代言虚假广告的刑事责任。《刑法》虽规定了虚假广告罪，但其责任主体仅限于广告主、广告经营者及广告者，并没有包括广告代言人。2009年最高人民法院和最高人民检察院《关于处理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第4款规定，知道或者应该知道他人生产、销售假药、劣药，而提供广告宣传的，以生产、销售假药罪或生产、销售劣药罪的共犯论处。但是此处对于代言人的刑事责任的追究也只能适用于药品领域。

一些名人和媒体仅关注经济利益，丧失基本道德观，社会责任感差。法律现存的漏洞，加之法不责众的心理，事实上未受惩罚，使得很多名人只要能得到高额的代言费就随意代言，而并没有真正亲自体验、考察代言产品和服务的真实性。甚至有的明星在代言产品出了问题后，还百般为自己推脱职责，辜负了消费者的信任，也丧失了对于社会和百姓的基本责任感，令人为之心痛和汗颜。而一些媒体在广告审查和中只顾经济利益，不顾社会责任，也应对虚假广告的产生承担不可推卸的责任。

消费者盲目信赖名人，缺乏判断能力和自我保护意识。相对于普通大众而言，名人具有较高的社会认知度和影响力，是公众和传媒的焦点。这是名人受到拥戴、消费者模仿跟从的原因。根据维布兰的社会理论，消费者购买多属于一种从众行为和模仿表现，是为满足或追求与社会团体行为保持一致。消费者对于名人的过分信任和盲目信赖，使得他们丧失了基本的判断能力和自我保护意识，成为虚假广告的受害者。

公益诉讼机制和小额诉讼制度缺失，导致消费者维权程序复杂，成本高昂。就我国消费市场而言，面对实力强劲的经营者、广告者、名人代言人，消费者往往处于弱势地位。因此，当消费者遭遇名人代言虚假广告的侵害时，即使有一部分消费者想要维护自身权益也很难与之抗衡。公益诉讼机制缺失导致分散的消费者个体孤军难敌，诉讼渠道不畅，花费过高。而小额诉讼制度的缺失又使得消费者在试图获得小额侵害救济时，又必须被迫面对冗长的诉讼程序，要耗费高昂的诉讼成本，从经济学的角度会认为诉讼“得不偿失”。因此，很多消费者面对较高的维权成本时，选择了自认倒霉、放弃维权。

广告审查制度不完善，监管不力。目前，我国的广告审查制度主要包括两种：一种是《广告法》第27条规定的，广告经营者、广告者对一切商品、服务广告进行的审查；一种是第34条规定的，广告审查机关对特殊商品如药品、医疗器械、农药、兽药等进行的审查。经济利益的驱动，加之法律规定处罚力度过轻，使得一些广告经营者、广告者，往往出现擅自降低审查标准，甚至流于形式。而一些经过工商行政管理部门审查的特殊商品广告，企业是否能够真正严格按照行政机关批文内容制作、广告，并没有执法主体进行监管。因此，这种事先的审查，往往导致问题被曝光后才被查处，查处也仅是以处罚来终结。

我国名人代言虚假广告责任制度的构建

明确界定虚假广告和广告代言人，扩大广告关系主体和广告责任主体范围。针对名人代言的虚假食品广告，针对食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会以虚假广告或者其他形式向消费者推荐食品的行为，《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”因此，我国应借鉴《食品安全法》的规定，修改《广告法》第38条，将参与所有广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括名人等产品或服务的代言人列为广告责任主体，纳入监管范围，承担必要的连带责任。因此，在消费者遇到因名人代言虚假广告而遭受损失时，就可以把广告主和代言名人作为共同被告，要求其承担共同的责任。

同时，我国还应当在《广告法》中明确界定虚假广告和广告代言人的概念，以便在司法实践中更好地甄别广告性质、代言行为性质，确定法律责任主体。

建立完善的法律责任体系。《广告法》应当明确规定名人虚假代言行为应当承担的相应侵权民事责任。侵权民事责任的主要构成要件为：第一，名人在产品代言时主观上存在过错，包含故意或重大过失。故意主要体现在代言人明知或应知产品存在问题而在广告中刻意隐瞒或者进行虚假陈述。第二，名人作为代言人有违背法律规定，在广告中进行虚假陈述，误导和欺骗消费者的行为。第三，产品代言人的虚假代言造成了消费者的权益损害事实，包括财产损害和人身损害。第四，消费者遭受的损害后果和代言人的虚假代言行为之间存在因果关系。消费者出于对名人的信任，加之虚假广告中的宣传，购买、使用和接受了其代言的产品和服务，而此产品和服务却给消费者带来了权益损害。据此可以认定，消费者遭受的损失和名人的虚假代言之间存在着一定的直接因果关系。因此，当以上四个要件同时具备时，名人代言人就应当承担相应的民事侵权责任，赔偿消费者因此而遭受的人身和财产损失。

《广告法》应当明确规定名人虚假代言的行政责任。当广告代言人的虚假代言侵害了消费者的利益、社会公共利益时，应当可以追究代言虚假广告行为的行政责任。具体责任形式可包括责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等。

同时，为了规范代言虚假广告的名人的刑事责任追究，我国应当对《刑法》进行及时修订，扩大“虚假广告罪”的犯罪主体，将虚假广告代言人纳入其犯罪主体中。同时，也应对广告法进行及时的对应修订，设定代言虚假广告的名人的刑事责任。而在刑种上，可以根据情况设定运用各种主刑及罚金等附加刑，来规范广告代言人的行为。

建立健全完善的广告审查制度，加强执法，明确广告监管机构的法律责任。很多国家都设有严格的广告预审制度，如韩国和加拿大等。因此，我们可以借鉴上述国家的有益经验，建立全面完善的广告预审制度，对所有待的广告进行内容和形式上的审查，而非将审查仅限于《广告法》第34条中的药品类、医疗器械、农药、兽药类广告。这样就可以从源头上减少虚假广告的。同时，也应该加大对广告经营者、广告者擅自降低审查标准的处罚金额，加大监管机构工作人员的执法监督力度。对于因监管人员、、造成虚假广告的，要给予必要的行政处罚，构成犯罪的，一定要严格依法追究其刑事责任。

加强媒体和名人的自我约束，增强社会责任感。名人更应多关注公共利益，利用大众对自己的喜爱和尊敬，努力承担更多的社会责任。媒体则不能只顾眼前的短期经济利益而弃社会利益于不顾。媒体应时刻牢记传媒的社会责任感，肩负起真实传播信息、正确引导舆论、教化公众、关注民生、增强国家凝聚力、促进和谐社会建设的社会责任。

通过立法明确行业协会职能，加强行业自律。应当通过立法明确规定行业协会的职能和职责，加强广告行业内部监管和自律。针对虚假广告，广告协会可以依法制定自律准则和规范，及时向政府及有关部门提出意见和建议。广告协会可以为广告主、广告经营者、广告者提供咨询服务、业务指导和法律培训。广告协会还可以针对不良广告警示，实施广告信用评价，公布评价结果，建立会员信用档案，对违法活动的会员予以批评指正直至取消会员资格。总的来说，广告协会应充分发挥其在广告设计、制作、等各个环节的作用，对明星代言虚假广告的行为进行约束。

加强消费者的教育与培训，健全公益诉讼机制和小额诉讼制度。应加强对消费者有关广告、消费权益保护和产品质量方面法律的学习，提高消费者的维权意识，提升消费者鉴别虚假广告的能力。同时，公益诉讼制度的完善也会方便更多的消费者能够以维护自身利益为基础，为更多的人争取最大的社会化利益；而小额诉讼制度的完善如设立专门的消费法庭，也会协助消费者获得快速、低成本的救济。

参考文献：

1.张红梅：《名人代言广告的法律责任》，《长安大学学报（社会科学版）》，2008（3）。

2.张艳红：《名人代言虚假广告成因分析》，《广告与传播》，2008（6）。

3.姜立强、马涛：《代言广告中消费者信赖利益的保护》，《法制与经济》，2009（3）。

4.倪宁：《广告学教程》，中国人民大学出版社，2001年版。

5.周勇、陈尚海：《广告代言人的法律责任》，《中国广告》，2008（3）。

（作者为河南理工大学法律系讲师）

编校：张红玲