从广告处罚谈广告法条文的滞后

今年6月，海飞丝、玉兰油等多个知名化妆品广告被上海工商局认定属夸大宣传，宝洁公司于是修改并在上海停播广告。然而当记者问及“为何不是全国市场停播或修改”时，该公司相关负责人的回答是，“政府部门有可能对不同的艺术表现有不同的理解，界定某条广告是否符合广告法也有不同的评判标准”①。也就是说，同一条广告，在一地接受处罚，在另一地可能安然无恙。我们又联想到陆续曝光的郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶、牙防组违规认证“佳洁士”等事件层出不穷，广告违规事件为何屡禁不止？其中，广告法本身是否存在法律漏洞呢？

一、对“广告”的界定范围过窄

广告法作为维护广告市场经营秩序、维护消费者权益的法律，从1994年起在十余年的施行过程中起到了良好的作用。然而随着经济形势和经营环境的快速变化，广告法中的相关条文已表现出明显滞后的迹象。其中对于“广告”的界定，更是关系到整部法律的定位和调整范围。

现行广告法中的“广告”，系指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。这里，广告法将其调整范围限制在“商业广告”上，而一些具有广告性质的个人信息和公益广告却得不到广告法的调整。

我们在媒体上常见的征婚广告、招聘广告虽然不具有营利性质，但虚假信息一经媒体，其造成的社会危害绝不逊于海飞丝、玉兰油等化妆品夸大功效的广告。公益广告中的问题更是层出不穷，企事业单位、政府部门甚至新闻媒体等机构，常会以社会风尚为切入口，制作成公益广告，但在广告的最后，一般会打上机构、单位的名称。这就在事实上造成了广而告之的效果，从而模糊了公益广告和商业广告的界限。如果不将这类广告纳入广告法体系进行规制，就会为这些机构、单位进行营利性宣传提供机会。打着“公益广告”的牌子行商业广告之实，其中烟草品牌大打“球”的问题早已为受众熟知。

二、“虚假”的概念模糊

这次上海工商局查处的海飞丝、玉兰油等化妆品广告涉嫌夸大产品效果，“从第一次洗头开始就能有效去除头屑”对消费者造成误导，属于虚假广告之列。然而，同样一则广告，在其他地区却未遭到工商局的处罚，原因在于广告法对“虚假广告”没有明确的界定。我国广告法第4条规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。但具体何为“虚假”则全凭执法部门的理解，而笼统模糊的表述让执法部门难以确切掌握。

从各国立法看，对虚假广告的界定包括“内容不真实”和“引人误解”两方面。美国联邦贸易委员会规定“要防止欺骗性(dec ept ive)和引人误解(misle adin g)的广告”，欧盟《引人误解及不公平广告子令草案》规定要管制“不公平及引人误解的广告”。②而其他国家对于广告真实性的界定也有比较统一的说法。

“内容不真实”，包括广告主、经营者对商品或服务的内容、形式、质量、价格、制作工艺、生产原料、效果等相关信息的交代不符合事实。不真实可以是广告文案中的明示行为，也可以是暗示行为；可以是对自身产品的交代，也可以是对竞争对手的交代；可以是对产品的陈述，也可以是对产品的评价。

“引人误解”，包括广告主、经营者对商品或服务的内容、形式、质量、价格、制作工艺、生产原料、效果等相关信息的交代，足以造成消费者对商品的不真实判断，从而影响消费者的理。对引人误解行为的判断需要辨别两类情况：一是艺术表现广告。广告通过艺术方法对产品进行描述和评价，常常使用比喻、夸张等修辞手法。这时，执法部门就需要衡量“一般的理性消费者”是否可能受误导，从而作出是否违法的判断。

二是比较广告。比较广告概念在我国广告法中未被提出，美国联邦贸易委员会《比较广告政策声明》中将其界定为“可对替代商品进行客观可测量的品质或价格的比较，并通过明示因素或其他显著信息提示此竞争商品”。③引人误解的比较广告对自己和竞争商品、服务的内容、形式、质量、价格、制作工艺、生产原料、效果等进行与事实不符的比较，导致消费者购买的因素不仅仅是广告主对自身产品的宣传，而且对竞争商品的提示也会引起消费者的误解。因此只要在比较广告中对自身或竞争商品中任意一方有引人误解的宣传，都构成虚假广告。

三、责任主体还需扩大

在广告生产链条上，广告主、广告经营者、广告者是主要的活动主体。除此之外，某些个人、社会团体与组织、政府机构，常会在广告活动中充当重要的角色。现行广告法除了将广告主、广告经营者、广告者列为责任主体外，也规定了社会团体和其他组织的连带责任，但广告法并未将“政府机构”和“个人”列为广告法责任主体。

由于政府机构具有较强的公信力，容易影响消费者的消费行为。虽然大部分政府机构不会直接在广告中出面，但由于诸多社会和历史原因，我国许多社会团体和组织都挂靠在政府机构名下，因而这些社会团体和组织在一般消费者眼里也具有较强的公信力。前不久出现的牙防组违规为“佳洁士”认证事件中，卫生部当时成立的牙防组为非法人组织，在广告中直接出现该机构标识，并以“通过认证”为名为牙膏品牌宣传，导致消费者因信赖该组织而作出购买行为。事后调查得知，原来牙防组作为普及牙齿保健知识的非法人组织，根本不具备为牙膏品牌认证的资质，其违规的认证行为直接导致了虚假广告的社会危害，因此牙防组就应该承担虚假广告责任。但问题在于，牙防组并非独立法人，卫生部作为牙防组的主管机关就应该承担虚假广告责任。而现行的广告法并未将政府机构列入广告法的责任主体范围。

关于个人在违法广告中的责任，目前舆论主要针对明星等公众人物。比如前不久发生的郭德纲代言“藏秘排油”减肥茶遭曝光一事，有律师向全国人大常委会建议将明星也列入广告法处罚范围。事实上，除了明星利用社会知名度为产品代言之外，近年来又出现普通消费者为广告代言、发表评论的现象。如果这些普通个人并未使用过该产品，或者明知其特性、效果虚假仍然为之代言的话，也违反了诚实信用原则。

四、重视新媒体广告的新问题

广告法中对广告载体的界定有电影、广播、电视、报纸、期刊以及其他媒介，其中“其他媒介”一语将网络、手机等新媒介形式也纳入了广告法的调整范围。然而1994年广告法颁布时网络与手机还未普及，当时虽然预留“其他媒介”一词涵盖未来可能出现的新情况，但在立法过程中并未有针对性地设置具体条款，导致目前各地执法部门没有可参照的细则。

众多网站、个人主页利用其虚拟、难管理的特性，大打虚假广告。在网络广告中，广告主、广告经营者和广告者的界限不再清晰，有些广告集三重主体于一身，广告的制作没有经过审查，即使有些知名网站为了维护公信力履行审查程序，但基本还是例行公事地走过场。比如百度虚假手机广告被诉就是一例，④其他不知名网站的虚假广告更是不计其数。

对于网络广告的治理，一是可在国家工商总局下成立专门的网络广告监管部门。目前广告监管基本采取属地管理，这对于网络未必适合。因为网络具有跨地域特性，地区监管难以覆盖；网络又具有高科技性，随着博客、播客等新兴媒介形式的产生，传统工商系统的监管模式很难跟上网络技术的发展。成立专门的网络广告监管部门，集中力量加强管理，才能收到较好的效果。二是在广告法规中明确ISP（互联网服务提供商）、ICP（互联网内容提供商）对网络广告所负的具体责任。

对手机广告的规范。基于传播技术上的差异，手机广告管理与网络广告管理有所不同。由于手机广告纯粹是“一对一”的通话或短信形式，广告行为仅出现在个人与个人之间，而且个人拥有手机无需到工商部门注册。因此要打击手机违规广告，先要普及手机实名制。

面对新经济形势和技术革新，广告法已不适应迅速变化的广告市场，难以继续发挥切实有效的调整功能。目前，国家工商总局已经在为修改广告法进行广泛的社会调研，希望此文能够起到抛砖引玉的作用。

（作者系上海外国语大学新闻传播学院讲师。本文获上海外国语大学青年基金项目资助）

注释：

①胡笑红：《10大违法广告化妆品占9席玉兰油位列其中》，《京华时报》2007年6月21日

②白洪娟：《论比较广告的法律规范》w w w.省略/Article/LAW _art/128831.htm

③徐敏：《比较广告的法律规制》，中国政法大学硕士学位论文，2003年6月

④韩玲：《“百度”被诉推荐虚假信息北京海淀法院已受理》，法制网2005年11月11日