透析在WTO机制下解决国际投资争议的现状与困境
时间：2022-09-25 01:08:51
[摘 要] 基于投资与贸易之间的互动关系，wto体系下包括TRIMs协议在内的大量贸易协议几乎都会对投资产生影响，因而成为事实上的“投资法群”，DSB进而成为解决国际投资争议的又一场所。然而，为解决贸易争端而量身定做的实体及程序规则是否真正与国际投资争议的特点相契合，这一点仍旧令人疑惑。本文将从实例分析入手，去一一解析其中存在的问题。
当今，伴随着跨国投资在数额与规模上的迅猛增长，各国围绕着外商投资所发生的争议呈现出越来越频繁和复杂的态势，这不仅源于投资争议起因本身的复杂性 ，也归因于投资争议所涉主体的多元化 。可以说，投资争议能否有效解决不但直接关系到投资各方的利益，也是各国外资法律、政策得以实施的最终保障以及引资环境评价的重要指标。因此，各国在关注国际投资实体规则发展与演进的同时，也非常重视对国际投资争议解决机制的完善，期待建立真正具有多边性、富于强制力和综合管辖范围的投资争议解决场所。
然而，随着制定多边投资协议（MIA）脚步的暂时停滞，国际社会在解决跨国投资争议多边机制的建立方面更是鲜有作为。一些对外投资强国转而寻求同更多的投资东道国制定双边投资协定（BITs），而这些BITs的争端解决条款也并未跳出固有的框架，大多规定对于外国投资者与东道国政府之间的争议须提交“国际投资争议解决中心”（ICSID）来解决；而对于投资母国与东道国之间的争议则提交国际法院或国际仲裁。然而正如学者们所分析的那样，ICSID本身尚存在着至今无法克服的缺陷。至于传统的国际法院裁决或者仲裁的成功实践更是少之又少。以北美自由贸易协议（NAFTA）、欧盟为代表的一些区域组织虽然在争议解决机制方面做了有力的尝试，但不可否认的是这些区域争议解决方法彼此独立，各自适用的主体范围非常有限，尚未形成普遍的影响。在这样的情况下，人们把更多的目光集中在运转良好的WTO争端解决机制之上，希望凭借投资规范正逐步并入到WTO涵盖体系的契机，将WTO的争端解决机制运用于国际投资争议的解决，从而让DSB在争议解决方面的优势得以发挥，带来投资争议解决方法的全新突破。那么时至今日，利用WTO争端解决机制来解决投资争议的实践进展究竟如何？是否存在着适用时的问题和困境？本文将予以详细的阐述和分析。
一、利用WTO争端解决机制解决国际投资争议的特点和优势
作为解决国际贸易争端最为重要和有效的机制之一，WTO争端解决机制之所以会同国际投资争议联系起来，其根本原因在于根据《关于争端解决规则和程序的谅解协议》（DSU）的规定，WTO的争端解决机制适用于所有WTO“涵盖协议”（covered agreements） 所产生的争议，而基于投资与贸易的互动关系，《与贸易有关的投资措施协议》（以下简称TRIMs协议）最终“落户”于WTO的体系中，自然而然地成为可以启动争端解决机制的法律依据之一。
鉴于WTO体系本身的性质及其具体规定，在利用其争端解决机制来解决国际投资争议时主要体现出以下几个方面的特点：
1.争议主体方面的特点：由于WTO争端解决机制只适用于WTO成员国之间的争议，因此其解决的投资争议也只能限定在国家之间或者与一些“单独关税区”之间的投资争议，自然人和法人既不直接享有WTO所规定的实体权利，也不享有程序上的诉讼权利。这样，实践中大量存在的私人投资者之间以及私人投资者诉东道国的案件就被排除出WTO机制的管辖范围。当然，也有学者认为：“外国投资者与东道国之间的投资争议，看似不属于WTO争议解决机制受理范围，投资者无权在WTO作为东道国的成员方，不过，投资者可以寻求母国的帮助，要求母国政府出面到WTO体制中申诉东道国成员方，通过这种方式也能间接的解决这类投资争议。” 当然，这种间接模式在实践中的可行性是值得推敲的（下文将有一定的分析）。但是相比较传统的国际法院裁判和仲裁方法，WTO的争端解决机制无疑为解决国家之间投资争议打开了另一扇门。
2.适用法律方面的特点:WTO的争端解决机制无法脱离WTO的实体规则独立存在，换言之，争议的依据以及专家组裁决的依据都只能是WTO相关协议的具体规则。在DSB可提交投资争议的范围以及投资的解决显然也必须依据WTO中与投资相关的协议。几年来，学者们纷纷著书立说，阐释除了TRIMs协议之外，大量的贸易或服务协议都与投资有关，它们在事实上成为WTO体系下的“投资法群”， 进而也成为DSB据以解决投资争议的实体法。这意味着：不同于其他专门解决投资争议的机构，WTO的DSB有专门适用于投资争议的实体法，于是不会涉及到不同国家间投资法律的选择，这提高了法律适用的明确性；然而由于当前WTO体系中的“投资法群”所涉及的实质性投资法条文较少，多为间接性、局部性的规范，因而也大大限制了处理争议的种类。
3.程序规则方面的特点：WTO的争端解决机制具有一直为人所称道的系统与严格的程序性规则：其确立的“反向协商一致原则”使得专家组几乎得以自动成立，并令专家组报告和上诉机构裁决的通过变得更为容易；其确立了严格的审限要求和透明度要求，并允许非争议当事方参与争端解决程序，这将一改国际争端解决机制中拖延和封闭的痼疾；其具有特色的“交叉报复”也间接强化了当事国执行裁决的力度；尤其在传统的国际投资争端仲裁模式中，一裁终局、缺乏撤销和监督的仲裁机制始终是广大发展中国家心中的隐患，如能适用DSB中的上诉机制，将会较好地控制投资争议解决中的错误和偏颇。WTO机制中这些集结着智慧和经验的设计如果真正应用在投资争议中，其影响必将是非常深远的。
二、当前利用WTO机制解决国际投资争议的实例与分析
早在关贸总协议时期，在1982年美国诉加拿大关于《加拿大外国投资审查法》（FIRA）是否违背GATT相关条款一案中，专家组于报告中正式确认了缔约国的某些投资措施会对贸易产生消极的影响，应该受到GATT的约束，从而成为借助争端解决机制将贸易与投资结合的先例，更直接催生了此后TRIMs协议被纳入WTO实体规范的过程。
近期被提起磋商请求的、涉及到TRIMs协议条款但尚未进入专家组程序的案件包括:中国――影响汽车零部件进口措施案（WT/DS342/1）；土耳其――影响大米进口措施案（WT/DS334/1）；加拿大――关于小麦出口和进口谷物待遇措施案（WT/DS276/1）；委内瑞拉――农产品进口许可措施案（WT/DS275/1）；美国――专利法案（WT/DS224/1）；菲律宾――影响摩托车部门的贸易和投资措施案（WT/DS195/1）等等。其中第一个案件尤为值得我们去关注，因为该案已成为中国加入WTO以来作为被申诉方真正交付专家组裁决的第一案 。
其实相对于DSB已经裁决的案件数量，涉及到审查违反TRIMs协议措施的案件并不多，而单独以成员方违反TRIMs为申诉理由提起的案件更是少之又少。仅从这些案例中，可以归纳出下述特点:
1.在大多数的申诉中，被申诉方的措施是否违反TRIMs协议往往是在要求审查GATT相关规定后被附带提出的，在提起的请求中并不占据主要的地位。基于投资与贸易之间的紧密关系，某些措施同时会在贸易和投资两个领域发生效用，因而同时违反GATT和TRIMs的相关规定并不奇怪，况且DSB也并不像国内民事诉讼那样严格限制申诉方提起竞合之诉。但是鉴于专家组在审查的时候往往遵循“司法节制”的原则，一旦认定被申诉方采取的措施已经构成违反GATT项下的义务，则其余涉及到TRIMs协议的诉由可以不予审查，这也在一定程度上制约了专家组对投资争议部分的审查和裁定。
2.囿于TRIMs协议内容的限制，真正在DSB提起的投资申诉在种类和数量上都非常有限。TRIMs协议并非综合性的投资条约，它通过总则和附件清单的形式仅仅规范了以下会对贸易产生限制和扭曲作用的投资措施：当地成分要求、贸易平衡要求、国内销售要求和进口用汇限制。这些投资措施不仅只限于与货物贸易有关者，而且还仅仅是与国民待遇原则和普遍取消数量限制原则相关者，范围极为狭窄，甚至对投资者及其母国最为诟病的出口业绩要求都没有涉及。 而投资准入、广泛的投资待遇、投资管制、征收与补偿等更无从涉猎。这从根本上减少了可以在WTO提起的投资争议的类型。
3.真正进入专家组程序的投资案例并不多，在几个有限的案子中，专家组报告在对协议条款的解释和适用方面发挥了重要的作用，协议本身就何谓“投资措施”等一些基本问题并没有交代清楚，为此专家组在印尼汽车案中明确了这样的审查顺序，即首先确定某项争议措施是否属于“投资措施”（审查时并不受制于该项措施是否专门适用于外国投资）；如果属于，接下来则确定该项措施是否“与贸易有关”（即该项措施的实施是否会造成在本国产品与进口产品之间的歧视）；最后审查该项与贸易有关的投资措施是否与GATT第3条或第11条的规定不符，从而得出是否违反TRIMs协议的结论。经过这样严格的审查和筛选，最终被认定违法的投资措施少之又少。
总之，从针对TRIMs协议提起的争议数量和实际效果来看，要在WTO体系下实现革新投资争议解决机制的目标远未达到。而纵观其他与投资有关的WTO协议，首先是GATS协议，它通过约束以“商业存在”模式提供服务的方式与对外服务投资紧密联系起来，对扩大服务投资的市场准入和提高外资的国民待遇水平起到了重要的作用，从而成为成员国用以提起投资待遇申诉的理由。但是考虑到GATS只涉及到服务性投资的片面内容，且市场准入和国民待遇的获取都是通过成员国具体承诺的方式，缺乏统一的标准，因而至今还没有依据GATS提起的投资之诉；至于TRIPs协议，它在保障知识产权保护水平在世界范围内提高的同时，只是通过改善投资环境的方式间接促进了技术投资的发展，缺乏一切投资保护、投资待遇的具体规则，因而根本不能成为提起投资申诉的条约依据；其他的贸易协议，如反补贴协议、政府采购协议等对于投资的促进和影响更是极为间接和微弱的，发挥的效用有限。
三、利用WTO争端解决机制解决国际投资争议的问题与困境
每一种投资争议解决机制的建立都必须真正契合投资争议的特点，WTO尚无法做到这一点；即便就WTO争端解决机制本身而言，在面对投资争议的时候，其至今无法解决的一些问题进一步凸显出来，反过来又影响和制约了投资争议的解决。
1.WTO机制只解决成员国政府之间的争议，这导致国际投资争议中最常见也最为复杂的争议类型――外国投资者与东道国之间的投资争议无法诉诸该项机制，这种结果几乎阻断了投资争议在WTO体制中展开的希望。虽然有学者认为外国私人投资者在遭受投资东道国的不公平待遇之后可以转而求助于其母国的外交保护，利用母国在DSB提起申诉达到间接解决争议的目的。然而笔者认为，这种想法无疑是一厢情愿，也是极其理想化的。国与国之间争议的解决本来就牵涉到复杂的政治和经济因素，一直以来缺乏行之有效的解决模式。即便是具有准司法性质的WTO机制，成员国在提起争议之前也要全面衡量经济利益的要害、外交关系的维持以及胜诉之可能性，国家往往要顾全与另一政府的关系而胜过对本国投资者利益的注重。事实上，那些真正可以说服母国为其“出头”的投资者多是与该国政府利益密切相关国有公司或者跨国性公司，一些中小投资者根本无法做到。退一步说，即使母国行使了外交保护，对投资者而言也并非有利。因为母国一旦行使了外交保护，该争议就脱离了投资者本人，完全在该母国的控制之下。母国根据自己的外交或其他政治上的需要，权衡利弊，从总体上出发，提出一定的国际赔偿请求，有时甚至会放弃赔偿请求，这样投资者的利益也无法得到实质性的保障。
2.正如笔者前文所言，可据以提起投资申诉的WTO投资实体规则在数量和实质内容方面都是很有限的。无论是TRIMs、GATS、TRIPs以及其他的协议，不但调整投资内容的范围有限，而且彼此之间也缺乏协调性和统一的标准。而开展跨国投资，并非简单的只是投资设立，更多地需要在东道国投资运营，包括有投资获得、扩大、运营、管理、退出等诸多阶段，可产生争议的情形自然复杂。WTO在目前实难担当起制定多边投资规则的重任。随着谈判进程进一步受阻，对于是否有可能在WTO体系中制定一个综合性的多边投资法典，除了发展中国家一直持反对意见之外，就连一些发达国家也逐渐开始犹疑和观望，转而寻求其他的途径。而后多哈时代的国际投资规则会以怎样的模式发展还无从知晓，但至少可以肯定的是，投资实体规则在WTO体系中的演进还要经历较长时间的“空白期”，那么这将直接限制投资争议在WTO框架下的解决。
3.WTO毕竟是一个贸易协调机制，它所能提供的救济方式不仅有限，而且不能满足投资救济的需要。根据WTO协议的主旨要求，其重点在于迫使成员国的法律、规章、措施等符合各项协议的规定，不符合的必须予以变更或终止，但却并不对以往违法措施处以溯及性的赔偿；即使有的时候规定了赔偿，也通常是成员国在自愿的基础上为了实现符合协议内容的目标而主动实施的一种手段。有的国家甚至通过提前交付几年的赔偿金额来换取违法措施的存续，直到该项措施的失效；此外，根据第22条第2款的规定，为了达成共同接受的赔偿，成员国需要与另一方进行协商。然而实践中达成相互可接受赔偿数额的可能是相当低的，况且DSU仅规定了20天的协商期限。除此之外，报复是WTO规定的另外一种较为理想的救济措施，但是当报复是某个发展中国家向发达国家实施的时候，发达国家往往因为能够承受报复的结果而继续违反条约的行为，而发展中成员国显然没有达到申诉的目的。如此，如果在一项投资申诉中，申诉国希望另一方停止违反协议的投资措施，而目前WTO尚且孱弱的救济强制力不能足以保证做到这一点；同时更多类型的投资争议都涉及对投资及投资者利益的侵害，赔偿显然是最典型、最适当的救济手段，也是投资者更为看重的，然而这种方式却不是WTO所主要倡导和支持的。
4.随着WTO贸易议题在多哈进程的受阻，许多国家将那些重大而急于解决的贸易和投资问题转而放在区域贸易协议（RTA）中进行规范。从几个主要的区域贸易组织的法律文件中可以看出，无论是贸易投资规则的具体标准还是争端解决机制的模式，它们的规定都似乎走得更远、也更趋向于全面。显然，由于RTA与WTO在一些具体规定上的重合，将导致二者争议管辖权之冲突。以北美自由贸易区（NAFTA）的投资规则为例，其严格而近乎激进的争端解决机制也一直为人所称道。那么当美、加、墨之间就NAFTA与WTO所共同规定的事项产生争议之时，应当诉诸哪一机构解决呢？如果诉诸NAFTA之后，是否还可以向WTO提起相同的申诉呢？其实，在WTO的实践中已经出现了类似的案例 ，但是裁决的结果并未明确解决这种管辖权冲突的理论和方法。这种矛盾和冲突如果不能得以协调，将不但给WTO争端解决机制的权威带来损害，也不利于投资争议解决的稳定，甚至有可能为投资争端方提供规避和挑选法院的机会。
四、结语
预先确定有效的投资争议解决规则，是投资争议非政治化的重要保证。有了适当有效的方法解决投资争议，就可以尽量避免资本输出国对投资争议的介入，使投资这种本质上属于商业性质的争议依照正常的法律程序和规则加以妥善地解决 。基于这种重要性，现行的WTO争端解决机制是否可以适用于未来的投资争端？如果可以，那么应该如何适用？显然，通过上文的分析，当前为解决贸易争端而量身定做的DSU程序无论在解决争议的事项、主体、具体程序以及制裁方式等方面都无法直接与投资争端的解决相契合。值得欣慰的是一些WTO的成员方仍旧希望利用现有的WTO争端解决机制，并为此献计献策：例如中国台湾提出可以考虑在DSU的基础上再制定一个特殊条款，使该条款优先于DSU适用于投资争议；另外，争端解决的规定也可以详细规定成员方何时可以使用争端解决机制以及在何种情况下适用解决投资争端国际中心（ICSID）、国际商会（ICC）以及联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）等的争端解决规则。其次要解决的是争端解决机制的适用范围问题，欧盟、日本认为可以适用于所有类型的投资争端，日本同时认为可以同时给予最不发达国家以特殊待遇；另外，关于对补偿以及征用的保护问题，日本建议国内的法律优先于WTO的争端解决机制等等 。尽管这些完善机制的建议尚不成熟，但考虑到WTO毕竟还是最有希望形成统一多边投资实体规则的场所，因此我们有理由相信关于国际投资争议解决的困境和问题也将会随着WTO定期与不定期的多边贸易谈判逐渐一一得以分析和解决。
参考文献：
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