法官行使阐明权探析

作者简介：何育妍（1993-），女，河南洛阳人，西南大学法学院本科生，主要研究方向为民法，诉讼法;钟小飞（1984-），女，重庆人，重庆能源职业学院基础系助教，主要研究方向为诉讼法。

摘要：法官行使阐明权是一个动态博弈的过程，从该过程中得出最优求解进而构建我国的法官阐明权制度，能够有助于我国民事司法在当前当事人诉讼能力差、专业法律帮助制度不足的现状下保障当事人权益、节约诉讼成本、实现诉讼价值。

关键词： 既判力;阐明权;诉讼成本;博弈论

一、问题的提出

曾经发生一起案件，重庆市一农民刘某骑摩托车与一卡车相撞，造成大腿骨折，花费医疗费数万元。经事故鉴定，卡车所属甲公司承担全部责任。刘某在过程中，由于家庭经济状况原因，并未聘请律师或向律师咨询，而自己参与诉讼。其提出的诉讼请求仅包括赔偿医药费5万元，而并未在状中提出其他赔偿请求。诉讼过程中，法官并未向原告阐明其可以提起的诉讼请求，经过庭审，法官判决刘某胜诉。双方在上诉期内均未提出上诉。判决生效后，刘某方得知，其可以在诉讼中向被告请求误工费、精神损害、交通费等赔偿，遂重新向法院提讼，法院以“一事不再审”为由不予受理。目前，被告所赔偿的5万元早已花费殆尽，而伤病尚未痊愈，却无法通过诉讼获得更多的赔偿，生活艰难。刘某一案，体现了对法官阐明权立法的迫切需求，从更深层来观察，法官阐明权同时涉及诸多民事诉讼法基本原理，例如诉权，诉讼标的，既判力等。下面笔者拟对上述案例从理论层面上进行剖析，并运用历史、比较、经济学的分析方法，对构建我国的法官阐明权制度所涉问题做一些探讨。

二、刘某诉讼权利缺失的理论之困

刘某丧失诉讼权利的解析涉及民事诉讼法的基本理论。刘某与甲公司就交通事故赔偿问题发生争议，向法院请求解决纠纷的权利即诉权。关于诉权的内涵，经历了私法诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、司法行为请求权说、本案判决请求权说、诉权二分说等发展阶段。实质上，我们可以诉权之于当事人的意义形象地定位为界定“敲开法院大门的资格”。诉权包括当事人适格与诉的利益两个要件。由于诉的利益在给付之诉中表现为实体权益受侵害后请求对方当事人的给付行为，因此确定民事权益受侵害的依据应当是现行的实体法律规范，其范围乃“实体法与程序法共同作用的场”的具体体现，同时又决定了诉讼标的与既判力的范围。在该案之中，刘某诉的利益在于有权通过民事诉讼依据民事实体法进行救济其被侵害的人身权。诉讼标的在本案中表现为刘某与甲公司发生争议的法律关系。一审中，刘某以医疗费用提讼，获得法院支持。随后，以误工费、交通费用精神损害赔偿金等作为诉讼请求再次提讼，实质上在相同的诉讼标的下以不同的诉讼请求提起后诉。相同的诉讼标的决定了前诉判决必然对后诉判决发生既判力效力。根据既判力理论，“判决一经生效，当事人就不得对生效判决认定的法律事实提讼或提出上诉。判决确定的实体权利义务问题，不得争执，不容改变。”[3]该理论的主要功能在于，通过终局判决的达成，来帮助观念上确立一种规范的秩序并使其相对地固定下来，进而诱导社会生活空间内秩序形成。[4]其积极作用在于，在诉讼标的同一的情形，前诉判决对后诉的程序上的约束力。如果后诉的诉讼标的与已经确定判决的诉讼程序中的诉讼标的相同，则在新诉中即应以抵触既判力为理由，以诉不合法为理由驳回，而无需进行审理。既判力的消极作用，一则是终局地确定当事人之间的实体权利或者法律关系；二则禁止就确定判决的既判事项为相异主张或矛盾地判决。[5]既判力的消极作用是一事不再理的一个方面，都以禁止重复诉讼和重复审判为目的。在本案当中，前诉对后诉发生既判力，刘某无权再次提起上诉，其诉权已行事完毕，而法院也自然不得受理。法律在于实现正义，同时更要以人们看的见的方式来实现。而本案当中，刘某的正当利益在法律制度面前显得如此的无助，成为维护法律秩序稳定目标的牺牲品。如何避免类似的事情重演，如何不再有刘某之外的王某，李某受到同样的结局？我国民事诉讼中的法官阐明权制度正是在这样一种理论的空缺中呼之欲出。

三、法官行使阐明权的背景考察

(一)法官阐明权概念的界定法官阐明权是指民事诉讼中，当事人的声明或陈述的意思不清楚或当事人提供的证据不够充分而误以为自己所提出的证据足够充分时，法官应站在监护的立场上以发问或晓谕的方式，提醒和启发当事人把不明了的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除，或是对没有提出的诉讼材料启发当事人提出。从词源上看，“阐明”由德语Aufklrung一词翻译过来，阐明权术语源于德国法语境中的Aufklrungspflicht一词。在我国也有人将之翻译和称为“释明”、“释明权”、“释明义务”。而笔者认为，把Aufklrungspflicht翻译作法官的“阐明权”较为合适。

（二）大陆法系国家法官阐明权的历史沿革大陆法系国家中，最早在法律中规定法官阐明权的国家当属德国。《德国民事诉讼法草稿》[6]第126条第一项规定：“审判长可以向当事人发问，阐明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实、声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”该条第二项规定：“审判长可以依职权要求当事人对应当斟酌的，并尚存疑点的事项加以注意。”法律提请表决时，德国立法委员会强调了发问和要求当事人注意是法官义务，而非权利的认识；随后，这些内容便呈现于德国1877年民事诉讼法第130条第1、2项规定之中，成为了大陆法系法律制度演进历史上最早有关法官阐明规定的记录。[7]到19世纪末20世纪初的时段，随着西方社会自由资本主义向垄断资本主义的过渡，职权主义的兴起，为法官阐明理论的产生提供了条件：一方面，作为民事诉讼当事人主义基础的自由主义思想随着社会商品生产与交换急速扩大、国内城市化、大规模纠纷出现之情势，逐渐被法治国家的思想、社会本位和干预思想所取代。反映在民事诉讼观念和理论方面产生了诉讼目的上的“维护法律秩序学说”、诉权上的“公法诉权说”，主张诉讼的本质在于法的创造，决非权利保护，权利的请求独立于实体法上的私权而指向国家，诉权随之也被视为公法上的权利。另一方面，当事人主义越来越不适应社会对纠纷解决的需要，在当事人主义诉讼机制下，当事人可以肆意操纵诉讼程序，经常性地导致审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果。为了有效地防止不利于纠纷解决的情形，迅速且经济地解决纠纷，增加和强化法官的职权尤显得势在必行。德国民事诉讼法在1898年修改时，法官阐明的内容调整为139条第1项和第2项；随后1909年修改时，又在区法院审理程序部分规定，“法官在言词辩论中，应对事实和争执的关系与当事人讨论，命当事人对全部重要的事实作充分的陈述，并做适当的声明。”截止目前，现行《德意志联邦共和国民事诉讼法》在第三章“诉讼程序”第一节“言词辩论”中就强化法官的职权方面，既于第136条规定了法官的诉讼指挥权，又于第139条对法官阐明作了规定，谓之“法官的阐明义务”。关于阐明权的定位，经历了不同的历史发展阶段。以日本为例，其1890日本民事诉讼法直接继受1877年德国民事诉讼法，起初将其界定为义务性规定。经过1926年修改立法以后，阐明由原来的义务性规定改为裁量性规定，但由于增加了法院依职权调查证据的规定，阐明权仍解释为既是权利也是义务。从判例来看，由于受同时代德国加强法院职权的影响，司法实践中很强调法院的阐明义务，如果事实审法院没有行使阐明权，没有尽阐明义务的，很容易被最高法院认为原判决是违背法令，并以此为由撤销原判决并发回重审，表现出职权主义积极阐明的特点。二战后，阐明权性质学理解释发生变化，认为阐明权是法院的权能而非法院的义务。由于是美国当事人主义司法竞技理念的导入，对日本民事诉讼产生了全方位的影响，同时回归传统的自由主义诉讼观，将古典辩论主义作为民事诉讼法的本质，强调完全的当事人自我责任。大约在20世纪60年代初期以后，日本的最高法院又强调事实审法院的阐明义务，又常常出现以事实审法院未尽阐明义务而将原判决废弃的判例。而这时阐明权的行使不是职权主义的复活，而是仍以当事人主义为前提，只是强调应该赋予当事人充分的、实质的程序保障，即正当程序，表现出程序保障型积极阐明的特点。[9]从日本的阐明权一波三折的发展历程来看，其性质受诸多外界因素的影响，在不同的时期体现着不同的制度要求，同时也反映了特定时期国家与社会对于诉讼实现价值的特殊需要。正如鲁道夫•冯•耶林所言：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。” [10]在探讨了大陆法系法官阐明权的历史发展司法实践说明并反应了阐明权在法官的诉讼指挥权中的重要意义。在我国当前的民事司法改革中，理论与实践应当如何定位，下面笔者试图用法经济学的方法对此问题进行分析。

四、法官行使阐明权的法律效果

（一）动态博弈理论的预设在司法实践中，法官的成本集中体现在司法成本以及社会舆论的正面或负面评价。当事人的成本主要体现在诉讼费用，而其收益体现在达到公平的判决结果。为了方便起见，笔者将当事人双方的利益作合并处理，其最终利益在于达到对双方公正的判决，减少因制度设计不足而丧失实体权利情况的发生。在这一点上，双方的利益也是一致的。笔者采用倒树枝图的方式来表述法院与当事人动态博弈的过程。图中点表示各个节，第一个节为空心点，以后为实心点。括号中分别表示法院与当事人所得到的成本收益比较。

如下图所示

笔者预设的法官的收益最高限为0，最低限为－15（法官收益不可能为正）。当事人双方在判决公正的情形下整合收益为30，而在以其他方式解决纠纷，双方显然要支付更大的成本，在结果公正的情形下，诉讼成本更加高昂，成本最高的情形设定整合收益为－40。

（二）四个博弈阶段的法经济学分析而从图中可以看出，法官首先面临是否行使阐明权的选择。如果法官行

使了阐明权，当事人双方充分获得表达己方观点的机会，在最大程度上保障了双方的诉讼权利，那么当事人的收益为30。法官要承担附加的阐明责任，需要解决在何种情况下需要阐明，是否不考虑当事人的诉讼能力以及得到法律帮助方面的差异而要求法官在理念上一概予以同等的阐明？这样的要求对于我国现阶段的司法状况来言与诉讼经济原则相背离。法官收益为－13。在这种情况下，不存在因当事人不了解诉讼权利而造成实体权利受损的情况，杜绝了本文起初所引用的刘某的情况。可是法官要承担难以把握的阐明义务。进入第二阶段，如果法官未行使阐明权，则出现两种结果，一种是当事人充分了解诉讼权利并合理履行，或者诉讼当中不存在因不了解诉讼权利而造成的实体权利受损的情况，那么这时当事人的权利得到维护，法官也不必负担更多的阐明义务。当事人的收益为30，法官的支出为0。在这种情况下，双方的利益达到最大化。此点是博弈过程中纳什均衡所在。但是，仍不排除另外一种情况，即因法官未阐明而造成不公正的判决结果。促使该动态博弈进入第三阶段。在第三阶段中，存在两个立法选择，是否允许对因法官未予以阐明而造成不公判决提起上诉或者审判监督。倘若不允许，此不公正判决便成为最终判决。当事人一方必须为其诉讼过程中的过失承担实体权利受损的后果，得到－30的收益。这也就是本文所提及的刘某的真实写照。在这样的情况下，无疑，民众会为刘某遭受的不公结果扼腕叹息，同时伴随着对我国司法制度设计的不满，这种不满进一步会转嫁到对司法机关的不满，从而引发诸如司法腐败之类的猜测。这无形当中形成的舆论暗流，影响着人们对司法的信仰，对司法机关的信赖，对社会公正的信心。因此，从这一角度上来看，司法机关要面临更大的风险支出，即－15。这是一种“双输”的博弈结果。如果司法制度中存在对此情况的救济途径，那么此动态博弈进入第四阶段。在第四阶段中，当事人可以通过提起上诉或者请求再审来请求法院判决更为公正的结果。但是这样的情况的问题在于法院在避免既判力影响的基础上还要承担司法成本提高的代价，这在我国司法资源尤其紧缺的今天显得更为突出，而当事人也因此承担了更高的诉讼成本。倘若通过二审、再审仍维持原判，无疑造成了司法资源的浪费。因此在这种情况下，当事人的收益为－40，法院的收益为－12。这是不经济的博弈结果。如果存在明显不公正的事由，通过二审、再审对一审不公平判决加以矫正，则在司法层面上最终保障了公平、公正的实现，保障了当事人的实体权益。当事人的收益为30，法院的支出为－12。

（三）以“纳什均衡”的求解为基础我国构建法官阐明权制度我们使用纳什均衡概念来求解这个博弈过程，可以得出，该动态博弈存在三个纳什均衡。其经济性依次如下：

（1）法官不行使阐明权而得出公正的判决；

（2）法官不行使阐明权，通过当事人申请二审、再审撤销原判决，依法改判；

（3）法官行使阐明权。然而我们仔细分析发现，“纳什均衡一”存在不稳定的概率，是一种射幸行为，如果没有其无法实现情况下的救济措施，司法制度就要面临不公正判决而没有救济途径这样“双输”的结果，也即刘某所面临的、也是我国司法制度面临的窘境。因此，为解决“纳什均衡一”所存在的不利风险，必须制定产生因未行使阐明权导致不公正后果的救济措施。即允许当事人针对统一诉讼标的对前诉判决提起上诉、再审。这样的制度设计在一定程度上突破了前述诉权、诉讼标的、既判力的理论范畴。既判力理论发展到近代，在日本的突出进展是关于争点效的研究。该理论认为，在前诉中被双方当事人作为主要争点予以争执，法院对争点审理并作出判断。在后诉中，争点效对法院和当事人产生拘束力，当事人必须援用争点效。但是，争点效产生的前提是，当事人在前诉中对该争点穷尽了主张和证据，进行了认真且严格的争执。该理论体现的一个司法原则是，必须是在前诉中当事人双方穷尽了主张和依据的争点才产生既判力，而对于没有进行交锋，未经过法庭辩论的当事人合理诉讼请求，笔者认为，出于公平的角度，赋予刘某提起上诉的权利，应当作为既判力理论的合理例外。因为其诉讼请求由于存在实体法的支撑，具有合理内核，仅仅是因为在一审中疏于提出，并不应必然导致当事人失权的法律后果。

基于以上的分析，笔者认为，我国的法官阐明权建构应遵循以下几点：

（1）由于阐明权对法官的专业要求比较高，且具体尺度难以把握。因此不适宜将其作为义务性规定，而应当对其阐明的内容作简化的原则性的处理，在重要的诉讼阶段法官对当事人双方的诉讼权利、义务作简要阐明。（2）在充分尊重当事人自主选择，倡导双方平等对〖JP+1〗抗的情况下，赋予当事人因法官未合理阐明遭受不利判决救济的途径。（3）对当事人以法官未行使阐明权为事由提起二审、再审的条件应加以严格限制。如果二审、再审的判决结果是维持原判，那么造成了诉讼资源的巨大浪费。因此，笔者建议仅对那些事实清楚，权利义务关系明确，案件涉及标的额较大（或对当事人特别重要的，例如刘某的案例）的案件准予提起。制定严格的例外条件，一方面督促当事人在一审过程当中充分尽到注意义务，另外又赋予其因例外情况造成损失的救济措施。这样能在诉讼经济的前提下，最大程度上维护公民权益，同时达到了公正的诉讼判决。

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