法律的确定性与灵活性

【摘要】法律的确定性与灵活性关系的处理是任何一种法律都必须面对的难题。英国法作为普通法系的基础与起源，其探求法律的确定性与灵活性的过程，也是普通法与衡平法发展的过程。从这一历史脉络中，我们会看到在冲突与妥协中迸发的人类智慧以及对当今中国的借鉴意义。

【关键词】法律的确定性；法律的灵活性；英国法；普通法；衡平法

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）12-119-02

法律作为一种规则的活动，对确定性的追求是其本质需求。“如果说规则是不确定的，也就是说，灵活性其实等于没有一点规则了。”可见所谓法律的确定性（certainty of law）其实包括两个问题：“一为法律应该具有何种程度的确定性；二为法律在何等程度上是确定的。”法律的确定性就意味着人们可以根据明确的法律条文有效预知某一诉讼过程的法律后果，从而制定计划、提出建议或判断自己的行为是否合法。然而过度确定性的法律可能会因僵化影响判决的公正，这时就需要法律的灵活性，利用法官的自由裁量权以保障公平正义。法律就是在不断平衡确定性与灵活性中向前发展。英国法的发展历史，尤其是普通法与衡平法的发展历程，正反映了在冲突与妥协中如何平衡法律的确定性与灵活性所迸发的人类智慧。

一、普通法的形成：法的确定性的体现

（一）普通法形成的历史概况

英国法的历史始于1066年的诺曼征服。征服者威廉的最大成就之一“就是建立了一种等级森严、整齐划一和组织结构比较简单的封建制度”。这种封建制度有利于强化中央王权，为日后英国法律的统一和司法的集中创造了条件。到亨利二世统治时期，王室司法管辖权的历史性扩张，标志着英国普通法的形成。在爱德华一世时期，随着财税法院、普通上诉法院及王座法院的形成，普通法渐趋成熟。至此以形式主义为特征的普通法体系已经全面建立。

（二）判例法传统及遵循先例原则

表面上判例法制度赋予法官的造法权力似乎有极大的自由裁量权，但由于因循守旧的文化风气以及遵循先例原则的确立，却使普通法系比大陆法系更具确定性。

所谓“遵循先例”（stare decisis）原则，就是下级法院受上级法院司法先例的约束，多数上级法院受自己司法先例的约束。根据该原则，法院只能援引先例使相同案件得到相同判决，法律的确定性由此得到维护。有时为了维护法律的确定性，法官们宁愿置公平与正义于不顾。尽管现在这种严格遵循先例的原则已经受到很大冲击，但在中世纪就已形成的传统却体现着英国普通法对法律确定性的追求。

（三）令状制度

普通法的发展与令状（write）密不可分。英国中世纪的诉讼就是以令状为基础。令状在法律上，最早是由国王给相关官吏的行政命令。到亨利二世令状逐渐司法化。国王不再只是简单地命令而是要求当事人双方到王室法官面前接受审判解决纠纷。这样国王就把审判权交给法官，减少了任意擅断的可能，维护了法律的确定性。

这种由皇家最高官员即首席司法官（Capitialis Justiciarius）以国王的名义签发的令状，不需要审理被告，直接由原告支付相关的手续费用。到了12世纪末，由大法官签发的定型令状约有75种，至13和14世纪，令状的数量又有了大幅度增长。“此外，每一种令状就有一套特殊的程序规则。”大法官或其他法官可以在特定的令状上附上新近的证据方法，用来吸引公众关注皇家法院的审判。然而大法官无权任意创立新的令状。因为贵族认为这种行为是在创制法律，会扩大法官的造法权力，因而极力反对。

可见，令状制度的确立和发展引致的严格诉讼形式，使普通法呈现出鲜明的形式主义和程序主义的特征。也即所谓的“程序先于权利”。达内德就认为，相较于大陆法系，普通法系的法学家更关注程序问题。这种严格的形式主义重在防止法官的自由专断。只有遵循繁复的程序才可作出判决，极大地缩减法官的自由裁量权，正是法律确定性的体现。

二、衡平法的兴起：法的灵活性的追求

（一）衡平法兴起的历史概况

约自14世纪始，英国开始迈向资本主义社会。商品经济的发展使纠纷案件大量增加。人们越来越不满普通法法院的判决，随之转向英王、枢密院甚至国会以期解决。国王或国会收到申诉以后，一般交枢密院中负责司法事务的大法官（Chancellor）处理。这样，大法官就可以以不公正为由自行审理案件。到15世纪下半叶，类似的案件不断增加，衡平法院（Court of Equity）逐渐形成。而衡平法就是在衡平法院的长期实践中，形成的一套完整的司法判例。

（二）普通法的僵化

勒内・达维德认为，严格按照形式主义的程序形成的普通法，自身面临着双重危机：“其一，不能充分自由地发展以满足时代的需要；其二，由于法律界人士因循守旧而形成的僵化。”早在14世纪，普通法就已显出僵化态势。越来越多的案件只是因为技术错误、证人受贿或对手的政治影响而败诉。人们开始转向“大法官的良心”以求补救。虽然“诉讼形式越健全，普通法就越确定”但严格的形式主义和司法观念又会使普通法失去弹性乃至僵化。衡平法的兴起，就是解决由于法律的极端确定性带来的不足和缺陷，体现出对法律灵活性的追求。

（三）司法自由裁量权

“在一个实质上是静态的封建社会中，普通法能够很好地服务于土地财产方面的利益。与此利益密切联系的法官和律师在精心创制一种正在失却早期灵活性并变得技术性的法律制度的过程中也获得了智力上的满足。”但由于普通法因僵化不能满足人们的诉讼需求，衡平法旨在恢复法律的灵活性，最初只是例外救济的程序。大法官以“衡平原则”为基础对案件加以判决，并逐渐制度化。这里的衡平原则的运用实质就是司法自由裁量权的运用。

梅里曼曾说，“司法自由裁量权”是衡平法对普通法的一大特殊贡献。“司法自由裁量权，就是法官所享有的酌情做出决定的权利，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平与合理的。”何谓公平正义，本身就是一个价值判断问题。法官可以根据案件的实际情况对类似情形作出不同的判决，而不必拘泥于先例原则。由此授予法官以自由裁量权，从而使英国法律更具灵活性和适应性。

三、普通法与衡平法的冲突与妥协：法的确定性与灵活性的平衡

普通法法院与衡平法院之间的冲突实际上就是普通法法院与英王之间的冲突。普通法法院在法律上是王室法院，但在建立了几个世纪后，已逐渐取得不受国王控制的独立地位。而衡平法院却是英王根据自己的特权建立的新法院，这二者经常因管辖权问题发生激烈的冲突。冲突的一方代表是英国历史上最著名的法官、法学家之一――爱德华・柯克（Edward Coke，1552-1634）。柯克经常反对国王对普通法法院的干涉，认为王权不能凌驾于普通法之上。1613年，柯克担任御座法院的首席法官。其任职期间，“衡平法院的首席法官艾米斯米尔（T.Ellesmere，1540-1617）发出了一项禁令，不准执行以诈欺手段而取得的一项普通法法院的判决。”柯克反对这一禁令，认为普通法法院具有至高的独立地位，衡平法院不能随意干涉。

革命爆发后，两大法院达成妥协。衡平法院继续存在，并且将按照自己的判例做出判决，不再干涉普通法法院的权力。大法官不能再以道德规范的名义做出判决，以维护法律的确定性。1875年《司法法》颁布，合并普通法法院与衡平法院，这两大法院相互并存的局面才宣告结束。

普通法与衡平法的冲突，虽然是普通法法院与英王之间的冲突，但在法律上，也是法律的确定性和灵活性之间的冲突。因为大法官依靠本人的“公正”观念进行的判决，不仅干涉普通法法院，也影响法律的确定性。凭借极具灵活性的说辞并不一定能带来真正的公平正义。法律的生命在于理性，普通法就是理性的体现。柯克认为，“普通法应不断改变，但不能轻易改变，要保持法律的连续性。”而要做到连续性的保持，就需要尊重传统、坚守程序，维持法律的确定性，不能以公正为由，恣意行使法官的自由裁量权。最后冲突过后的妥协，衡平法院的自我修正，用制度性的衡平原则取代感性的正义情感，正说明法律恰是在不断的妥协中向前发展。正如卡多佐所言：“‘法律必须稳定，但又不能静止不变。’我们总是面临这一巨大的悖论。”如何在保持法律的稳定的同时，又适时变化，需要依靠某种智慧。而英国法就是在不断寻求法律的确定性和灵活性的平衡之中，达致的妥协的智慧。

四、结语

对法律的确定性的追求和对普通法的执着，有时会让他们忘记先例构筑的法律只适用于平稳的社会发展，一旦社会出现重大变动，这种援引先例的做法常常会因落后于现实而遭致失败。为挽救这种失败衡平法院应运而生。人们为了更公正的判决寻求“大法官的良心”。法官用自由裁量权平衡过度僵化的先例原则，以保持法律的灵活性。因此，以普通法与衡平法的发展为线索探求英国法的历史脉络，能让我们清楚地看到在平衡法律的确定性与灵活性的道路上，英国法律家所展现的努力和智慧。

法律的自我发展与成长离不开法律的确定性与灵活性，尤其是二者之间的协调问题，“乃是法律制度实践当中的一个核心问题。”如何使中国走向法治之路，同样需要考虑法的确定性和灵活性相协调这一核心问题。尽管“现代法治只是现代社会的生活方式而已”，它不能促成美好社会的形成，也不是人们幸福生活的保证。但法治仍然是人类现行的最好制度。无数历史经验证明，法治是迈向现代与文明的保障。因此，在建设社会主义法治中国的今天，需要把握法律的确定性与灵活性的统一。英国法的发展尤其是衡平法的发展历程，是一个如何从过度确定性中寻求灵活性的过程。而当今中国却面临着一个如何从过度灵活性中寻求确定性的现实。尤其是面对制定法的不确定性和自由裁量权的泛滥，英国的妥协之路对此有很好的借鉴作用。

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